Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại

eee aS:

Ca
a ol

Ee OLB

PAE

RS

roe

BỘ GIÁO ĐỤC VÀ ĐẠO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

OO ee

OSTa

(Eee

es

ce

LN a

NGUYEN DUC VINH

QUYEN LUA CHON PHAP LUAT TRONG

HOAT DONG KINH DOANH THUONG MAI
LUAN AN TIEN SILUAT HOC

ana

Người hướng đân khoa học: PGS., TS ĐỒ VÀN ĐẠI

TP. Hở Chỉ Minh, nằm 2014


BO GIAO DUC VA DAO TAO
TRUONG DAI HQC LUAT TP.HO CHi MINH
----calsn----

NGUYEN DUC VINH

QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG
HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

LUẬN ÁN TIỀN SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số

: 62.38.50.01

Người hướng dẫn khoa học: PGS., TS ĐỖ VĂN ĐẠI

[Tnhh RE
TP. Hồ Chí Minh,

im 2018


LOI CAM DOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu
thể hiện trong luận án là trung thực. Những kết luận khoa học của luận án chưa

từng được công bố ở các công trình nghiên cứu trước đó.

Tác giả luận án

Vquy tub

a

NGUYEN DUC VINH


iii

DANH MUC CAC CHU VIET TAT

Tiếng Việt
NCS

Nghiên cứu sinh

NXB

Nhà xuất bản

Tiđd

Tài liệu đã dẫn

TP.HCM

Thanh phố Hồ Chí Minh

BLDS

Bộ luật Dân sự

BLDS 2005

Bộ luật Dân sự của Việt Nam nam 2005

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự của Việt Nam năm 2015

BLHH

Bộ luật Hàng hải của Việt Nam

BLHH 2015

Bộ luật Hàng hải của Việt Nam năm 2015

LTM

Luật Thương mại

LTM 2005

Luật Thương mại của Việt Nam năm 2005

LTTTM 2010

Luật Trọng tài Thương mại của Việt Nam năm 2010

LĐT

Luật Đầu tư

LĐT 2014

Luật Đầu tư của Việt Nam năm 2014

BLTTDS 2015

Bộ Luật tố tụng dân sự của Việt Nam năm 2015

LDN

Luật Doanh nghiệp

LDN 2014

Luật Doanh nghiệp của Việt Nam năm 2014

Tiếng Anh

Chữ viết tắt

Tiếng Anh

Nghĩa tiếng Việt

ADB

Asian Development Bank

BTA

The USA

- Vietnam

Ngân hàng phát triển Châu Á

Bilateral | Hiệp

định

thương

mại

Việt


Nam — Hoa ky

Trade Agreement

Vienna
CISG 1980

Convention

| Contracts

EC

EEC
ECI

EU
FTA

for the

on | Công ước Viên năm

International | Hợp

đồng mua

bán hàng hóa

Sale of Goods 1980

quốc tế

European Community

Cộng đồng Châu Âu

European

Economic

:

lót

s8

Cộng đồng kinh tế Châu Âu

Community
European Court of Justic

Tồ cơng lý Châu Âu

European Union

u

Liên Minh châu Âu

Free Trade Agreement
Federation

1980 về

Hiệp định thương mại tự do

International

des | Hợp

FIDIC 1999. | Ingenieurs - Conseils 1999

đồng

mẫu

của

Hiệp hội

các Nhà Kỹ sư - Tư vấn Quốc

tế năm 1999
Te

International

Trade

Centre | Trung tim Thuong mai Quéc

UNCTAD/WTO
ICC

International

té UNCTAD/WTO
Chamber

of|

Phòng Thương mại Quốc tế

Commerce
INCOTERM |

International Commercial Terms | Điều khoản thương mại quốc

2000

2000

PEEL

Principles of European Contract | Những nguyên tắc châu Âu về

tế, phiên bản năm 2000

Law

PICC 2016
Bagi

Principles
;

luật hợp đồng

of

International | Nguyên tắc hợp
đồng thị
vú
is sade lili

commencial Contract 2016

Si ingapore
Abitration Centre

mai quoc té, bản năm 2016

International
nternational |
| Trung

Trung tâm tâm Trọng Trọng tài tài Quốc
Quốc tế tế
Singapore


tế

International | Trung tâm Trọng tài Quốc

Vietnam

VIAG

Abitration Centre

International

Việt Nam

quốc

ước

on | Công

Convention

trách

tế về

Civil Liability for Oil Pollution | nhiệm dân sự đối với thiệt hại

ULC 1992

UCC

Damage 1992

do ô nhiễm dầu năm 1992

Uniform Code of Commerce

Bộ

luật

Thương

mại

Thống

nhất của Hoa Kỳ

UNCITRAL

sand

;

du

WTO
New

International Trade Law

Quốc tế của Liên hợp quốc

Principes Relatifs Aux

UNIDROIT

Công

United Nations Commission on | Ủy ban Pháp luật Thương mại
ie
en
š

Commerces

contrats | Bộ

về

Hợp

2004

World Trade Organization

Tổ chức Thương mại Thế giới

ude | New

York

Convention

on

the | Công ước New

York về công

York | Recognition and Enforcement of | nhận và thi hành các quyết định

Công ước La
Hộ
1964

Convention
,
Applicable

:

on

to

trọng tài nước ngồi năm 1958

the

Law | Cơng ước về luật áp dụng cho
x
lo.
International | mua bán quốc tế những động

