Xác định thiệt hại trong trường hợp gián đoạn thu nhập từ khoản đầu tư do chính sách của nhà nước phân tích vụ kiện giữa yakos và liên bang nga

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
----------

HỒNG NHƯ QUỲNH

XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI TRONG TRƯỜNG HỢP
GIÁN ĐOẠN THU NHẬP TỪ KHOẢN ĐẦU TƯ
DO CHÍNH SÁCH CỦA NHÀ NƯỚC:
PHÂN TÍCH VỤ KIỆN GIỮA
YUKOS VÀ LIÊN BANG NGA
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
----------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI TRONG TRƯỜNG HỢP
GIÁN ĐOẠN THU NHẬP TỪ KHOẢN ĐẦU TƯ
DO CHÍNH SÁCH CỦA NHÀ NƯỚC:
PHÂN TÍCH VỤ KIỆN GIỮA
YUKOS VÀ LIÊN BANG NGA

SINH VIÊN THỰC HIỆN: HỒNG NHƯ QUỲNH

Khóa: 37
MSSV: 1251101030107
GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: PGS.TS. Trần Việt Dũng

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực
hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS.Trần Việt Dũng, đảm bảo tính trung
thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tơi xin chịu
hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này.


LỜI CẢM ƠN
Phần đầu tiên của khóa luận này, tác giả xin bày tỏ sự biết ơn của mình đến các
Thầy Cơ, gia đình và bạn bè đã hỗ trợ tác giả suốt thời gian nghiên cứu khóa luận.
Trước hết, tác giả chân thành cảm ơn Thầy Trần Việt Dũng, giảng viên hướng
dẫn khóa luận này. Ngay từ những ngày đầu tiên thực hiện khóa luận, tác giả đã nhận
được sự chỉ dẫn và những đóng góp chi tiết từ Thầy. Chắc chắn nếu khơng có sự gợi ý
của Thầy, tác giả đã khơng thể tiếp cận và hồn thiện đề tài này. Tác giả cũng chân
thành cảm ơn các Thầy Cô khoa Quản trị, Luật Quốc tế, Luật Thương mại đã tạo mọi
điều kiện để tác giả được thực hiện đề tài nghiên cứu này. Bên cạnh đó, những kiến
thức được tất cả các Thầy Cô hướng dẫn suốt năm năm tại trường đã giúp tác giả có thể
vững vàng và tự tin thực hiện nghiên cứu của riêng mình.
Tác giả cũng chân thành cảm ơn các anh chị đi trước đã chia sẻ, truyền đạt những
kinh nghiệm thực tiễn. Trong suốt quá trình làm bài, tác giả đã vận dụng những hướng
dẫn quý báu của mọi người. Đặc biệt, tác giả còn nhận được sự hỗ trợ chuyên mơn và
tinh thần từ chính những người bạn, những người em cùng học tại trường. Tác giả luôn
ghi nhớ và biết ơn họ rất nhiều.

Cuối cùng, lời cảm ơn chân thành của tác giả xin gửi đến gia đình của mình. Để
có thể đi hết chặng đường hồn thành khóa luận này, từ q trình tích lũy đủ điều kiện
để được viết khóa luận, đến những ngày cuối cùng hồn thiện bài làm, chính gia đình
đã đi cùng tác giả và là động lực quan trọng nhất của tác giả.
Tác giả hiểu rằng, nếu thiếu đi bất kỳ sự hỗ trợ nào từ Thầy Cơ, bạn bè và gia
đình, tác giả đã khơng thể có được một khóa luận tốt nghiệp đề tên mình. Tác giả xin
ghi nhận và ln biết ơn vì điều này.


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
CHỮ VIẾT TẮT
BIT

NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT
Biliteral Investment Treaty

BV
CEO

Book value
Chef Executive Officer

ECHR
ECT

European Court of Human Rights
Energy Charter Treaty

FDI
FTA

Foreign Direct Investment
Free Trade Agreement

GTGT
ICSID
ILC
ISDS
MFN
NAFTA
PCA
SLA
UNCTAD
YNG

Giá trị gia tăng
International Centre for Settlement of Investment Disputes
International Law Commision
Investor-State Dispute Settlement
Most-Favoured-Nation
North American Free Trade Agreement
Permanent Court of Arbitration
Softwood Lumber Agreement
United Nations Conference on Trade and Development
Yuganskneftegas


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU .............................................................................................................. 1
CHƯƠNG 1. CHẾ ĐỘ BẢO HỘ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRƯỚC CÁC BIỆN

