NHỮNG KHÁC BIỆT GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ CÁC CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI CÁC NƯỚC docx

NHỮNG KHÁC BIỆT GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM
VÀ
CÁC CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI CÁC NƯỚC

Người thực hiện :
PGS.TS. Nguyễn Như Phát
TS. Ngô Huy Cương

PHẦN I
SO SÁNH NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI

1.1.SỰ PHÂN BIỆT VÀ MỐI QUAN HỆ GIỮA LUẬT DÂN SỰ, LUẬT
THƯƠNG MẠI, VÀ LUẬT KINH TẾ
Sự xuất hiện của luật kinh tế với tính cách là một ngành luật độc lập, theo quan
niệm của các luật gia ở Việt Nam, đã càng làm phức tạp thêm cho sự phân biệt và mối
quan hệ giữa luật thương mại và luật dân sự mà các luật gia trên thế giới đã dày công
nghiên cứu.
Vấn đề phân chia các ngành luật được coi là một công việc rất cần thiết trong
khoa học pháp lý không chỉ được đặt ra với các nước theo Civil Law, Sovietique Law
mà còn được đặt ra một cách rất nghiêm túc với các nước theo Common Law và các
hệ thống pháp luật khác.
Tuy nhiên việc phân chia các ngành luật hay phân loại pháp luật là một vấn đề
phức tạp, tế nhị và gây nhiều tranh luận. Ngay Nhật Bản- một nước phát triển đứng
hàng thứ hai thế giới đã hết sức chú ý tới việc xây dựng một hệ thống pháp luật hiện
đại, nhưng có thể nói cho tới nay "chưa có quan điểm thống nhất về vấn đề phân loại
các ngành luật"
1
.
1. Nhằm mục đích của đề tài này, chúng tôi cố gắng tiếp cận vấn đề phân chia
các ngành luật hay phân loại pháp luật một cách ngắn gọn nhất. Nhưng trước tiên nên
bắt đầu từ một đặc thù của Việt Nam với ngành luật kinh tế.

Theo giáo sư Tsuneo Inako, thuật ngữ luật kinh tế có lẽ xuất hiện và có chỗ đứng
ở Nhật Bản dưới chủ nghĩa tư bản độc quyền, mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau
xung quanh việc vạch ra phạm vi của luật kinh tế
2
. Tại đây ông nhấn mạnh tới tính
chất ra đời muộn mằn của luật kinh tế so với luật thương mại- đặc trưng của kinh tế thị
trường.
Ở phía khác, chúng tôi đã khẳng định khái niệm luật kinh tế hay lĩnh vực luật
kinh tế đã ra đời trước khi có sự hiện diện của chủ nghĩa xã hội hiện thực. Nhưng "luật
kinh tế khởi sinh trong khu vực luật công" và "cho đến nay, các học giả tư sản vẫn
chưa có quan niệm thống nhất về luật kinh tế khi đi tìm biên giới về đối tượng điều
chỉnh của lĩnh vực pháp luật này"
3
. Luật thực định ở nhiều quốc gia có các quy định
về kinh tế, chẳng hạn như ở Hoa kỳ trong các đạo luật về chuyên ngành thường có các
quy định với tên gọi là "Economic Regulations". Lưu ý rằng các luật mà có các quy
định như vậy thường là các luật phức hợp mà ở trong đó tồn tại cả các quy tắc của cả
luật công và luật tư (như luật hàng không, luật hàng hải, luật bưu chính- viễn thông ).

1
. Tsuneo Inako- Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản- NXB Khoa học xã hội- Hà nội 1993- tr.195-196.
2
. Tsuneo Inako- Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản- NXB Khoa học xã hội- Hà nội-1993- Tr.196.
3
PGS. TS. Nguyễn Như Phát- Lý luận chung về luật kinh tế- Giáo trình luật kinh tế Việt nam- NXB Đại học
Quốc gia Hà Nội-1997-tr5-6.


2

Các quy định về kinh tế này biểu hiện sự can thiệp trực tiếp của nhà nước vào quá
trình kinh tế- xã hội làm thay đổi tình trạng pháp lý của chủ thể, hay nói cách khác,
làm phát sinh hậu quả pháp lý trực tiếp mà chủ thể có thể được hưởng quyền lợi hay bị
cắt giảm, triệt tiêu về mặt lợi ích do sự can thiệp này. Các quy định đó không chỉ là
các quy định nhằm chống độc quyền, bảo vệ người tiêu dùng, duy trì trật tự công cộng
mà còn nhằm thực thi các cam kết quốc tế, bảo vệ lợi ích kinh tế của một nhóm công
dân hay một số địa phương nhất định.
Quốc gia nào cũng có những vấn đề riêng về kinh tế có tính chất bảo đảm sự trật
tự, ổn định chung của cộng đồng cần phải giải quyết, mặc dù có hạn chế quyền lợi tư.
Các quan hệ này phản ánh vào trong hệ thống pháp luật tạo ra những đặc trưng riêng
mà không dễ gì những ngành luật truyền thống bao quát được.
Rõ ràng là khái niệm luật kinh tế không phải là sản phẩm riêng có của chủ nghĩa
xã hội, nhưng ngành luật này tồn tại ở các nước XHCN cũ lại trở thành một đặc trưng
riêng có của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa.

Xuất phát từ một nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung cao độ, quan liêu bao cấp
dựa trên chế độ sở hữu XHCN mà trong đó sở hữu toàn dân hay sở hữu nhà nước là
bao trùm và thống soái, ngành luật kinh tế này điều chỉnh các quan hệ xã hội mang hai
yếu tố là yếu tố tổ chức- kế hoạch và yếu tố tài sản với hai phương pháp điều chỉnh là
phương pháp mệnh lệnh, phục tùng và phương pháp thoả thuận. Ở đây, cũng cần lưu ý
rằng sự thoả thuận giữa các đơn vị kinh tế cơ sở của chủ nghĩa xã hội không còn mang
đúng ý nghĩa của bản thân nó nữa vì thực chất nguyên tắc tự do khế ước đã bị thủ tiêu.
Các đơn vị này xây dựng hợp đồng kinh tế trên cơ sở chỉ tiêu pháp lệnh được phân bổ
từ một trung tâm kế hoạch hoá của quốc gia. Vì thế khi khảo sát luật kinh tế truyền
thống người ta thường thấy có các chế định cơ bản như:
1) Xí nghiệp công nghiệp quốc doanh (bao gồm cả xí nghiệp liên hợp và liên
hiệp các xí nghiệp) nơi thực hiện sản xuất trực tiếp ra hàng hoá và dịch vụ theo chỉ tiêu
pháp lệnh. Việc tổ chức và chỉ đạo hoạt động của các xí nghiệp này bằng các mệnh
lệnh hành chính;

2) Chế định kế hoạch hoá xác định vai trò quản lý kinh tế của nhà nước XHCN,
các nguyên tắc và phương pháp tác động vào các quá trình kinh tế- xã hội theo kiểu
XHCN;
3) Chế định hoạch toán kinh doanh XHCN xác định vai trò, vị trí và các nguyên
tắc hoạch toán, có đề cập phần nào tới tính chủ động, sáng tạo không nguyên nghĩa
của các đơn vị kinh tế cơ sở. Chế định này tồn tại là do thực tiễn khách quan của nền
sản xuất mà buộc nhà nước XHCN phải chấp nhận, nhưng được bênh vực và giải thích
bằng học thuyết "quyền quản lý nghiệp vụ" của các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh;
4) Chế định về hợp đồng kinh tế ấn định các chủng loại hợp đồng với nhiều điều
kiện bắt buộc, nguyên tắc ký kết, đăng ký, thực hiện, thanh lý hợp đồng và quy định
các mức phạt cụ thể khi có vi phạm hợp đồng Nói cho đúng, đây cũng là sự diễn
dịch các mệnh lệnh hành chính tồn tại trong các hình thức khác nhau đối với các quan
hệ kinh tế cụ thể;
5) Chế định về trọng tài kinh tế xác định vai trò, vị trí, chức năng, nhiệmvụ,
quyền hạn của cơ quan trọng tài kinh tế nằm trong ngành hành pháp để giải quyết một
số công việc chính như đăng ký hợp đồng kinh tế, xét xử khi có vi phạm hợp đồng,
kiểm tra việc thực hiện hợp đồng Các luật gia XHCN cũ cho rằng đây cũng là các
biện pháp quản lý kinh tế.
Vậy có thể nói cơ sở kinh tế, xã hội để hình thành một ngành luật kinh tế như


3

vậy không còn tồn tại nữa. Năm 1989, khi xây dựng Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế,
những người soạn thảo bị giằng xé giữa quan niệm cũ về luật kinh tế mà điều kiện
kinh tế, xã hội cơ sở của nó đang bị phá vỡ và khuynh hướng mới về kinh tế đang trỗi
dậy với các biểu hiện về bỏ chỉ tiêu pháp lệnh và cho quyền tự chủ sản xuất, kinh
doanh. Sự giằng xé này đã được phản ánh vào Pháp lệnh là giữa các khuynh hướng
mới, còn giữ lại nhiều quy định kiểu cũ như áp đặt quá nhiều điều khoản bắt buộc cho
hợp đồng, ấn định mức phạt vi phạm hợp đồng cụ thể Qua đó chúng ta có thể thấy

rằng luật thực định của Việt Nam vẫn còn rơi rớt lại nhiều quan niệm cũ, nên càng làm
rắc rối thêm cho việc phân định các ngành luật nói chung và luật thương mại với luật
kinh tế nói riêng. Nhưng có một điều cần phải khẳng định rằng quan niệm cũ về luật
kinh tế không còn và không thể tồn tại trong điều kiện hiện nay. Điều này khẳng định
vị trí, vai trò và ý nghĩa của luật thương mại. Song cũng không quên rằng có một hệ
thống các quy định pháp luật về kinh tế mà có thể gọi là lĩnh vực luật kinh tế đã được
cách tân nằm trong ngành công pháp.
2- Theo nghĩa truyền thống, luật dân sự là một ngành luật xác định các giới hạn
của quyền lợi tư. Nói một cách đơn giản, nó bao gồm các vấn đề liên quan đến quyền
lợi tư và chủ thể của quyền lợi. Những quyền lợi này phát sinh trong giao lưu thường
ngày. Có nghĩa là bất kỳ thể nhân hoặc pháp nhân nào cũng có thể tham gia các giao
dịch dân sự nhằm thoả mãn nhu cầu về vật chất và tinh thần.
Nội dung của ngành luật dân sự được thể hiện chủ yếu ở 02 sơ đồ A và B mà sơ
đồ B là tiếp nối của sơ đồ A. Tiếp đó là sơ đồ C nói về các nội dung cơ bản của luật
thương mại.

