Kiểm soát giao dịch giữa người có liên quan tại ngân hàng thương mại

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA QUẢN TRỊ
--------

PHẠM THỊ THU THẢO

KIỂM SỐT GIAO DỊCH GIỮA NGƯỜI CÓ LIÊN
QUAN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2015


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA QUẢN TRỊ
--------

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP
CỬ NHÂN LUẬT & CỬ NHÂN QUẢN TRỊ KINH DOANH

KIỂM SỐT GIAO DỊCH GIỮA NGƯỜI CĨ LIÊN
QUAN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

SINH VIÊN THỰC HIỆN: PHẠM THỊ THU THẢO
KHÓA: 35

MSSV: 1055060138

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS. TRƯƠNG THỊ TUYẾT MINH

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2015

LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên là Phạm Thị Thu Thảo – sinh viên Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí
Minh, Khoa Quản trị, Khóa 35 (2010 – 2015), là tác giả của Khóa luận tốt nghiệp
Cử nhân Luật – Cử nhân Quản trị kinh doanh, Chuyên ngành Luật Thương mại –
Quản trị kinh doanh Đề tài: “Kiểm soát giao dịch giữa người có liên quan tại ngân
hàng thương mại” được trình bày trong tài liệu này (sau đây gọi là “Khóa luận”).
Tơi xin cam đoan tất cả nội dung trong Khóa luận này hồn tồn được hình
thành và phát triển từ những quan điểm cá nhân của tôi, dưới sự hướng dẫn khoa
học của Ths. Trương Thị Tuyết Minh – Giảng viên khoa Luật Thương mại, Trường
Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.
Trong Khóa luận có trích dẫn, sử dụng một số ý kiến, quan điểm khoa học của
một số tác giả và các số liệu, hình ảnh bên ngồi. Sự trích dẫn này được thể hiện cụ
thể trong Danh mục tài liệu tham khảo và tuân thủ các quy định của pháp luật về sở
hữu trí tuệ. Một số nội dung trong Khóa luận được tơi dịch trực tiếp từ các nguồn tài
liệu tiếng Anh và đã chú dẫn nguồn của văn bản gốc.
Nếu như có bất kỳ sai phạm nào, tôi xin tự chịu trách nhiệm trước nhà trường.
Tác giả Khóa luận

Phạm Thị Thu Thảo


LỜI CẢM ƠN
Để hồn thành Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật – cử nhân Quản trị kinh
doanh, chuyên ngành Luật Thương mại – Quản trị kinh doanh với đề tài “Kiểm sốt
giao dịch giữa người có liên quan tại ngân hàng thương mại”, tác giả xin gửi lời
cảm ơn chân thành nhất đến các Thầy Cô là giảng viên Khoa Luật Thương Mại và
Khoa Quản trị - Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, đặc biệt cảm ơn Ths.
Trương Thị Tuyết Minh – người đã góp một phần rất lớn khơng chỉ ở vai trị định

hướng mà hơn nữa cịn là người sửa chữa những thiếu sót, giúp tác giả hồn thành
Khóa luận một cách tốt đẹp.
Xin chân thành cảm ơn.
Tác giả Khóa luận

Phạm Thị Thu Thảo


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
NH: Ngân hàng
NHTM: Ngân hàng thương mại
NHTMCP: Ngân hàng thương mại cổ phần
NHNN: Ngân hàng nhà nước
TCTD: Tổ chức tín dụng
ĐHĐCĐ: Đại hội đồng cổ đơng
HĐQT: Hội đồng quản trị
HĐTV: Hội đồng thành viên
BKS: Ban kiểm sốt
TVGV: Thành viên góp vốn
DN: Doanh nghiệp
CĐTS: Cổ đơng thiểu số


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ......................................................................................................... 1
1. Lý do chọn đề tài ................................................................................................ 1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài ................................................................................ 2
3. Mục tiêu nghiên cứu ........................................................................................... 3
4. Phạm vi nghiên cứu ............................................................................................ 3
5. Phƣơng pháp nghiên cứu .................................................................................... 3

6. Kết cấu của Khóa luận ........................................................................................ 4
CHƢƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ KIỂM SỐT GIAO DỊCH GIỮA NGƢỜI
CĨ LIÊN QUAN TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI ............................................. 5
1.1. Nhận diện “ngƣời có liên quan” theo quy định của pháp luật ngân hàng ....... 5
1.2. Giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng mại....................... 10
1.2.1. Khái niệm giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng
mại ................................................................................................................... 10
1.2.2. Một số phƣơng thức thực hiện giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại
ngân hàng thƣơng mại ..................................................................................... 13
1.3. Tổng quan về kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng
thƣơng mại ........................................................................................................... 16
1.3.1.Khái niệm kiểm soát giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng
thƣơng mại ........................................................................................................ 16
1.3.2. Sự cần thiết của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với kiểm soát giao
dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng mại .................................. 17
1.3.3. Nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật đối với kiểm sốt giao dịch giữa
ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng mại .................................................. 22
1.3.4. Thẩm quyền kiểm soát giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng
thƣơng mại ........................................................................................................ 26
1.3.5. Phƣơng thức kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng
thƣơng mại ........................................................................................................ 29
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1.......................................................................................... 31
CHƢƠNG 2. CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SỐT GIAO DỊCH
GIỮA NGƢỜI CĨ LIÊN QUAN TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI VÀ MỘT
SỐ KIẾN NGHỊ ........................................................................................................ 32
2.1. Các quy định pháp luật Việt Nam về kiểm soát giao dịch giữa ngƣời có liên
quan tại ngân hàng thƣơng mại ............................................................................. 33
2.1.1. Quy định pháp luật về việc góp vốn, mua cổ phần, sở hữu cổ phần ...... 33
2.1.2.Quy định pháp luật về cấp tín dụng đối với ngƣời có liên quan tại ngân

hàng thƣơng mại ............................................................................................ `41
2.1.3. Quy định pháp luật về quản trị ngân hàng ............................................. 49
2.1.4. Quy định pháp luật về công bố thông tin ............................................... 51
2.2. Kinh nghiệm tham khảo của một số quốc gia trên thế giới ....................... 54
2.2.1. Kinh nghiệm pháp luật về vấn đề nhận diện ngƣời có liên quan ........... 54
2.2.2. Kinh nghiệm pháp luật về kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan
tại ngân hàng thƣơng mại ................................................................................. 55
2.3. Một số kiến nghị nhằm góp phần nâng cao hiệu quả kiểm sốt giao dịch giữa
ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng mại ...................................................... 59
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2.......................................................................................... 62
KẾT LUẬN ............................................................................................................... 63
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................. 65


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Thực tế ở Việt Nam hiện nay, hệ thống ngân hàng đang đứng trƣớc nguy cơ sẽ
có khơng ít ngân hang (NH) bị đổ vỡ hoặc phá sản. Tình trạng sở hữu chéo, đầu tƣ
chéo, thành lập công ty “sân sau”, cho vay vƣợt quá khả năng nguồn vốn cả về khối
lƣợng và cơ cấu thời hạn, đặc biệt là tình trạng cán bộ ngân hàng giữ vai trò chủ
chốt cố ý làm sai chế độ, thể lệ quy định, lợi dụng chức vụ, quyền hạn câu kết với
các tổ chức, cá nhân thực hiện các giao dịch trái pháp luật nhằm tham nhũng, chiếm
đoạt tài sản ngân hàng đã tới mức báo động. Nguyên nhân cơ bản của tình trạng trên
xuất phát từ việc quản trị ngân hàng yếu kém, nhiều khoản vay dựa vào “quan hệ”,
nhiều loại giao dịch trái pháp luật, phi lợi ích ngân hàng. Điều này khiến cho tình
hình nợ xấu và vấn đề thanh khoản tại các ngân hàng trở nên căng thẳng.
Trong thời gian qua, bên cạnh sự phản ánh của hệ thống phƣơng tiện thông tin
đại chúng, các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền cũng liên tục đề ra những giải pháp
hạn chế tối đa các khoản nợ xấu. Tuy nhiên, để giảm tỷ lệ nợ xấu một cách hiệu quả