PHÁP TRUẤT HỮU TRONG LUẬT QUỐC TẾ VÀ CÁC PHƯƠNG PHÁP PHỔ
BIẾN XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI CỦA NHÀ ĐẦU TƯ .................................................... 5
1.1. Cơ chế bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài ................................................................ 5
1.1.1. Khái quát về cơ chế bảo hộ đầu tư nước ngoài trong luật quốc tế .............. 5
1.1.2. Nguyên tắc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp tịch thu,
cưỡng chế, quốc hữu hóa .......................................................................................... 7
1.2. Truất hữu .......................................................................................................... 10
1.2.1. Định nghĩa của truất hữu ........................................................................... 10
1.2.2. Các hình thức truất hữu.............................................................................. 11
1.3. Phương pháp xác định thiệt hại của nhà đầu tư do chính sách truất hữu ......... 14
1.3.1. Tiếp cận dựa trên tài sản và chi phí (asset and cost based aprroach) ........ 14
1.3.2. Tiếp cận dựa trên thị trường (market-based aprroach) .............................. 16
1.3.3. Tiếp cận dựa trên thu nhập (income-based aprroach) ............................... 17
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ........................................................................................... 22
CHƯƠNG 2. VỤ KIỆN GIỮA CÁC CỔ ĐÔNG YUKOS VÀ LIÊN BANG NGA .... 23
2.1. Diễn biến vụ kiện .............................................................................................. 23
2.1.1. Các bên tham gia vụ kiện ........................................................................... 23
2.1.2. Nội dung khởi kiện của Nguyên đơn ......................................................... 26
2.1.3. Quá trình tố tụng ........................................................................................ 27
2.1.4. Phán quyết của PCA .................................................................................. 27
2.2. Những thiệt hại của Yukos do chính sách của Liên Bang Nga ........................ 28
2.1.1. Thiệt hại do nhà quản lý, nhân viên bị bắt giữ hoặc quấy nhiễu ............... 28
2.2.1. Yukos bị tuyên bố nợ tiền thuế và các khoản liên quan đến thuế ............. 30
2.2.2. YNG bị tước đoạt và chuyển quyền sở hữu cho công ty nhà nước ........... 34
2.2.3. Yukos bị tuyên bố phá sản vào năm 2006 và xóa sổ khỏi danh sách đăng
ký công ty năm 2007 ............................................................................................... 36
2.3. Phương pháp PCA xác định giá trị thiệt hại của Yukos ................................... 38
2.3.1. Ngày định giá ............................................................................................. 39
2.3.2. Phương pháp xác định giá trị cổ phiếu ...................................................... 39
2.3.2. Phương pháp xác định giá trị cổ tức bị mất ............................................... 41

2.3.4. Khoản bị trừ do phần lỗi của Nguyên đơn ................................................. 43
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ........................................................................................... 45
KẾT LUẬN .................................................................................................................... 46
PHỤ LỤC
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài
Trong thời đại ngày nay, đầu tư xuyên biên giới đã trở thành động lực chính thúc

đẩy sự phát triển kinh tế tồn cầu. Báo cáo đầu tư thế giới năm 2016 được thực hiện
bởi UNCTAD1 đã thống kê trong năm 2015, tổng số vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài
(FDI) trên thế giới tăng 38% so với năm 2014, đạt 1,76 nghìn tỷ USD – mức cao nhất
kể từ cuộc khủng hoảng kinh tế – tài chính năm 2008. Riêng đối với Việt Nam, nước ta
được xem là điểm đến lý tưởng của rất nhiều nhà đầu tư khắp thế giới. Nghiên cứu
hàng năm thực hiện bởi FDI Intelligence thuộc tạp chí Financial Times đã ghi nhận
liên tiếp trong hai năm 2014-2015, Việt Nam đứng đầu bảng xếp hạng chỉ số hiệu suất
FDI của các thị trường mới nổi (Greenfield FDI Performance Index)2.
Như một hệ quả tất yếu, tất cả các quốc gia đều nỗ lực thu hút nguồn vốn đầu tư
nước ngồi. Vì vậy đảm bảo đầu tư đã trở thành một trong những chế định trung tâm
của luật đầu tư quốc tế hiện đại.3 Theo đó, trong các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) và
pháp luật đầu tư nội địa, các nước chủ nhà luôn cam kết bảo hộ nhà đầu tư bằng nhiều
biện pháp khác nhau. Một trong số đó là cam kết khơng tiến hành quốc hữu hóa, truất
hữu tài sản của của nhà đầu tư nước ngoài và sẽ bồi thường trong trường hợp tiến hành
truất hữu, cũng như chấp nhận từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp nếu hành vi truất hữu bị

xem là bất hợp pháp.4
Trên thực tế, hành vi truất hữu của quốc gia không bị xem là sự vi phạm luật quốc
tế, vì chúng được bảo đảm bởi nguyên tắc chủ quyền quốc gia. Dựa trên lý luận về việc
thực thi chủ quyền kinh tế, quốc gia có quyền thực hiện các biện pháp hành chính để
điều phối nền kinh tế quốc dân và tài nguyên trên lãnh thổ quốc gia.5 Nhưng giới hạn
của hành vi truất hữu là nhà nước thực hiện hành vi này phải bồi thường cho nhà đầu tư
nước ngoài. Mức bồi thường dựa trên thiệt hại thực tế của nhà đầu tư.
1

2
3

4

5

UNCTAD: Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển, được thành lập năm 1964 theo nghị
quyết của Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc. UNCTAD hiện có 194 thành viên, được coi là tổ chức kinh tế
thương mại lớn nhất thuộc hệ thống Liên Hiệp Quốc. Mục đích của UNCTAD là thúc đẩy sự phát triển
kinh tế nói chung và thương mại nói riêng của tất cả các nước thành viên, nhất là các nước đang phát triển.
Phụ lục 01
Trần Việt Dũng, “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và
các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tê”, Tạp chí Khoa học pháp
lý, Đại học Luật TPHCM 2014 số 05(84), tr. 49
Trần Việt Dũng, “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường”,
Tạp chi Khoa học pháp lý, Đại học Luật TPHCM 2016 số 05(99), tr. 12
Trần Việt Dũng, “Truất hữu, bảo đảm đầu tư và trách nhiêm bồi thường do truất hữu tài sản của nhà đầu
tư nước ngồi”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Viện Nghiên cứu lập pháp 2015, số 7(287), tr.46