Sales of Tangible Estate 1964

Mẫu | UNCITRAL
1

của

Model

International
al

UNCITRAL | Arbitration

Law

:
„|
Bộ

nguyên
i
tắc La Hay
2015

sản hữu hình năm 1964

on

Commercial
1985

2

Luật Mẫu của UNCITRAL

.

về

4

eile

Trọng tài Thương mại Quôc tê

nam 1985

1985

Code oŸ Conduet on the choice | Bộ nguyên tắc La Hay về lựa
.
:
of — law
applicable
to | chọn pháp luật áp dụng đôi với
|,
ri
š
us
international
trade
contracts | hợp đông thương mại quốc tế

2015
|Công

của

2004

Foreign Arbitral Awards 1958

Luật

tắc

Tàn

International | đồng thương mại quốc tế năm

1958

ai

nguyên

ĐANG

ude | Convention

năm 2015
on

the

Law | Công ước Rome năm 1980 về


vi

Applicable

Rome 1980

to

the

Obligations.

Arising from the Contract 1980.

luật áp dụng cho các nghĩa vụ

phát

sinh

từ hợp

tic

sé

đồng

năm

1980
Regulation

Quy

tắc

Rome I

(EC)

No

593/2008

the European Parliament and the

Quy

Council of 17 July 2008 on the

17/6/2008 của EC về Luật áp

Law

dụng cho nghĩa vụ hợp đồng

Applicable

to contractual

593/2008

ngày

Obligations (Rome I)
Regulation
Quy
Rome II

tắc

(EC)

No

864/2007

of the European Parliament and

Quy

the Council of 11 July 2007 on

11/7/2007 của EC về Luật áp

the

dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp

Law

contractual

Il)

Applicable
Obligations

to

no-

(Rome

đồng

tắc số

64/2007

ngày


vii

MUC LUC
LOI CAM DOAN
DANH MUC TU VIET TAT

MO DAU
1: TONG QUAN TINH HINH NGHIEN CUU VA CO SO LY

CHUONG

THUYÉT CỦA ĐÈ TÀI NGHIÊN CỨU ...

12

1.1.

Tổng quan tình hình nghiên cứu

1.1.1.

Tình hình nghiên cứu ở nước ngồi

l3

1.1.2.

Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam

26

1.1.3. - Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu

35

12.

Cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu

38

1.2.1.

Câu hỏi nghiên cứu

38

1.2.2.

Giả thiết nghiên cứu

39

1.2.3.

Lý thuyết nghiên cứu....

40

1.2.4.

Phuong pháp nghiên cứu

43
45

Kết luận chương 1
CHƯƠNG

2: NHU'NG VAN DE LY LUAN VE QUYÈN

LỰA CHỌN

PHAP LUAT TRONG HOAT DONG KINH DOANH, THUONG MAI CO
YEU TO NUGC NGOAI
2.1.

Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi ..

2.1.1.

47
47

Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có

2.1.2.

yếu tố nước ngồi

47

Bản chất pháp lý và đặt điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

56


viii
2.13

Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ
hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng

2.2.

68

Khái niệm, đặc điểm, nội dung, vai trò và vị trí pháp luật về quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu

70

tố nước ngồi
2.2.1...

Khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về quyền lựa chọn pháp

luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi
2.2.2.

70

Vai trị và vị trí của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi

Kết luận chương 2

72
76

CHƯƠNG 3: QUYÈN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG
KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CĨ U TĨ NƯỚC NGỒI PHÁT SINH
TỪ HỢP ĐÒNG
3.1.

T1

Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

3.1.1.

77

Nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do kinh doanh là căn cứ pháp lý của
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
Á

Ậ

.

ae

u tơ nước ngồi

3.1.2.

TT

Quy định tự do lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài

80

3.1.3.

Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp

84

3.2.

Các quy định cụ thể về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

3.2.1.

90

Ghi nhận các nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hợp đồng

kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi

90

3.2.2.

Loại trừ dẫn chiếu

98

3.243.

Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ hợp đồng


Những bắt cập của hệ thống pháp luật, thực tiễn áp dụng và kiến
nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước

ngồi phát sinh từ hợp đồng

102

Mâu thuẫn giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh từ

102
3.3.2.

Thiếu các quy định về cách thức, thời điểm, hình thức, hiệu lực, tính độc
lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều

chỉnh một phần hay toàn bộ hợp đồng
313.3)

104

Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh
thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ hợp đồng chưa rõ ràng,

3.3.4.

minh bach .

WW

Thực tiễn áp dung và kiến nghị giải pháp

113

Kết luận chương 3

122

CHƯƠNG 4: QUYÈN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG
KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CĨ U TĨ NƯỚC NGỒI PHÁT SINH
NGỒI HỢP ĐÒNG
Các quy định chung về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với
4.1.
nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng

4.1.1.