nhất cần phải ngăn chặn và triệt tiêu nguyên nhân gây ra nó. Nói cách khác, đó là
việc ngăn chặn và triệt tiêu các giao dịch trái pháp luật giữa ngƣời có liên quan tại
các ngân hàng thƣơng mại (NHTM).
Pháp luật các nƣớc có hệ thống ngân hàng phát triển đã sớm đƣa ra các quy
định và chế tài ngăn ngừa loại giao dịch này. Chẳng hạn tại Anh, pháp luật quy định
các giao dịch của các cổ đơng có nguy cơ phát sinh tƣ lợi cũng phải đƣợc thông qua
bởi các cổ đông, kể cả trong trƣờng hợp nó đƣợc xác lập một cách công bằng. Tại
Việt Nam, pháp luật về NH và các tổ chức tín dụng (TCTD), qua nhiều lần sửa đổi
cũng đã quy định về vấn đề này nhƣng chƣa đầy đủ và tính răn đe chƣa cao.
Cũng chính vì các NHTM nắm trong tay quyền năng chi phối mạnh mẽ đến hệ
thống tiền tệ quốc gia mà thực tế quyền lực tại các NHTM thƣờng tập trung vào một
nhóm các cán bộ quản lý, điều hành NHTM nên khả năng lạm quyền của họ là rất
lớn, bởi trong quá trình thực hiện các giao dịch có thể chứa đựng khả năng xung đột
lợi ích giữa họ và NH. Trong khi đó, lợi nhuận từ các giao dịch này mang tính tƣ lợi
quá lớn và hết sức hấp dẫn nên khơng ít cá nhân và nhóm các cá nhân đã bất chấp
quy định pháp luật để thực hiện giao dịch trái pháp luật nhằm thu lợi cho mình và
nhóm của mình.

1


Đứng trƣớc những tác động rất lớn và mang tính chất nguy hiểm của giao dịch
giữa ngƣời có liên quan tại NHTM trong những năm gần đây, việc nghiên cứu về
các cơ chế nhằm kiểm soát loại giao dịch này là một trong những vấn đề cần thiết.
Do đó, tơi quyết định chọn đề tài “Kiểm soát giao dịch giữa người có liên quan tại
ngân hàng thương mại” làm nội dung Khóa luận tốt nghiệp của mình.
Với những kiến thức hạn hẹp đƣợc tích luỹ trong một thời gian nghiên cứu
tƣơng đối ngắn, nhƣng nhờ sự hỗ trợ giúp đỡ tận tình của giảng viên hƣớng dẫn, tơi
hy vọng rằng mình hồn thành tốt tồn bộ Khóa luận. Đồng thời, thơng qua Khóa
luận này, tơi hy vọng có thể góp một phần nhỏ cơng sức trong việc hồn thiện cơ

chế kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM, bởi đây đang là một
trong những đề tài đƣợc quan tâm nhất hiện nay ở Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
“Kiểm sốt giao dịch giữa người có liên quan tại NHTM” là một đề tài mới
dù rằng đã có một số các cơng trình nghiên cứu có liên quan nhƣ:
- Trần Bảo Ánh (2010), “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi
theo Luật Doanh nghiệp 2005”, Tạp chí Luật học, (9).
- Nguyễn Thị Vân Anh (2013), “Nhận diện ngƣời có liên quan và giao dịch giữa
cơng ty với ngƣời có liên quan”, Tạp chí Luật học, (12).
- Ngơ Thị Bích Phƣơng (2007), “Kiểm sốt các giao dịch có nguy cơ phát sinh
tƣ lợi theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005”, Luận văn Thạc sỹ Luật
học.
- Lý Đăng Thƣ (2011), “Kiểm soát giao dịch tƣ lợi của ngƣời quản lý công ty
theo Luật Doanh nghiệp”, Luận văn Thạc sỹ Luật học.
Và một số bài viết khác có liên quan. Một điều dễ nhận ra là số lƣợng các cơng
trình nghiên cứu về kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan chƣa nhiều. Hơn
nữa, các cơng trình, bài viết này mới chỉ tiếp cận vấn đề dƣới góc độ pháp luật
doanh nghiệp chứ chƣa nghiên cứu dƣới góc độ pháp luật ngân hàng. Do vậy, có thể
nói rằng, “Kiểm sốt giao dịch giữa người có liên quan tại NHTM” là đề tài mới,
có tính thời sự, trên cơ sở nhu cầu củng cố và nâng cao sức mạnh của các NH. Vì
thế, Khóa luận đƣợc hy vọng sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích cho những ngƣời làm

2


công tác nghiên cứu, học tập, thực thi pháp luật, những ngƣời muốn tìm hiểu về các
quy định pháp luật kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM.
3. Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu chung
Việc nghiên cứu nhằm mục tiêu tìm hiểu giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại

NHTM và pháp luật về kiểm soát loại giao dịch này, qua đó thấy đƣợc những ƣu
điểm và hạn chế của các quy định hiện hành nhằm đề xuất một số kiến nghị nhằm
nâng cao hiệu quả kiểm soát giao dịch.
Mục tiêu cụ thể
Nghiên cứu đề tài nhằm một số mục tiêu cụ thể sau:
Thứ nhất, nhận diện đƣợc ngƣời có liên quan, nắm bắt đƣợc khái niệm giao
dịch giữa ngƣời có liên quan và kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại
NHTM.
Thứ hai, phân tích đƣợc một số quy định hiện nay trong pháp luật Việt Nam
trực tiếp hoặc gián tiếp kiểm soát giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM trên
thực tế.
Thứ ba, tìm hiểu một số quy định về kiểm soát giao dịch giữa ngƣời có liên
quan tại NHTM của các quốc gia trên thế giới. Từ đó, kiến nghị một số vấn đề
nhằm nâng cao hiệu quả của cơ chế kiểm soát loại giao dịch này.
4. Phạm vi nghiên cứu
Khóa luận đƣợc nghiên cứu từ các quy định của pháp luật hiện hành; các quy
chế, quy định của cơ quan quản lý hệ thống ngân hàng về điều chỉnh vấn đề kiểm
soát giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM. Để làm sáng tỏ các quy định trên,
Khóa luận cũng tìm hiểu pháp luật của một số quốc gia trên thế giới về vấn đề kiểm
soát loại giao dịch này. Từ đó, đƣa ra những kiến nghị phù hợp với thực tiễn tại Việt
Nam.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng xun suốt trong tồn nội dung Khóa
luận là phƣơng pháp duy vật biện chứng của Chủ nghĩa Mác – Lê nin. Ngồi ra cịn
3


có một số phƣơng pháp nhƣ: phƣơng pháp phân tích về mặt lý luận và thực tiễn,
phƣơng pháp tổng hợp thơng tin và phƣơng pháp nghiên cứu tình huống.
6. Kết cấu của Khóa luận

Ngồi phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
Khóa luận gồm 2 chƣơng:
Chƣơng 1: Lý luận chung về kiểm soát giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại
ngân hàng thƣơng mại.
Chƣơng 2: Các quy định pháp luật về kiểm soát giao dịch giữa ngƣời có liên
quan tại ngân hàng thƣờng mại và một số kiến nghị.

