beratung der freien berufe, recht und steuern (2008)

Lars Lindenau | Lars Spiller

sU

pp
Le
x

Beratung der Freien Berufe


Lars Lindenau | Lars Spiller

Beratung der
Freien Berufe

sU

pp
Le
x

Recht und Steuern


1. Auflage 2008

pp
Le
x

Bibliografische Information Der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der
Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über
<> abrufbar.

sU

Alle Rechte vorbehalten
© Betriebswirtschaftlicher Verlag Dr. Th. Gabler | GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2008
Lektorat: RA Andreas Funk

Der Gabler Verlag ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media.
www.gabler.de
Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung
außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des
Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen,
Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in
elektronischen Systemen.
Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk
berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der
Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann
benutzt werden dürften.
Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg
Druck und buchbinderische Verarbeitung: Wilhelm & Adam, Heusenstamm
Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier
Printed in Germany
ISBN 978-3-8349-0446-1


Vorwort

sU

pp
Le
x

Die Tätigkeit von Freien Berufen wird maßgeblich vom „Stempel der Eigenpersönlichkeit“
geprägt. Daneben charakterisieren die besondere berufliche Qualifikation des Freiberuflers oder
die schöpferische Begabung diese Tätigkeit, die der Freiberufler persönlich, selbständig und fachlich unabhängig erbringt und die zumeist Dienstleistungen höherer Art zum Gegenstand haben.
Was zu den „Freien Berufen“ gehört, ist in den Normen § 1 Abs. 2 PartGG sowie § 18 Abs. 1 Nr. 1
EStG lediglich umschrieben. So werden beispielsweise in beiden Normen die „Katalogberufe“
der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater,
Krankengymnasten, Architekten, Ingenieure, Handelschemiker, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen genannt. Für diese Berufe erläutert das Buch die maßgeblichen rechtlichen und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen, die – quasi „vor die Klammer“
gezogen – für alle Fälle gleichermaßen gelten.
Für die hier umfassten Freien Berufe erscheint es daher angebracht, die jeweiligen berufsrechtlichen Regelungen im Kontext zu sehen mit den einschlägigen Vorschriften des Zivil-, Gesellschafts- und Steuerrechts. Angesichts der Vielzahl von Fällen und unübersehbarer Gestaltungsmöglichkeiten im Detail steht schwerpunktmäßig eine Darstellung der Grundlagen für die Freien
Berufe im Vordergrund.
Der „Stempel der Eigenpersönlichkeit“ und die Nichtgewerblichkeit werden in der Zukunft die
wesentlichen Kernelemente und Charakterzüge freiberuflicher Tätigkeit bleiben. Die meisten
Freien Berufe unterliegen berufsrechtlichen Rahmenbedingungen bzw. Standesordnungen, die
sich zum Teil in jüngster Zeit als veraltet erwiesen haben. Daher wurden viele davon überarbeitet
und liberalisiert. Nicht zuletzt hat die fortschreitende Entwicklung auf europarechtlicher Ebene
für weitere Reformansätze bei den Freien Berufen gesorgt. Zudem werden abgeschottete Märkte
wie z.B. der Gesundheitsmarkt zunehmend in Richtung eines Wettbewerbssystems aufgebrochen.
Dies wird zu einem Paradigmenwechsel einiger dort tätiger Berufsgruppen führen. So wird die
„Europäisierung“ der Freien Berufe das Beratungsbedürfnis nicht egalisieren oder gar vereinfachen, sondern eher zu einer weiteren Komplexität führen. Für die Beratung der „Freien Berufe“ ist
es daher unumgänglich, die Wechselbeziehungen der beteiligten Rechtsgebiete Berufs-, Zivil- und
Steuerrecht zu beachten und danach zu gestalten.
Die Autoren sind seit einigen Jahren in der Beratung von Freiberuflern tätig, insbesondere in der
rechtlichen und steuerlichen Beratung von Ärzten und daneben durch bundesweite Seminar- und

Fortbildungsveranstaltungen sowie rege Literaturtätigkeit ausgewiesen.
Für die Mitarbeit an diesem Buch ist insbesondere herzlich zu danken: Den Rechtsreferendaren
Frau Katrin Wenig und Herrn Seong-Jun An, dem angehenden Diplom-Betriebswirt Claus-Ferdinand Sauler sowie für eine unermüdliche Fleißarbeit den Teamassistentinnen Frau Susann Kühne
und Frau Sarah Greiner.
Uttenreuth, im Januar 2008
Dr. Lars Lindenau
Rechtsanwalt

Hersbruck, im Januar 2008
Lars Spiller
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Steuerrecht

5


Inhaltsübersicht

sU

pp
Le
x

Vorwort
Inhaltsübersicht
Literaturverzeichnis
§1
Der Begriff der „Freien Berufe“
A. Die freiberufliche Praxis

I.
Merkmale und Abgrenzung zum Gewerbebetrieb
1. Merkmale des freien Berufs
2. Abgrenzung zum Gewerbebetrieb
II. Veräußerbarkeit einer freiberuflichen Praxis
1. Allgemeines zur Praxisveräußerung
2. Gegenstand der Veräußerung
3. Veräußerungspreis
4. Übergabe von Patienten-/Mandantenunterlagen
B. Aufgabe der freiberuflichen Tätigkeit
§2
Zivilrecht
A. Fortführung einer freiberuflichen Praxis
I.
Übertragung der Freiberuflerpraxis
1. Definition des Kaufgegenstandes
a) Materielle Kaufgegenstände
b) Immaterielle Kaufgegenstände
2. Kaufpreis
3. Übernahme des Mandanten-/Patientenstamms
a) Zwei-Schrank-Modell
b) Besonderheit ärztlicher Praxen
c) Beispielsklausel: Arztpraxis
4. Übernahme von Gegenständen
a) Grundsatz
b) Beispielsklausel: Zahnarztpraxis
5. Übernahme von Verträgen
6. Übernahme von Personal
7. Wettbewerbsverbot
a) Grundsätze

b) Einschränkungen des Wettbewerbsverbots
c) Besonderheiten einzelner Berufsgruppen
d) Beispielsklausel: Arztpraxis
e) Praxishinweis: Flexible Regelung
8. Rechnungs-/Leistungsabgrenzung
II. Verpachtung einer Freiberuflerpraxis
B. Gründung, Erweiterung, Auflösung einer Freiberuflergesellschaft
I.
Einzelne Rechtsformen und Rechtsformvergleiche

5
7
15
25
25
26
26
26
27
28
29
29
30
31
32
32
32
32
32
33

33
34
34
35
35
36
36
36
37
37
38
38
39
40
40
40
41
41
42
42

7


Inhaltsübersicht
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts
1. Zweck der Gesellschaft
2. Rechts- und Parteifähigkeit, Haftung, Binnenrecht
3. Grauzonen
a) Dreidimensionale Beratung erforderlich

b) Arztpraxen: Die vierte und fünfte Dimension
III. Die Partnerschaftsgesellschaft
1. Einordnung
2. Voraussetzungen
3. Vor- und Nachteile
a) Beispielsfall
b) Praxishinweis: Haftung
c) Praxishinweis: Namensschutz
d) Vergleich mit einer Freiberufler-GmbH
4. Gründung
a) Partnerschaftsvertrag
b) Praxishinweis: Aktive Mitarbeit
c) Eintragung der Partnerschaft
5. Die Partnerschaftsgesellschaft im Rechtsverkehr
a) Innenverhältnis
b) Außenverhältnis
c) Praxishinweis: Handelndenhaftung
d) Ausscheiden eines Partners
e) Praxishinweis: Streit über Abfindung
6. Die Auflösung
7. Die steuerliche Behandlung
IV. Die Personenhandelsgesellschaften
1. Offene Handelsgesellschaft
2. Kommanditgesellschaft
3. GmbH & Co. KG
4. Stille Gesellschaft
V. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung
1. Voraussetzungen
2. Besonderheiten der Ärzte-GmbH
VI. Die Aktiengesellschaft

VII. Die englische Limited
VIII. Rechtsformvergleiche
IX. Grundsätze zu Gesellschaftsverträgen
1. Partner der Freiberuflerpraxis oder Angestellter?
2. Haftung für Altverbindlichkeiten
a) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR)
aa) Haftung des Eintretenden
bb) Haftung des Ausscheidenden
b) PartG (Partnerschaftsgesellschaft)
aa) Haftung des Eintretenden
bb) Haftung des Ausscheidenden

sU

pp
Le
x

II.