1

Khoa học pháp lý hiện đại ghi nhận hai hình thức truất hữu mà các nước chủ nhà
sử dụng là truất hữu trực tiếp và gián tiếp. Trong trường hợp truất hữu trực tiếp, thiệt
hại được xác định bằng giá trị tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đã bị tước quyền sở
hữu bởi quyết định hành chính cụ thể. Tuy nhiên, trong trường hợp nhà nước thực hiện
truất hữu gián tiếp bằng cách áp dụng các chính sách có ảnh hưởng tiêu cực đến dự án
đầu tư, như giảm giá trị dự án, gia tăng chí phí đầu tư, thay đổi người quản lý,… tới
mức buộc nhà đầu tư phải tuyên bố phá sản hoặc bán tài sản với giá thấp thì việc xác
định thiệt hại của nhà đầu tư luôn là vấn đề phức tạp và dễ gây tranh cãi cho các bên.
Trong thực tiễn tư pháp quốc tế, thiệt hại do các chính sách nhà nước gián tiếp
gây ra cho nhà đầu tư chủ yếu xác định dựa trên gián đoạn thu nhập từ khoản đầu tư,
liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh thực tế của nhà đầu tư, đòi hỏi các báo
cáo, kỹ thuật kế toán phức tạp với con số thiệt hại được tính tốn có thể lên đến hàng tỷ
USD. Đáng lưu ý, năm 2014, giải quyết vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư – cổ đơng cơng
ty dầu khí Yukos với nhà nước Liên Bang Nga, Tòa Trọng tài thường trực La Hague
(Hà Lan) đã ra phán quyết buộc Nga phải bồi thường cho các cổ đông của Yukos con
số khổng lồ – 50 tỷ USD. Đây là mức bồi thường cao nhất trong lịch sử giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư.
Xác định thiệt hại để tính tốn mức bồi thường xứng đáng cho nhà đầu tư luôn đặt
ra thách thức cho các Tòa án và Hội đồng trọng tài. Hậu quả của việc định giá mơ hồ,
thiếu chính xác có thể ảnh hưởng đến toàn bộ hệ thống tài phán, bắt đầu bằng việc mất
lòng tin vào các phán quyết, đến mức từ bỏ giải quyết tranh chấp tại cơ quan tài phán.
Với những cơ sở lý luận và thực tiễn kể trên, tác giả chọn thực hiện đề tài khóa luận:
“XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI TRONG TRƯỜNG HỢP GIÁN ĐOẠN THU NHẬP
TỪ KHOẢN ĐẦU TƯ DO CHÍNH SÁCH CỦA NHÀ NƯỚC: PHÂN TÍCH TỪ
VỤ KIỆN YUKOS VÀ LIÊN BANG NGA”.
Tình hình nghiên cứu đề tài
Tại Việt Nam, các cơng trình nghiên cứu về thiệt hại trong trường hợp gián đoạn
thu nhập từ khoản đầu tư do chính sách nhà nước cịn rất hạn chế. Tuy nhiên, những

2.

vấn đề liên quan đến đối tượng nghiên cứu của khóa luận mà tác giả thực hiện đã được
nghiên cứu trong một số bài viết của tác giả Trần Việt Dũng, bao gồm:
Trần Việt Dũng (2015), “Truất hữu, bảo đảm đầu tư và trách nhiêm bồi thường do
truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngồi”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Viện
Nghiên cứu lập pháp 2015, số 7(287);

2


-

Trần Việt Dũng (2014), “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài
sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường
trong pháp luật đầu tư quốc tế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, Đại học Luật TPHCM
2014 số 05(84);

-

Trần Việt Dũng (2016), “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngồi trong
trường hợp làm ơ nhiễm mơi trường”, Tạp chi Khoa học pháp lý, Đại học Luật

TPHCM 2016 số 05(99);
Trong các bài viết trên, tác giả Trần Việt Dũng đi vào nghiên cứu các vấn đề liên
quan đến hành vi truất hữu như khái niệm, trách nhiệm bồi thường, phương pháp định
giá tài sản để bồi thường do truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và không đề
cập nhiều đến những thiệt hại mà nhà đầu tư nước ngoài phải gánh chịu do bị truất hữu
tài sản tại quốc gia tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, trong q trình phân tích các nội dung
trên, tác giả Trần Việt Dũng có dẫn ra hàng loạt các án lệ liên quan đến tranh chấp phát

sinh từ hành vi truất hữu giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư nhưng chưa đi sâu
vào phân tích một vụ kiện cụ thể.
Riêng đối với vụ kiện giữa Yukos và Liên Bang Nga, tính đến thời điểm tháng 06
năm 2017, tại Việt Nam chưa có một cơng trình nghiên cứu nào liên quan đến phán
quyết có mức bồi thường lớn nhất trong lịch sử tư pháp quốc tế này.
Tác giả nhận thấy, với quốc gia tiếp nhận đầu tư hàng đầu thế giới như Việt Nam,
chúng ta cần phải nghiên cứu sâu sát về thiệt hại trong trường hợp gián đoạn thu nhập
từ khoản đầu tư do chính sách nhà nước, giúp nhà nước thực hiện chủ quyền kinh tế
quốc gia một cách hiệu quả mà không phải đối mặt với các tranh chấp yêu cầu bồi
thường thiệt hại của nhà đầu tư nước ngồi.
3.
-

-

-

Mục đích nghiên cứu đề tài
Nghiên cứu và hệ thống hóa cơ chế bảo hộ đầu tư, hành vi truất hữu và trách
nhiệm bồi thường của nhà nước gắn liền với hành vi truất hữu, các phương pháp
xác định thiệt hại của nhà đầu tư bị truất hữu.
Nghiên cứu, phân tích các vấn đề liên quan đến thiệt hại do hành vi truất hữu và
phương pháp xác định thiệt hại Tòa Trọng tài thường trực La Hague áp dụng làm
cơ sở bồi thường cho nhà đầu tư trong vụ kiện giữa các cổ đông Yukos với nhà
nước Liên Bang Nga.
Thơng qua những mục đích trên, tác giả mong muốn chỉ ra nguy cơ mà nhà nước
có thể đối mặt khi áp dụng các chính sách pháp luật với nhà đầu tư nước ngoài;

3

bên cạnh đó, chỉ ra những rủi ro mà nhà đầu tư có thể gặp phải khi tiến hành đầu
tư xuyên biên giới.
-