4


CHƢƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH GIỮA
NGƢỜI CÓ LIÊN QUAN TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1. Nhận diện “ngƣời có liên quan” theo quy định của pháp luật ngân
hàng
Trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình, NHTM phải thiết lập hàng loạt
các giao dịch nhằm đảm bảo hoạt động ngân hàng đƣợc diễn ra một cách liên tục và
hiệu quả. Các giao dịch này rất đa dạng về nội dung, thành phần chủ thể, hình
thức… Một trong số các giao dịch đƣợc thực hiện tại NHTM là giao dịch giữa
ngƣời có liên quan. “Ngƣời có liên quan” là một thuật ngữ xuất hiện phổ biến ở hầu
hết các nƣớc trên thế giới1, nơi có sự hiện diện của các tổ chức, cá nhân làm kinh tế
khi giữa họ tồn tại một hay nhiều mối quan hệ với nhau. Vậy “ngƣời có liên quan”
đƣợc hiểu nhƣ thế nào?
Pháp luật thực định của Việt Nam và pháp luật các quốc gia trên thế giới không
đƣa ra khái niệm “ngƣời có liên quan”2. Luật Cơng ty Ấn Độ cho rằng vợ chồng là
ngƣời có liên quan, nhƣng một ngƣời bạn thân khơng phải là ngƣời có liên quan.
Điều này cho thấy, hôn nhân là một mối quan hệ pháp lý và do đó rất dễ dàng để
chứng minh nhƣng tình bạn khơng phải là một mối quan hệ đƣợc cử hành theo nghi
thức Ấn Độ hợp pháp và do đó rất khó để chứng minh3. Sự khác biệt nhƣ vậy tạo ra
những thách thức trong việc nhận diện “ngƣời có liên quan”.
Khái niệm “ngƣời có liên quan” đƣợc đƣa ra trong Tập tài liệu về phƣơng pháp

đánh giá việc thực hiện các nguyên tắc quản trị doanh nghiệp của Tổ chức hợp tác
và phát triển kinh tế (OECD) năm 2007 nhƣ sau: “Khái niệm người có liên quan
phải có nội hàm đủ rộng để có thể bao gồm các loại giao dịch tiềm ẩn khả năng
hiện hữu lợi dụng giao dịch. Loại giao dịch này không bị vô hiệu và có hiệu lực thi
hành”.4 Nhƣ vậy, khuyến nghị mà OECD đƣa ra nhằm nhấn mạnh rằng phải có
khái niệm phù hợp về “ngƣời có liên quan”, việc định nghĩa cụ thể, rõ ràng sẽ giúp
giảm thiếu tối đa việc lợi dụng các giao dịch.
1

“Ngƣời có liên quan” từ khi xuất hiện đến nay đƣợc nhắc đến với rất nhiều các thuật ngữ khác nhau nhƣ
“affiliated person”, “people concerned”, “related persons”, “related party” hoặc “stakeholder”…, chúng có
thể bao hàm nhau nhƣng không loại trừ nhau.
2

Nguyễn Thị Vân Anh (2013), “Nhận diện ngƣời có liên quan và giao dịch giữa cơng ty với ngƣời có liên
quan”, Tạp chí Luật học, số 12 (163)/2013, tr. 3.
3

Padmini Srinivasan, “An Analysis of Related-Party Transactions in India”,
truy cập ngày 22/5/2015.
4

“Methodology for Assessing the Implementation of the OECD Principles of Corporate Covernance”,
truy cập ngày 22/5/2015.

5


Khái niệm “ngƣời có liên quan” tồn tại trong các quy định của Luật Công ty và
các quy định về ngân hàng - chứng khoán. Trong một số trƣờng hợp, thậm chí Luật

Cơng ty và các quy định về ngân hàng - chứng khoán của cùng một quốc gia cung
cấp các khái niệm khác nhau của “ngƣời có liên quan”, phù hợp với mục đích của
pháp luật. Khái niệm “ngƣời có liên quan” đƣợc quy định trong Luật cơng ty, Luật
chứng khoán, Luật cạnh tranh, Luật ngân hàng, Pháp luật tƣ nhân hóa của Rumani.
Theo đó, Luật cơng ty (2003) Rumani quy định ngƣời có liên quan là: (i) Thành
viên sáng lập/ cổ đông – bất kể nắm giữ bao nhiêu cổ phần trong hai năm đầu tiên
kinh doanh của công ty; (ii) Giám đốc, Tổng giám đốc điều hành; vợ, chồng, ngƣời
thân thích trong vịng bốn đời của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc điều hành; các
công ty trong đó Giám đốc hoặc Tổng giám đốc điều hành của tổ chức đó tự mình
hoặc cùng với vợ (chồng) hoặc với ngƣời thân thích nắm giữ ít nhất 20% vốn cổ
phần đã đăng ký; (iii) Giám đốc công ty và một cơng ty chịu sự kiểm sốt bởi cơng
ty đó. Cũng theo Luật Cơng ty thì ngƣời sử dụng lao động và ngƣời lao động khơng
đƣợc xem là ngƣời có liên quan.
Theo pháp luật ngân hàng Singapore, “ngƣời có liên quan” là những ngƣời có
quan hệ với nhóm giám đốc của NH, nhóm quản lý cấp cao, tập đồn tài chính, các
nhóm cổ đơng lớn và nhóm cơng ty liên quan; cũng nhƣ bất kỳ ngƣời nào mà theo ý
kiến của Hội đồng quản trị (HĐQT) có lợi ích xung đột với NH; và những ngƣời do
HĐQT quy định là “ngƣời có liên quan”.
Theo quy chế của Ngân hàng Quốc gia Moldova về giao dịch ngân hàng với
ngƣời có liên quan năm 2013 thì ngƣời có liên quan đƣợc chia thành hai chủ thể.
Thứ nhất, ngƣời có liên quan của pháp nhân (ngân hàng) bao gồm: (i) nhà quản trị
và các thành viên của ủy ban tín dụng (trong trƣờng hợp là một ngân hàng); (ii) Các
tổ chức và (hoặc) cá nhân trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu hoặc nắm giữ từ 5% vốn
chủ sở hữu của NH. Cổ phần sở hữu hoặc đƣợc kiểm soát bởi vợ (chồng) hoặc
những ngƣời thuộc hàng thừa kế thứ nhất của một ngƣời đƣợc xem là thuộc sở hữu
và kiểm soát bởi ngƣời đó; (iii) bất kỳ ngƣời nào mà điều khiển các pháp nhân, hoặc
là dƣới sự kiểm soát các thực thể pháp lý, hoặc cùng với các thực thể pháp lý đều
dƣới sự kiểm soát của một ngƣời khác; (iv) ngƣời có liên quan đến các chủ thể đặc
biệt đƣợc quy định trong (i) - (iii). Thứ hai, ngƣời có liên quan của cá nhân bao
gồm: (i) bất kỳ ngƣời nào, theo pháp luật dân sự, là họ hàng trong vịng một đời

hoặc hai đời của cá nhân đó, cũng nhƣ chồng (vợ), hoặc có lợi ích trực tiếp và liên

6


quan trong một cổ phiếu; (ii) các thực thể pháp lý trên mà cá nhân hoặc ngƣời có
liên quan, kiểm sốt hoặc giữ quyền lợi liên quan đến cổ phần5.
Nhìn chung, các nhà lập pháp trên thế giới đã lần lƣợt đƣa ra hai quan điểm.
Thứ nhất, “ngƣời có liên quan” là các cá nhân và pháp nhân có đủ điều kiện do pháp
luật quy định; thứ hai là một từ nói chung chỉ ngƣời nào có khả năng thực hiện ảnh
hƣởng lên một ngƣời khác trong việc đƣa ra các quyết định. Tác giả cho rằng, hai
quan điểm trên của các nhà lập pháp thực chất là hai quan điểm đồng thời, có sự bổ
sung, hồn thiện cho nhau. Bởi lẽ, “ngƣời có liên quan” theo quan điểm thứ nhất khi
đƣợc pháp luật quy định, phải đƣợc tiếp cận dựa trên khả năng tác động của một
chủ thể lên chủ thể còn lại trong một mối tƣơng quan nhất định. Với cách tiếp cận
thứ hai, khi cách tiếp cận thứ nhất không đƣa ra đƣợc hết các điều kiện hay các tiêu
chí để xác định một chủ thể là “ngƣời có liên quan” thì có thể sử dụng một khái
niệm chung nhất để đƣợc tiếp cận một cách tổng quát hơn. Nhƣ vậy, có thể nhận
định ngƣời có liên quan là ngƣời có một mối quan hệ “đặc biệt”.
Tác giả Nguyễn Thị Vân Anh cho rằng nhận diện “ngƣời có liên quan” phải bắt
nguồn từ xung đột lợi ích. Ngƣời có liên quan là ngƣời tham gia giao dịch với cơng
ty mà trong đó có lợi ích của chính cá nhân ngƣời đó. Xung đột lợi ích có nghĩa là
ngƣời có liên quan vừa mong muốn thu vén “lợi ích” cho mình, vừa mong muốn tối
đa hóa lợi ích của công ty mà anh ta đƣợc “ủy quyền” bảo vệ. Khơng chỉ nhƣ vậy,
bản thân ngƣời có liên quan phải có khả năng lợi dụng giao dịch này để thu lợi ích
cho bản thân. Tuy nhiên, theo ý kiến cá nhân tác giả, hoạt động của ngƣời có liên
quan có thể dẫn đến xung đột lợi ích, mặc dù không phải tất cả các trƣờng hợp đều
dẫn đến điều đó. Mục đích của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với xung đột lợi
ích sẽ có những điểm khác đối với việc điều chỉnh bằng pháp luật với ngƣời có liên
quan.