124

124

Tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp
đồng...

4.12.

Cách thức và thời điểm thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dung đối

với nghĩa vụ ngồi hợp đồng

131

Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đơi với nghĩa vụ ngồi

136
4.1.4.
137


Luật áp dụng đối với điều khoản hiệu lực của thoả thuận lựa chọn luật
áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng...

4.2.

Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh

doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng
theo pháp luật Việt Nam

4.2.1.

Quy định về quyền

141

lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngồi liên quan đến bồi thường thiệt hại
141

ngoài hợp đồng,
4.2.2.

140

Quy

định về quyền

lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngồi liên quan đến việc thực hiện cơng việc
khơng có ủy quyền

4.3.

153

Đề xuất giải pháp hồn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam
về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

154

Kết luận chương 4

157

KẾT LUẬN

158

DANH MỤC TẠI LIỆU THAM KHẢO

CÁC CƠNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ
CƠNG BĨ
1

Quyền tự do thoả thuận chon luật áp dụng trong hợp đồng thương mại

i)

quốc tế, Tạp chí Tồ án nhân dân, số 18 và số 19, năm 2016

Bàn về vấn đề tự do chọn luật áp dụng điều chỉnh quan hệ trách nhiệm
ngoài hợp đồng trong pháp luật Liên minh Châu Âu (EU), Tạp chí Khoa

học Pháp lý, số 1, năm 2017.


MO BAU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Quyền

lựa chọn pháp

luật nhằm

điều chỉnh những vấn đề liên quan đến

quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật nói chung và trong hoạt

động kinh doanh, thương mại nói riêng là vấn đề được đặt ra khi các chủ thể tham
gia vào các quan hệ pháp luật có yếu tố quốc tế, hay như ở Việt Nam gọi là quan hệ
dân sự có yếu tố nước ngồi! Nếu như hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ liên

quan đến một quốc gia, thì vấn đề lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng hầu như khơng được
đặt ra vì hoạt động của các chủ thể chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia, do khơng

có xung đột pháp luật nên khơng thể có vấn đề chọn luật của quốc gia khác để điều
chỉnh các quan hệ này. Ngược lại, trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu
tố nước ngồi hay cịn gọi cách khác là hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế,
quyền của các chủ thể kinh doanh được lựa chọn pháp luật để điều chỉnh những vấn
đề phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại của mình là một tất yếu khách
quan và quyền này đã và đang được thừa nhận ngày càng rộng rãi trong tư pháp
quốc tế của các quốc gia trên thế giới cũng như trong các văn bản pháp luật của Việt
Nam.

Đặc biệt, trong xu thế không thể đảo ngược của tiến trình tự do hóa thương
mại và hội nhập quốc tế hiện nay, người ta vẫn phải thừa nhận một thực tế khách
quan là cho dù tự do hóa thương mại và hội nhập sâu rộng ở mức độ nào đi chăng
nữa, cho dù các hiệp định thương mại tự do song phương, khu vực và tồn cầu có
được ký kết nhiều đi chăng nữa thì sự khác nhau trong các quy định của pháp luật

các quốc gia về cùng một vấn đề pháp lý cụ thể liên quan đến hoạt động kinh doanh,
thương mại nhất định sẽ vẫn luôn tồn tại.
Hiện tượng xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế nói chung và xung đột

pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi nói riêng là
1 Điều 663 khoản 2 BLDS 2015 quy định “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ thuộc một trong,
các trường hợp sau đây: (a). Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (b).

Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện
hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngồi; (c). Các bên tham gia đều là công dân Vệt Nam, pháp nhân
Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngồi”.


2

không thể phủ nhận. Để giải quyết vấn đề xung đột pháp luật, một trong những xu
hướng đang phát triển mạnh mẽ là cho phép các chủ thể được quyền tự do thỏa
thuận lựa chọn pháp luật áp dụng trong các quan hệ kinh doanh, thương mại của

mình. Giải pháp này không chỉ giải quyết vấn đề xung đột pháp luật và giúp các chủ
thể kinh doanh hiểu rõ và bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của mình mà
cịn đặt ra nhiệm vụ cho cả chủ thể kinh doanh, cho cơ quan tài phán (toà án, trọng
tài) phải am hiểu về luật pháp được các bên thỏa thuận lựa chọn để áp dụng và thực

thi khi có tranh chấp phát sinh từ các hoạt động kinh doanh, thương mại đó.
Ngồi ra, trong mơi trường kinh doanh quốc tế hiện đại, việc cho phép các

bên tự do lựa chọn pháp luật không chỉ là một biện pháp hữu hiệu để giải quyết
xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế mà còn tạo cơ sở pháp lý để pháp luật
nước ngoài (do các chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong

nước. Như vậy, việc lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngồi không chỉ là vấn đề đặt ra từ thực tiễn hoạt động

kinh doanh, thương mại của các chủ thể mà cịn là quyền của các chủ thể có liên
quan và quyền này được pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận.