Cuối cùng, tác giả mong muốn khóa luận này có thể trở thành tài liệu học tập,
nghiên cứu cho các chủ thể có hứng thú với pháp luật đầu tư quốc tế hiện đại,
nhất là trong bối cảnh các tài liệu nghiên cứu cùng nội dung tại Việt Nam còn rất
hạn chế.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Về đối tượng, khóa luận tập trung phân tích về cơ chế bảo hộ đầu tư, hành vi truất
hữu và đặc biệt nhấn mạnh cách thức xác định giá trị thiệt hại của nhà đầu tư. Trọng
4.

tâm của khóa luận là vụ kiện giữa các cổ đông Yukos với nhà nước Liên Bang Nga,
nhấn mạnh các vấn đề liên quan đến thiệt hại của Yukos.
Về phạm vi, đề tài nghiên cứu cả vấn đề về lý luận, quy định pháp luật về cơ chế
bảo hộ đầu tư, hành vi truất hữu và nghĩa vụ bồi thường trong khuôn khổ pháp luật đầu
tư quốc tế. Để làm sáng tỏ các vấn đề lý luận, pháp lý nêu trên, khóa luận cũng bao
quát một số án lệ giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư điển
hình và chỉ ra quan điểm phổ biến của cơ quan tài phán.
Phương pháp tiến hành nghiên cứu
Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả chú trọng sử
dụng những kiến thức khoa học pháp lý quốc tế và thực tiễn giải quyết tranh chấp, bên
5.

cạnh đó bổ sung thêm những hiểu biết cần thiết thuộc các chuyên ngành khác. Cụ thể,
những phương pháp đã được sử dụng là:
Phương pháp phân tích – hệ thống: được thực hiện xoay quanh các vấn đề lý

thuyết về bảo hộ đầu tư, truất hữu và phương pháp xác định thiệt hại trong các
hiệp ước quốc tế, các bài viết, nghiên cứu khoa học về đề tài này.
Phương pháp nghiên cứu liên ngành: được thực hiện từ thực tiễn đòi hỏi việc xác
định thiệt hại liên quan đến các chuyên ngành khác, đặc biệt là kinh tế – kế toán.
Phương pháp thống kê – phân loại: chủ yếu thể hiện trong việc giải quyết số liệu,
nhằm cung cấp cho người đọc những đánh giá khoa học về đối tượng nghiên cứu.
Bố cục tổng quát của khóa luận
Khóa luận gồm hai chương:
Chương 1: Chế độ bảo hộ đầu tư nước ngoài trước các biện pháp truất hữu trong
luật quốc tế và các phương pháp phổ biến xác định thiệt hại của nhà đầu tư; và
Chương 2: Vụ kiện giữa các cổ đông Yukos và Liên Bang Nga.
6.

4


CHƯƠNG 1. CHẾ ĐỘ BẢO HỘ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
TRƯỚC CÁC BIỆN PHÁP TRUẤT HỮU TRONG LUẬT QUỐC TẾ VÀ
CÁC PHƯƠNG PHÁP PHỔ BIẾN XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI CỦA NHÀ ĐẦU TƯ
1.1. Cơ chế bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài
1.1.1. Khái quát về cơ chế bảo hộ đầu tư nước ngoài trong luật quốc tế
Trong hai thập niên cuối của thế kỷ XX, những thay đổi lớn đã xảy ra trong các
chính sách và cơ cấu pháp lý liên quan đến đầu tư nước ngoài.6 Những năm 1980-1990,
chủ nghĩa thực dụng mới ra đời khi các nước chủ nhà nhận ra đầu tư nước ngồi là một
cơng cụ quan trọng để phát triển kinh tế. Cùng với xu hướng tồn cầu hóa, mong muốn
thu hút đầu tư nước ngồi đã khiến hầu hết các nước, đặc biệt là các nước đang phát
triển hoặc đang trong quá trình chuyển đổi nền kinh tế, áp dụng hàng loạt các chính
sách nhằm tạo ra môi trường đầu tư thuận lợi. Một phần quan trọng của các chính sách
này là những biện pháp bảo đảm các chế độ không phân biệt đối xử (giữa các nhà đầu
tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, cũng như giữa các nhà đầu tư nước ngoài với

nhau) và chế độ bảo hộ khoản đầu tư hợp pháp của các nhà đầu tư nước ngoài. Ngoài
các cam kết chung cho tất cả nhà đầu tư (không phân biệt quốc tịch) trong pháp luật
nội địa, các nước tiếp nhận đầu tư cũng có những đảm bảo pháp lý quốc tế cho các nhà
đầu tư đến từ quốc gia khác.7 Việc đưa ra các cam kết quốc tế bởi nhà nước tiếp nhận
đầu tư là một đảm bảo quan trọng trong cơ chế bảo hộ quyền lợi của nhà đầu tư nước
ngoài khi phát sinh tranh chấp với nhà nước, vì nhà nước sẽ phải từ bỏ quyền miễn trừ
và buộc phải chấp nhận giải quyết vấn đề tại cơ quan tài phán quốc tế (không phụ
thuộc vào quy định của luật quốc gia và hệ thống tài phán của mình).
Chế độ bảo hộ đầu tư nước ngồi – hay được biết tới dưới thuật ngữ “chế độ bảo
hộ đầu tư” trong luật đầu tư quốc tế, là một phần thiết yếu của các điều ước quốc tế về
xúc tiến đầu tư và các hiệp định tự do thương mại khu vực. Mặc dù trên thực tế các
điều ước quốc tề hầu như không định nghĩa minh thị về “chế độ bảo hộ đầu tư”, các
học giả pháp lý nhìn nhận cách hiểu cơ chế bảo hộ đầu tư bao gồm các điều khoản