Tại Việt Nam, khái niệm “ngƣời có liên quan” đƣợc đề cập bằng phƣơng pháp
liệt kê trong pháp luật doanh nghiệp, pháp luật ngân hàng và pháp luật chứng
khoán. Khái niệm “ngƣời có liên quan” khơng đƣợc định nghĩa tại Luật Các TCTD
năm 1997 và 2004, tuy nhiên khái niệm này đã thể hiện trong Nghị định số
59/2009/NĐ-CP và Luật Các TCTD năm 2010 đã luật hóa các quy định tại Khoản 9
Điều 4 Nghị định số 59 đƣợc quy định cụ thể tại Khoản 9 Điều 4 Nghị định số
59/2009/NĐ-CP. Trong phạm vi nghiên cứu Khóa luận này, tác giả sử dụng thuật
ngữ “ngƣời có liên quan” theo pháp luật ngân hàng tại Khoản 28 Điều 4 Luật Các
TCTD năm 2010, đƣợc quy định cụ thể tại Khoản 15 Điều 3 Thông tƣ số 36/2014
5

2.Chapter I “Regulation on bank transaction with its affiliated persons”.

7


của Ngân hàng nhà nƣớc (NHNN). Khái niệm “ngƣời có liên quan” đƣợc Luật và
Thông tƣ quy định thống nhất. Đồng thời, thơng tƣ cịn bổ sung thêm một số trƣờng
hợp mà Luật chƣa quy định. Theo đó, ngƣời có liên quan là tổ chức, cá nhân có
quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với tổ chức, cá nhân khác. Ngƣời có liên quan đƣợc
chia thành ba trƣờng hợp:
Thứ nhất, ngƣời có liên quan của một tổ chức (bao gồm cả TCTD) gồm các
trƣờng hợp sau đây:
 Công ty mẹ hoặc TCTD là cơng ty mẹ của tổ chức đó.
 Cơng ty con của tổ chức đó.
 Cơng ty có cùng công ty mẹ hoặc cùng TCTD mẹ của tổ chức đó.
 Ngƣời quản lý, thành viên Ban kiểm sốt (BKS) của công ty mẹ hoặc cùng
TCTD mẹ của tổ chức đó.
 Cá nhân hoặc tổ chức có thẩm quyền bổ nhiệm ngƣời quản lý, thành viên
BKS của công ty mẹ hoặc cùng TCTD mẹ của tổ chức đó.

 Ngƣời quản lý, thành viên BKS của tổ chức đó.
 Cơng ty, tổ chức có thẩm quyền bổ nhiệm ngƣời quản lý, thành viên BKS
của tổ chức đó.
 Vợ, chồng, cha, mẹ, con (bao gồm cả cha nuôi, mẹ nuôi, con nuôi, bố chồng
(bố vợ), mẹ chồng (mẹ vợ), con dâu (con rể), bố dƣợng, mẹ kế, con riêng của vợ
hoặc chồng), anh ruột, chị ruột, em ruột (bao gồm cả anh, chị, em cùng mẹ khác cha
hoặc cùng cha khác mẹ), anh rể, chị dâu, em dâu, em rể của ngƣời quản lý, thành
viên BKS, thành viên góp vốn (TVGV) hoặc cổ đông sở hữu từ 5% vốn điều lệ
hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của tổ chức đó
 Tổ chức, cá nhân sở hữu từ 5% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu
quyết trở lên tại tổ chức đó
 Cá nhân đƣợc ủy quyền đại diện phần vốn góp, cổ phần cho tổ chức đó
Thứ hai, ngƣời có liên quan của một cá nhân gồm các trƣờng hợp sau đây:
 Vợ, chồng, cha, mẹ, con (bao gồm cả cha nuôi, mẹ nuôi, con nuôi, bố chồng
(bố vợ), mẹ chồng (mẹ vợ), con dâu (con rể), bố dƣợng, mẹ kế, con riêng của vợ
hoặc chồng), anh ruột, chị ruột, em ruột (bao gồm cả anh, chị, em cùng mẹ khác cha
hoặc cùng cha khác mẹ), anh rể, chị dâu, em dâu, em rể của cá nhân đó.
 Cơng ty hoặc TCTD mà cá nhân đó sở hữu từ 5% vốn điều lệ hoặc vốn cổ
phần có quyền biểu quyết trở lên.
 Cơng ty con mà cá nhân đó là ngƣời quản lý, thành viên BKS của công ty mẹ
hoặc TCTD mẹ.
8


 Cơng ty con mà cá nhân đó có thẩm quyền bổ nhiệm ngƣời quản lý, thành
viên BKS của công ty mẹ hoặc TCTD mẹ.
 Công ty hoặc TCTD mà cá nhân đó là ngƣời quản lý, thành viên BKS.
 Cơng ty hoặc TCTD mà cá nhân đó là vợ, chồng, cha, mẹ, con (bao gồm cả
cha nuôi, mẹ nuôi, con nuôi, bố chồng (bố vợ), mẹ chồng (mẹ vợ), con dâu (con rể),
bố dƣợng, mẹ kế, con riêng của vợ hoặc chồng), anh ruột, chị ruột, em ruột (bao

gồm cả anh, chị, em cùng mẹ khác cha hoặc cùng cha khác mẹ), anh rể, chị dâu, em
dâu, em rể của ngƣời quản lý, thành viên BKS, TVGV hoặc cổ đông sở hữu từ 5%
vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của cơng ty hoặc TCTD
đó.
 Tổ chức, cá nhân ủy quyền đại diện phần vốn góp, cổ phần cho cá nhân đó.
 Cá nhân cùng với cá nhân đó đƣợc một tổ chức ủy quyền đại diện phần vốn
góp, cổ phần tại một tổ chức khác.
 Cá nhân đƣợc cá nhân đó ủy quyền đại diện phần vốn góp, cổ phần.
Thứ ba, ngƣời có liên quan khác đƣợc quy định trong nội bộ của TCTD, chi
nhánh ngân hàng nƣớc ngoài: Để đảm bảo kiểm sốt rủi ro do tập trung tín dụng
trong hoạt động ngân hàng, ngoài quy định những trƣờng hợp về ngƣời có liên quan
tại Luật Các TCTD và Nghị định 59; Thơng tƣ 36 cịn trao thêm quyền cho TCTD,
chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc bổ sung những trƣờng hợp “ngƣời có liên
quan” khác trong các quy định nội bộ của TCTD, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài.
Sở dĩ, Thông tƣ 36 quy định thêm những trƣờng hợp này là vì trong thời gian
vừa qua, một số cá nhân đã lách các quy định về ngƣời có liên quan để thực hiện
các giao dịch trái pháp luật nhằm mục đích tƣ lợi. Trƣờng hợp tại điểm b khoản 28
Điều 4 Luật Các TCTD, ta đặt ra khái niệm về ngƣời quản lý của TCTD. Theo đó,
quy định tại khoản 31 Điều 4 này định nghĩa: “ngƣời quản lý TCTD bao gồm Chủ
tịch, thành viên HĐQT; Chủ tịch, thành viên Hội đồng thành viên; Tổng giám đốc
(giám đốc) và các chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ của TCTD.
Những khái niệm nhƣ “Chủ tịch Hội đồng sáng lập” hay “Phó chủ tịch Hội đồng
sáng lập” khơng thuộc chế định ngƣời quản lý của TCTD và do đó khơng thuộc các
trƣờng hợp quy định “ngƣời có liên quan” tại khoản 27 trên khiến pháp luật không
thể xử lý đƣợc. Nhƣ vậy, với quy định tại điểm c khoản 15 Điều 3 Thông tƣ 36 đã
phần nào lấp đƣợc chỗ trống trong các quy định của pháp luật về “ngƣời có liên
quan”.
Có thể nhận định, khái niệm “ngƣời có liên quan” trong pháp luật ngân hàng
Việt Nam cơ bản đƣợc tiếp cận theo xu hƣớng quan điểm thứ nhất của các nhà lập
9