8

42
42
43
43
43
43
44
44

45
45
45
46
46
46
47
47
47
48
49
49
49
50
50
51
51
51
52
52
53
53
53
54
54
55
55
56
57
57

57
59
59
59
59
60
60
60


Inhaltsübersicht

sU

pp
Le
x

c) oHG (Offene Handelsgesellschaft)
aa) Haftung des Eintretenden
bb) Haftung des Ausscheidenden
d) Kommanditgesellschaft (KG)
aa) Haftung des Eintretenden
bb) Haftung des Ausscheidenden
e) GmbH
3. Erbfall bei Freiberuflergesellschaften
a) Allgemeines
b) Erbengemeinschaft
c) Rechtsfolgen des Erbfalls
4. Ausscheidens- und Abfindungsregelungen

a) Allgemeines
b) Abfindungsklauseln
c) Ausschliungsrecht
X. Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmưglichkeiten
1. Einschränkungen des Kündigungsrechts von Gesellschaftsverträgen
2. Abgeltung des „Goodwill“ durch Mitnahme von Geschäftsbeziehungen
3. Vermeidung eines „Rosenkriegs“
a) Familienrechtliche Grundlagen
b) Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen
c) Notwendigkeit eines Ehevertrags
d) Regelungen im Gesellschaftsvertrag
e) Vermeidung eines wirtschaftlichen Desasters
XI. Besonderheiten bei Ärzten
1. Die Zulassung als öffentlich-rechtlicher Status
a) Zulassung ist kein disponibles Wirtschaftsgut
b) Ausblick: Zulassung ist ein disponibles Wirtschaftsgut
2. Anforderungen des Vertragsarzt- und Berufsrechts
3. Ausschreibung und Verzicht
4. Gemeinschaftspraxis oder Praxisgemeinschaft?
C. Werbung bei Freiberuflern
I.
Grundlagen
II. Rechtsanwälte
III. Steuerberater
IV. Wirtschaftsprüfer
V. Ärzte
Steuerrecht
A. Steuerrechtliche Grundlagen für Freiberufler
I.
Einführung

1. Persönliche Steuerpflicht
2. Sachliche Steuerpflicht
3. Gewinnermittlung Grundlagen
a) Đ 4 Abs. 1 EStG Betriebsvermửgensvergleich
b) Gewinnermittlung gemọò Đ 5 EStG
c) Gewinnermittlung gemọò Đ 4 Abs. 3 EStG

Đ3

60
60
60
61
61
61
61
61
61
62
62
63
63
64
65
65
65
66
67
67
68

68
69
69
69
69
70
70
70
71
71
72
72
72
73
73
73
75
75
75
76
79
80
81
81
82
9


Inhaltsübersicht

sU

pp
Le
x

II. Gewinnermittlung bei Freiberuflern
III. Wechsel der Gewinnermittlungsart
1. Wechsel von § 4 Abs. 3 EStG zu § 4 Abs. 1 EStG
2. Wechsel von § 4 Abs. 1 EStG zu § 4 Abs. 3 EStG
IV. Gewinnoptimierung
1. Rỹcklage gemọò Đ 6 b EStG
2. Bildung einer Ansparrỹcklage gemọò Đ 7 g Abs. 6 EStG
V. Abgrenzung der Einkunftsarten
1. Einkünfte aus selbständiger Arbeit
2. Die einzelnen Berufsgruppen bei selbstständiger Arbeit
3. Problem der Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht
und Liebhaberei
4. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit
5. Einkünften aus Gewerbebetrieb
a) Beschäftigung von Arbeitnehmern
b) Vertretung
c) Mehrere Tätigkeiten
d) Personenzusammenschlüsse
B. Umsatzsteuer
I.
Einführung
II. Der Unternehmer
III. Organschaft
IV. Nutzungsüberlassung

V. Scheinsozien
VI. Umsatzsteuerbefreiungen
VII. Besonderheiten bei den Heilberufen
VIII. Kleinunternehmer
IX. Leistungen ins Ausland
X. Optionsrecht
XI. Unternehmerisch und privat genutzte Gebäude
XII. Liquiditätsbelastung
C. Gewerbesteuer
I.
Einführung
II. Grundfragen zu Gewerbesteuergefahren bei Freiberuflern
1. Besonderheiten bei Ärzten
2. Besonderheiten bei WP-, StB- und Rechtsanwaltskanzleien
III. Steuerliche Mitunternehmerschaft versus Bürogemeinschaft
1. Mitunternehmerschaft
a) Mitunternehmerrisiko
b) Mitunternehmerinitiative
aa) Beteiligung am Vermưgen einschlilich stiller Reserven
und Geschäftswert
bb) Beteiligung an Gewinn und Verlust
cc) Haftung der Gesellschafter
dd) Entnahmerecht

10

82
84
85
86

86
87
88
89
89
90
93
93
93
94
95
95
95
96
96
98
100
102
103
104
104
106
106
107
107
108
109
109
110
111

112
112
112
113
113
114
114
114
115


Inhaltsübersicht

D.
E.

sU

pp
Le
x

F.

ee) Mitarbeit von Gesellschaftern
ff ) Stimmrecht
2. Bürogemeinschaft
IV. Gewerbesteuergefahren interprofessioneller Kooperationen
Bedeutung der Rechtsformen für die Einkunftsarten
Steuerbelastung und Rechtsformvergleich

I.
Besteuerung einer GmbH
1. Besteuerung auf Ebene der GmbH
2. Besteuerung der Gesellschafter
II. Besteuerung einer GbR
III. Fazit
Fallvarianten bei Veräußerung der Praxis, Kooperationen
I.
Gründung/Erweiterung einer Freiberufler-Sozietät
1. Einmalzahlung an den Aufnehmenden
2. Zwei-Stufen-Modell
3. Einbringung gem. § 24 UmwStG und Ausgleichszahlung in das
Gesellschaftsvermögen
a) Ansatzwahlrecht
b) Wechsel der Gewinnermittlungsart
c) Einbringungsstichtag
d) Offene Honorare
e) Probleme beim Buchwertansatz
aa) Variante 1
bb) Variante 2
cc) Variante 3
f) Ergänzungsbilanzen
g) Schädliche Entnahmen
h) Probleme bei der Rückkehr zur Einnahmenüberschussrechung
i) Probleme beim Zwischenwertansatz
j) Verkehrs-/Teilwertansatz
4. Gewinnvorabmodelle
II. Betriebsveräußerung und -aufgabe
1. Verkauf einer Einzelkanzlei
2. Verkauf eines selbständigen Teils einer Einzelkanzlei

3. Gewinnermittlung
a) Umsatz und Grunderwerbsteuer
b) Teilentgeltlicher Verkauf einer Einzelkanzlei
4. Betriebsaufgabe
5. Aufgabe eines selbständigen Teils einer Einzelkanzlei
6. Ausscheiden aus einer Sozietät
a) Veräußerung an einen Dritten
b) Veräußerung an die verbleibenden Gesellschafter
Realteilung von Freiberuflerpraxen
I.
Grundlage
II. Voraussetzungen
1. Betriebsaufgabe

G.