Vấn đề quyền lựa chọn pháp luật đã được ghi nhận trong các học thuyết về tư
pháp quốc tế, được luật hóa trong pháp luật quốc gia và việc thực thi quyền lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại ngày càng được áp dụng

phổ biến ở nhiều nước thuộc nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Ở Hoa Kỳ, theo
mơ hình nhà nước liên bang, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại được ghi nhận và thực hiện trong thời gian dài khi quan hệ kinh doanh,
thương mại phát sinh giữa các chủ thể ở các bang khác nhau của Hoa Kỳ. Pháp luật

các nước trong khối EU ngày càng được ghi nhận theo hướng mở rộng quyền tự
định đoạt của các chủ thể kinh doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật... Trong
phạm vi liên minh, EU cũng đã hướng, đến việc thống nhất các quy định nhằm đảm

bảo cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện
quyền lựa chọn pháp luật thông qua việc ban hành cơng ước Rome 1980, sau đó sửa

đổi, bổ sung thành quy tic Rome I và quy tắc Rome II... về quyền lựa chọn pháp

luật với xu hướng cho phép chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật có phạm vỉ áp
dụng rộng lớn.


3
Ở Việt Nam, van đề lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngồi cũng đã được pháp luật thực định ghi nhận trong BLDS qua các giai đoạn,
trong BLDS

2015 và trong các luật chuyên ngành”. Tuy nhiên, các quy định về

quyền lựa chọn pháp luật cịn nhiều bất cập và thiếu sót. Theo NCS, có ít nhất sáu
bắt cập, thiếu sót sau đây: Thứ nhất, các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

không tạo ra căn cứ pháp lý đầy đủ, vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương
mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế cũng như các cơ quan giải

quyết tranh chấp áp dụng pháp luật mà các bên lựa chọn. 7# hai, việc lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được
thừa nhận là một quyền năng về pháp lý của các chủ thẻ kinh doanh, thương mại.
Thứ ba, các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được quy định một chế định pháp luật. Thứ
tw, quy định về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài trong BLDS

cũng như trong các luật

chuyên ngành chưa thơng nhất, cịn nhiều chỗ mâu thuẫn giữa pháp luật chung và
pháp luật chuyên ngành. 7ứ năm, nguyên tắc, nội dung, phạm vi và hình thức của

quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chưa đầy đủ. Thứ
sáu, còn thiếu vắng nhiều quy định về quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan
hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi.
Các quy định về quyền lựa chọn pháp

luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại nói chung và trong quan hệ nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngồi hợp

đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi nói riêng khó thực hiện
trong thực tiễn do pháp luật thường đặt ra các nguyên tắc để ràng buộc và giới hạn
quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thẻ. Vẫn cịn những quy định khơng rõ ràng
mang tính rào cản, giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể khi họ tham
gia vào các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi. Nhiều quy định
về quyền lựa chọn pháp luật cịn chung chung, chưa phù hợp với xu thế phát triển

chung của tư pháp quốc tế hiện đại... Những bất cập này nếu khơng được loại bỏ thì
sẽ cản trở sự phát triển của các hoạt động kinh doanh, thương mại giữa các doanh
? Xem quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 664 BLDS 2015; khoản 2 Điều 5 LTM 2005; khoản 4 Điều 4 LĐT

2014; khoản 2 Điều 5 BLHH 2015...


4
nghiệp Việt Nam với các doanh nghiệp nước ngoài và làm cho hệ thống pháp luật
nước ta sẽ trở nên thiếu thích ứng, chưa tương thích với pháp luật quốc tế và chưa

đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế.
Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu một cách đầy đủ và tồn diện từ cả
góc độ cơ sở lý luận cũng như thực tiễn, những vấn đề liên quan đến các học thuyết

của tư pháp quốc tế về quyền lựa chọn pháp luật, liên quan đến quy định của pháp
luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngồi và việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế tại một số quốc
gia trên thế giới cũng như tại Việt Nam nhằm chỉ ra những bắt cập, nguyên nhân

của những bắt cập để từ đó có giải pháp bổ sung, hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước

ngồi là rất cần thiết. Đây cũng chính là lý do để NCS lựa chọn vấn đề “Quyển lựa
chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước ngồi
trong pháp luật Việt Nam làm đề tài Luận án tiến sĩ luật học.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
2.1. Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là:
Luận giải làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn nội hàm quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Căn cứ pháp lý của

việc giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể kinh doanh, thương mại nhằm
tăng cường, quyền tự định đoạt của các chủ thể và bảo đảm pháp luật được các chủ
thể lựa chọn có phạm vi áp dụng rộng nhất, nhưng không phương hại đến các giá trị

nền tảng của hệ thơng pháp luật Việt Nam.