pháp trên thế giới. Nhà làm luật đã căn cứ dựa trên một số tiêu chí sau đây để hình
thành khái niệm “ngƣời có liên quan”:
 Mối quan hệ thân thích: vợ, chồng, cha, mẹ, con, anh, chị, em.
 Mối quan hệ quản trị điều hành: công ty mẹ, công ty con, công ty liên kết, cá
nhân – tổ chức có thẩm quyền bổ nhiệm…
 Mối quan hệ lao động: TVGV, cổ đông, ngƣời quản lý, thành viên BKS…
 Mối quan hệ lợi ích: cá nhân đƣợc ủy quyền, cá nhân – tổ chức có phần vốn
góp, tổ chức khác…
Tuy pháp luật có quy định cụ thể về các trƣờng hợp thuộc “ngƣời có liên quan”
tại NHTM nhƣng theo tác giả, việc pháp luật quy định theo phƣơng pháp liệt kê thật
sự chƣa tối ƣu. Bởi lẽ, trên thực tế xét quan hệ giữa một chủ thể trong NHTM thì
bao gồm rất nhiều mối quan hệ nhƣ quan hệ gia đình (quan hệ với ngƣời thân
thích), quan hệ giữa các cổ đơng, thành viên góp vốn và ngân hàng, quan hệ lao
động và các mối quan hệ xã hội khác (có khả năng tác động và gây ảnh hƣởng đến
chủ thể). Tại điểm c khoản 15 Điều 3 Thông tƣ 36 đã quy định thêm các TCTD, chi
nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc bổ sung thêm các trƣờng hợp trong các quy định
nội bộ, nhƣng với mối quan hệ phức tạp nhƣ trên cùng với những thủ đoạn ngày
càng tinh vi của tội phạm thì liệu các tổ chức này có quy định đƣợc hết các trƣờng
hợp về “ngƣời có liên quan” hay nếu “ngƣời có liên quan” khơng đƣợc quy định cụ
thể trong nội bộ tổ chức mà chỉ đƣợc tổ chức ngầm hiểu thì một lần nữa pháp luật
lại bỏ sót các đối tƣợng này, tiếp tục tạo ra lỗ hổng pháp lý mà khơng có giải pháp
triệt để.
Mặt khác, bản chất của hoạt động kiểm soát ngân hàng là ngăn chặn các hành vi
trái pháp luật ngay từ ban đầu chứ không phải khi hành vi xảy ra rồi mới xử lý,
thậm chí lúc đó mới ban hành pháp luật. Tuy pháp luật thƣờng đi sau những quan
hệ xã hội phát sinh, nhƣng hơn bao giờ hết các nhà lập pháp cần dự đoán đƣợc
những trƣờng hợp rủi ro có thể xảy ra để thiết lập các biện pháp phòng ngừa ngay từ
đầu. Tác giả cho rằng, khái niệm ngƣời có liên quan tại NHTM cần đƣợc tiếp cận

bằng cách kết hợp cả hai phƣơng pháp liệt kê và đƣa ra một khái niệm tổng quát. Có
nhƣ vậy mới tránh đƣợc các rủi ro xảy ra.
1.2. Giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng mại
1.2.1. Khái niệm giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng
mại
Hiện nay, pháp luật Việt Nam cũng chƣa có một định nghĩa chính thức cụ thể
nào về “giao dịch giữa ngƣời có liên quan”. BLDS năm 2005 quy định, “giao dịch”
10


được hiểu đơn giản là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh,
thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự6. Pháp luật của các quốc gia trên thế
giới đƣa ra định nghĩa thế nào là “ngƣời có liên quan” nhƣng lại khơng định nghĩa
cũng nhƣ giải thích rõ ý nghĩa của “giao dịch giữa ngƣời có liên quan”, tuy vậy có
thể hiểu một cách đơn giản theo khái niệm của Laura Luputi và David & Baias nhƣ
sau: giao dịch giữa ngƣời có liên quan là bất kì loại giao dịch đƣợc kí kết giữa
ngƣời có liên quan; trong những trƣờng hợp nhất định, các giao dịch giữa ngƣời có
liên quan phải đƣợc nêu rõ nếu có một số điều kiện bổ sung khác đƣợc đáp ứng7.
Ở góc độ pháp lý, giao dịch giữa ngƣời có liên quan đề cập đến các giao dịch
giữa cơng ty và các đơn vị liên quan của nó. Chẳng hạn nhƣ các công ty con, công
ty liên kết, liên doanh; cổ đông lớn, giám đốc điều hành, Giám đốc, thân nhân của
họ; hoặc các thực thể thuộc sở hữu hoặc kiểm soát bởi các giám đốc, giám đốc, và
gia đình của họ8. Hay giao dịch giữa ngƣời có liên quan là các giao dịch đƣợc thực
hiện giữa các công ty niêm yết và các bên liên quan của nó; chẳng hạn nhƣ giám
đốc, giám đốc điều hành và cổ đông lớn (và các cộng sự của họ), ngƣời đang kiểm
sốt các cơng ty niêm yết hoặc có thể loại bỏ ảnh hƣởng của quyết định của các
công ty niêm yết. Tƣơng tự nhƣ tự giao dịch, ngƣời có liên quan có thể tác động vào
quyết định của đối tác của mình, các cơng ty niêm yết, nên loại giao dịch này mang
lại rủi ro tiềm năng cho các công ty niêm yết do xung đột về lợi ích giữa hai bên9.
Trong lĩnh vực ngân hàng, theo quan điểm của tác giả, việc định nghĩa các giao

dịch có liên quan là các giao dịch đƣợc thực hiện giữa ngân hàng và đơn vị có liên
quan khó tránh khỏi những thiếu sót, bởi lẽ ngƣời có liên quan trong trƣờng hợp này
cịn đƣợc hiểu là ngƣời quản lý, TVGV, cổ đơng, thành viên BKS và ngƣời có mối
quan hệ “đặc biệt” với họ; đồng thời cả khách hàng và nhóm khách hàng có liên
quan đến họ. Tác giả cho rằng, nên sử dụng cách định nghĩa một cách tổng quát nhƣ
Laura Luputi và David & Baias.
Tóm lại, với các định nghĩa nhƣ trên ta nhận thấy:
6

Điều 121 BLDS 2005.

7

Laura Luputi Associate Lawyer David & Baias SCPA, “Reporting related party transactions and conflicts of
interest”, truy cập ngày 22/5/2015,
tr. 7.
8

Padmini Srinivasan, tlđd (3), tr. 3.

9

Abigail Liang, “Regulation of Listed Companies’ Related Party Transactions in China”,
RegulationonListedCompaniesRelatedPartyTransactionsinChina1of22.pdf, truy cập ngày 23/5/2015.