4

Nội dung củaluật dân sự
Sơ đồ A








Quyền lợi tư Chủ thể của quyền lợi tư
Xác lập
quyền lợi
Thực hiện

quy
ề
n l
ợ
i


Thực
hiện theo
ý chí của
chủ thể
Quyền
bảo vệ
và yêu
cầu bảo
vệ khi có
vi phạm
Thể nhân
Pháp
nhân


Bình
quyền
dân
sự
Quyề
n về
nhân
cách

Tự
do
dân
sự
An
toàn
thân
thể
An
toàn
tinh
thần
Tự do


thân thể
Tự do
tinh thần
Tự do
nghề nghiệp
Tự do
đi lại
Tự do
hoạt
đ
ộ
ng

Tự do

chỗ ở
(Tiếp

sơ đồ

B)

Bản
tính
Phân
loại
1.2

1.1

2

1

2.1

2 2



5

5

XÁC LẬP QUYỀN LỢI

Bất động sản
bởi lý do có đối
tượng trên bất
động sản
Bất động sản
do luật định
Sơ đồ B


Quyền lợi
ch
ủ
quan

C
ă
n c
ứ
phát sinh

Truyền
thống
Hiện

đại
Hành

vi
pháp
lý

Sự
kiện
pháp
lý
Chuẩn
hợp
đ
ồ
ng

Nghĩa
vụ
pháp
lý

Chuẩn
vi
phạm
Vi

phạm
Hợp
đồng
S
ả
n nghi
ệ
p quy
ề
n

Ngo
ạ
i s
ả
n nghi
ệ
p quy
ề
n

Nhân

quyền
Quyền
hôn
nhân
và gia
đình
Quyền

đối nhân
Quyền
đối vật

Sản
nghiệp
Nghĩa vụ
chuyển
giao

Nghĩa vụ
hành
động
Các loại
hợp đồng
Nghĩa vụ
không
hành
đ
ộ
ng

Nghĩa vụ
tự nhiên
Tích
sản
Tiêu

sản
V
ậ
t

Các
quyền lợi
về vật
Vật
quyền
chính
yếu

Vật
quyền
phụ
thuộc
Động
sản
Bất động
sản
Động
sản do
bản
chất
Động
sản do
luật
định
Bất
động
sản do
bản
ch
ấ
t

Bất
động
sản do
dụng
đ
ích

1.1.1

1.1.2

1.1.1.1

1.1.1.2

1.1.1.1.1

1.1.1.1.2

1.1.1.1.3



6

6

Sơ đồ C

NỘI DUNG CỦA LUẬT THƯƠNG
M
Ạ
I

Chủ thể
Hành vi th
ươ
ng m
ạ
i

Thể nhân
Công ty Dự
ph
ầ
n

Pháp nhân

Thương nhân nước
ngoài

Công ty Hợp tư cổ
ph
ầ

n

Công ty Cổ phần
Công ty TNHH

Công ty Hợp tư đơn
th
ư
ờ
ng

Công ty Hợp danh
Hợp tác xã
Khái niệm Các giao dịch cụ thể
Các dịch vụ
Hành
vi
thương mại
do bản chất
Hành vi

thương mại
phụ thuộc
Giao dịch hàng hải
Phá sản
Môi giới
Đại lý
B
ả
o hi

ể
m

Ngân hàng

Thuê mua

Mua bán

Thương phiếu
Tập
đ
oàn

Luật dân sự
Hành vi dân
sự phụ thuộc
Hành vi dân
sự
Khai thác mỏ
Công ty Thực tế
Công ty
được
thành lập
trên


7

7

Ranh giới của luật dân sự và luật thương mại thường hay được tranh luận trong khu
vực của nhánh số 1 và số 2.1 của sơ đồ A. Nhưng trong nhánh số 1 thì phân nhánh
số 1.1.1.1.2 là khu vực của luật tài sản, ít có liên quan tới luật thương mại, trừ
trường hợp cầm cố thương mại và hợp đồng thuê- mua.
Về tính chất và nguồn gốc phát sinh thì luật thương mại là luật của các thương
nhân được hình thành từ các quy tắc nghề nghiệp của họ từ thời kỳ Trung Cổ ở
Châu Âu. Nên chủ thể thông thường của luật thương mại là các thương nhân lấy
hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình.
Các giao dịch mà luật thương mại điều chỉnh là các giao dịch nhằm mục tiêu
lợi nhuận và được thương nhân sử dụng thường xuyên như nghề nghiệp của họ.
Luật thương mại là con đường riêng mà các nhà làm luật ở Việt Nam nên thừa nhận
bởi các đặc thù của hoạt động thương mại
4
.
Luật dân sự liên quan tới đời sống thường ngày mang nặng chủ nghĩa hình
thức, đầy chất lý luận, khái quát chung hầu hết đời sống và hoạt động của con
người. Còn luật thương mại không coi trọng hình thức, đề cao tính hiệu quả, nhanh
chóng và giản đơn của giao dịch. Luật thương mại được áp dụng khi người ta thực
hành nghề nghiệp thương mại, có nghĩa ở một giai đoạn đặc biệt trong cuộc sống
thường ngày. Luật thương mại mang tính quốc tế rộng lớn hơn luật dân sự với tư
cách là một ngành luật gắn bó rất chặt chẽ với truyền thống văn hoá- xã hội của mỗi
quốc gia.
Mặc dù đều là luật tư, mang phương pháp điều chỉnh đặc thù của luật tư,
nhưng do hoạt động thương mại có liên quan nhiều tới trật tự công cộng và đời sống
chung của cộng đồng, nên nhà nước can thiệp nhiều và sâu hơn vào các quan hệ này
làm cho các thương nhân phải chịu các quy chế ngặt nghèo hơn. Ví dụ muốn tham
gia các giao dịch thương mại thường xuyên thì cần phải tổ chức thành một hình
thức nhất định và phải được phép tiến hành các giao dịch nhất định, khác với thể

nhân và pháp nhân rất thanh thản, đầy tự tin và được bảo hộ khi tham gia các giao
dịch dân sự theo ý chí của họ.
Do nguồn gốc hình thành các quy tắc khác nhau, chủ thể có đặc điểm khác
nhau, phương pháp thực hiện quyền lợi khác nhau, phương pháp nhà nước can thiệp
vào quan hệ khác nhau, nên luật thương mại và luật dân sự là hai ngành luật khác
biệt, nhưng có mối quan hệ hết sức chặt chẽ và bổ sung cho nhau. Thực tiễn nhiều
nước trên thế giới kể cả Việt Nam từ xưa đến nay đã pháp điển hoá hai ngành luật
này trong các đạo luật khác nhau. Đặc biệt ở Việt Nam có sự phân biệt giữa luật
kinh tế và luật dân sự, nay luật thương mại đã thay thế cho luật kinh tế thì việc phân
biệt với luật dân sự vẫn giữ nguyên ý nghiã của nó. Tuy nhiên, không được quên
rằng luật dân sự xây dựng nền tảng đầy chất lý luận cho hệ thống luật tư.


1.2. NGUỒN GỐC HÌNH THÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

4
.GS.TSKH. Đào Trí Úc- Một số vấn đề cơ bản về Bộ luật Dân sự Việt Nam- Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật số chuyên đề năm 1997.


8

8

Tìm hiểu lịch sử phát sinh và phát triển của luật thương mại là một vấn đề
quan trọng để có thể hiểu được mối liên hệ của nó với các ngành luật khác. Từ đó,
xác định ranh giới của luật thương mại. Dĩ nhiên ranh giới giữa ngành luật này với
ngành luật khác chỉ có ý nghĩa tương đối. Song xác định được chúng sẽ làm đơn
giản hơn cho việc nghiên cứu và các công việc thực tiễn pháp lý khác.

* Ở các nước Civil Law
Luật thương mại không thể tự nhiên xuất hiện mà chúng chỉ có thể được hình
thành khi có vài điều kiện lịch sử nhất định. Giáo sư Roger Houin và Giáo sư
Michel Pédamon cho rằng các yếu tố hợp nhất lại để thành điều kiện lịch sử cho
việc ra đời của luật thương mại là: khi có một khối lượng nhất định về sản xuất và
trao đổi, khi quan hệ quốc tế trở nên sôi động và khi có một sự tự do vừa đủ cho các
thương gia
5
. Vì vậy, người ta thường thấy rằng nhiều chế định của luật thương mại
giống với các hợp đồng về ngân hàng, vấn đề thương phiếu, phá sản vào thời kỳ
Trung cổ.
Các quy tắc thương mại được hình thành ở Miền Bắc Cộng hoà Italy (các xứ
Venise, Gênes, Pise) nơi mà vào thế kỷ thứ XII và XIII thương mại và hàng hải rất
cường thịnh. Ở nơi đó, các thương gia đã nắm được quyền chính trị. Họ đã soạn
thảo và ghi vào điều lệ của thành phố các quy tắc phát sinh từ thực tiễn thương mại
của mình.
Cùng thời, ở Châu Âu đã hình thành một trung tâm thương mại thứ hai trong
các thành phố của Flandre như Bruges, Anwers, Amsterdam nơi mà phát triển nghề
sản xuất len và vải theo kiểu thủ công. Các quy tắc thương mại cũng được hình
thành trong các nơi này.
Người ta nhận thấy các chế định của luật thương mại xuất hiện ở khắp nơi
trong các hội chợ lớn ở miền Tây như hội chợ ở Champagne mở 6 lần trong một
năm tại Provins, Troyes, Bar-sur-Aube để phục vụ cho các trung tâm phân phối
hàng hoá khác ở Châu Âu và đóng vai trò trong việc hình thành những luồng trao
đổi lớn. Các chế định của luật thương mại đã phát triển thông qua các hội chợ trong
tất cả các nước theo đạo Cơ đốc. Vì vậy, các quy tắc của nó mang tính quốc tế
khác với luật dân sự mang nặng tính hình thức. Đòi hỏi về sự nhanh chóng của
các giao dịch và tăng cường tín dụng đã trở thành yếu tố quan trọng của luật
thương mại. Nhu cầu của các thương gia là tới hội chợ và phải tìm thấy một số lợi
ích và đặc quyền nào đó, nên người ta có câu: "La paix des foires" (tạm dịch là sự

an bình của hội chợ). Điều đó có nghĩa là sự bảo đảm tới đó và quay về; tài phán
đặc biệt và nhanh chóng; bảo đảm công việc kết thúc; cách thức thi hành ngắn
gọn
6
. Khi sự trao đổi trở nên thường xuyên hơn thì vai trò của hội chợ bị giảm sút.
Khoảng đầu thế kỷ XIII, hoạt động thương mại chuyển dần từ ngoại ô vào
thành phố để quyết định sự phát triển của văn minh đô thị. Các thương gia và thợ