115
115
116
117
118
121
121
121
122
123
125
126
126
126

127
128
128
129
130
130
131
131
132
132
133
133
133
134
134
135
136
136
139
140
141
141
142
144
147
147
149
153
153
153

153
11


Inhaltsübersicht

pp
Le
x

sU

§4

2. Übertragung einer wesentlichen Betriebsgrundlage
3. Einhaltung der Sperrfrist
III. Spitzen- und Wertausgleich
IV. Sonderprobleme
V. Sachwertabfindung
1. Ausscheiden aus mehrgliedriger Gesellschaft
2. Ausscheiden aus zweigliedriger Gesellschaft
VI. Fazit
H. Vorweggenommene Erbfolge und Tod eines Freiberuflers
I.
Vorweggenommene Erbfolge
1. Unentgeltliche Aufnahme als gleichberechtigten Sozius
2. Unentgeltliche Aufnahme im Wege des Zwei-Stufen Modells
3. Teilentgeltliche Aufnahme
II. Tod eines Freiberuflers
1. Tod des Einzelpraxisinhabers

2. Tod eines Sozius
a) Gesetzliche Regelungen
b) Nachfolgeklauseln
Due Diligence einer Freiberuflerpraxis
A. Allgemeines zur Due Diligence
I.
Anlässe
II. Ziele und Funktionen
III. Perspektiven
IV. Umfang
V. Vorgehen und Aufbau
B. Notwendigkeit einer Due Diligence für freiberufliche Praxen
C. Instrumente einer Due Diligence
I.
SWOT-Analyse
II. Fundamentalanalyse
D. Wirtschaftliche (Market) Due Diligence
I.
Beschreibung des Leistungsangebots
II. Marktverhältnisse und Wettbewerbsposition
E. Steuerrechtliche (Tax) Due Diligence
F. Rechtliche (legal) Due Diligence
G. Technische (technical) Due Diligence
H. Organisatorische (organizational) Due Diligence
I. Personelle (Human Resources) Due Diligence
J. Finanzielle Due Diligence
I.
Analyse der Vergangenheit
II. Planungsanalyse
K. Due Diligence vs. Unternehmensbewertung

L. Die Wahl des Gutachters

12

154
155
156
157
158
159
160
160
161
161
161
162
163
165
165
168
168
169
174
174
174
175
175
176
176
177

179
179
180
181
181
182
184
185
187
188
189
190
190
191
194
194


Inhaltsübersicht
Bewertung von Freiberuflerpraxen
A. Allgemeines zur Bewertung
I.
Theoretische Überlegungen
1. Wert vs. Preis
2. Funktionsabhängigkeit der Bewertung
3. Nutzendefinition und -messung
4. Zwischenfazit
II. Ertragswertverfahren
1. Grundlagen
2. Erfolgsprognose

3. Kalkulationszinssatz
4. Planungshorizont
5. Beispiel
III. Bewertungsanlässe und deren Implikationen auf das
Bewertungsverfahren
1. Bewertungsanlässe mit Eigentumswechsel
2. Bewertungsanlässe ohne Eigentumswechsel
3. Implikationen
IV. Besonderheiten freiberuflicher Praxen
B. Allgemeines zu branchenorientierten Preisfindungsmethoden
I.
Substanzwert plus Goodwill
1. Substanzwert
2. Goodwill
II. Kritik
C. Die Bewertung von Arztpraxen
I.
Empfehlungen der BÄK
II. Spezielle Kritik an der BÄK-Methode
D. Die Bewertung von Anwaltskanzleien
I.
Empfehlung der BRAK
II. Spezielle Kritik an BRAK-Methode
E. Bewertung von Steuerberaterkanzleien
F. Wirtschaftsprüferkanzleien
G. Architekten- und Ingenieurbüros
Stichwortverzeichnis

sU

pp
Le
x

§5

196
196
196
196
197
198
198
199
199
200
200
201
201
202
202
204
205
205
206
206
206
208
208
209

209
211
211
211
213
213
214
215
217

13


Literaturverzeichnis
Altendorfer, Reinhold/Merk, Wolfgang/Jensch, Ingolf:
Das Medizinische Versorgungszentrum, Frankfurt 2004
Baumbach/Hopt:
Handelsgesetzbuch, 31. Auflage München (zit. Baumbach/Hopt/Bearbeiter)
Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.:
Handelsgesetzbuch, 32. Auflage München 2006
Bicanski, Vlado:
Medizinische Versorgungszentren, in: Hartmannbund Magazin, Ausgabe 2/2004, S. 8 ff.
Bolk, Wolfgang:
Ertragsteuerliche Probleme bei der Erbfolge und Erbauseinandersetzung, wenn zum Nachlass
ein Mitunternehmeranteil gehört, DStZ 1986, 550

pp
Le
x

Braun, Susanne/Richter, Jörg:
Gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Grundfragen der Ärzte-GmbH, in: MedR 2005,
S. 685ff.
Campos Nave, Jose:
Die deutsche GmbH im Wettbewerb mit der UK-Ltd., in: NWB 2004, Fach 18, S. 4059 ff.
Dahm, Franz-Josef/Möller, Karl-Heinz/Ratzel, Rudolf:
Rechtshandbuch Medizinische Versorgungszentren, Berlin 2005

Eggers/Flore/Harenberg:
Handbuch des Fachanwalts Steuerrecht, 1. Auflage 2007, Neuwied (zit.: FA-SteuerR/Bearbeiter)

sU

Eisele/Sessinghaus/Sikorski:
Steuerkompendium, Band 2, 9. Auflage, NWB

Endriss/Baßendowski/Küpper:
Steuerkompendium, Band 1, 10. Auflage, NWB
Fiedler, Andre/Weber, Tilmann:
Medizinische Versorgungszentren, in: NZS 2004, S. 358 ff.
Groh, Manfred:
Bedrohung der qualifizierten Gesellschafternachfolge durch das Steuerrecht, DStR 1994, 413 ff.
Groh, Manfred:
Mitunternehmeranteile in der Erbauseinandersetzung, DB 1991, 724
Haack, Hansjörg:
Ärztliche Kooperationen – Berufs- und vertragsärztliche Gestaltungsmöglichkeiten, in: NWB
2006, Fach 13, S. 4293 ff.
Halbe, Bernd/Schirmer, Horst Dieter (Hrsg.):
Handbuch Kooperation im Gesundheitswesen, Rechtsformen und Gestaltungsmöglichkeiten,
Loseblatt Stand: 12/2005

15


Literatur
Happ, Wilhelm/Holler, Lorenz:
„Limited“ statt GmbH, in: DStR 2004, S. 730 ff.
Häußermann, Daniel/Dollmann, Michael:
Die Ärztegesellschaft mbH, in: MedR 2005, S. 255 ff.
Isringhaus, Walter/Kroel, Mark/Wendland, Holger:
MVZ-Beratungshandbuch, 1. Auflage Erftstadt 2004
Kallmeyer, Harald:
Vor- und Nachteile der englischen Limited im Vergleich zur GmbH oder GmbH & Co. KG,
in DB 2004, S. 636 ff.
Kessler, Wolfgang/Eicke, Rolf:
Die Limited – Fluch oder Segen für die Steuerberatung?, in: DStR 2005, S. 2101 ff.
Kirchhof, Hans Peter/Lwowski, Hans Jürgen/Stürner, Rolf (Hrsg.):
Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1, 1. Auflage München 2002 (MK-InsO)

pp
Le
x

Klose, Holger:
Zulässigkeit von Kapital- und Personengesellschaften für Ärzte und andere Heilberufe ab 2004,
in: BB 2003, S. 2702 ff.
Die Partnerschaftsgesellschaft, in: NWB 2005, Fach 18, S. 429 ff.
Korn, Klaus/Strahl, Martin: Freiberufliche Tätigkeit im Steuerrecht, NWB 06.06.2005, F 3
Seite 13417, 13447 ff.
Künnemai, Ulf:
Medizinische Versorgungszentren – Rechtliche Rahmenbedingungen, in: Deutsches Ärzteblatt