11


Thứ nhất, giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM đƣợc tiếp cận theo tiêu
chí chủ thể. Chủ thể trong giao dịch giữa ngƣời có liên quan là những chủ thể có

mối quan hệ ràng buộc lẫn nhau hoặc thân thiết với nhau, do đó giao dịch giữa họ
có khả năng gây thiệt hại cho NHTM khi những ngƣời quản lý, TVGV, cổ đơng lớn
dùng ảnh hƣởng của mình để quyết định giao dịch có lợi cho họ và những tổ chức,
cá nhân có liên quan hay các khách hàng là cá nhân, tổ chức lợi dụng mối quan hệ
tƣ thực hiện các hành vi bất thƣờng và phi pháp mang chủ ý lừa dối NH, đem lại lợi
ích bất hợp pháp cho họ.
Thứ hai, giao dịch giữa ngƣời có liên quan cịn đƣợc tiếp cận thêm dƣới góc độ
nội dung của giao dịch. Khơng phải bất kì giao dịch giữa ngƣời có liên quan đều
gây thiệt hại cho NHTM, bởi vì khả năng gây thiệt hại cho ngân hàng có thể xảy ra
hoặc khơng xảy ra. Giao dịch giữa ngƣời có liên quan đƣợc xác lập dựa trên nhu
cầu của ngân hàng và quy luật của nền kinh tế thì mang lợi lợi ích cho bản thân
ngân hàng đó. Ƣu điểm khi thiết lập giao dịch này là mức độ linh hoạt trong quá
trình thỏa thuận vì các bên đã hiểu nhau nên dễ dàng hơn trong quá trình thỏa thuận
nếu có phát sinh tranh chấp, do đó tiết kiệm đƣợc thời gian, chi phí cho các bên chủ
thể.
Bên cạnh mức độ linh hoạt trong quá trình thỏa thuận, các giao dịch giữa ngƣời
có liên quan đặc biệt là việc liên kết giữa các công ty con, công ty liên kết với nhau
giúp giảm bớt sự đe dọa từ bên ngoài, tạo ra cơ cấu sở hữu và quản trị ổn định giữa
các doanh nghiệp, tạo mối quan hệ vững mạnh, và từ đó hƣớng đến việc giảm một
số chi phí giao dịch. Ngồi ra, các bên có thể giữ đƣợc bí mật kinh doanh của mình.
Từ đó, các giao dịch này có thể sinh lợi nhiều hơn so với các giao dịch khác.
Giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM hợp pháp có thể đƣợc coi là một
biểu hiện của chiến lƣợc kinh doanh đa ngành nhằm tối đa hóa lợi nhuận. The JEPA
White Paper năm 1992 cũng cho rằng giao dịch giữa ngƣời có liên quan mà cụ thể
là “sở hữu chéo” đã tạo ra mối quan hệ cố định trong việc cung cấp hàng hóa và
dịch vụ10. Chính giả thuyết về tính hợp lý của giao dịch giữa ngƣời có liên quan mà
pháp luật của các quốc gia trên thế giới không cấm mà chỉ quy định các biện pháp
kiểm soát các giao dịch này, tránh gây thiệt hại cho ngân hàng, các cổ đơng, ngƣời
gửi tiền nói riêng và hệ thống tín dụng nói chung.
Do pháp luật nƣớc ta khơng quy định thế nào là giao dịch giữa ngƣời có liên

quan, điều đó dẫn đến việc xác định giao dịch giữa ngƣời có liên quan với các giao
10

Mark Scher (2001), “Bank-firm Cross-shareholding in Japan: What is it, why does it matter, is it winding
down?”, DESA Discussion Paper No.15, page. 6.

12


dịch khác chƣa có điểm thống nhất. Trong q trình tìm hiểu tác giả lƣu ý thêm vấn
đề xác định các giao dịch này, đồng thời làm rõ một số khái niệm sau:
Giao dịch nội gián (insider trading) là hành vi của nhà đầu tƣ cá nhân hoặc nhà
đầu tƣ tổ chức có đƣợc thơng tin nội bộ có giá trị và sử dụng thơng tin đó trƣớc khi
thơng tin đƣợc công bố ra công chúng, để mua bán cho mình hoặc cung cấp cho bên
thứ ba để hƣởng hoa hồng với khoản thu trái pháp luật lớn từ thông tin nội bộ có giá
trị mà có đƣợc11. Cụ thể, đó là việc những cổ đơng nội bộ của cơng ty nhƣ những
ngƣời quản lý, cổ đông lớn mua hoặc bán chứng khoán. Giao dịch nội bộ là hợp
pháp nếu nhƣ giao dịch này đƣợc thiết lập không trên cơ sở lợi dụng những thông
tin chƣa đƣợc công bố của công ty. Tuy nhiên, khái niệm này thƣờng đƣợc đề cập
với ý nghĩa là hành vi bất hợp pháp. Giao dịch tƣ lợi (self – interested transactions)
là cách nói tắt để chỉ những giao dịch có sự tham gia của cơng ty mà những giao
dịch này có nguy cơ bị trục lợi bởi một hoặc một nhóm thành viên hay cổ đông của
công ty12. Khái niệm giao dịch tƣ lợi dùng để chỉ những ngƣời quản lý doanh
nghiệp, cổ đông kiểm soát (hay ngƣời nhận nghĩa vụ ủy thác) sử dụng vị trí, quyền
lực của mình để chuyển dịch tài sản của công ty cho cá nhân họ.
Tác giả cho rằng, khái niệm giao dịch giữa ngƣời có liên quan, giao dịch nội bộ
và giao dịch tƣ lợi có sự giao thoa với nhau. Trong đó, giao dịch giữa ngƣời có liên
quan có chủ thể rộng hơn. Bởi lẽ, chủ thể của giao dịch nội gián và giao dịch tƣ lợi
chủ yếu là ngƣời quản lý, cổ đông lớn trong khi giao dịch với ngƣời có liên quan
bao gồm cả các cá nhân, tổ chức có mối quan hệ với hai chủ thể trên và cả những

chủ thể khác đƣợc phân tích trong mục 1.1. Tuy nhiên, điều đó khơng có nghĩa là
giao dịch giữa ngƣời có liên quan có nội dung bao trùm lên hai loại giao dịch còn
lại, mà chúng ta nên hiểu chúng có sự giao thoa với nhau trong một mức độ nhất
định.
1.2.2. Một số phƣơng thức thực hiện giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại
ngân hàng thƣơng mại
Giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM xảy ra dƣới nhiều hình thức, từ
bất hợp pháp đến hợp pháp, từ âm thầm đến công khai, trực tiếp đến gián tiếp, từ
những giao dịch đơn giản cho đến những giao dịch phức tạp. Tác giả Padmini
Srinivasan cho rằng, giao dịch giữa ngƣời có liên quan đề cập đến một giao dịch
11

Võ Thị Hoàng Nhi (2013), “Giải pháp nhằm hạn chế tình trạng giao dịch nội gián trên thị trƣờng chứng
khốn Việt Nam hiện nay”, Tạp chí Ngân hàng, số 16/2013, tr. 43.
12

Lê Đình Vinh (2004), “Kiểm sốt giao dịch tƣ lợi trong cơng ty theo Luật Doanh nghiệp”, Tạp chí Luật
học, số 1, tr. 54.

13


giữa hai bên có mối quan hệ đặc biệt trƣớc khi tiến hành giao dịch; các giao dịch có
thể là một việc kinh doanh, các hợp đồng tài chính, hoặc là một sự sắp xếp 13. Dƣới
đây là một vài phƣơng thức thực hiện giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM:
Thành lập các “doanh nghiệp sân sau” hay cịn đƣợc gọi với nhiều tên gọi khác
nhƣ “cơng ty vệ tinh”, “cơng ty gia đình”, “cơng ty chiến hữu”... là một trong những
phƣơng thức giao dịch phổ biến mà giữa ngƣời có liên quan hay sử dụng. Việc
NHTM thành lập các doanh nghiệp (DN) này để qua đó rút vốn từ NH về là nhằm
thực hiện các mục đích kinh doanh riêng nhƣ việc các cổ đông lớn, lãnh đạo của