5
. Roger Houin- Michel Pédamon - Droit Commercial - Dalloz 11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05- 1990-
p 2.
6
. Roger Houin- Michel Pédamon- Droit Commercial- Dalloz 11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05- 1990-
p 2.


9

9

thủ công đã tự nhóm họp thành các phường hội, cộng đồng nghề nghiệp, các ban
quản lý phường hội và họ đã thiết lập nên các quy chế phường hội.
Trong khoảng thời gian từ cuối thời kỳ Trung cổ tới cuối thế kỷ XVIII có
nhiều yếu tố dẫn đến làm đổi hướng sự phát triển của luật thương mại như: sự sản
xuất ra vàng tìm được từ Châu Mỹ gửi về, sự phát triển thương mại trên bờ Đại Tây
Dương, sự mở rộng của sản xuất. Đó là các yếu tố kinh tế tác động đến các yếu tố
chính trị cùng thay đổi theo như sự củng cố của chế độ quân chủ và thể chế của một
quốc gia hiện đại đòi hỏi có luật lệ riêng. Vì thế nhiều Đạo dụ được các nhà vua ban
hành mà trong đó, ở Pháp, có Chỉ dụ (Edit) năm 1563 quy định quyền xét xử của
thẩm phán và Tổng tài ở Paris, đồng thời điều chỉnh thẩm quyền của họ. Trong lời

nói đầu, Nhà vua Charles IX tuyên bố rằng ông ta trả lại đơn của các thương gia từ
Paris gửi tới ông ta để công khai và giảm bớt chi phí và giảm bớt sự khác biệt giữa
các thương gia mà họ phải cùng nhau thương lượng một cách đầy thiện chí, không
bị ràng buộc vào sự tinh tế của luật hay Đạo dụ. Đây chính là các nguyên tắc cơ bản
của luật thương mại.
Năm 1673, một Đạo dụ ra đời được gọi là Bộ luật Savary theo sáng kiến của
Colbert dự định về một nền pháp chế toàn cầu trong lĩnh vực luật tư, tiếp đó là Đạo
dụ năm 1681 về luật hàng hải. Hai Đạo dụ này đánh dấu sự ra đời của luật thương
mại với tư cách là một ngành luật
7
. Các văn bản này đã đặt ra một số quy tắc chung
về nghề thương mại, điều chỉnh hối phiếu và thương hội (sociétés commerciales),
giải quyết ngắn gọn vấn đề phá sản và vỡ nợ, xác định thẩm quyền tài phán của
quan toà và một số quy định liên quan tới chủ quản và phường hội. Trong các Đạo
luật về luật tư này không có sự phân biệt giữa thương gia, thợ thủ công, người làm
nghề (Marchands, Artisans, Gens de métier). Các thương gia được hưởng và phục
tùng một chế độ tự trị. Ở Pháp cuối thế kỷ XVIII, đời sống thương mại thoát khỏi
thường luật thống nhất (Droit Commun). Cách mạng tư sản đã làm đảo lộn phạm vi
pháp lý của hoạt động thương mại. Nói cho đúng, nó đã mở rộng hay giải phóng
hoạt động thương mại và công nghiệp. Luật ngày 14-17/6/1791 (gọi là luật Le
Chapelier) đã bãi bỏ phường hội, quyền tự chủ và ban quản lý phường hội, đồng
thời đưa ra nguyên tắc giải phóng thương mại và công nghiệp, cũng như giải phóng
lao động. Luật ngày 2-17/3/1791 (gọi là luật Allarde) đã dự liệu về việc cấp chứng
chỉ và trả lệ phí cho hoạt động thương mại. Năm 1801, một uỷ ban gồm 7 thành
viên bao gồm các thẩm phán và thương gia chuẩn bị dự thảo Bộ luật Thương mại
Pháp và năm 1807 Bộ luật ra đời có hiệu lực từ ngày 1/1/1808 bao gồm 608 điều
được chia thành 4 quyển: Về thương mại tổng quát (Du Commerce en Général); Về
thương mại hàng hải (Du Commerce maritime); Về phá sản và vỡ nợ (Des faillite et
des banqueroutes); Về tài phán thương mại (De la juridiction commerciale). Đây là
Bộ luật thương mại đầu tiên trên thế giới.

Nước Đức vào cuối thế kỷ thứ 19 đã xây dựng hai bộ luật : 1896-1900 Bộ luật
Dân sự ( BGB ) và 1897 Bộ luật Thương mại ( HGB ). Luật thương mại đã được
nhiều luật gia quan niệm có một con đường hình thành riêng. Nhưng cũng có luật

7
. GS.TSKH. Đào Trí Úc- Một số vấn đề cơ bản về Bộ luật dân sự Việt nam- Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật số chuyên đề về luật bầu cử, về Bộ luật Dân sự, các luật về thuế năm 1997.


10

10
gia cho rằng nó được hình thành trên nền tảng của luật dân sự
8
. René David khẳng
định luật thương mại hay các qui tắc tập quán của các thương nhân đã được trường
phái hậu luật học sư ( post- glossators ) nghiên cứu đưa vào luật chung
9
.

* Các nước Common Law
Theo một cách thức khác, nước Anh theo hệ thống Common Law đã quan
niệm nguồn của luật bao gồm văn bản quy phạm pháp luật do Nghị viện ban hành,
thông luật (common law), pháp điển hoá (ví dụ như Đạo luật về thương phiếu (Bills
of Exchange Act, 1882)) và luật công bình (Equity law) mà trong đó luật của
thương gia (the law merchant) là một phần của thông luật cùng với tiền lệ pháp
(judicial precedent), báo cáo pháp luật (the law report). Thông luật phát triển từ các
tập quán và thực tiễn hoạt động của con người thông qua hàng loạt các quyết định
pháp lý. Trong các tập quán đó có các tập quán thương mại
10

.
Vào thế kỷ XVII-XVIII, nước Anh trở thành một nước thương mại phát triển
nhanh, do đó có nhu cầu gắn thêm vào hệ thống thông luật một số quy tắc gọi là luật
thương nhân. Các quy tắc này là kết quả thu thập các quy tắc của các thương nhân
người Italy, mang tính quốc tế cao.

* Ở Việt Nam
Việt nam là một nước nông nghiệp lạc hậu, bị ảnh hưởng rất nặng nề của tư
tưởng đạo đức đề cao đời sống tinh thần và coi nghề thương thấp hơn nghề nông, do
đó thương mại kém phát triển. Cho đến chiến tranh thế giới lần thứ hai, các công ty
thương mại và công nghiệp ở Việt nam còn rất hiếm mà chủ yếu chúng là của người
Pháp. Vả lại truyền thống pháp luật của Việt Nam từ thời phong kiến xa xưa coi
trọng hình luật để trị dân hơn là dân luật.
Mãi tới năm 1864, thực dân Pháp đem Bộ luật Thương mại Pháp áp dụng tại
Nam Kỳ và năm 1888 áp dụng tại Bắc Kỳ.
Năm 1942, theo Dụ số 46 ngày 27/4 năm Bảo Đại 17, Triều đình Huế ban
hành Bộ luật Thương mại áp dụng tại Trung Kỳ từ ngày 1/1/1944.
Năm 1972, chính quyền Sài gòn cũ đã ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng
ở miền Nam Việt Nam cho tới ngày thống nhất đất nước.
Có thể nhận định rằng, pháp luật thương mại của Việt Nam ở các chế độ cũ bị
ảnh hưởng hoàn toàn của Pháp, tuy nhiên đã kịp thời phản ánh trong đó những tiến
triển của ngành luật này mà chủ yếu ở cái lợi thế của người đi sau. Chẳng hạn Bộ
luật Thương mại 1972 của chính quyền Sài gòn cũ đã kịp thời ghi nhận những bước
tiến bộ của kỹ thuật pháp điển hoá luật thương mại bằng cách không đặt trọng tâm
của Bộ luật này nghiêng về phương diện khách quan hay chủ quan.


8
Friedrich Kuebler & Juergen Simon- Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hoà Liên bang Đức- NXB pháp
lý- 1992- Tr. 22

9
René David & John E.C. Brierley- Major Legal Systems in the World Today, an Introduction to
Comparative Study of Law- The Free Press- 1978
10
. H.R.Light- The Legal Aspects of Bussiness and General Principle of Law- Sir Isaac Pitman & Sons LTD-
London- 1965-p.13.