6

7

Nathalie Bernasconi-Osterwalder (2003), International Legal Framework on Foreign Investment, Fifth
Ministerial Conference “Environment for Europe”, Side event: Corporate responsibility: Governance
principles for foreign direct investment in hazardous activities, tr.2
Christoph Schreuer (2013), Investments, International Protection, Oxford Public Internation Law, tr.1,2

5


nhằm bảo vệ nhà đầu tư trước những hành vi can thiệp bất lợi của chính phủ nước chủ
nhà.8
Đối với các nước phát triển, chủ yếu ở vị trí quốc gia chuyên xuất khẩu vốn, cơ
chế bảo hộ đầu tư vai trò quan trọng trong chiến lược đầu tư quốc tế. Các quốc gia xuất

khẩu đầu tư như Mỹ, Anh, Đức, Pháp, Nhật Bản đóng vai trị quan trọng trong việc xây
dựng khung pháp lý quốc tế cho cơ chế bảo hộ đầu tư thông qua việc buộc các quốc gia
đối tác phải ký kết các hiệp định bảo hộ đầu tư, hiệp định xúc tiến đầu tư song phương
(BIT) và gần đây là trong khuôn khổ chương đầu tư của các hiệp định tự do thương
mại khu vực. Cơ chế bảo hộ đầu tư trong các điều ước quốc tế này đều hướng tới các
ba mục tiêu quan trọng sau:.
-

-

-

Thứ nhất, để bảo vệ tài sản vật chất của nhà đầu tư [nước mình] tại nước tiếp
nhận đầu tư trước các thay đổi chính sách, luật hay biện pháp hành chính của nhà
nước tiếp nhận đầu tư;
Thứ hai, để mở rộng việc bảo vệ các quyền tài sản hữu hình và vơ hình (quyền sở
hữu trí tuệ, giá trị thương hiệu,…) được hình thành trong quá trình thực hiện dự
án đầu tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư; và
Thứ ba, để đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngồi được hưởng các quyền hành chính
cần thiết cho hoạt động của dự án đầu tư.9
Đối với các nước tiếp nhận vốn đầu tư, thường là các nước đang phát triển, việc

chấp nhận tham gia vào các điều ước quốc tế về đầu tư là thiết yếu mặc dù biết rằng nó
sẽ hạn chế chủ quyền kinh tế quốc gia. Sự tồn tại một cam kết quốc tế về một cơ chế
bảo hộ đầu tư sẽ ảnh hưởng tích cực đến việc liệu nhà đầu nước ngồi có lựa chọn quốc
gia cụ thể để đầu tư hay khơng, từ đó hỗ trợ gia tăng nguồn vốn đầu tư, góp phần phát
triển kinh tế nhanh chóng.10
Nền tảng của cơ chế bảo hộ đầu tư là các nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi
trong cộng đồng quốc tế như: nguyên tắc không phân biệt đối xử, nguyên tắc “chuẩn
đối xử tối thiểu”, biện pháp giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận

đầu tư (ISDS), nguyên tắc bảo vệ tài sản nhà đầu tư,…Dựa trên những điểm tương
đồng trong nội dung của các nguyên tắc, cơ chế bảo hộ đầu tư có thể chia thành hai
nhóm, bao gồm:
8

9
10

Nathalie Bernasconi-Osterwalder, tlđd (6), tr.4; cũng xem M. Sornarajah (2010), The International Law
on Foreign Investment,Cambridge University Press, tr.16, Trần Việt Dũng, tlđd (3), Trần Việt Dũng, tlđd
(5), Christoph Schreuer, tlđd (7), tr. 12-14.
M. Sornarajah (2010), tlđd (8), tr.16
Nathalie Bernasconi-Osterwalder, tlđd (6), tr.3

6


-

Thứ nhất, nhóm các điều khoản tự do hóa đầu tư, bao gồm (i) điều khoản về
không phân biệt đối xử: quy tắc đối xử tối huệ quốc, quy tắc đối xử quốc gia, quy
tắc đối xử tối thiểu; và (ii) điều khoản liên quan tới “các yêu cầu hoạt động”; và

-

Thứ hai, nhóm các điều khoản nhằm đảm bảo quyền tự chủ của nhà đầu tư. Trong
mỗi hiệp định, dựa trên mức độ thỏa thuận các bên đạt được, các điều khoản này
sẽ dành cho nhà đầu tư của các bên tham gia ký kết những bảo đảm nhất định,
được thể hiện qua các điều khoản sau: (i) điều khoản bảo đảm chuyển tài sản của
nhà đầu tư ra nước ngoài; (ii) điều khoản liên quan tới “nhân sự quản lý cao cấp

và ban lãnh đạo”; (iii) điều khoản bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp
luật; (iv) điều khoản bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp truất hữu,
quốc hữu hóa; (v) điều khoản giải quyết tranh chấp đầu tư;....11
1.1.2. Nguyên tắc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp tịch thu,