2004, S. 948 ff.
Lange, Dr. Joachim:
Personengesellschaften im Steuerrecht, 6. Auflage (zit.Lange/Bearbeiter)

sU

Leuner, Rolf/Lindenau, Lars:
Die Bewertung von Freiberuflerpraxen in Verkaufsfällen, in Praxis Freiberufler-Beratung 2004,
S. 20ff.
Gründungsvarianten eines MVZ (§ 95 SGB V), in: Praxis Freiberufler-Beratung 2004, S. 77 ff.
MVZ eröffnet neuen unternehmerischen Weg, in: Praxis Freiberufler-Beratung 2004, S. 177 ff.
Lindenau, Lars:
Medizinische Versorgungszentren – Gesetzesanspruch und Zulassungswirklichkeit, in GesR
2005, S. 494 ff.
Lindenau, Lars/Spiller Lars:
Bei Einzel- und Gemeinschaftspraxen wächst der Expansionsdruck, in: Freiberufler Praxis
Beratung 2006, S. 13 ff.
Die Partnerschaftsgesellschaft im Vergleich, in: Freiberufler Praxis-Beratung 2006, S. 169 ff.
Lippert, Hans-Dieter/Ratzel, Rudolf:
Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO), 3. Auflage Berlin 2002

16


Literatur
Märkle, Rudi:
Probleme der Erbauseinandersetzung bei im Nachlass befindlichen Personengesellschaftsanteilen,
DStR 1993, 1616 ff.
Meyer, Bernd/Ball, Jochen:
Ansparrücklage gem. § 7 g EStG – Die Investitionsabsicht und ihre Dokumentation, FR 2001,

1206 ff.
Möller, Karl-Heinz:
Der im zugelassenen Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ) angestellte Arzt, in: GesR
2004, S. 456 ff.
Mönch, Dietmar:
Brennpunkte der neuen Erbschaftsteuerrichtlinien, Lesetipps, DStR 1999, 301
Müller, Dr. Welf & Hense, Dr. Burkhard:
Beck´sches Handbuch der GmbH, 3. Auflage München 2002 (zit.: Beck Hdb. GmbH/Bearbeiter)

pp
Le
x

Müller, Dr. Welf & Hoffmann, Dr. Wolf-Dieter:
Beck´sches Handbuch der Personengesellschaften, 2. Auflage München 2002 (zit.: Beck Hdb.
PerG/ Bearbeiter)
Otto, Dr. Klaus:
Steuerliche Aspekt bei der Veränderung in Anwaltskanzleien, BRAK-Mitteilungen 3/2007
Seite 117 ff.
Palandt (Begründer):
Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Auflage, München 2006 (zit.: Palandt-Bearbeiter)
Peikert, Peter:
Erste Erfahrungen mit Medizinischen Versorgungszentren, in: ZMGR 2004, S. 211 ff.

sU

Peres, Holger/Depping, Andre:
Scheinsozietät und Scheinsozius – Gesellschafts-, berufs- und steuerrechtliche Fragen, in: DStR
2006, S. 2261 ff.
Platz, Jürgen:

Veräußerung und Übertragung von Steuerberater- und Wirtschaftsprüferpraxen, in: DStR 1997,
S. 1465 ff.
Quaas, Michael/Zuck, Rüdiger:
Medizinrecht, München 2005
Ratzel, Rudolf:
Medizinische Versorgungszentren, in: ZMGR 2004, S. 63 ff.
Ratzel, Rudolf/Lippert, Hans-Dieter:
Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 1. Auflage Berlin 1998
Rau, Stephan:
Neue gesellschaftsrechtliche Organisationsformen ärztlicher Tätigkeit, in: DStR 2004, S. 640 ff.
Offene Rechtsfragen bei der Gründung Medizinischer Versorgungszentren?, in: MedR 2004,
S. 667 ff.
17


Literatur
Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland (Hrsg.):
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 4. Auflage München 2004
(zit. Münchener Kommentar-Bearbeiter)
Regierer, Christoph/Meining, Steffen:
Bedeutung der Realteilung mit Spitzenausgleich für den Einnahmen-Überschussrechner
gem. § 4 Abs. 3 EStG, DStZ 2006, 474 ff.
Saenger, Ingo:
Gesellschaftsrechtliche Binnenstruktur der ambulanten Heilkundegesellschaft, in: MedR 2006,
S. 138 ff.
Schallen, Rolf:
Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV), Vertragszahnärzte (Zahnärzte-ZV),
Medizinische Versorgungszentren, Psychotherapeuten, 4. Auflage Sankt Augustin 2004
Schmidt, Karsten:
Das Handelsrechtsreformgesetz, in: NJW 1998, S. 2161 ff.

pp
Le
x

Schmidt, Ludwig:
Einkommensteuergesetz, 25. Auflage München 2006 (zit.: Schmidt/Bearbeiter)
Schnapp, Friedrich E.:
Konkurrenzschutz für niedergelassene Ärzte gegen medizinische Versorgungszentren?, in:
NZS 2004, S. 449 ff.
Rechtsfragen der gemeinschaftlichen Berufsausübung von Vertragsärzten, Frankfurt am Main
2002
Schwarz, Walter/Helmreich, Heinz:
Steuerbelastungsvergleich zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften für
Medizinische Versorgungszentren (MVZ), in: ZMGR 2005, S. 203 ff.

sU

Seifert, Michael:
Neue Kontrollmöglichkeiten für die Finanzverwaltung durch die Anlage EÜR, Information StW
2005, 817 ff.
Stahl, Rudolf:
Realteilung von Personengesellschaften zwischen Freiberuflern, FR 23/2006, Seite 1072 ff.
Sudhoff, Dr. Heinrich:
Personengesellschaften, 8. Auflage München 2005 (zit.: Sudhoff/Bearbeiter)
Tettinger, Peter J./Wank, Rolf:
Gewerbeordnung, 7. Auflage München 2004
Trautmann, Arnim:
Die vertragsarztrechtlichen Voraussetzungen der gemeinschaftlichen Berufsausübung von
Ärzten nach § 33 Abs. 2 Ärzte-ZV, in: NZS 2004, S. 238 ff.

Wenner, Ulrich:
Vertragsarzt, Hauptberuf oder Nebenjob? – zur Zulässigkeit von beruflichen Betätigungen
neben der vertragsärztlichen Tätigkeit, in: GesR 2004, S. 353 ff.