3 Trong khi đó, Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24 tháng 5 năm 2005 về Chiến lược xây
dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã vạch rõ mục

tiêu “Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch”, và yêu
cầu “đổi mới căn bản cơ chế xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật để
góp phần quản lý xã hội, giữ vững ôn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế". Để đạt được mục
tiêu đó, Nghị quyết đã đặt ra nhiệm vụ xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hội nhập quốc tế, trong đó “đẩy

mạnh việc rà soát, sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới các văn bản quy phạm pháp luật để phù hợp với thông

lệ quốc tế và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”.


$

Đề tài luận giải cho các đề xuất về giải pháp và kiến nghị cụ thể nhằm hoàn
thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngồi.

2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nêu trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

Luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi: Làm rõ
khái niệm và nội dung của khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động

kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và chỉ ra phạm vi những mối quan hệ

nào trong hoạt động kinh doanh, thương mại cần phải được điều chỉnh bởi chế định
về quyền lựa chọn pháp luật; Chỉ ra những loại hình chủ thể nào có quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi; Vai trị của
pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có

yếu tố nước ngồi;
Nghiên cứu các nguyên tắc, căn cứ, nội dung và phạm vỉ của quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi. Bao gồm
các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ hợp đồng
và phát sinh ngoài hợp đồng (như trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp

đồng có liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi, thực

hiện cơng việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi khơng có uỷ quyền...).
Các quy định giới hạn quyền

lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngồi cũng như những tác động của chúng đến quyền tự
do thoả thuận lựa chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh, thương mại.
Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp

luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngồi để chỉ ra những bất cập của pháp luật, những khó khăn trong quá trình
thực thi đồng thời so sánh với các quy định có liên quan của pháp luật quốc tế và

pháp luật của một số nước nhằm nêu bật những điểm chưa phù hợp của pháp luật

Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngoài tại Việt Nam.


6

Luận giải cho những giải pháp và kiến nghị được nêu trong Luận án về
hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến lựa chọn pháp

luật và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố

nước ngoài. Đề tài cũng nghiên cứu những vấn đề về kinh doanh, thương mại về
hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài, về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, về xung đột pháp luật trong tư

pháp quốc tế và về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong tư pháp quốc tế
nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi nói
riêng.
Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm các quy định của pháp luật Việt
Nam, của pháp luật một số nước tiêu biểu và của các điều ước quốc tế có liên quan
về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tơ
nước ngồi.
3.2. Phạm vi nghiên cứu

3.2.1. Về nội dung
Quyền lựa chọn pháp luật là nội dung thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp

quốc tế. Tư pháp quốc tế có đối tượng điều chỉnh rất rộng, bao gồm tất cả các quan
hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, như quan hệ dân sự, quan hệ sở hữu, quan hệ hôn

nhân gia đình, quan hệ thừa kế, quan hệ lao động, quan hệ kinh doanh, thương mại,

quan hệ trái vụ... Trong khuôn khổ của một Luận án tiến sĩ, như tên gọi của đề tài
Luận án đã chỉ rõ, phạm vi nghiên cứu của Luận án giới hạn ở những vấn đề về

quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngồi. Hoạt động kinh doanh, thương mại là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi,
vì vậy Luận án khơng nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong các quan hệ

dân sự nhằm mục đích tiêu dùng.
Kinh doanh, thương mại, hiểu theo cách hiểu của WTO, là lĩnh vực rộng lớn,

bao gồm các hoạt động kinh doanh, thương mại trong đầu tư, trong thương mại


7
hang hoá, trong thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ... Tuy

nhiên, Luận án chỉ nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi do các chủ thể kinh doanh là các doanh
nghiệp Việt Nam và các doanh nghiệp nước ngoài thực hiện.
Khi xác định yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh, thương mại hay

còn gọi là yếu tố quốc tế, Luận án dựa trên cơ sở quy định và các tiêu chí xác định
yếu tố nước ngồi theo BLDS 2015, có so sánh với quy định của pháp luật một số
nước và điều ước quốc tế về yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế vì có sự khơng
thống nhất trong cách hiểu giữa pháp luật các nước và các điều ước quốc tế.
Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là lĩnh vực rộng,

bao gồm từ quá trình thành lập doanh nghiệp, quá trình thực hiện các hoạt động
kinh doanh, thương mại ở phạm vi trong nước và cả ở phạm vi quốc tế, quá trình

phát triển và thậm chí cả q trình giải thể hoặc phá sản của doanh nghiệp. Trong cả
quá trình hình thành và phát triển của doanh nghiệp, việc thực hiện hoạt động kinh
doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi chủ yếu tập trung ở hai mảng hoạt động

chính là mảng ký kết và thực hiện các hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngồi và mảng liên quan đến những quan hệ kinh doanh, thương mại
phát sinh ngoài hợp đồng. Trong khuôn khỏ của Luận án, phạm vi nghiên cứu sẽ tập
trung phân tích vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ các hợp đồng thương mại quốc tế

trong đó có một bên là doanh nghiệp Việt Nam và các quan hệ phát sinh ngồi hợp
đồng trong đó liên quan đến quyền và lợi ích của doanh nghiệp Việt Nam.