NH sử dụng tiền huy động để cho các cơng ty con của mình vay, điều này tiềm ẩn
rất nhiều rủi ro. Bởi lẽ, các khoản tiền này thƣờng đƣợc đầu tƣ một cách mạo hiểm
nhƣ trong lĩnh vực bất động sản, chứng khoán, vàng… Do vậy, một khi nền kinh tế
suy yếu và tình hình tài chính khó khăn sẽ đẩy các khoản vay này có nguy cơ biến
thành nợ xấu.
Hiện tƣợng này không chỉ xảy ra ở Việt Nam mà nó đã diễn ra ở rất nhiều nền
kinh tế nhƣ Hàn Quốc, Indonesia, Thái Lan… Điển hình cho phƣơng thức này là sự
việc ông Đặng Văn Thành ủy quyền cho HĐQT của Sacombank bán gần 80 triệu cổ
phiếu để thanh toán một phần các khoản vay của những cơng ty liên quan đến gia
đình ơng Thành, do Thanh tra NHNN xác định những công ty liên quan đến gia
đình ơng vay vƣợt q quy định của Luật Các TCTD. Hay, NamABank cũng cho
vay đối với các công ty liên quan đến thành viên HĐQT lên đến gần 1.192 tỷ đồng
trong khi vốn điều lệ của ngân hàng này chỉ có 3.000 tỷ đồng (gần 40% vốn điều
lệ). Cịn Ngân hàng Phƣơng Tây cũng cho các cơng ty liên quan đến thành viên
HĐQT vay với tổng số tiền gần 1.860 tỷ đồng, chiếm hơn 60% vốn điều lệ của ngân
hàng này14.
Bên cạnh việc thành lập các doanh nghiệp sân sau, ngƣời có liên quan cịn thiết
lập các giao dịch dƣới hình thức “sở hữu chéo”. Sở hữu chéo hiểu một cách đơn
giản là khi có sự đầu tƣ vốn qua lại giữa hai ngân hàng, thì giữa họ đã xuất hiện một
mối quan hệ sở hữu chéo. Ngoài những lợi ích mang tính khách quan trong việc
hình thành sở hữu chéo, và chính từ những lợi ích kinh tế mà sở hữu chéo mang lại
thì sở hữu chéo cịn có thể gây ra những ảnh hƣởng tiêu cực trên thị trƣờng. Trong
sự cân đo giữa lợi ích và cái giá phải trả cho việc tận dụng sở hữu chéo của các bên
13

Padmini Srinivasan, tlđd (3), tr. 3.

14

“Để xử lý nợ xấu cần phải dọn dẹp sân sau của ngân hàng”, />

can-phai-don-dep-san-sau-cua-ngan-hang-35264.html, truy cập ngày 25/5/2015.

14


tham gia quan hệ, nếu nhƣ lợi ích đạt đƣợc cao, các DN có thể sẵn sàng thực hiện,
bất chấp những thiệt hại xảy ra. Dƣới đây là một vài dẫn chứng về tác hại do sở hữu
chéo gây ra:
 Có thể xuất hiện những liên kết ngầm trong mối quan hệ sở hữu chéo, tồn tại
việc thiếu minh bạch trong công bố thông tin, khi đã thiếu sự minh bạch trong mối
quan hệ giữa các NH, điều này sẽ dẫn đến tâm lý e ngại của các nhà đầu tƣ, đặc biệt
là các cổ đông chiến lƣợc trong quá trình thu hút đầu tƣ nƣớc ngồi. Việc liên kết
ngầm giữa các NH tạo điều kiện thuận lợi để các bên thực hiện hoạt động thao túng
thị trƣờng ngân hàng.
 Có thể dẫn đến việc thiếu cẩn trọng trong việc thẩm định vốn vay và tạo tâm
lý ỷ lại cho bên nhận vốn bởi quá trình huy động vốn dễ dàng thông qua các mối
quan hệ sở hữu chéo giữa các NH và các DN phi ngân hàng. Đây cũng là nguyên
nhân dẫn đến vấn đề nợ xấu tăng cao ở một số hệ thống ngân hàng một số nƣớc. Số
tiền mà các ngân hàng đầu tƣ cho các DN thơng qua các mối quan hệ này khơng có
khả năng thu hồi do các dự án khơng mang tính khả thi. Từ đó, chính những ngƣời
gửi tiền, và chính hệ thống ngân hàng phải chịu những tổn thất từ vấn đề này.
Tuyển dụng, kí kết hợp đồng với ngƣời thân của mình để cho họ có những điều
kiện ƣu đãi vay ƣu đãi hơn hay đƣợc hƣởng các khoản lợi ích khác cũng là một
phƣơng thức đƣợc sử dụng phổ biến mà loại chủ thể trong giao dịch giữa ngƣời có
liên quan thực hiện.
Hay việc mƣợn ngƣời khác đứng tên thay trong hợp đồng ở các giao dịch cũng
đƣợc ngƣời có liên quan thực hiện một cách tinh vi. Vì lý do không thể đáp ứng các
điều kiện của ngân hàng nên một số ngƣời muốn vay tiền nhƣng không đƣợc
thƣờng lách luật bằng việc nhờ ngƣời đứng tên thay trong hợp đồng vay tài sản.
Ngoài ra, một số chủ thể trong NH cịn làm rị rỉ thơng tin nội bộ quan trọng

hoặc tƣ vấn thông tin với ngƣời thứ ba nhằm trục lợi. Ví dụ nhƣ cung cấp hoặc tƣ
vấn thơng tin về giá mua, bán chứng khốn của ngân hàng cho ngƣời thứ ba biết
đƣợc và lạm dụng những thơng tin này trƣớc khi nó đƣợc cơng bố ra cơng chúng.
Việc một nhóm các cá nhân thâu tóm và chiếm đoạt tài sản của NH thông qua
việc NH phát hành thêm cổ phần, thực hiện thƣởng cổ phần và ƣu đãi mua cổ phần
cũng là một dạng của giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM. Trong nhiều
trƣờng hợp, lợi dụng các nhà đầu tƣ khác không có khả năng mua cổ phần, khơng
có thơng tin rõ ràng về việc chào bán cổ phần; một nhóm cá nhân đã sử dụng
phƣơng thức phát hành thêm cổ phần nhằm mục đích tăng tỉ lệ sở hữu cổ phần của
mình trong NH, để thực hiện ý đồ thâu tóm NH. Hoặc lợi dụng quyền hạn của mình,
15


nhóm cá nhân này đã bỏ phiếu thơng qua việc phát hành cổ phần với nhiều ƣu đãi
dành cho mình hơn các cá nhân khác.
Giao dịch giữa ngƣời có liên quan cịn có thể đội lốt chuyển giá giữa các công
ty con, công ty liên kết với nhau. Họ chấp nhận một công ty bị thua lỗ, phá sản để
công ty kia có thể hợp pháp những tài sản đƣợc chuyển qua. Ngƣời gửi tiền, cổ
đông trong những trƣờng hợp này là ngƣời chịu thiệt hại nặng nề nhất.
Đối với các NHTMCP mà nhà nƣớc có cổ phần chi phối thì giao dịch giữa
ngƣời có liên quan cịn đƣợc thực hiện dƣới hình thức trực tiếp bổ nhiệm ngƣời
quản lý cho ngƣời có liên quan của mình, trực tiếp quyết định tăng vốn điều lệ hoặc
điều chuyển vốn, tài sản của NH vào DN mà ngƣời có liên quan của mình quản lý;
tự ý quyết định về các chính sách, tái cơ cấu NH nhằm chiếm đoạt tài sản của NH.
Sở dĩ xảy ra tình trạng này là bởi vì khơng có sự tách bạch giữa chức năng quản lý
nhà nƣớc và chức năng chủ sở hữu ngân hàng.
Như vậy, giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại NHTM có thể đƣợc thực hiện
thông qua việc thành lập các doanh nghiệp sân sau; sở hữu chéo; tuyển dụng, thiết
lập hợp đồng một cách ƣu đãi; phát hành thêm cổ phần, thực hiện thƣởng cổ phần
và ƣu đãi mua cổ phần; bổ nhiệm ngƣời quản lý cho ngƣời có liên quan của mình;

mƣợn ngƣời khác đứng tên thay trên hợp đồng hay chuyển giá giữa các công ty con,
công ty liên kết với nhau… Tuy loại giao dịch này đƣợc thực hiện dƣới nhiều
phƣơng thức khác nhau nhƣng có một điểm chung là các phƣơng thức này đều có
thể dẫn đến hậu quả là gây thiệt hại cho NH và các chủ thể có liên quan.
1.3. Tổng quan về kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân
hàng thƣơng mại
1.3.1. Khái niệm kiểm sốt giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng
thƣơng mại
Theo Từ điển Tiếng Việt của Viện Ngơn ngữ học năm 1996 thì “kiểm sốt là
những hoạt động cần thiết để ngăn chặn, thúc đẩy giảm thiểu những rủi ro”. Tƣơng
tự, Từ điển Luật học cũng định nghĩa “kiểm soát là xem xét để phát hiện, ngăn
ngừa kịp thời việc làm sai trái với thỏa thuận, với quy định”15. Hơn nữa, tham khảo
định nghĩa trong Từ điển Black’s Law Dictionary “kiểm soát là việc thực hiện
quyền chỉ đạo cấm, điều chỉnh, chế ngự, ngăn ngừa”. Tuy có định nghĩa khác nhau
về mặt từ ngữ nhƣng khi so sánh, kết hợp các giải thích trên, ta thấy đều phản ánh
chung mục đích của kiểm sốt là để phòng ngừa, phát hiện, xử lý kịp thời rủi ro và
tạo điều kiện cho các yêu cầu, mục tiêu đề ra đƣợc thực thi nghiêm túc, chất lƣợng
15

Từ điển Luật học, Nhà xuất bản từ điển Bách khoa Hà Nội (1999).