18


Literatur
Westhoff, Andre O.:
Die Verbreitung der limited mit Sitz in Deutschland, in: GmbHR 2006, S. 525 ff.
Wigge, Peter:
Medizinische Versorgungszentren nach dem GMG, in: MedR 2004, S. 123 ff.
Die Praxisveräußerung an eine medizinisches Versorgungszentrum, in: Praxis FreiberuflerBeratung 2006, S. 151 ff.
Wollny, Paul:
Unternehmens- und Praxisübertragungen, 6. Auflage Herne/Berlin 2005
Zwingel, Bernd/Preißler, Reinhold:
Das Medizinische Versorgungszentrum, Bonn 2005

pp
Le
x

Literatur zur Due Diligence
Berens, Wolfgang, et.al.:
Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4. Aufl., Stuttgart 2005

Berens, Wolfgang; Strauch, Joachim:
Herkunft und Inhalt des Begriffes Due Diligence, in: Berens, Wolfgang et.al (Hrsg.):
Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4. Aufl., Stuttgart 2005, S. 3–24
Brebeck, Frank, et.al.:

Due Diligence aus bilanzieller und steuerlicher Sicht, in: Berens, Wolfgang et.al (Hrsg.):
Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4. Aufl., Stuttgart 2005, S. 293–324

sU

Koch, Wolfgang; Wegmann, Jürgen:
Praktiker-Handbuch Due Diligence, 2. Aufl., Stuttgart 2002
Medicus, Dieter:
Schuldrecht II, Besonderer Teil, 13. Aufl., München 2006

Picot, Gerhard:
Legal Due Diligence, in: Mergers and Acquisitions (M&A), 8,9/2002, S. 426–432
Picot, Gerhard:
Due Diligence und privatrechtliches Haftungssystem, in: Berens, Wolfgang et.al (Hrsg.):
Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4. Aufl., Stuttgart 2005, S. 313–348
Porter, Michael E.:
Wettbewerbsstrategie – Methoden zur Analyse von Branchen und Konkurrenten, 10. Aufl.,
Frankfurt am Main u. New York 1999.
Schmidt von Rhein, Gisela:
Bewertung von Freiberuflerpraxen, Wiesbaden 1997

19


Literatur
Strauch, Joachim:
Unternehmensbewertung und Grundsätze ordnungsgemäßer Due Diligence, (Dissertation)
Münster 2004
Wolf, Manfred; Kaiser, Jochen:
Die Mängelhaftung beim Unternehmenskauf nach neuem Recht, in: Der Betrieb, 8/2002,

S. 411–420

Literatur zur Bewertung
Achter, Johannes C.:
Bewertung von freiberuflichen Unternehmen in: Stbg 2003 S. 67–81 u. .129–134

pp
Le
x

Ballwieser, Wolfgang:
Unternehmensbewertung, Stuttgart 2004
Bundesärztekammer:
Richtlinie zur Bewertung von Arztpraxen, in DÄBl 1987, S. B 671 – B 673.
Behringer, Stefan:
Unternehmensbewertung der Mittel- und Kleinbetriebe, 3. Aufl., Berlin 2004
BRAK-Ausschuss:
BRAK-Mitteilungen 2007, S. 112–116

sU

Englert, Joachim:
Bewertung von Steuerberaterkanzleien und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, in Pemmöller,
Volker, H. (Hrsg.): Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, Berlin 2005, S. 527–539
Englert, Joachim:
Bewertung von Arztpraxen, in Pemmöller, Volker, H. (Hrsg.): Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, Berlin 2005, S. 541–547
Frielingsdorf, Günther; Frielingsdorf, Oliver:
Praxiswert/Apothekenwert, Heidelberg 2007
Gatzen, Manfred:
Bewertung von Arztpraxen, Köln 1992

IDW S 1:
Institut der Wirtschaftsprüfer, Stellungnahme HFA: IDW Standard: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S 1), 18.10.2005, in: FN-IDW 11/2005, S. 690–718.
Küntzel, Wolfram:
Bewertung von Arztpraxen, in: DStR 2000, S. 1103–1110.
Moxter, Adolf:
Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensbewertung, Wiesbaden 1983
20


Literatur
Peemưller, Volker, H.:
Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmenbewertung, in: Pemmưller, Volker, H. (Hrsg.):
Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, Berlin 2005, S. 27–45
Peemöller, Volker, H.:
Wert und Werttheorien, in: Pemmöller, Volker, H. (Hrsg.): Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, Berlin 2005, S. 1–14
Preißing, Werner:
Wertermittlung von Architektur- und Ingenieurbüros, Kưln 1998
Schmid-Domin, Horst, G.:
Bewertung von Arztpraxen und Kaufpreisfindung, Berlin 2006
Schneider, Dieter:
Investition, Finanzierung und Besteuerung, 7. Aufl., Wiesbaden 1992

pp
Le
x

Schultze, Wolfgang:
Methoden der Unternehmensbewertung – Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Perspektiven,
2. Aufl., Düsseldorf 2003

Rechtsprechungshinweise

sU

Europäischer Gerichtshof (EuGH):
Urteil vom 9.3.1999, Az.: C-212/97, „Centros“, NJW 1999, S. 2027 ff.
Urteil vom 5.11.2002, Az.: C-208/00, „Überseering“, NJW 2002, S. 3614 ff.
Urteil vom 30.9.2003, Az.: C-167/01, „Inspire Art“, NJW 2003, S. 3331 ff.
Urteil vom 6. 11.2003, Az.: Rs. C-45/01
Urteile vom 20.11.2003, Az.: Rs. C-307/01; Rs. C-212/01
Bundesverfassungsgericht:
Urteil vom 31.3.1998, Az.: 1 BvR 2167/93, MedR 1998, S. 323
Bundesgerichtshof (BGH):
Urteil vom 11.4.1958, Az.: VIII ZR 190/57, NJW 1958, S. 950
Urteil vom 20.1.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S. 580
Urteil vom 30.11.1977, Az.: IV ZR 69/76; NJW 1978, S. 589ff.
Urteil vom 30.9.1981, Az.: IVa ZR 127/80, NJW 1982, S. 575/576
Urteil vom 11.12.1991, Az.: VIII ZR 4/91
Urteil vom 6.12.1993, Az.: II ZR 242/92, NJW 1994, S. 796/797
Urteil vom 24.10.1990, Az.: XII ZR 101/89
Urteil vom 10.8.1995, Az.: IX ZR 220/94, NJW 1995, S. 2915
Beschluss vom 18.2.2002, Az.: II ZR 331/00, NJW 2002, 1207f.
Urteil vom 29.9.2003, Az.: II ZR 59/02, NJW 2004, S. 66
Urteil vom 22.1.2004, Az.: IX ZR 65/01
Urteil vom 14.3.2005, Az.: II ZR 5/03, NJW 2005, S. 1648ff.
Urteil vom 18.7.2005, Az.: II ZR 159/03, NJW 2005, S. 3061

21

Literatur

sU

pp
Le
x

Urteil vom 13.03.2006, Az.: II ZR 295/04
Bundesarbeitsgericht (BAG):
Urteil vom 19.3.1998, Az.: AZR 139/97, NJW 1998, S. 3138f.
Bundessozialgericht (BSG):
Urteil vom 25.11.1998, Az.: B 6 KA 4/98 R, BSGE 83, S. 135
Urteil vom 10.05.2000, Az.: B 6 Ka 67/89 R
Beschluss vom 28.1.2004, Az.: B 6 KA 112/03 B
Urteil vom 9.12.2004, Az.: B 6 KA 44/03 R, BSGE 94, 50
Urteil vom 28.9.2005, Az.: B 6 KA 14/04 R
Bundesfinanzhof (BFH):
Urteil vom 6.3.1997, Az.: IV R 28/96, BFH/NV 1997, S. 746ff.
Urteil vom 10.06.1999, Az.: IV R 11/99, BFH/NV 1999, S. 1594ff.
Beschluss vom 6.8.2001, Az.: XI B 5/00, BFH/NV 2001, S. 1561ff.
Urteil vom 13.9.01, Az.: IV R 13/01, BStBl. II 2002, S. 287
Urteil vom 12.8.2004, Az.: V R 18/02
Beschluss vom 12.10.2004, Az.: V R 54/03
Urteil vom 10.11.2004, Az.: XI R 31/03, DStR 2005, S. 368
Urteil vom 18.1.2005, Az.: V R 35/02, BFH/NV 2005, S. 652
Urteil vom 14.04.2005, Az.: XI R 82/03, NJW 2006, S. 111
Urteil vom 25.1.2006, Az.: V R 46/04, BFH/NV 2006, S. 1031
Oberlandesgerichte (OLG):
OLG Koblenz, Urteil vom 29.6. 1989, Az.: 5 U 1818/88, BB 1990, S. 2067.