Tại Việt Nam, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngồi chưa được luật hóa thành một chế định trong pháp luật

Việt Nam với ý nghĩa là một quyền năng của chủ thể kinh doanh, do đó, khi nghiên
cứu quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố
nước ngồi, để có cái nhìn bao quát và cụ thể Luận án sẽ phân tích quyền lựa chọn

pháp luật của chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tế nước ngồi
phát sinh từ hợp đồng và ngồi hợp đồng nói chung, khơng đi sâu phân tích về sự
khác nhau của từng loại nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong


8

từng lĩnh vực cụ thể về hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng cung ứng dịch vụ,
đầu tư, hay hợp đồng liên quan đến các đối tượng sở hữu trí tuệ...
Khi phân tích về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài, Luận án tập trung làm rõ 03 nội dung lớn là: (1).

Khái niệm, đặc điểm, bản chất pháp lý và nội dung của quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi; (2). Quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ
hợp đồng; (3). Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngồi phát sinh ngồi hợp đồng.
3.2.2. Về khơng gian
Để có cơ sở so sánh với pháp luật Việt Nam, Luận án nghiên cứu quy định

về quyền lựa chọn pháp luật trong một số điều ước quốc tế có liên quan như: Cơng
ước của Liên Hợp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (ký tại Vienna

ngày 11/4/1980, viết tắt từ trong tiếng Anh là CISG); Quy tắc số 593/2008 ngày
17/6/2008 của EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng, có hiệu lực từ ngày
17/12/2009 (gọi tắt là Quy tic Rome I); Quy tắc số 864/2007 ngày 11/7/2007 của
EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ ngồi hợp đồng, có hiệu lực từ ngày 11/01/2009
(gọi tắt là Quy tắc Rome II); Bộ nguyên tắc La Hay về lựa chọn pháp luật áp dụng

đối với hợp đồng thương mại quốc tế năm 2015 (gọi tắt là Bộ nguyên tắc La Hay
2015); Pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật một số nước trong Liên minh Châu Âu, các hiệp
định tự do thương mại song phương giữa Việt Nam với các nước như Hoa Kỳ, Hàn

Quốc...

3.2.3. Về thời gian
Khi xem xét thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại, Luận án lấy mốc năm 2005 - năm Việt
Nam

ban hành LTM

2005 và ban hành BLDS

2005

điều chỉnh hoạt động kinh

doanh, thương mại có yếu tơ nước ngồi - cho đến hiện nay.
Do BLDS 2015 mới có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 và cùng thời gian nay,

các luật chuyên ngành (như LĐT 2014, LDN 2014, BLHH 2015...) cũng đã có hiệu

lực, nên Luận án đề xuất giải pháp bổ sung hay sửa đổi pháp luật về quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại trong xu hướng tất yếu cần hoàn


thiện pháp luật Việt Nam cho giai đoạn xây dựng hoàn thiện pháp luật những năm

tiếp theo.
4. Kết quả nghiên cứu và những điểm mới của Luận án

4.1. Kết quả nghiên cứu
Luận án đạt được những kết quả như sau:

Thứ nhất, Luận án hệ thống hóa các kết quả nghiên cứu, ở góc độ lý luận về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước
ngồi, trong đó chỉ ra những vấn đề liên quan đến hướng nghiên cứu của đề tài mà

các nhà khoa học đi trước đã giải quyết, và những vấn đề thuộc về nội hàm của
quyền lựa chọn pháp luật chưa được các nghiên cứu trước làm rõ. Đồng thời, chỉ ra

nhiệm vụ cụ thể của Luận án này.
Thứ hai, Luận án đã làm rõ thêm cơ sở lý luận về quyền lựa chọn pháp luật
trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi như: Khái niệm, bản
chất pháp lý và vai trò của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài; Căn cứ xác định quyền lựa chọn pháp luật trong

hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và
ngoài hợp đồng; Lĩnh vực, nội dung, phạm vi áp dung quyền lựa chọn pháp luật và
sự cần thiết phải quy định rõ ràng về giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật áp dụng

trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nhằm tăng cường
quyền tự định đoạt của các bên và đảm bảo pháp luật được các bên lựa chọn có
phạm vị áp dụng rộng nhất.
Thứ ba, Luận án phân tích thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam,
có so sánh với pháp luật một số nước, về quyền lựa chọn pháp luật đối với hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi. Phân tích làm rõ mâu thuẫn
giữa các quy định pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền lựa chọn

pháp luật và những khó khăn, vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thực thi quyền
lựa chọn pháp luật áp dụng đẻ điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hợp đồng và phát
sinh ngoài hợp đồng.
Thứ tư, Luận án chỉ ra những quy định trong pháp luật Việt Nam không rõ

ràng, đầy đủ, không tạo căn cứ pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh,
thương mại thực thị quyền lựa chọn pháp luật, trên cơ sở đó đề xuất các kiến nghị


10

cụ thể về sửa đổi, bổ sung dé hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về
quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước

ngồi nói chung.