cưỡng chế, quốc hữu hóa
Sau sự sụp đổ của chủ nghĩa thực dân, đa số các khoản đầu tư nước ngoài được
điều chỉnh bởi các thoả thuận riêng giữa nước chủ nhà với nhà đầu tư. Những thỏa
thuận này dành rất nhiều quyền lợi cho nhà đầu tư nước ngoài và để lại cho nước chủ
nhà quyền kiểm soát rất hạn chế đối với các hoạt động của nhà đầu tư. 12 Các nước có
sức mạnh bá chủ, mà đứng đầu là Mỹ đã đòi hỏi sự bảo hộ tuyệt đối cho tài sản của nhà
đầu tư mang quốc tịch Mỹ. Tuy nhiên, cơ chế bảo hộ tuyệt đối này đã vấp phải sự phản
đối của các nước chủ nhà do những lo ngại về việc thu hẹp chủ quyền quốc gia trong
quá trình nhận vốn đầu tư nước ngoài.13 Đến những năm 1980, sự gia tăng dịng vốn
đầu tư nước ngồi đã khiến nhu cầu hình thành khuôn khổ pháp lý quốc tế về lĩnh vực
đầu tư trở nên cấp thiết.14 Nhằm đạt được thỏa thuận ký kết các IIA, nguyên tắc bảo vệ
tài sản của nhà đầu tư vẫn được ghi nhận nhưng khơng cịn mang tính chất tuyệt đối
như trước mà dành nhiều ngoại lệ liên quan đến lợi ích cơng cộng và an ninh quốc gia.
Về mặt lý luận, theo nguyên tắc này, quốc gia tiếp nhận đầu tư đảm bảo không
tiến hành tịch thu, cưỡng chế hay quốc hữu hóa – gọi chung là thực hiện hành vi truất
hữu – đối với các khoản đầu tư, tài sản của các nhà đầu tư nước ngồi. Ngun tắc này
có thể được tìm thấy trong hệ thống pháp luật riêng của mỗi quốc gia. Tại Ai Cập, Điều
34 của Hiến pháp năm 1971 quy định:
11
12
13
14

A. A. Fatouros (1963), Government guarantees to foreign investors, Columbia University Press, tr.151
Christoph Schreuer, tlđd (7), tr.1,2

M. Sornarajah, tlđd (9), tr. 372
Nathalie Bernasconi-Osterwalder, tlđd (6), tr.2

7


“Quyền sở hữu tư nhân được bảo vệ và không bị tịch thu trừ những trường
hợp được quy định trong luật pháp và theo lệnh của tòa án. Quyền sở hữu
khơng thể bị tước đoạt ngoại trừ trường hợp vì lợi ích cơng cộng và được
bồi thường cơng bằng theo pháp luật [...] .”
Điều 35 Hiến pháp năm 1971 cũng cung cấp sự bảo hộ tương tự chống lại việc
quốc hữu hóa. Vào năm 2012, hai điều khoản này đã được thay thế bằng Điều 6 của
Tuyên bố Hiến pháp và Điều 24 của Hiến pháp năm 2012, trong đó nêu lại chính xác
ngun tắc trên. Bên cạnh đó, Luật Đầu tư (Điều 8) và Luật Các Khu vực kinh tế của
Ai Cập năm 2002 cũng bao gồm những điều khoản bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài
chống lại việc quốc hữu hóa và truất hữu.15
Tại Việt Nam, khoản 3 Điều 51 Hiến pháp 2013 quy định:
“[…] Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanh
được pháp luật bảo hộ và không bị quốc hữu hóa.”
Bên cạnh đó, Điều 9 Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 ban hành ngày 26 tháng 11
năm 2014 đã cụ thể hóa nguyên tắc bảo vệ tài sản nhà đầu tư nước ngoài:
“Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư khơng bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu
bằng biện pháp hành chính.”
Nhưng theo tập quán quốc tế, hành vi truất hữu của quốc gia không bị cấm hoặc
bị coi là sự vi phạm luật quốc tế, vì chúng được bảo đảm bởi nguyên tắc chủ quyền
quốc gia.16 Các nước chủ nhà có quyền điều phối các tài sản và hoạt động kinh tế trên
lãnh thổ quốc gia nhằm thực hiện các mục tiêu chính trị – kinh tế. Do đó, các IIA vẫn
cho phép nước chủ nhà có thể tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngồi vì
mục đích cơng cộng hoặc trong một số trường hợp đặc biệt. Nhưng đồng thời, trách
nhiệm bồi thường của nhà nước sẽ luôn phát sinh khi tồn tại hành vi truất hữu. Theo

đó, Điều VI BIT Canada – Slovakia (2010) quy định:
“Các bên sẽ khơng quốc hữu hóa hoặc truất hữu khoản đầu tư của các nhà
đầu tư dù là trực tiếp hoặc gián tiếp, thông qua các biện pháp có hệ quả
tương tự với quốc hữu hóa hoặc truất hữu, ngoại trừ:
a. vì mục đích cơng cộng;
b. theo đúng thủ tục pháp luật;
c. thực hiện một cách không phân biệt; và
15

16

OECD,
“Protecting
Investment:
Legal
framework
/>Trần Việt Dũng, tlđd (5), tr.46

8

for

infrastructure

investment”,


d. bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và có hiệu quả.”
Điều 4 BIT Việt Nam – Liên minh kinh tế Bỉ, Luxembourg (1991) quy định:
“Điều 4. Những biện pháp tước bỏ và hạn chế quyền sở hữu

1. Mỗi Bên ký kết cam kết không tiến hành bất kể một biện pháp trưng thu
hoặc quốc hữu hóa hoặc bất kêr một biện pháp nào mà hậu qủa của nó là
truất quyền sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp của những người đầu tư của Bên
ký kết kia và những đầu tư của họ trên lãnh thở của mình.
2. Trong trường hợp do địi hỏi cấp bách về nhu cầu cơng cộng, an ninh
hoặc lợi ích quốc gia mà phải làm trái với khoản 1 của Điều này, thì phải
thực hiện các điều kiện sau đây:
a. Những biện pháp được tiến hành theo thủ tục hợp pháp;
b. Những biện pháp này không phân biệt đối xử, không trái với một sự cam
kết cụ thể;
c. Những biện pháp này phải đi cùng với những quy định về việc trả một
khoản tiền bồi thường thích đáng và hợp lý.”
Điều 12, 13 Hiệp ước Hiến chương năng lượng 199417 (ECT 1994) quy định:
“Điều 13. Truất hữu
Khoản đầu tư của Nhà đầu tư của một Bên Ký kết tại Khu vực của bất kỳ
Bên Ký kết cịn lại sẽ khơng bị quốc hữu hóa, truất hữu hoặc bị áp dụng một
biện pháp hoặc các biện pháp có hiệu lực tương đương với quốc hữu hóa
hoặc truất hữu […] trừ trường hợp truất hữu đó là:
a. vì một mục đích là lợi ích cơng cộng;
b. khơng phân biệt đối xử;
c. thực hiện đúng thủ tục pháp luật; và
d. kèm theo việc thanh tốn bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả.”;
“Điều 12. Bồi thường thiệt hại
Nhà đầu tư của một Bên Ký kết […]chịu thiệt hại trong Khu vực của một
Bên Ký kết khác do
a. sự trưng dụng Khoản đầu tư hoặc một phần của nó bởi sức ép của nhà
nước hoặc cơ quan có thẩm quyền; hoặc