OLG Koblenz, Urteil vom 02.03.2000, Az.: 2 Ws 92–94/00
OLG Celle, Urteil vom 29.5.2002, Az.: 9 U 310/01
OLG Schleswig, Beschluss vom 18.09.2002, Az.: 2 W 80/02
OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.11.2002, Az.: 20 W 319/02
OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.1.2004, Az.: 5-U-46/97
OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.9.2004, Az.: 19 U 34/04
OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.02.2005, Az.: 6 U 111/04
OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.5.2005, Az.: 4 U 73/04)
OLG Naumburg, Urteil vom 29.03.2006, Az.: 1 U 48/05
Sonstige Gerichte:
OVG Münster, Beschluss vom 5.9.2005, Az.: 10 A 3511/03
LG Stuttgart, Urteil vom 7.8.2003, Az.: 27 O 228/03
Heilberufsgericht Nordrein-Westfalen, Urteil vom 22.06.2005, Az.: 6t A 53/03.T
FG Niedersachsen, Urteil vom 08.10.1997, Az.: IX 738/91, EFG 1998, S. 299
FG Niedersachsen, Urteil vom 31.8.2005, Az.: 2 K 306/03, EFG 2005, S. 1871

22


Literatur

Finanzverwaltungshinweise

sU

pp
Le
x

BMF-Schreiben vom 4.9.1984, BStBl. I 1984, S. 495 ff.

BMF-Schreiben vom 9.1.1986, BStBl. I 1986, S: 7 ff.
BMF-Schreiben vom 14.10.2002, BStBl. I 2002, 972 ff.
BMF-Schreiben vom 28.07.2003, Az.: IV A 6 – S 2242–4/03, BB 2004, S. 89
BMF-Schreiben vom 28.2.2006, Az.: IV B 2 – S- 2242–6/06, DStR 2006, S. 426
OFD Koblenz, Erlass vom 11.8.2003, BB 2003, S. 2060
OFD Düsseldorf, Verfügung vom 17.6.2004, Lexinf-Nr: 578397, DB 2004, S. 1396
OFD Koblenz, Verfügung vom 12.12.2005, DB 2006, S. 127

23


1

§ 1 Der Begriff der „Freien Berufe“

1
1

2

3

4

sU

pp
Le
x

Einen einheitlichen Oberbegriff der „Freien Berufe“ gibt es nicht.1 Der Gesetzgeber hat sich
damit begnügt, in einzelnen Normen solche Berufe aufzuzählen, die die typischen, wichtigen und
wesentlichen Merkmale eines freien Berufs haben. Die Aufzählungen finden sich insbesondere in
§ 1 Abs. 2 PartGG sowie § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG. So werden beispielsweise in beiden Normen die „Katalogberufe“ der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Krankengymnasten, Architekten, Ingenieure, Handelschemiker,
Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen genannt. Bei dem Katalog des § 1 Abs. 2 PartGG handelt es sich um eine erweiterte Fassung des § 18 Abs. 1 Nr. 1
Satz 2 EStG und der dazu ergangenen finanzgerichtlichen Rechtsprechung.2 Die Vorschrift des
§ 1 Abs. 2 PartGG hat extensiven Charakter, weil der Gesetzgeber möglichst vielen freien Berufen die Partnerschaftsgesellschaft ermưglichen wollte. Demgegenüber hat die Regelung des § 18
Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG die Funktion, die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gegenüber denen
aus gewerblicher Tätigkeit abzugrenzen.
Im Unterschied zu den gerade genannten Vorschriften hat das Schrifttum zum Handelsrecht bisher einen engeren Begriff des freien Berufs herausgearbeitet, der Überschneidungen mit dem
Anwendungsbereich des § 2 HGB vermeiden sollte.3 Letztlich verbleibt bei einzelnen Berufsangehưrigen ein Überschneidungsbereich zwischen § 2 HGB und § 1 Abs. 2 PartGG, der zu einem
Wahlrecht zwischen Partnerschaftsgesellschaft und OHG/KG führt.
Davon zu unterscheiden sind schließlich die – in der Praxis äußerst bedeutsamen – Fälle, in
denen der Freiberufler neben seiner freiberuflichen Tätigkeit zusätzlich eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Hier steht die steuerrechtliche Problematik einer möglichen „Infizierung“ der Einkünfte im Fokus. Diese ist für die handelsrechtliche bzw. partnerschaftsrechtliche Einordnung
ohne Belang.
In jedem Fall ist die Tätigkeit des Freiberuflers gekennzeichnet durch eine hohe Personenbezogenheit und eine immateriell-individuelle Wertschöpfung. Sie trägt damit den „Stempel der
Eigenpersönlichkeit“.4 Nach wie vor wird dieser „Stempel“ für die meisten hier genannten Berufe
zukünftig prägendes Alleinstellungsmerkmal freiberuflicher Tätigkeit sein. Der Stempel ist das
besondere Vertrauensverhältnis, das maßgebliche Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen
Freiberufler und seinem Auftraggeber ist.

A.

Die freiberufliche Praxis

Regelmäßig übt der Freiberufler seine Tätigkeit in einer Praxis aus. Generell wird als „Praxis“
bezeichnet
■ der ausgeübte Beruf eines freiberuflich Tätigen,
■ die Gesamtheit der Mandanten/Patienten/Klienten und auch
■ der örtliche Mittelpunkt der selbständigen Arbeit.5

1
2
3
4
5

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1977, Az.: 1 BvR 15/75, BStBl. II 1978, S. 125, Schmidt EStG § 18 Rn. 60.
MünchKomm-Ulmer PartGG § 1 Rn. 17.
Vgl. MünchKomm-Ulmer PartGG § 1 Rn. 17.
Vgl. Achter Stbg 2003, S. 67/68.
Wollny Unternehmens- und Praxisübertragungen Rn. 3404 ff.

25

5


1
6

Die freiberufliche Praxis ist die Summe von Beziehungen, Aussichten und Möglichkeiten, die in
weitem Umfang auf dem Vertrauern der Auftraggeber zu dem Berufsangehörigen beruhen und
deshalb in ihrem Fortbestand eng mit der Person des bisherigen Praxisinhabers verknüpft sind.6

I.
1.

8

Merkmale des freien Berufs

Freiberufliche wie z.B. ärztliche, steuer- und rechtsberatende sowie wirtschaftsprüfende Tätigkeiten sind höchstpersönliche Dienstleistungen.7 Diese Höchstpersönlichkeit ist ein typisches
Merkmal. Daneben ist für freiberufliche Tätigkeiten regelmäßig prägend, dass diese selbstständig/eigenständig, weisungsfrei, eigenverantwortlich und aufgrund einer qualifizierten Ausbildung
ausgeübt werden. Zudem besteht zum Auftraggeber eine personal-vertrauensvolle Beziehung.8
Einige Berufsgruppen haben einzelne Merkmale zwischenzeitig in berufsrechtlichen Regelungen
modifiziert oder ergänzt, so dass es nicht darauf ankommt, dass jeweils alle Merkmale erfüllt sind.
Trotzdem bleibt z.B. der Status des Berufsausübenden zur Unterscheidung zwischen freiberuflicher und unselbständiger Tätigkeit maßgeblich. So übt ein angestellter Anwalt oder Arzt in diesem Sinne keinen freien Beruf aus, da er vom Status her Arbeitnehmer ist und seine Leistungen
nicht selbständig oder eigenverantwortlich erbringt; er bleibt fremdbestimmt, weisungsgebunden
und organisatorisch in einen Betrieb eingegliedert und erbringt die Leistung fremdnützig. Auf
Besonderheiten aus dem Recht der freien Berufe kommt es insoweit nicht an.