11

11
1.3. QUAN NIỆM VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI
Luật thương mại là một thuật ngữ được hiểu chung trong giới luật học, không
có nhiều khác biệt. Vì vậy việc định nghĩa nó tương đối giống nhau ở các nước theo
Common Law và những nước theo Civil Law. Tại đây, chúng tôi chỉ đưa ra hai định
nghĩa điển hình của những cuốn từ điển thuật ngữ pháp lý nổi tiếng thế giới.
Black’s Law Dictionary giải nghĩa rằng “ luật thương mại”(Commercial
Law) là thuật ngữ được sử dụng để chỉ toàn bộ một ngành luật vật chất áp dụng cho
các quyền lợi giao dịch và quan hệ của những người thực hành nghề nghiệp thương
mại, buôn bán(commerce; trade; or mercantile pursuits).
Petit Dictionnaire de Droit (Dalloz) giải nghĩa rằng “ luật thương mại” (Droit
de Commerce) là ngành luật tư điều tiết mối quan hệ giữa các thương nhân hay các
hành vi thương mại.
Mặc dù có những định nghĩa như vậy, nhưng cũng cần nhấn mạnh rằng ở các
nước Common Law không có sự phân chia pháp luật thành luật dân sự và luật
thương mại, khác với các nước Civil Law. Tuy nhiên, ngày nay, vấn đề phân chia
các ngành luật là một công việc rất cần thiết trong khoa học pháp lý, không chỉ
được đặt ra ở các nước Civil Law, các nước Sovietique Law, mà còn được đặt ra rất
nghiêm túc ở các nước Common Law và các hệ thống pháp luật khác.
Các nhà luật học Anh- Mỹ cho rằng bất kỳ một hệ thống pháp luật nào cũng

có thể chia thành từng loại theo một cách thức phân loại tương đối hợp lý. Và họ coi
việc xác dịnh những đặc tính sơ bộ của vấn đề pháp lý như một phương tiện để định
hướng và khởi đầu quan trọng cho việc phân tích và nghiên cứu. Việc xác định này
cũng có thể dẫn tới các hậu quả pháp lý là sự lựa chọn các qui tắc pháp luật để áp
dụng tại toà án
11
. Trong học thuật, các nhà luật học Anh-Mỹ thương chia pháp luật
thành luật quốc tế và luật quốc gia; luật công và luật tư; luật công bình và thông
luật; luật vạt chất và luật thủ tục; luật dân sự và luật hình sự
12
Allan Farnsworth
cho rằng có nhiều cách phân loại dựa trên nhiều căn cứ khác nhau và mỗi cách phân
loại có một tiện ích riêng, nhưng các cách đó đều không tránh được sự độc đoán,
mơ hồ
13
.
Dù cũng phân loại pháp luật, nhưng các nước Common Law không có sự phân
biệt giữa luật dân sự và luật thương mại. Tất cả các hợp đồng dù thương mại hay
không đều phụ thuộc vào một ngành luật là luật hợp đồng, khác với các nước Civil
Law, theo truyền thống, có một tiểu phân ngành là luật nghĩa vụ làm nền tảng chung
cho các giao dịch mà trong đó có cả các hợp đồng được phân biệt thành hợp đồng
và hợp đồng thương mại. Đáng lưu ý rằng hợp đồng ở trong tiểu phân ngành luật
nghĩa vụ của luật dân sự là nền tảng chung cho tất cả các loại hợp đồng.
Trong những nước theo Common Law thường có những ấn phẩm mang tên “
Business Law ” mà được dịch ra tiếng Việt là “Luật kinh doanh”, trong đó nói đến

11
Allan Farnsworth- An Introduction to the Legal System of the United States- Second Edition- Oceana
Publications, INC- 1991- p.81
12

Phillip S. James- Introduction to English Law- Twelfth Edition- Butterworths- London- 1989- p.5 ; Jethro
K. Lieberman & George J. Siedel – The Legal Environment of Business- Harcourt Brace Jovanovich
Publishers- 1989- pp.8-12
13
Allan Farnsworth – Ibid- pp. 81-87


12

12
nhiều vấn đề liên quan tới thương mại, từ các giao dịch thương mại, tổ chức kinh
doanh cho tới thẩm quyền của toà án, luật lệ về tài sản, chế tài hình sự, các hành vi
cản trở kinh doanh, gian lận thương mại, bảo vệ người tiêu dùng, chuyển giao công
nghệ, đầu tư, chống độc quyền Song Business Law không phải là một ngành luật
và cũng không phải là luật thương mại theo quan niêm của những nước Civil Law
mà là một lĩnh vực pháp luật về kinh doanh, có nghĩa là tổng thể các quy phạm pháp
luật, bao gồm các chế định của cả luật tư và luật công điều chỉnh việc tổ chức, hoạt
động thương mại và các hoạt đông khác có liên quan. Nói tóm lại nó là một tập hợp
các qui tắc tạo ra môi trường pháp lý cho hoạt động kinh doanh.

1.4. PHẠM VI VÀ ĐỐI TƯỢNG ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI
Các định nghĩa nêu trên của luật thương mại cho thấy rõ những nét lớn về đối
tuợng và phạm vi của luật thương mại, có nghĩa là luật thương mại có hai mảng vấn
đề hết sức quan trọng là thương nhân và hành vi thương mại. Nó điều tiết quan hệ
giữa các thuơng nhân hay các hành vi thương mại.
Xuất phát từ các qui tắc tập quán của các thương nhân từ thời kỳ trung cổ để
sau này được tập hợp thành ngành luật thương mại đã gợi ý cho chúng ta một cách
thức tiếp cận tới phạm vi của luật thương mại. Cách thức này là việc phân tích hoạt
động của các thương nhân trong giai đoạn khởi đầu để tìm ra các chế định chính yếu
của luật thương mại.

Mua bán, trao đổi đã thúc đẩy sự ra đời của một tầng lớp thương nhân và hình
thành các trung tâm buôn bán hàng hoá lớn. Do đó mua bán hàng hoá luôn luôn
được xem là hành vi thương mại do bản chất. Và các nhà khoa học pháp lý thường
lấy các thành tố mua vào, bán ra của nó để xác định hành vi thương mại. Gắn liền
với hoạt động mua bán hàng hoá là hoạt động vận chuyển vì thương nhân không
thể tự mình chuyên chở khối lượng hàng hoá lớn giữa các châu lục. Do đó vận
chuyển đường biển và những giao dịch xung quanh đó luôn luôn được xem là hành
vi thương mại. San xẻ những rủi ro trong hàng hải và các hoạt động thương mại
khác, bảo hiểm xuất hiện để trở thành hành vi thương mại. Và dĩ nhiên cùng với
việc mua bán một khối lượng hàng hoá lớn và chuyên chở nhiều, tín dụng phát
triển. Các hoạt động này tổng thể liên quan tới sự phát triển của việc cho thuê thiết
bị, kho tàng, bến bãi, môi giới, đại lý, các hình thức trung gian khác, đổi tiền,
thương phiếu Tất cả những hành vi trên tất thảy đều được coi là hành vi thương
mại. Để thực hiện những hành vi này một cách có hiệu quả và ngày càng mở rộng,
cũng như để chia xẻ rủi ro, các hình thức thương hội kế tiếp nhau phát triển để rồi
được quan niệm là thương gia pháp nhân và bất kể hành vi nào liên quan tới việc
thành lập nó đều được xem là hành vi thương mại, bởi những hành vi đó tạo ra một
thương nhân bởi hình thức. Và đi liền với các giao dịch của thương nhân không thể
không nói tới vấn đề phá sản.
Các phân tích trên cho thấy các chế định chính của luật thương mại truyền
thống bao gồm :
+ Mua bán, trao đổi hàng hoá;
+ Bảo hiểm;


13

13
+ Ngân hàng;
+ Vận chuyển;

+ Thuê thiết bị;
+ Hàng hải thương mại;
+ Thương phiếu;
+ Đại lý, môi giới; trung gian thương mại;
+ Các công ty;
+ Phá sản.
Thương mại và công nghiệp phát triển, đồng thời với sự phát triển của các
dịch vụ đã thúc đẩy việc xem các hành vi sản xuất và cung ứng các dịch vụ là các
hành vi thương mại.
Tuy nhiên có một quá trình “thương mại hoá” và “dân sự hoá” làm cho việc
xác định các hành vi thương mại gặp những khó khăn nhất định. Hơn nữa có một số
loại hành vi nghề nghiệp hoặc ảnh hưởng lớn đến cộng đồng khiến cho các nước
cân nhắc chúng có được xem là hành vi thương mại hay không. Vì vậy việc xác
định những hành vi thương mại có đôi chút khác nhau ở các nước. Song hầu hết là
thống nhất.
Các chế định chính của luật thương mại đã được chúng tôi biểu diễn bằng sơ
đồ C ở trên.

1.5. PHÁP ĐIỂN HOÁ
Trong suốt thế kỷ XVIII, cùng với sự thắng lợi của cách mạng tư sản ở Châu
Âu và sự phát triển của phương thức sản xuất tư bản, nhiều nước đã xây dựng Bộ
luật Thương mại hoặc pháp điển hoá pháp luật thương mại với hình thức thấp hơn.
Bộ luật Thương mại đầu tiên là Bộ luật Thương mại năm 1807 của Pháp. Tiếp theo
đó là việc ban hành Bộ luật Thương mại Tây Ban nha năm 1885, Bộ luật Thương
mại Hung- ga- ri năm 1875, Bộ luật Thương mại Hà lan năm 1838, Bộ luật Thương
mại Đức năm 1897, Đạo luật về Hối phiếu của Anh năm 1882, Đạo luật về Công ty
của Anh 1890
Qua các thông tin ngắn ngủi này cho thấy các nước Châu Âu lục địa hay Civil
Law thường pháp điển hoá luật thương mại ở mức độ cao, trong khi đó các nước
Common Law thường xây dựng những đạo luật điều tiết từng chế định một. Những

đạo luật riêng biệt này thông thường cần rất nhiều giải thích tư pháp. Ví dụ Đạo luật
về bảo hiểm của Anh (1906) cho tới nay đã có tới trên 2000 án lệ giải thích. Tuy
nhiên cần phải nhấn mạnh rằng các nước theo truyền thống Common Law đều dựa
trên hình mẫu của pháp luật Anh Quốc sử dụng án lệ như một loại nguồn phổ biến.
Khác hơn các nước Civil Law thường xây dựng các bộ luật lớn để có thể bao quát
hầu như một ngành luật. Tại các nước này, văn bản lập pháp được coi là loại nguồn
chủ đạo. Tuy nhiên các giải thích tư cũng được sử dụng trong trường hợp các đạo
luật không qui định hoặc qui định không rõ ràng.
Việc pháp điển hoá luật thương mại, hay nói đúng hơn là luật tư, ở các nước
Civil Law có ba trường phái : Thứ nhất, xây dựng hai bộ luật là bộ luật dân sự và
bộ luật thương mại như Pháp, Đức, Nhật, Bỉ, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha và hầu hết