4.2. Những điểm mới của Luận án
Luận án có những điểm mới dưới đây:
Luận án đã luận giải để xây dựng khái niệm cụ thể về quyền lựa chọn pháp
luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi và làm rõ bản
chất pháp lý của quyền này. Trên cơ sở các luận giải đó, Luận án khẳng định quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là

một quyền năng cơ bản và quan trọng của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngồi.
Luận án phân tích và luận giải tại sao phải ghỉ nhận quyền lựa chọn pháp
luật, ghi nhận quyền này ở mức độ nào, giới hạn của quyền đó như thế nào? Giới
hạn quyền theo cách chặn ngay từ đầu bằng cách quy định các lĩnh vực trong đó các
bên được quyền lựa chọn pháp luật hay giới hạn quyền theo cách ngăn chặn hậu quả
bắt lợi của việc áp dụng pháp luật nước ngoài.
Luận án làm rõ nội dung, hình thức, phạm vi, hiệu lực.. của quyền lựa chọn
pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi như là căn
cứ để ghi nhận đầy đủ nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ kinh
doanh, thương mại với ý nghĩa là một chế định pháp luật cơ bản.
Luận án luận giải nội dung, quyền của các chủ thể kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngồi được lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp

đồng và ngoài hợp đồng nhằm tạo cơ sở pháp lý để pháp luật nước ngoài (do các
chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong nước, qua đó tạo
niềm tin cho các chủ thẻ tích cực tham gia các quan hệ kinh doanh, thương mại có

yếu tố nước ngồi.
Luận án đã phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi
theo ba vấn đề lớn là: Lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngồi với ý nghĩa là quyền năng của các chủ thẻ kinh doanh, thương
mại; Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố


II
nước ngoài phát sinh từ hợp đồng; Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh

doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng.
Luận án chỉ ra những hạn chế, mâu thuần trong các quy định của pháp luật
Việt Nam hiện hành không tạo điều kiện và các căn cứ pháp lý đầy đủ cho các chủ

thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi thực hiện quyền lựa chọn pháp
luật.
Luận án phân tích thực tiễn thực thi quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi bởi các các cơ quan giải quyết tranh

chấp tại Việt Nam. Việc các cơ quan giải quyết tranh chấp chưa nắm chắc nội hàm

của quyền lựa chọn pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp, sẽ dẫn đến hệ
quả áp dụng pháp luật Việt Nam thay cho pháp luật nước ngoài (do các bên lựa
chọn) đáng lẽ ra phải được áp dụng.
Trên cơ sở nghiên cứu quy định tại một số điều ước quốc tế và pháp luật một

số nước về luật áp dụng, về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngoài. Luận án rút ra xu hướng phát triển khách quan

của tư pháp quốc tế Việt Nam, Luận án đã luận giải cơ sở khoa học cho những giải
pháp và kiến nghị về hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật

trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi.
5. Kết cấu của Luận án

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
Luận án gồm 04 chương sau đây:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết của đề tài
nghiên cứu

Chương 2: Những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt
động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài
Chương 3: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương

mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ hợp đồng
Chương 4: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương

mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng


12
Chuong 1

TONG QUAN TINH HINH NGHIEN CUU
VÀ CƠ SỞ LÝ THUYÉT CỦA ĐÈ TÀI NGHIÊN CỨU
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu

Tại Việt Nam và ở nước ngoài, vấn đề về “Quyền lựa chọn pháp luật trong
hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước ngồi chưa được nghiên cứu
một cách đầy đủ ở cấp độ Luận án tiến sĩ luật học. Trong thực tiễn, vấn đề quyền
lựa chọn pháp luật chỉ được đặt ra trong quan hệ pháp luật mang tính dân sự có yếu

tố quốc tết. Mặc dù vậy, liên quan đến đề tài của Luận án cho đến nay đã có nhiều
cơng trình nghiên cứu, ở từng góc độ hẹp hơn đã được cơng bố ở trong nước và

nước ngồi dưới nhiều góc độ khác nhau là những vấn đề gợi mở, được phân tích
trong các bài viết đăng tải trên các tạp chí hoặc có các sách chun khảo, các cơng
trình nghiên cứu chun sâu, bình luận về pháp luật thương mại quốc tế, về quan hệ
dân sự có yếu tố nước ngồi, về tư pháp quốc tế, về xung đột pháp luật, về giải
quyết xung đột pháp luật, về quyền lựa chọn pháp luật, về việc lựa chọn pháp luật

của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hoặc hợp đồng vận chuyển

hàng hoá quốc tế bằng đường biển, về quyền chọn luật áp dụng trong bồi thường
thiệt hại phát sinh ngồi hợp đồng có yếu tố nước ngồi... Nhìn chung, chưa có
những cơng trình nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện về quyền lựa chọn pháp

luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi ...Tuy nhiên, với
NCS day 1a cơng trình nghiên cứu quan trọng, đặt nền tảng cơ sở lý luận và có giá
trị tham khảo trong việc nghiên cứu những, vấn đề liên quan đến đề tài của Luận án.