2.
9

pp
Le
x

7

Merkmale und Abgrenzung zum Gewerbebetrieb

Abgrenzung zum Gewerbebetrieb

Die Tätigkeit der freien Berufe ist kein Gewerbe. Diesen Passus findet man häufig in den Berufsordnungen von freien Berufen, wie z.B. § 1 Abs. 2 Bundesärzteordnung (BÄO). Allerdings hat
z.B. diese Vorschrift nach dem BGH9 nur deklaratorischen Charakter. Das bedeutet, dass ihr kein
eigener oder gar verbindlicher Regelungsgehalt im Sinne eines Verbots für gewerbliche Rechtsformen zukommt.10 Freiberufliche und damit hưchstpersưnliche Dienstleistungen hängen nahezu
ausschlilich von der Person des Freiberuflers ab und sind damit nicht – wie bei gewerblichen
Unternehmen – problemlos reproduzierbar.11 Dies bleibt letztlich maßgebliches Unterscheidungsmerkmal, da es eindeutige Abgrenzungskriterien nicht gibt. Es ist heute deshalb auch ganz
überwiegend anerkannt, dass Freiberufler regelmäßig alle notwendigen Merkmale des Gewerbebegriffs erfüllen oder zumindest erfüllen können.12 Freiberufler können zwar – wie Gewerbetreibende – über nicht unerhebliches Betriebsvermögen verfügen. Jedoch ist dieses Betriebsvermögen bei der freiberuflichen Tätigkeit nur ein notwendiges Hilfsmittel für die persönliche

Berufsausübung, während es beim Gewerbebetrieb unmittelbar der Gewinnerzielung dient. Die

sU

1

§ 1 Der Begriff der „freien Berufe“

6 RG, Urteil vom 24.11.1936, Az.: II 131/36, RGZ 153, 284: Wollny Unternehmens- und Praxisübertragungen
Rn. 3408.
7 BGH, Urteil vom 6.12.1993, Az.: II ZR 242/92, NJW 1994, S. 796/797.
8 Vgl. MünchKomm-Ulmer PartGG § 1 Rn. 39.
9 Urteil vom 30.11.1977, Az.: IV ZR 69/76; NJW 1978, S. 589/591.
10 Vgl. Peikert ZMGR 2004, S. 211/214f; Isringhaus/Kroel/Wendland S. 13; Lindenau GesR 2005, S. 494/495.
11 Vgl. BGH, Urteil vom 24.10.1990, Az.: XII ZR 101/89; BGH, Urteil vom 30.9.1981, Az.: IVa ZR 127/80, NJW 1982,
S. 575/576; OLG Schleswig, Urteil vom 29.1.2004, Az.: 5 U 46/97; OLG Celle, Urteil vom 29.5.2002, Az.: 9 U 310/01.
12 MünchKomm-Ulmer PartGG § 1 Rn. 46.

26


1

A. Die freiberufliche Praxis
Absicht zur Gewinnerzielung ist ebenfalls kein taugliches Unterscheidungsmerkmal. Die freiberufliche Tätigkeit erfolgt nicht aus altruistischen Motiven.
Die personenbezogene Dienstleistung von Freiberuflern zeigt sich schließlich bei der Unterscheidung von Praxis- und Geschäftswert: Der Geschäftswert sind die über den Substanzwert
hinausgehenden Gewinnaussichten eines Unternehmens, die – losgelöst von der Person des
Unternehmers – anhand besonderer Eigenschaften des Unternehmens beurteilt werden. Demgegenüber sind der Praxiswert – oder auch „Goodwill“ genannt – die über den Substanzwert
einer freiberuflichen Praxis hinausgehenden Gewinnaussichten, die sich aus dem Vertrauen der
Mandanten/Patienten/Klientel in die Tüchtigkeit und Leistungsfähigkeit des Inhabers ergibt.13 So

ist der Goodwill eines freiberuflichen Unternehmens regelmäßig – insbesondere aus steuerlicher
Sicht – wesentliche Betriebsgrundlage.
Die Personenbezogenheit freiberuflicher Tätigkeit ist bei der Bildung des Unternehmenswertes
(Goodwill) entscheidend – im Gegensatz zum gewerblichen Unternehmen:

10

11

Freiberufliches Unternehmen
Die Substanz der Praxis ist i.d.R. von untergeordneter Bedeutung für den Gesamtwert.
Der Goodwill ist von wesentlicher Bedeutung für
den Gesamtwert der Praxis.
Der Goodwill ist eng mit der Person des Praxisinhabers verbunden.
Der Goodwill kann nicht (ohne weiteres) auf einen
anderen Berufsangehörigen übertragen werden.
Das Wesen des Goodwill ändert sich grundlegend
nach einer Übertragung.
Die Reproduzierbarkeit der freiberuflichen Praxis,
insbesondere bei herkömmlichem Leistungsangebot, ist ohne weiteres möglich.

pp
Le
x

Gewerbliches Unternehmen
Die Substanz des Unternehmens ist von (wesentlicher) Bedeutung für den Gesamtwert.
Der Goodwill ist neben der Substanz nur ein
Bestandteil des Unternehmenswerts.
Der Goodwill ist eher unabhängig von der Person

des Unternehmers.
Der Goodwill kann i.d.R. auf einen neuen Inhaber
übertragen und von diesem weitergeführt werden.
Das Wesen des Goodwills wird sich nach einer
Übertragung i.d.R. nur langfristig ändern.
Die Reproduzierbarkeit eines vergleichbaren Unternehmens in einem angemessenen Zeit- und Kostenrahmen ist kaum denkbar.

1

sU

Folglich unterscheidet nicht nur die herrschende Rechtsprechung in Bewertungsfragen des
Goodwills zwischen gewerblichen und freiberuflichen Unternehmen. Bei letzteren ist der Goodwill einer Freiberuflerpraxis im Wesentlichen ein personenbezogenes Wertpotential,14 so dass die
Bewertungsmethode zwangsläufig eine andere sein muss als bei gewerblichen Unternehmen.

II.

12

Veräußerbarkeit einer freiberuflichen Praxis

Freiberufliche Praxen sind grundsätzlich veräußerbar.15 Im Gegensatz dazu vertrat das Reichsgericht (RG) in der Vergangenheit z.B. für die Veräußerung einer Anwaltspraxis die Auffassung,
dass der Anwalt seinen Beruf weder als Gelderwerbsquelle betrachten noch die Praxis zum Gegenstand seines Handelsgeschäfts machen dürfte. Das RG bejahte damals die Nichtigkeit dieses
Geschäfts nach § 138 BGB. Heutzutage kommt die Nichtigkeit eines Praxisübernahmevertrages
nach gegenwärtiger Rechtsprechung nur dann in Betracht, wenn der Praxisübernahmevertrag
13 Vgl. Schmidt EStG § 18 Rn. 200.
14 Vgl. Leuner/Lindenau PFB 2004, S. 20 ff.
15 Siehe z.B. für Anwaltspraxen erstmals BGH, Urteil vom 11.4.1958, Az.: VIII ZR 190/57, NJW 1958, S. 950; Urteil vom
20.1.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S. 580; weiter dazu bereits BGH, Urteil vom 20.1.1965, Az.: VIII ZR 53/63,
NJW 1965, S. 580.