14

14
các nước Civil Law ; Thứ hai, hợp nhất luật dân sự và luật thương mại để xây dựng
một bộ luật dân sự áp dụng chung như Québec (Canada), Hà Lan, Thái Lan, Ý ;
Thứ ba, xây dựng bên cạch bộ luật dân sự một bộ luật nghĩa vụ áp dụng chung như:
Thuỵ Sỹ.
Các nước xây dựng bộ luật thương mại cũng có những cách thức pháp điển
hoá khác nhau. Như trên chúng ta đã phân tích, luật thương mại điều tiết quan hệ
quan hệ của thương nhân đối với nhau hay các hành vi thương mại. Nên có những
nước xây dựng Bộ luật Thương mại của mình hướng vào phương diện chủ quan hay
các thương nhân như Đức, Áo ( sẽ tìm hiểu ở dưới đây ). Nhưng có những nước
hướng tới phương diện khách quan hay các hành vi thương mại như Pháp, Bỉ. Tây
Ban Nha Tuy nhiên cần lưu ý rằng thương nhân và hành vi thương mại là các yếu
tố gắn bó hữu cơ, bổ sung cho nhau và lấy yếu tố xác định mình từ nhau. Tất thảy
chúng tạo ra ngành luật thương mại.
Để tránh những khiếm khuyết từ những cách pháp điển hoá nêu trên, thời gian

gần đây nhiều Bộ luật Thương mại kết hợp cả hai phương pháp này như Bộ luật
Thương mại của chính quyền Sài gòn 1972, Bộ luật Thương mại Cộng hoà Czech
1991

1.6. CHỨC NĂNG LUẬT THƯƠNG MẠI
Lý luận về nhà nước và pháp luật theo quan điểm của Chủ nghĩa Marx- Lenin
cho rằng, chức năng của pháp luật là những hình thức tác động đặc thù bằng con
đường nhà nước lên các quan hệ xã hội, là những phương diện, những mặt hoạt
động chủ yếu của pháp luật thể hiện bản chất và giá trị xã hội của pháp luật. Pháp
luật có nhiều phương diện hoạt động hay nói một cách khác, pháp luật có nhiều
chức năng, trong đó có hai chức năng chủ yếu là:
- Chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội;
- Chức năng tác động lên ý thức của con người (hay còn gọi là chức năng giáo
dục của pháp luật)
14
.
Bản thân pháp luật nói chung cũng chỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội trong
một phạm vi nhất định với một mức độ nhất định và có ranh giới với các công cụ
điều chỉnh khác. Nên các ngành luật nói riêng trong hệ thống pháp luật có phạm vi
điều chỉnh riêng của ngành luật đó. Vì thế ngành luật thương mại có gía trị xã hội
và chức năng đặc thù.
Tiếp cận ở khía cạnh giá trị xã hội của pháp luật, các học giả tư sản quan niệm
rằng pháp luật có bốn chức năng cơ bản là:
- Chức năng gìn giữ hoà bình;
- Chức năng ấn định hay thi hành các tiêu chuẩn xử sự và duy trì trật tự;
- Chức năng tạo điều kiện dễ dàng cho các dự định hay kế hoạch;
- Chức năng thúc đẩy sự công bằng xã hội
15
.
Nhằm mục đích của đề tài này, chúng tôi phân tích các chức năng đặc thù của

14
Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật - Những vấn đề lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật-
Nhà xuất bản Chính trị quốc gia- Hà nội- 1995- tr. 129& 130.
15
. A. James Barnes, Terry Morehead Dworkin & Eric L. Richards - Law for Business- IRWIN- 1991. P 5.


15

15
luật thương mại theo quan niệm của những nước có truyền thống pháp điển hoá.
1. Chức năng quan trọng nhất của luật thương mại truyền thống là điều
chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại
do các chủ thể tiến hành.
Hình thành từ tập quán của các thương nhân, các quy tắc xử sự thương mại đã
ấn định quyền và nghĩa vụ cho các bên tham gia quan hệ, hay nói cách khác là định
hướng và tiêu chuẩn hoá hành vi của các chủ thể mà chủ yếu là thương nhân. Về
sau có lẽ do thương trường rộng lớn nên việc xác định những người tham gia các
quan hệ là thương nhân hay không phải là thương nhân trở nên rất phức tạp. Đơn
giản hơn, người ta cho rằng hễ ai tham gia các quan hệ như vậy phải tuân thủ các
quy tắc tập quán điều chỉnh các quan hệ đó. Nhưng quan niệm theo hướng này sẽ
làm mở rộng phạm vi điều chỉnh của luật thương mại.
2. Chức năng thứ hai rất phổ biến của lụât thương mại là tạo điều kiện dễ
dàng cho các dự định hoặc kế hoạch.
Trong nền kinh tế thị trường, các hoạt động diễn ra rất sôi động, một thương
gia không thể chờ đợi thực hiện xong một hợp đồng này hay công việc này rồi mới
tiến hành một giao dịch khác hay một công việc khác mà anh ta đồng thời phải tiến
hành rất nhiều giao dịch và công việc theo một kế hoạch hoặc dự định để sản xuất
ra một hoặc một số hàng hoá hoặc dịch vụ. Chẳng hạn, để thực hiện dự định kinh

doanh quần áo, thương nhân ký kết hợp đồng mua vải tại một cơ sở sản xuất với
điều kiện đợt giao hàng đầu tiên sau khi ký kết hợp đồng là một tháng. Trong vòng
một tháng đó, thương nhân có thể đồng thời thuê mướn thêm nhân công, mở rộng
nhà xưởng, mua sắm thêm trang thiết bị và mở rộng các đầu mối bán lẻ v v. Nếu cơ
sở sản xuất vải vi phạm hợp đồng về thời gian giao hàng (giao hàng chậm hoặc
không giao hàng), thì tất cả kế hoạch sản xuất của thương nhân bị phá vỡ, không
những thương nhân bị mất cơ hội bán hàng, giành giật thị trường mà những bên
có liên quan khác cũng bị thiệt hại và không thực hiện được dự định của mình.
Vậy luật thương mại phải bảo đảm cho các dự định kinh doanh trở thành hiện
thực hay nói đúng hơn là tạo ra các khả năng để thương nhân có thể hoạch định
được công việc kinh doanh của mình. Vì thế, các nguyên tắc như trung thực, thiện
chí trong hoạt động kinh doanh được luật thương mại rất đề cao. Các bên có thể
thoả thuận khác với luật, nhưng không được vi phạm tính trung thực, thiện chí
Theo tinh thần này, Bộ lụât Thương mại nhất thể của Mỹ (UCC) có quy định:
"Hiệu lực của các quy định trong Bộ luật này có thể được thoả thuận khác, trừ
khi có quy định khác của Bộ luật này và trừ khi mà các nghĩa vụ về tính thiện chí,
chuyên cần, hợp lý và thận trọng được quy định tại Bộ luật này không bị từ bỏ bởi
sự thoả thuận, nhưng các bên có thể bằng sự thoả thuận xác định tiêu chuẩn mà đo
được việc thực hiện các nghĩa vụ đó nếu các tiêu chuẩn này hiển nhiên là hợp lý"
(Article 1, Part 1, Đ 1- 02 (3)).

3. Các chuyên gia kinh tế lớn của thế giới đã khẳng định rằng kinh tế thị
trường không phải là nơi người mua kẻ bán gặp nhau để mua đứt bán đoạn, mà nó
còn là một mạng lưới phức tạp của các mối quan hệ xã hội và kinh tế đòi hỏi phải


16

16
có thời gian để xây dựng và tiếp tục phát triển thể chế lâu dài

16
. Với tính cách là một
ngành luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong nền kinh tế thị trường, nhằm bảo
đảm cho việc thiết lập một cơ chế thị trường hiện đại, luật thương mại có chức
năng bảo đảm cho tính tự tổ chức và tự điều chỉnh của thị trường, là các đặc tính
quan trọng của một nền kinh tế thị trường hữu hiệu.
Do các đặc tính trước tiên của chế độ tư hữu là các chủ thể của quyền lợi có
thể tự định đoạt trong khuôn khổ của pháp luật, nên trong các nền kinh tế thị
trường, mặc dù có những tên gọi khác nhau như: “thị trường tự do”, “thị trường xã
hội”, “tư bản hiện đại”, “kinh tế hỗn hợp” , “thị trường xã hội chủ nghĩa”, “thị
trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa”, “nhà nước phục lợi chung” hay “hệ
thống kinh tế kiểu Rhineland”, nhưng các thực thể tham gia các quan hệ thương mại
đều bình đẳng, không kể chúng thuộc sở hữu nhà nước , sở hữu tập thể hay sở hữu
tư nhân. Chúng đều có quyền lợi tự do cam kết, thoả thuận. "Bàn tay vô hình" của
A. Smith sẽ dẫn dắt những người đi tìm lợi nhuận tới chỗ phục vụ tốt cho các nhu
cầu xã hội và góp phần phát triển kinh tế thị trường.
Tuy nhiên, nói như vậy không có nghĩa là loại bỏ vai trò của nhà nước ra khỏi
các quá trình kinh tế- xã hội mà nhà nước có vai trò rất to lớn trong các nền kinh tế
thị trường hiện đại. Một trong những chức năng quan trọng của nhà nước là xây
dựng pháp luật, củng cố cho tính tự tổ chức và tự điều chỉnh của thị trường.
Xem xét dưới giác độ riêng, luật dân sự và luật thương mại luôn luôn đề cao
vai trò và ý nghĩa của nguyên tắc tự do cam kết, thoả thuận của các chủ thể. Các
nguyên tắc này chi phối và gắn chặt vào từng quy định cụ thể.
4. Như trên đã nói, thị trường là một mạng lưới phức tạp của các mối quan hệ
xã hội và kinh tế, cho nên bên cạnh việc đề cao tính tự tổ chức và tự điều chỉnh thì
nhà nước có vai trò thông qua pháp luật, tạo ra một cơ chế bảo vệ chung cho các
chủ thể của luật thương mại và người tiêu dùng. Nói cách khác đi, luật thương
mại có chức năng bảo đảm phổ biến thông tin nhanh chóng, bảo vệ người tiêu
dùng và bảo vệ quan hệ bình đẳng giữa các bên tham gia các giao dịch thương
mại.