17

Hiệp ước Hiến chương Năng lượng tạo ra khuôn khổ đa phương cho vấn đề hợp tác năng lượng theo luật
quốc tế, nhằm thúc đẩy an ninh năng lượng đồng thời tôn trọng các nguyên tắc phát triển bền vững và chủ
quyền đối với các nguồn năng lượng. Hiệp ước được ký kết vào tháng 12/1994 và có hiệu lực từ tháng
4/1998. Đến nay, 52 quốc gia đã ký kết hoặc gia nhập Hiệp ước

9


b. sự huỷ hoại Khoản đầu tư hoặc một phần của nó bởi bởi sức ép của nhà
nước hoặc cơ quan có thẩm quyền, mà khơng phải để đáp ứng sự cần thiết
của tình hình,
Sẽ được hồn trả hoặc bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả.”
Điều 8.35, Hiệp định thương mại tự do (FTA) Việt Nam – Liên minh Kinh tế ÁÂu (EVFTA) (2016) quy định:
“Không bên nào của Chương này được truất hữu, quốc hữu hóa hoặc áp
dụng biện pháp có hậu quả tương tự như tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa
đối với khoản đầu tư của nhà đầu tư của Bên kia […], trừ trường hợp:
a. vì mục đích cơng cộng;
b. phù hợp với quy trình thủ tục theo pháp luật của Bên đó;
c. khơng phân biệt đối xử; và
d. thanh tốn nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả khoản bồi thường […].”
Có thể thấy, trong các BIT, FTA18 hay pháp luật các quốc gia, đều khẳng định
nguyên tắc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp truất hữu tài sản của nước
chủ nhà. Hơn nữa, đi liền với hành vi truất hữu, dù là truất hữu hợp pháp hay bất hợp
pháp luôn là trách nhiệm bồi thường của nhà nước đối với nhà đầu tư nước ngoài.
1.2. Truất hữu
1.2.1. Định nghĩa của truất hữu
Đầu thế kỷ thứ XX, giai đoạn thứ nhất của truất hữu đại chúng diễn ra trong các
phong trào đấu tranh tại Nga và Mexico. Sau chiến tranh thế giới lần thứ hai, nhiều
quốc gia thuộc địa giành được độc lập. Từ đây, giai đoạn thứ hai của truất hữu, quốc
hữu hóa xảy ra như hệ quả của q trình tự do hóa các thuộc địa. Thời điểm này, q

trình truất hữu diễn ra đối với tồn bộ tài sản của khu vực tư nhân, không kể quốc tịch
nhằm chuyển tài sản sang quyền sở hữu của nhà nước, đóng góp vào q trình tích lũy
vốn nhà nước.
Trên thực tế, dù hầu hết các IIA tồn tại điều khoản liên quan đến truất hữu nhưng
không đưa ra định nghĩa thế nào là truất hữu. Theo từ điển Webster, truất hữu
(expropriation) là “lấy tài sản khỏi chủ sở hữu” hoặc “tước đoạt quyền sở hữu”. 19
Ngoài ra, định nghĩa truất hữu cũng có thể được tìm thấy trong các bài viết, cơng trình

18

19

Điều 4 BIT Việt Nam – Phần Lan, Điều 6 BIT Chile – Tunisia, Điều 1110 FTA Bắc Mỹ (NAFTA), Điều
14 Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN,...
Guralnik (1980), Webster's New World Dictionary of the American Language, ed., second college edition,
William Collins Publisher Inc., tr.495

10


nghiên cứu của các chuyên gia, các học giả pháp lý, mà sớm nhất vào năm 1961, khi
các giáo sư Louis Sohn va Richard Baxter soạn thảo Công ước về Trách nhiệm pháp lý
quốc tế của quốc gia đối với những thiệt hại gây ra cho người nước ngoài (Convention
on International Responsibility of States for Injuries to Aliens). Theo đó, giáo sư L.
Sohn và R. Baxter định nghĩa việc “tước đoạt tài sản có thể bồi thường” khơng chỉ là
“việc chiếm dụng tài sản một cách trực tiếp” mà còn là “bất kỳ sự can thiệp không hợp
lý nào khiến chủ sở hữu tài sản không thể sử dụng, hưởng dụng hoặc định đoạt tài
sản”.20
Bên cạnh đó, trong q trình giải quyết tranh chấp liên quan đến truất hữu, định
nghĩa về hành động này đã được mở rộng nhờ vào các phán quyết, bản án của Tòa án.