16


và hiệu quả. Nhƣ vậy, kiểm soát là một quy trình cần thiết khi thực hiện bất cứ một
hành động nào đƣợc đề ra hoặc “là một gánh nặng bị áp đặt bởi các cơ quan quản lý
hay thủ tục hành chính”16.
Kết hợp với nội dung đã phân tích trƣớc đó trong Khóa luận tại mục 1.2, ta có
thể hiểu kiểm sốt giao dịch giữa người có liên quan tại NHTM là việc theo dõi,
kiểm tra, xử lý của các chủ thể có thẩm quyền đối với những giao dịch đó trên cơ sở

các quy định của pháp luật, điều lệ của NH nhằm xem xét, phòng ngừa, ngăn chặn
và xử lý kịp thời những giao dịch trái pháp luật giữa người có liên quan, giúp NH
hoạt động hiệu quả, đảm bảo tính an tồn cho hệ thống ngân hàng nói riêng và hệ
thống các TCTD nói chung.
1.3.2. Sự cần thiết của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với kiểm sốt
giao dịch giữa ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng mại
1.3.2.1. Xuất phát từ hậu quả phát sinh của giao dịch trái pháp luật giữa
ngƣời có liên quan tại ngân hàng thƣơng mại
Để xem xét, đánh giá một cách toàn diện về hậu quả phát sinh của giao dịch trái
pháp luật giữa ngƣời có liên quan tại NHTM thì cần phải xem xét tác hại của nó
khơng chỉ dừng lại ở bản thân NH nói riêng mà cịn liên quan đến nhiều chủ thể
khác nhƣ ngƣời gửi tiền, các TVGV, các cổ đơng, tồn bộ hệ thống ngân hàng và sự
phát triển của nền kinh tế - xã hội nói chung.
 Đối với ngân hàng thương mại
Trƣớc nhất, giao dịch trái pháp luật giữa ngƣời có liên quan tại NHTM bằng
việc một vài cá nhân chọn lợi ích của mình thay vì lợi ích chung của NH làm cho
chính bản thân NH bị tổn thất các nguồn lực về vật chất, con ngƣời và giảm hiệu
quả đầu tƣ. Khi các nguồn vốn và tài sản chạy vào “túi riêng” của một số chủ thể,
điều đó đồng nghĩa với việc NH bị kìm hãm khơng thể phát triển nhanh, thậm chí
khơng thể phát triển bình thƣờng, mất sức sống, quá trình hoạt động sẽ bị khiếm
khuyết, tạo ra một thị trƣờng “ảo”, làm hỏng môi trƣờng phát triển lành mạnh và
bình đẳng cho tất cả các NH.
Bên cạnh đó, khi tài sản, lợi ích của NH bị vơ vét, trong khi NH vẫn phải chi
trả cả gốc lẫn lãi cho ngƣời gửi tiền trong khoảng thời gian không thu hồi đƣợc vốn
hoặc thu hồi vốn chậm, từ đó dẫn đến lợi nhuận của NH bị giảm sút, có thể làm
lũng đoạn, gây biến tƣớng hoạt động của thị trƣờng, nghiêm trọng hơn có thể dẫn
đến phá sản NH.
16

Lý Đăng Thƣ (2011), Kiểm soát giao dịch tƣ lợi của ngƣời quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 2005,

Luận văn Thạc sĩ luật học, Trƣờng Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, tr. 24.

17


Tuy nhiên, một thiệt hại vô cùng nặng nề đối với NH do giao dịch trái pháp luật
giữa ngƣời có liên quan gây ra đó là “mất niềm tin” của ngƣời gửi tiền. Bởi lẽ, khi
ngƣời có liên quan thực hiện các giao dịch để trục lợi dẫn tới sự thất thoát vốn trong
NH khiến việc đảm bảo khả năng chi trả cho ngƣời gửi tiền khi họ cần, đủ cả gốc
lẫn lãi là một điều khó khăn cho NH. Do đó, khi NH khơng cịn đảm bảo đƣợc khả
năng chi trả cũng là lúc “chữ tín” bị mất đi và hậu quả là NH không thể kinh doanh
đƣợc nữa. Và đây cũng là lúc NH phải chấm dứt hoạt động của mình.
 Đối với thành viên góp vốn, cổ đơng
Trong lí luận khoa học pháp lý thế giới khoảng hai thập kỉ gần đây, ngƣời ta nói
nhiều đến vai trị của pháp luật trong việc bảo vệ cổ đơng (law matters thesis) 17.
TVGV, cổ đơng chính là những đồng chủ sở hữu NH, tuy nhiên điều đó khơng đồng
nghĩa với việc họ hoàn toàn quyết định số phận của những đồng vốn do mình bỏ ra.
Đặt trong mối quan hệ tƣơng quan của phần vốn góp, tại NH bao gồm cổ đông lớn
và cổ đông thiểu số (CĐTS). Theo quy định tại Khoản 26 Điều 4 Luật Các TCTD
cổ đông lớn của TCTD cổ phần là cổ đông sở hữu trực tiếp, gián tiếp từ 5% vốn cổ
phần có quyền biểu quyết trở lên của TCTD cổ phần đó. CĐTS là một khái niệm
phổ biến trong thực tế, đƣợc nhiều ngƣời sử dụng nhƣ một thông lệ về cách gọi với
cùng nội dung là chỉ những cổ đông sở hữu số lƣợng cổ phần nhỏ và khơng có khả
năng chi phối, kiểm soát hoạt động của NHTM.
Khi các cá nhân lợi dụng sự tín nhiệm về quyền lực đƣợc giao phó của các
TVGV, cổ đơng để trục lợi thì lúc này TVGV, cổ đông luôn bị thiệt hại, đặc biệt là
CĐTS. Đầu tƣ vào NH, động cơ của họ là muốn tối đa hóa lợi ích trên vốn tự có của
mình bằng cách sử dụng địn cân nợ, tức là khả năng thu hồi vốn lớn. Tuy nhiên,
giao dịch trái pháp luật giữa ngƣời có liên quan đã dẫn lợi nhận từ những đồng vốn
của thành viên góp vốn, cổ đơng vào túi riêng của một nhóm cá nhân khác, khiến

cho khoản đầu tƣ của họ không thể thu hồi. Hay trong trƣờng hợp với mong muốn
thâu tóm NH, những cổ đơng lớn ln tìm cách bƣng bít thơng tin, lạm quyền và
thực hiện nhiều hành vi gian dối với nhiều thủ đoạn khác nhau nhằm chiếm đoạt tài
sản của NH hoặc nhằm thu đƣợc lợi nhuận bất chính để sử dụng cho mục đích tƣ lợi
riêng mà bỏ mặc quyền lợi của CĐTS.
Về mặt bản chất, giao dịch trái pháp luật giữa ngƣời có liên quan đã xâm hại
đến tài sản của NH, cũng đồng nghĩa xâm hại đến quyền lợi của các cổ đông trong
NH, mà đặc biệt là quyền lợi của CĐTS. Bởi lẽ CĐTS là ngƣời khơng có khả năng
17

Bùi Xn Hải (2011), “Biện pháp bảo vệ cổ đông, thành viên công ty: Lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Luật
học, số 3 (130)/2011, tr. 10.

18