Pháp luật buộc các thương nhân hay các thương hội phải công khai các thông
tin về bản thân mà việc thiếu vắng các thông tin này có thể gây ảnh hưởng tới trật
tự công cộng hay quyền lợi của người thứ ba. Các thông tin này bao gồm tên gọi,
trụ sở, vốn, chức năng kinh doanh v v Các thông tin này không chỉ có tác dụng
như một sự giới thiệu về thương nhân hay thương hội, mà còn làm rõ khả năng cung
cấp các hàng hoá hay các dịch vụ và tránh nhầm lẫn.
Thị trường được tạo ra do quan hệ bình đẳng, tự do cạnh tranh giữa các chủ
thể tham gia thương mại, nên việc bảo vệ các quan hệ này là tối cần thiết cho sự
phát triển của kinh tế xã hội. Nhưng luật bảo đảm tự do kinh doanh, chống độc
quyền và bảo vệ người tiêu dùng có phải là một tập hợp các quy định riêng nằm
ngoài luật thương mại hay không sẽ được Luận án này đề cập tới ở các phần sau.

16
. John Eatwell, Micheal Ellman, Mats Karlsson - D. Mario Nuti, Judith Shapiro - Chuyển đổi và hội nhập -
định hướng tương lai của các nước Trung và Đông Âu - Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Hà nội - 1997
- tr 2


17

17
5. Để kinh tế thị trường hoạt động có hiệu quả, chúng ta cần phải tạo được
lòng tin giữa các thành viên của thị trường, bảo đảm mối quan hệ làm ăn lâu dài
và hợp đồng được tôn trọng. Đây chính là chức năng thứ năm của luật thương
mại.
Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các quan hệ đều được thiết lập theo
mệnh lệnh, do đó các ý niệm về “lòng tin” hay “mối quan hệ làm ăn lâu dài” giữa
các thành viên kinh doanh rất mờ nhạt, bởi trước hết các thành viên kinh doanh
không hành động theo lợi ích riêng của mình và sau đó là họ không thể tự do thoả
thuận, định đoạt. Chính vì vậy mà Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế (một văn bản ra đời

trong thời kỳ suy sụp của nền kinh tế kế hoạch hoá ở Việt Nam) vẫn còn rơi rớt lại
những quan niệm hay các quy định không góp phần tạo ra mối quan hệ làm ăn lâu
dài giữa các thành viên trong nền kinh tế thị trường. Ví dụ như các quy định ấn định
mức phạt vi phạm hợp đồng .
Đứng về mặt pháp lý, chức năng thứ năm mang tính phái sinh. Khi luật thực
hiện tốt chức năng thứ ba là đã có sự xem xét chi tiết đến chức năng thứ năm.
Nhưng đòi hỏi chức năng thứ năm là phải có một hệ thống các quy phạm pháp luật
đầy đủ, đồng bộ được thi hành nghiêm túc mới có khả năng tạo ra được lòng tin
giữa các thành viên của thị trường với nhau, bởi các quyền lợi của họ đã được luật
hoá hay có thể nói pháp luật đã dự liệu đầy đủ các trường hợp để bảo vệ quyền lợi
của họ.
Thị trường có đặc tính riêng của nó, nên mặc dù các thương nhân có thể làm
rõ với nhau về các vi phạm trong mối quan hệ, nhưng vẫn có thể không làm mất
mặt nhau để cùng làm ăn lâu dài và cùng có lợi. Muốn được như vậy thì pháp luật
phải tạo ra các thủ tục nhanh chóng để xét xử hoặc trọng tài trên cơ sở tôn trọng
trước hết là sự thoả thuận của hai bên về tất cả các vấn đề, trừ khi có vi phạm trật
tự công cộng, vi phạm quyền lợi của bên thứ ba hoặc vi phạm tính trung thực,
thiện chí hoặc các điều cấm.
Việc “tôn trọng hợp đồng” nói ở đây bao gồm hai nghĩa: (1) Các bên tham
gia quan hệ hợp đồng cùng nhau tôn trọng các điều kiện đã được thoả thuận; (2)
Các cơ quan công quyền, nhất là tòa án trong hoạt động của mình, phải thực sự tôn
trọng sự thoả thuận của các bên nếu các thoả thuận đó không trái với trật tự công
cộng, vi phạm quyền lợi của bên thứ ba, vi phạm điều cấm hoặc các nguyên tắc về
tính trung thực, thiện chí Hợp đồng của các bên nên được hiểu là bất kỳ sự thoả
thuận nào tạo ra sự ràng buộc bởi nghĩa vụ và quyền lợi của các bên hoặc tạo ra sự
thay đổi, hoặc chấm dứt mối quan hệ đó. Nó bao gồm phần thoả thuận để thiết lập
quan hệ, thoả thuận để bổ sung, sửa đổi các quan hệ, thoả thuận giải quyết khi có
tranh chấp, thoả thuận chấm dứt hay tái thiết lập quan hệ khi tranh chấp đã được
phán xử
6. Vì các công ty là chủ thể thông thường của luật thương mại và là một chế

định quan trọng của luật thương mại, do đó luật thương mại có chức năng thứ sáu
là tạo ra cơ cấu sở hữu và kiểm soát của công ty để đảm bảo rằng các nhà quản
lý theo đuổi lợi ích của những người sở hữu chứ không phải lợi ích của chính
họ.


18

18
Người ta thường nói một cách không quá đáng lắm rằng hình thức công ty cổ
phần và công ty trách nhiệm hưũ hạn góp phần cho việc chiến thắng của chủ nghĩa
tư bản trước phong kiến. Vậy chức năng này của luật thương mại nhằm củng cố cho
sự đứng vững và phát triển của các công ty. Nó cũng góp phần bảo vệ quyền sở hữu
cho các chủ đầu tư trong khi các chủ đầu tư bỏ tài sản của mình ra kinh doanh mong
muốn tìm kiếm lợi nhuận, nhưng lại không điều hành trực tiếp công ty trong công
việc kinh doanh. Chức năng này của luật thương mại được thực hiện sẽ thúc đẩy
đầu tư, xã hội hoá công ty vì nó bảo đảm cho chủ sở hữu hay người đầu tư được
quyết định sử dụng tài sản của mình.
Từ trước đến nay, người ta thường nhấn mạnh đến việc tách rời sở hữu và
kiểm soát công ty, vì công ty có nhiều chủ sở hữu. Hiện nay có hai mô hình lớn về
quản lý công ty là mô hình Anh- Mỹ và mô hình Đức và Nhật.
Mô hình Anh- Mỹ là mô hình mà ở đó các cổ phần phân tán rộng rãi và được
trao đổi thường xuyên tại các thị trường chứng khoán. Một công ty cỡ lớn có thể
thuộc sở hữu của khoảng một triệu người. Vào giữa những năm 1980 có khoảng
bốn mươi triệu người Mỹ là cổ đông thường. Các thành viên ban quản trị và các nhà
quản lý công ty chỉ sở hữu khoảng dưới 5% cổ phiếu thường
17
. Vì thế thực hiện
chức năng này của luật thương mại là rất quan trọng ở Hoa kỳ.
Mô hình Đức và Nhật là mô hình mà ở đó cổ phần thường tập trung vào tay

các ngân hàng nắm tài sản trực tiếp hoặc gián tiếp, do đó việc trao đổi cổ phần hạn
chế hơn. Vậy việc quản lý dựa vào sự hiện diện của một chủ sở hữu
18
.
Có quan điểm cho rằng đối với các nền kinh tế đang chuyển đổi thì mô hình
theo kiểu Anh- Mỹ là kém hiệu quả. Nhưng dù sao thì chức năng này rất quan trọng
đối với việc mô hình hoá công ty của luật thương mại.
7. Các công ty lớn được lập nên trong nền kinh tế thị trường phụ thuộc vào
người đầu tư, do đó việc hạn chế và giải quyết xung đột của các cổ đông là chức
năng thứ bảy của luật thương mại.
Xung đột của các cổ đông có thể gây ảnh hưởng đến các hoạt động của công
ty với tư cách là thành viên của thị trường nên pháp luật phải xác lập một cơ chế chi
tiết, rõ ràng bảo vệ các quyền lợi chính đáng của các chủ đầu tư.
8. Việc quốc tế hoá đời sống kinh tế thế giới là một quy luật của thời đại. Từ
đó thương mại quốc tế phát triển. Chính sách thương mại quốc tế là một bộ phận
không thể tách rời của chính sách phát triển thương mại quốc gia. Trong hoàn cảnh
đó, luật thương mại có chức năng bảo đảm hội nhập quốc tế.
Việc phát triển thương mại, đầu tư nước ngoài là những con đường quan trọng
để tiếp cận kỹ năng quản lý và kỹ thuật, công nghệ hiện đại. Vì vậy luật thương mại
phải được hiện đại hoá và phù hợp với thông lệ quốc tế để thúc đẩy cho các công
trình này. Chẳng hạn trước kia việc đầu tư bằng tài sản hữu hình là cực kỳ quan
trọng, nhưng hiện nay đầu tư bằng tài sản vô hình có vị trí rất cao, các hình thức tài

17
. Robert L. Mc Can, Mark Perlam, William H. Peterson- Khái quát về kinh tế Mỹ- Nhà xuất bản Chính trị
quốc gia - Hà nội - 1998- tr 76 & 77.
18
. John Eatwell, Micheal Ellman, Mats Karlsson, D. Mario Nuti, Judith Sharpiro- Chuyển đổi và hội nhập -
Định hướng tương lai của các nước Đông và Trung àu - Nhà xuất bản chính trị quốc gia- Hà nội - 1997-
tr 222.