Việc đánh giá tình hình nghiên cứu ở các tiểu mục dưới đây liên quan đến
Luận án, sẽ được xem xét theo hai góc độ là tình hình nghiên cứu liên quan đến đề
tài được thực hiện ở nước ngồi và tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài được

thực hiện tại Việt Nam. Về kết quả nghiên cứu, Luận án sẽ đánh giá tình hình
nghiên cứu theo 03 vấn đẻ là: (¡). Những van đề lý luận chung liên quan đến quyền
lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi;

(ii). Những cơng trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều
4 Denis Tallon (1983), Civil law and Commercian law, International Encyclopedia of Comparative law, Vol
VIII, Chapter 2, tr. 4 - 5.


13

chinh quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh từ hợp đồng;
(ii). Những cơng trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong

hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi phát sinh ngồi hợp đồng.
1.1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

1.1.1.1. Những

vẫn đề lý luận chung liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật

trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi
Khi nghiên cứu những vấn đề lý luận chung về quyền lựa chọn pháp luật

trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, NCS dat vấn đề
nghiên cứu cụ thể lý luận về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ

phát sinh từ hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát
sinh ngoài hợp đồng. Theo NCS, về mặt lý luận điều quan trọng nhất cần làm sáng,
tỏ là phải làm rõ khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương
mại có yếu tố nước ngồi; Khái niệm, nguyên tắc, phạm vi và giới hạn của quyền

lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngồi; Khái niệm, nội dung quyền lựa chọn pháp luật

đối nghĩa vụ ngoài hợp đồng và những vấn đề liên quan ranh giới giữa nghĩa vụ từ
hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có
yếu tố nước ngồi. Liên quan đến những nội dung này, các cơng trình nghiên cứu ở
nước ngồi cho thấy:

Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh,
thương mại có yếu tơ nước ngồi.

Khái niệm về kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi hay hoạt động
kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài từ xưa đến nay vẫn là vấn đề chưa có

sự thống nhất. Ở các nước theo hệ thống pháp luật Common law, các nhà nghiên

cứu cũng như khoa học pháp lý không chú trọng vào việc nêu ra khái niệm về hoạt
động kinh doanh, thương mại hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước

ngồi, ngược lại cho thấy có sự thống nhất quan điểm cho rằng hoạt động kinh
doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân dù nó được thực hiện ở trong

nước hay ở phạm vi quốc tế.
Năm

1983, tác giả Denis Tallon trong cơng trình nghiên cứu có tên gọi

“Civil law and Commercial law, International Encyclopedia of Comparative law”


14

cho rằng vì hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động của thương
ria
nhân trên phạm vi quốc tế, vượt ra phạm vỉ của quốc gia, do đó Lex Mercato
và
(Luật của thương nhân) ra đời với ý nghĩa là luật áp dụng cho giới thương nhân
Lex Mercatoria tồn tại độc lập với luật giáo hội và tập quán pháp (Custom law)Ÿ.

Tác giả Denis Tallon chỉ dựa vào yếu tố quốc tế để nói đến hành vi kinh doanh,
thương mại có yếu tố nước ngồi mà khơng đi vào luận giải khái niệm này.

Ngược lại, tại các nước theo theo hệ thống pháp luật Civil law có sự quan
tâm luận giải để làm rõ khái niệm, đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngồi hay gọi là yếu tố quốc tế với mục đích dé phân biệt hoạt động
kinh doanh, thương mại với hoạt động không phải là kinh doanh, thương mại và cho
rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân để thực
hiện các hành vi thương mại. Năm 2004, tác giả Alan Redfern, trong cơng trình
nghién ctru “Law and Practice of International Commercial Arbitration” cho ring
hoạt động thương mại, theo nghĩa rộng, được hiểu là những hoạt động được thực
hiện bởi thương gia hoặc các thương nhân trong q trình kinh doanh, dù đó là mua
bán thiết bị văn phịng hay th ơ tơ. Alan Redfern cho rằng điểm chung của hoạt
động kinh doanh, thương mại chính là hoạt động của thương nhân nhằm mục đích
kiếm lời. Còn hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động kinh doanh
mang trong mình nó yếu tố quốc tế vì nó vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia.
Điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế chính là hành vi kinh
doanh của các thương nhân vượt ra biên giới của một quốc gia mang yếu tố quốc tế.
Tuy nhiên, tác giả này chưa phân tích để làm rõ thế nào là hoạt động kinh doanh,
thương mại vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia.

Có thể thấy, các cơng trình nghiên cứu nêu trên đã thống nhất rằng vấn đề

lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ đặt ra trong quan hệ

tư pháp quốc tế, tức là trong quan hệ kinh doanh, thương mại quốc tế. Song chưa có
cơng trình chuyên sâu phân tích để làm rõ các vấn đề như: Hoạt động kinh doanh,
5 Denis Tallon (1983), Tldd tr 4- 5.

6 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackary (2004), Law and practice of international commercial
arbitration. Swet&Maxwell, London 2004. Bản dịch ra tiếng Việt từ nguyên bản tiếng Anh là Pháp luật và

thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế bởi VCCI, VIAC và DANIDA tháng 2 năm 2009, tr. 20.