27

13


1

§ 1 Der Begriff der „freien Berufe“

14

15

wegen seines Inhalts, der Beweggründe der Beteiligten und der von ihnen verfolgten Zwecke
gegen die guten Sitten verstưßt.16 Dieser Mstab legt der BGH aber nicht nur bei Praxisübernahmeverträgen an, sondern bei allen anderen Verträgen auch.
Das Kernproblem einer Veräußerung einer Freiberuflerpraxis liegt darin begründet, dass es sich
um einen hưchstpersưnlichen Unternehmenswert des Freiberuflers handelt. Der Veräerungsgegenstand einer Freiberuflerpraxis ist lediglich die Chance des Erwerbers, das Vertrauensverhältnis zwischen dem bisherigen Inhaber und den Auftraggebern auf sich überzuleiten.17 Diesem
Vertrauensverhältnis kommt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein „innerer Wert“
zu,18 der je nach Praxisinhaber individuell ist. Der Erwerber hat die Chance, übergeleitetes Vertrauen zu realisieren. Die Klientel von Freiberuflern ist – so die treffende Formulierung eines
Oberlandesgerichts – ein „leicht flüchtiges Gut“.19 Bei der Veräußerung ist daher alles zu vermeiden, was die Flüchtigkeit dieses Guts fördern kann.
Grundsätzlich können Erwerber einer Freiberuflerpraxis nur solche Personen sein, die die
fachliche Qualifikation zur Praxisausübung besitzen. Daneben bestehen z.B. für Vertragsärzte
besondere öffentlich-rechtliche Zulassungsvoraussetzungen, die auf den Erwerbsvorgang Einfluss
haben oder ihn erst bedingen.

1.

17
18

Der Kauf einer bzw. der Tausch einer Praxis von Anwälten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern,
Ärzten und Zahnärzten ist grundsätzlich zulässig.20 Der Kaufvertrag (§ 433 ff. BGB) ist formlos
mưglich.21 Notarielle Beurkundung ist nur dann erforderlich, wenn mit der Praxis ein Grundstück
verkauft werden soll (§ 311 b BGB) oder die Praxis als gesamtes Vermửgen bzw. Vermửgensbruchteil verọuòert werden soll (Đ 311 b BGB). Bei Ehegatten kann sich in diesem Fall auch ein Zustimmungserfordernis nach § 1365 Abs. 1 BGB ergeben, bei Minderjährigen oder Personen, die unter
Betreuung stehen, nach §§ 1643 Abs. 1, 1821 ff., 1822 BGB. Unter Erwerbsgeschäft im Sinne des
§ 1822 Nr. 3 BGB fällt auch die Freiberuflerpraxis.22
Der Erwerber muss die für den jeweiligen Beruf erforderlichen Voraussetzungen erfüllen.23 Er
muss also z.B. Anwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Arzt oder Zahnarzt sein.
Eine Praxisveräußerung ist regelmäßig Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB. Nach dieser
Vorschrift tritt der Erwerber aus Gründen des Bestandsschutzes in die bestehenden Arbeitsverträge ein. Eine Kündigung aus Gründen des Betriebsübergangs ist nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Ein Kündigungsrecht aus anderen Gründen bleibt vorbehaltlich sonstiger Kündigungsvorschriften unberührt. Erwerber und Veräußerer der Praxis haften gegenüber den Arbeitnehmern
als Gesamtschuldner für Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind. Daher
ist eine Regelung zwischen Erwerber und Veräußerer zur Regelung des Gesamtschuldnerausgleichs nicht nur empfehlenswert, sondern notwendig.

sU

16

Allgemeines zur Praxisveräußerung

pp
Le
x

1

16
17
18
19

20

Vgl. dazu bereits BGH, Urteil vom 20.1.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S. 580.
Achter Stbg 2003, S. 67/68.
BGH, Urteil vom 30.9.1981, Az.: IVa ZR 127/80, NJW 1982, S. 575/576.
OLG Celle, Urteil vom 29.5.2002, Az.: 9 U 310/01.
Vgl. zur Arztpraxis bereits BGH, Urteil vom 18.12.1954, Az.: II ZR 76/54, BGHZ 16, 74; zur Kanzlei eines Rechtsanwalts
vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S. 580.
21 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn. 3422, 6. Auflage 2005.
22 Palandt, BGB, § 1822 Rn. 5, 66. Auflage 2007; anders bei Veräußerung durch den Erben.
23 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn. 3418, 3424, 6. Auflage 2005.

28


1

A. Die freiberufliche Praxis

2.

Gegenstand der Veräußerung

1

3.

sU

pp

Le
x

Unter einer Praxisveräußerung wird im Allgemeinen verstanden die Übertragung
■ des der selbstständigen Arbeit dienenden Vermögens,
■ des Mandanten-, Klienten- oder Patientenstamms sowie
■ der Summe von Möglichkeiten, Beziehungen und Chancen, die Tätigkeit des früheren Inhabers in der bisherigen Form erfolgreich fortsetzen zu können (konkretisiert durch periodisch
wiederkehrenden Jahresnettoumsatz, realisiert durch jährlichen Nettoertrag/Gewinn),24
soweit eine Übertragung rechtlich möglich ist.25 Dabei ist Kaufgegenstand – abgesehen vom
Betriebsvermögen – wegen der höchstpersönlichen Natur der freiberuflichen Tätigkeit nicht das
fortzuführende „Erwerbsgeschäft“, sondern die Möglichkeit, unter Ausnutzung der vom Vorgänger geschaffenen Verhältnisse eine eigene Praxis aufzubauen.26
Dem entsprechend ist beim Arzt/Zahnarzt oder den Angehörigen der Berufe des Rechtsanwalts,
Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers Gegenstand des Praxisübernahmevertrags
■ die Praxiseinrichtung und/oder
■ der ideelle Praxiswert (wirtschaftlicher Wert der Chance, Patienten/Mandanten des Veräußerers für sich zu gewinnen und der bereits geschaffenen Basis zum weiteren Praxisausbau)27
Die vertragsärztliche Zulassung des Arztes kann nicht Gegenstand eines Praxisübernahmevertrags
sein. Sie wird aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften (SGB V, Ärzte-Zulassungsverordnung)
durch die örtlich zuständige Kassenärztliche Vereinigung verliehen. Die vertragsärztliche Zulassung des Arztes ist ein öffentlich-rechtlicher Status, der zivilrechtlichem Eigentum nicht zugänglich ist und im Rahmen der Privatautonomie nicht disponibel, d.h. durch Rechtsgeschäft nicht
übertragbar ist.
Bei der Abtretung von Honorarforderungen ist zu berücksichtigen, dass der jeweilige Mandant/
Patient der Abtretung zustimmen muss, da diese ansonsten nichtig ist (Đ 134 BGB i.V.m. Đ 203
StGB).28

19

20

21

22

Verọuòerungspreis

Der Verọuòerungspreis wird im Allgemeinen durch den Substanzwert (materielle Werte) und
durch den immateriellen Praxiswert bestimmt. Dies gilt grundsätzlich unabhängig von der
jeweiligen Art der freiberuflichen Tätigkeit. Berufsspezifische Besonderheiten ergeben sich jedoch
hinsichtlich einzelner Einflussfaktoren.29

24 Vgl. Platz, DStR 1997, S. 1465.
25 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn. 3419, 6. Auflage 2005.
26 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn. 3420, 6. Auflage 2005, mit Verweis auf RG, Urteil vom
23.03.1934, Az.: I 214/33, RGZ 144, 1.
27 BGH, Urteil vom 20.01.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S. 580; Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen,
Rn. 3421, 6. Auflage 2005; Platz, DStR 1997, S.1465.
28 BGH vom 10.07.1991, Az.:VIII ZR 296/90 (Arzt/Zahnarzt); KG Berlin, Urteil vom 19.06.1992, Az.: 13 U 262/92; OLG
Hamburg, Urteil vom 11.12.1992, Az.: 11 U 154/92 (Rechtsanwalt); OLG Hamburg, Urteil vom 12.06.1997, Az.: 6 U
17/97 (Steuerberater).
29 Zu den weiteren Einzelheiten: Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn. 3695 ff. (Arzt), Rn. 3715 ff.
(Rechtsanwalt), Rn. 3726 ff. (Steuerberater), Rn. 3736 ff. (Wirtschaftsprüfer) und die Tabelle in Rn. 3321, 6. Auflage
2005.

29

23