19

19
trợ, thuê mua, thuê vốn rất phát triển, do đó luật thương mại cần phải ghi nhận kịp
thời để tạo hành lang pháp lý cho hoạt động thương mại quốc tế.
9. Một chức năng nữa của luật thương mại mà trở nên rất quan trọng đổi
với Việt nam trong thời kỳ đổi mới là tạo ra các hình thức sản xuất, kinh doanh
đa dạng. Đây là đường lối cơ bản để xây dựng nền kinh tế thị trường và xoá bỏ nền
kinh tế kế hoạch hoá tập trung. Bởi thế, luật thương mại phải dự liệu nhiều hình
thức công ty để cho người đầu tư lựa chọn.
10. Ngoài ra, luật thương mại còn có các chức năng khác như làm giảm chi
phí giao dịch, đơn giản hóa thủ tục để tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch
phát triển.
Các chức năng này có mức độ gắn bó mật thiết với nhau để cùng xác định một
khu vực quan hệ xã hội cần phải điều tiết bằng pháp luật nhằm mục tiêu thúc đẩy
phát triển một nền kinh tế thị trường hiện đại. Các mối quan hệ này ở cùng một
trình độ, cùng một tính chất nên nó cần được điều chỉnh bởi một ngành luật là luật
thương mại. Song cũng phải thấy rằng, có những mặt quan hệ hay những nhóm
quan hệ hoặc một lĩnh vực hành vi được các ngành luật khác nhau điều chỉnh ở các
khía cạnh khác nhau. Ví dụ như để bảo đảm tự do cạnh tranh là nhiệm vụ của nhiều
ngành luật khác ngoài ngành luật thương mại như luật hành chính, luật hình sự.


PHẦN II
SO SÁNH CÁC CHẾ ĐỊNH

2.1. THƯƠNG NHÂN
2.1.1. KHÁI NIỆM

Luật thực định của các quốc gia quy định thương nhân với tư cách là chủ thể
thông thường của luật thương mại.
Chủ thể của luật thương mại được chia ra làm hai loại :
- Thương nhân ( Traders ) ; và
- Phi thương nhân ( Non- Traders ).
Tuy nhiên có nhiều nước không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi
thương nhân, nhất là ở những nước thực hiện chế độ tự do thương mại
Khi làm rõ khái niệm thương nhân, thì cũng là lúc mà khái niệm phi thương
nhân được làm rõ bởi chúng là hai khái niệm đối lập.

* Pháp
Bộ luật Thương mại 1807 ( Bộ luật Thương mại đầu tiên trên thế giới ) định
nghĩa tại Điều 1 rằng:
"Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng
làm nghề nghiệp thường xuyên của mình".
Theo các Giáo sư Roger Houin và Michel Pédamon thì đây là một định nghĩa


20

20
kép về thương nhân
19
. Nó bao gồm cả thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân.
Thương gia thể nhân được xác định bởi bản chất của hành vi của họ. Còn thương
gia pháp nhân hay gọi chính xác hơn là các thương hội được xác định bởi hình thức
của chúng.
Một cá nhân không hành động dưới tên của mình không thể thực hiện một
hành vi thương mại nhân danh mình, chẳng hạn các thành viên hội đồng quản trị,
đại diện của công ty không được xem là thương nhân. Những nhân viên được

thương nhân thuê mà hành dộng dưới sự chỉ đạo của thương nhân thì không được
xem là thương nhân. Đại lý chỉ trở thành thương nhân khi hành động với cam kết
dấu tên của người được uỷ quyền. Giám đốc một chi nhánh là chủ nhân của một cơ
sở kinh doanh được coi là thương nhân.
Nếu tên của một cá nhân xuất hiện trong sổ đăng ký thương mại do toà án
thương mại lưu giữ, thì người dó được coi là thương nhân, trừ khi có chứng cứ
ngược lại. Sự giả định này có thể bị phản đối bởi bản thân người đó hoặc người thứ
ba. Ngược lại, một cá nhân có nghĩa vụ đăng ký trong vòng 15 ngày kể từ khi bắt
đầu hoạt động thương mại, nếu không thực hiện điều đó, thì bị loại trừ khỏi việc lấy
tư cách thương gia để chống lại người thứ ba. Tuy nhiên trong lĩnh vực thuế, thì
người đó lại được xem là thương nhân.
Các công ty thương mại được đánh giá theo hai tiêu chí là mục đích của công
ty và việc có thực hiện hành vi thương mại hay không và đều được xem là thương
nhân.

* Đức
Định nghĩa thương nhân trong Bộ luật Thương mại có ý nghĩa quan trọng đặc
biệt và là một khái niệm pháp lý cơ bản bởi vì không có hành vi thương mại thuần
tuý. Điều này có nghĩa rằng các qui định của Bộ luật Thương mại coi các hành vi
thương mại chỉ có thể áp dụng trong trường hợp ít nhất có một bên là thương nhân
theo nghĩa của Bộ luật này
20
. Có hai loại người chính đáp ứng các tiêu chuẩn của
thương nhân :
Thứ nhất, bất kỳ người nào thực hiện hoạt động thương mại được liệt kê
trong Phần 1 của Bộ luật như : Mua đi bán lại hàng hoá hoặc chứng khoán, bảo
hiểm và ngân hàng, đại lý thương mại, đại lý hoa hồng, đại lý giao nhận hàng hoá
và kho bãi.
Thứ hai, bao gồm tất cả những người khác làm nghề thủ công hoặc hoạt động
thương mại mà phù hợp với tính chất và phạm vi hoạt động có yêu cầu một tổ chức

kinh doanh và được được ký vào sổ đăng ký thương mại.
Ngoài ra tất cả các hợp danh ( hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn ) và
các công ty đều được xem là thương nhân mà tất cả các qui định của Bộ luật được
áp dụng với chúng.

19
. Xem Roger Houin, Michel Pédamon- Droit commercial: commercants et entreprices commerciales
concurrence et contracts du commerce- Dalloz-11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05-1990-p.92.
ằ

Wolfgang Hering – The Commercial Law of Federal Republic of Germany – Oceana Publication, INC-
New York . London . Rome – 1992- p. 7


21

21

* Bỉ
Bộ luật Thương mại cho rằng các cá nhân và pháp nhân có thể là các thương
nhân- những người có nghề nghiệp thường xuyên là thực hiện các hành vi mà về
mặt pháp lý được xem là các hành vi thương mại.

* Tây Ban Nha
Bộ luật Thương mại 1885 tại Điều 1 có đưa ra khái niệm pháp lý về thương
nhân là những người có năng lực pháp luật hoạt động thương mại một cách thường
xuyên hoặc là các công ty công nghiệp hoặc buôn bán được thành lập phù hợp với
Bộ luật Thương mại.
Song ở đây cần phải phân biệt giữa khái niệm kinh tế và khái niệm pháp lý
theo cách thức của Tây Ban Nha. Khái niệm kinh tế xây dựng trên cơ sở thực tế xã

hội về nghề nghiệp của người dân và cho rằng những người hoạt động thương mại
như nghề nghiệp của họ là thương nhân, hoặc tự mình điều khiển công cuộc sản
xuất kinh doanh hoặc tham gia trong đó như những người làm công
21
. Rõ ràng là
khái niệm kinh tế rộng hơn nhưng không tạo nên quyền và nghĩa vụ trong hoạt động
thương mại.

* Bồ Đào Nha
Bộ luật Thương mại tại Điều 13 chia thương nhân thành hai loại :
- Những cá nhân có năng lực pháp lý chuyên thực hiện những hành vi thương mại
với tài khoản của riêng mình ; và
- Các hợp danh thương mại.
Định nghĩa về thương nhân theo luật Bồ Đào Nha dựa trên khái niệm hành vi
thương mại được qui định tại Điều 2 của Bộ luật Thương mại. Khi một cá nhân thực
hiện những hành vi như vậy một cách chuyên nghiệp, thường xuyên và với mục
đích tìm kiếm lợi nhuận, thì trở thành thương nhân. Một hợp danh được tổ chức
theo luật thương mại nhằm mục đích thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại
được coi là thương nhân.

* Áo
Pháp luật của Áo rất coi trọng thương nhân và chia thương nhân thành nhiều
loại :
Thứ nhất, thương nhân bởi hoạt động thương mại, không phụ thuộc việc đăng
ký vào sổ đăng ký thương mại. Điều 1 của Bộ luật Thương mại định nghĩa thương
nhân là bất kể người nào thực hiện một hành vi thương mại do bản chất. Và những
người này được xem là thương nhân do bản chất vì xét từ bản chất của những hành
vi của họ.
Thứ hai, thương nhân bởi đăng ký vào sổ đăng ký thương mại là những người
thực hiện những hành được coi là hành vi thương mại do dung lượng, với điều kiện

21
. Xem Fernando Pombo, Esq- The commercial law of Spain- "Degest of Commercial law of the World" by
Lester Nelson, Esq- Oceana Publications, INC- New York- London- Rome-1995.


22

22
là những công ty thực hiện những hành vi như vậy được đăng ký vào sổ đăng ký
thương mại.
Thứ ba, thương nhân bởi hình thức pháp lý là các hợp danh và các công ty đã
đăng ký vào sổ đăng ký thương mại và được điều chỉnh bởi luật thương mại.
Thứ tư, thương nhân không cần thiết đăng ký vào sổ đăng ký thương mại hay
còn gọi là thương nhân nhỏ bao gồm những người không yêu cầu hoạt động dưới
hình thức tổ chức thương mại. Họ không thể được đăng ký vào sổ đăng ký thương
mại. Các qui tắc về tên thương mại, sổ sách thương mại không được áp đối với họ.

* Nhật Bản
Bộ luật Thương mại tại Điều 4 xác định những người thực hiện các giao dịch
thương mại như một nghề nghiệp nhân danh bản thân mình, những người bán hàng
như một nghề nghiệp trong các cửa hàng hoặc ở những nơi tương tự hoặc những
người làm nghề khai mỏ, thậm chí không tham gia các giao dịch thương mại như
một nghề nghiệp và những công ty được thành lập theo Bộ luật Thương mại đều
được coi là thương nhân.
Xuất phát từ quan niệm này Bộ luật Thương mại Nhật Bản có các điều khoản
qui dịnh chi tiết như sau :

( Định nghĩa )
Điều 4. Thuật ngữ “ thương nhân” được sử dụng trong Bộ luật này có nghĩa là

một người thực hiện các hành vi thương mại ( commercial transactions ) như nghề
nghiệp ( as business ) nhân danh bản thân mình.
2. Một người thực hiện việc mua bán hàng hoá như một nghề nghiệp với một
cửa hàng hoặc với một hình thức tương tự hoặc một người tiến hành hoạt động khai
thác mỏ được coi là thương gia kể cả khi người đó không thực hiện các hành vi
thương mại như một nghề nghiệp. Điều này cũng được áp dụng đối với công ty có
bản chất được nói tại Điều 52 khoản 2.
(Vị thành niên kinh doanh )
Điều 5. Trong trường hợp một vị thành niên thực hiện bất kỳ một hoạt động
kinh doanh nào đã được nói tới tại Điều trên, thì việc đăng ký về việc đó phải được
thực hiện
( Vị thành niên là thành viên có trách nhiệm vô hạn trong một công ty)
Điều 6. Một vị thành niên đã được phép trở thành một thành viên chịu trách
nhiệm vô hạn trong một công ty phải được coi là một người có năng lực hành vi đầy
đủ đối với hành vi được thực hiện với tư cách của thành viên đó.
Các qui định trên nói lên các vấn đề sau :
Thứ nhất, thương nhân là những người lấy việc thực hiện hành vi thương mại
làm nghề nghiệp của mình. Và hành vi đó phải thực hiện nhân danh mình để tránh
nhầm lẫn với những người làm thuê cho thương nhân.
Thứ hai, những hành vi mua bán hàng hoá và hành vi khai thác mỏ được xem
là hành vi thương mại do bản chất, nên những người thực hiện những hành vi đó,
bất kể có phải là nghề nghiệp hay không, đều được coi là thương nhân.


23

23
Thứ ba, bắt buộc đăng ký đối với những vị thành niên khi hoạt động kinh
doanh.
Thứ tư, thành viên chịu trách nhiệm trong một công ty mặc nhiên có tư cách

thương gia, nên điều đó không loại trừ vị thành niên khi đã được phép trở thành
thành viên chịu trách nhiệm vô hạn trong một công ty.

* Algeria
Bộ luật Thương mại 1975 có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương
nhân. Thương nhân là những người thực hiện những hành vi của thương nhân mà
tạo nên nghề nghiệp thường xuyên của mình.

* Argentina
Bộ luật Thương mại định nghĩa thương nhân là những cá nhân có năng lực
pháp lý để giao kết hợp đồng và là người thực hiện một cách thường xuyên các giao
dịch thương mại với tài khoản riêng của mình. Thương nhân cũng là những người
thực hiện một cách chuyên nghiệp việc mua bán hàng hoá, và những người bán và
có hàng hoá được sản xuất ra nhằm mục đích bán buôn hoặc bán lẻ.

*Bahrain
Pháp luật không có định nghĩa chính thức về thương nhân. Tuy nhiên trong
một văn bản giải thích một Nghị định về tài chính 1961, thương nhân được định
nghĩa là người thực hiện các giao dịch thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp
của mình, và là cá nhân hoặc công ty.

* Belize
Pháp luật không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân, trừ luật
phá sản.

* Bolivia
Thương nhân là những người thực hiện thường xuyên các giao dịch thương
mại nhằm mục tiêu lợi nhuận và được chia thành hai loại :
Thứ nhất, tự nhiên nhân có khả năng giao kết hợp đồng ;
Thứ hai, pháp nhân khi được tổ chức thành thực thể kinh doanh phù hợp với

pháp luật.
Doanh nghiệp nhà nước không được xem là công ty thương mại. Tuy nhiên nó
có thể thực hiện hành vi thương mại phụ thuộc vào pháp luật.

* Botswana
Pháp luật không có định nghĩa khái niệm thương gia. Nhưng trong đạo luật về
phá sản có một định nghiã về thương nhân, tuy nhiên chỉ được hiểu trong phạm vi
của đạo luật này. Thương nhân là bất kỳ người nào tiến hành bất kỳ một hoạt động
thương mại nào như kinh doanh, sản xuất hoặc cam kết mua, bán, trao đổi hàng hoá
hoặc sản xuất hàng hoá nhằm bán hoặc trao đổi.


24

24

* Czech
Bộ luật Thương mại tại Điều 2, khoản 2, theo cách thức liệt kê, mô tả:
"Theo Bộ luật này, thương nhân được coi là:
a/. người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng ký thương mại;
b/. người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến
hành một số hoạt động buôn bán nhất định;
c/. người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được
cấp theo các luật hoặc các quy định đặc biệt khác với các quy định điều chỉnh việc
cấp giấy phép buôn bán;
d/. thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp) mà được
đăng ký vào sổ đăng ký thích hợp theo luật hoặc quy định đặc biệt".

* Tunisia
Bộ luật Thương mại tại Điều 2 tuyên bố rằng tất cả những người mà tự bản

thân mình thực hiện một cách chuyên nghiệp các hành vi có liên quan tới sản xuất,
lưu thông và tích trữ hàng hoá đều được coi là thương nhân, trừ những trường hợp
đặc biệt được quy định bởi luật.

* Iran
Bộ luật Thương mại tại Điều 1 quy định một người có nghề nghiệp thông
thường là các giao dịch thương mại được coi là thương nhân.

*Israel
Bộ luật Thương mại 1850 của Triều đại Ottoman, hình thức hoá hành vi thương
mại, định nghĩa thương nhân là những người làm thương mại và ký kết các hợp
đồng bằng văn bản liên quan tới các giao dịch thương mại của họ. Tuy nhiên, định
nghĩa này không còn được sử dụng.

* Brazil
Bộ luật Thương mại tại Điều 1 tất cả các cá nhân mà được tiến hành, một cách
thường xuyên và chuyên nghiệp, trong một hoạt động kinh tế có tổ chức liên quan
tới việc sản xuất, hoặc buôn bán hàng hoá hay dịch vụ, thì có thể là thương nhân,
với điều kiện họ có đủ các tiêu chuẩn hợp pháp để tiến hành các hành vi thương
mại. Nói cho đúng Bộ luật này không có định nghĩa về thương nhân.

* Italy
Bộ luật Dân sự tại Điều 2082 định nghĩa thương nhân là những người htực
hiện một cách chuyên nghiệp một hoạt động kinh tế được tổ chức nhằm mục đích
sản xuất hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ.

* Hoa kỳ
Không có sự phân biệt chung giữa thương nhân và phi thương nhân trong

25

25
pháp luật của Hoa Kỳ. Tuy nhiên, nhằm mục đích hạn chế của Bộ luật Thương mại
Nhất thể ( Uniform Commercial Code ) trong các qui định điều tiết mua bán,
thương nhân được định nghĩa là một người buôn bán hàng hoá cùng loại hoặc khác
loại mà bởi nghề nghiệp của mình khiến cho người đó có kiến thức hoặc kỹ năng
đặc biệt cho việc hành nghề hoặc hàng hoá được bao gồm trong giao dịch hoặc đối
với người đó kiến thức hoặc kỹ năng như vậy có thể được biểu hiện bằng việc thuê
mướn đại lý hoặc môi giới hoặc người trung gian khác mà bởi nghề nghiệp của
mình khiến các loại người trung gian này có kiến thức hoặc kỹ năng như vậy.
Đoạn văn vắn tắt này đã nêu những đặc tính của thương nhân :
Thứ nhất, buôn bán hàng hoá;
Thứ hai, lấy việc buôn bán hàng hoá làm nghề nghiệp của mình;
Thứ ba, có kiến thức và kỹ năng đặc biệt cho việc hành nghề hoặc tiến hành
các giao dịch mua bán hàng hoá; hoặc có kiến thức và kỹ năng sử dụng đại lý, môi
giới hoặc những người trung gian khác mà có kiến thức hoặc kỹ năng mua bán hàng
hoá.
Trường hợp có tranh chấp xẩy ra trong việc mua bán hàng hoá, thì bên là
thương nhân có thể phải phụ thuộc vào vấn đề bảo đảm hàng hoá và sự ngay tình.

* Anh và xứ Wales
Pháp luật của Anh và xứ Wales không có sự phân biệt giữa thương nhân và
phi thương nhân, ngoại trừ trong pháp luật về thuế và trong một số văn bản pháp
luật về bảo vệ người tiêu dùng.

*Việt Nam
Luật Thương mại 1997 tại Điều 5 khoản 6 cho rằng :
"Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký
kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên".

Theo TS. Phạm Duy Nghĩa thì muốn trở thành thương nhân theo Đạo luật này
cần có bốn điều kiện cần và một điều kiện đủ. Đó là cần phải là cá nhân hoặc pháp
nhân hoặc tổ hợp tác hoặc hộ gia đình; cần phải tham gia hoạt động thương mại; các
chủ thể thực hiện một cách độc lập các hoạt động thương mại; các chủ thể tiến hành
hoạt động thương mại một cách thường xuyên và phải có giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh (điều kiện đủ)
22
.

Tiểu luận
Luật thực định của các quốc gia có các cách định nghĩa khác nhau về thương
nhân, nhưng tóm lại có hai cách định nghĩa chính được sử dụng là định nghĩa theo
bản chất thương mại và định nghĩa theo hình thức quản lý. Pháp, Bỉ, Tunisia, Iran
định nghĩa thương nhân theo bản chất. Cộng hoà Czech định nghĩa thương nhân
theo hình thức đăng ký thương mại. Nói một cách thực chất thì Luật Thương mại
1997 của Việt Nam định nghĩa thương nhân theo kiểu hình thức, bởi vì nhóm từ "có

22
. Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội -Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam- NXB Đại học quốc gia
Hà nội-1998-tr.41-50.