Đến nay, truất hữu được hiểu là hành vi “tước đoạt” bởi cơ quan nhà nước có thẩm
quyền đối với tài sản của một chủ thể với mục đích nhằm chuyển giao quyền sở hữu
đối với tài sản đó cho một chủ thể khác, thường sự tước đoạt tài sản này phải được thực
hiện nhằm phục vụ mục đích cơng cộng và ln cho phép bên bị tước đoạt nhận một
khoản bồi thường sau đó.21
1.2.2. Các hình thức truất hữu
1.2.3.1. Truất hữu trực tiếp
Truất hữu trực tiếp nghĩa là việc chuyển giao pháp lý hoặc tịch thu vật lý bắt buộc
đối với tài sản của nhà đầu tư. Trong trường hợp truất hữu trực tiếp, ý định của nhà
nước được thể hiện một cách minh thị thơng qua quyết định hành chính cụ thể, buộc
chấm dứt hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư. Thơng thường, hình thức
truất hữu này có lợi cho chính nước sở tại hoặc một bên thứ ba được nhà nước ủy thác,
chẳng hạn như một doanh nghiệp nhà nước.
Khi khuôn khổ pháp lý về đầu tư quốc tế hiện đại đã cơ bản hoàn thiện như hiện
nay, truất hữu trực tiếp thường hiếm khi xảy ra do sẽ đối mặt với sự phản đối từ cộng
đồng quốc tế.22 Trong những năm gần đây, truất hữu chủ yếu nhằm vào tài sản của một
nhà đầu tư cụ thể. Nói cách khác, truất hữu ngày nay cũng đã chuyển hướng sang một
giai đoạn mới, chủ yếu thực hiện một cách gián tiếp.23.
20

21
22

23

Bassant El Attar (2009), Expropriation clauses in International Investment Agreements and and the
appropriate room for host States to enact regulations: a practical guide for States and Investors, Center for
Trade and Economic Intergration, Geneva, tr.5
Trần Việt Dũng, tlđd (5), tr. 44
UNCTAD, tlđd (25), UNCTAD (2012), Expropriation, UNCTAD Series on Issues in Internation

Investment Agreements II, tr.7
UNCTAD (2000), Taking of Property, UNCTAD Series on issues in International Investment
Agreements, tr. 5,6

11


1.2.3.2. Truất hữu gián tiếp
Truất hữu gián tiếp gồm nhiều tình huống rất đa dạng, do đó khơng có ngun tắc
chung để xây dựng khái niệm này. Vì vậy, dù các IIA có định nghĩa “truất hữu gián
tiếp” (indirect expropriation) nhưng mỗi IIA lại cung cấp một khái niệm khác nhau.
Một số điểm giống nhau hạn hữu là truất hữu gián tiếp gây ra sự giảm sút giá trị tài sản
của nhà đầu tư; và thời gian để xảy ra hệ quả thường rất dài.24
Truất hữu gián tiếp bao gồm sự tước đoạt toàn bộ hoặc gần như toàn bộ khoản
đầu tư, mà khơng có sự chuyển giao chính thức hoặc sự tịch thu trực tiếp.25 Theo đó,
nhà nước sẽ thực hiện một số hành vi phổ biến như: tước quyền sử dụng đất, thu hồi
giấy phép hoạt động dự án hoặc giấy phép hành chính khác cần để hoạt động tại nước
sở tại, buộc thay đổi nhân sự cấp cao, đánh thuế quá mức, đóng băng tài khoản ngân
hàng,… nhằm: (i) làm giảm hoặc mất giá trị toàn bộ tài sản, khoản đầu tư của nhà đầu
tư nước ngoài; hoặc/và (ii) cản trở quyền sở hữu tài sản, khoản đầu tư của nhà đầu tư
nước ngoài26 đến mức buộc nhà đầu tư nước ngoài phải bán tài sản với giá rất thấp
hoặc tuyên bố phá sản.
Thực tế, việc xác định hành vi truất hữu gián tiếp luôn là thách thức đối với các
cơ quan tài phán. Nguyên nhân đầu tiên là tính chất gián tiếp của hình thức truất hữu
này, nên thường các hành vi của nhà nước không gây ra sự chuyển giao vật lý quyền sở
hữu tài sản từ nhà đầu tư sang nhà nước. Nhưng hệ quả vẫn là quyền tài sản của nhà
đầu tư bị can thiệp, ngăn cản nên vẫn có cơ sở để cấu thành hành vi truất hữu gián tiếp.
Starrett Housing Corporation v. Iran (phán quyết được thực hiện bởi Tòa yêu sách Iran
– Hoa Kỳ Iran-US Claims Tribunal27 năm 1980) là một án lệ rõ ràng để giải thích quan
điểm này. Trong vụ việc, công ty Starrett Housing (quốc tịch Mỹ) cho rằng họ bị tước

đoạt lợi ích từ tài sản một cách bất hợp pháp do nhà nước Iran đã chỉ định “người quản
lý tạm thời” (temporary manager) quản lý tài sản của họ (cơng ty Starrett). Tịa án nhận
định tuy Starrett Housing vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản của mình, nhưng thực tế, họ
đã khơng nhận được bất kỳ lợi ích phát sinh từ tài sản đó do khơng được phép trực tiếp

24
25
26

27

M. Sornarajah, tlđd (9), tr.369
UNCTAD, tlđd (22), tr.7
George C. Christie (1962), What Constitutes a Taking of Property Under International Law?, 38 Brit. Y.B.
Int'l L., tr.310
Iran-US Claims Tribunal là một Hội đồng trọng tài quốc tế được thành lập bởi Cộng hoà Hồi giáo Iran và
Hợp chủng quốc Hoa Kỳ năm 1981, chuyên giải quyết một số yêu sách của các thể nhân, pháp nhân quốc
gia này chống lại nhà nước của quốc gia còn lại

12


điều hành cơng ty. Vì vậy, Tịa kết luận hành vi của nhà nước Iran là hành vi truất hữu
gián tiếp.28
Nguyên nhân tiếp theo là do đặc thù của truất hữu gián tiếp thường gồm chuỗi rất
nhiều hành vi, thực hiện trong khoảng thời gian kéo dài. Hơn nữa, nhà nước thường
biện minh cho chuỗi hành vi của mình được thực hiện trong khuôn khổ pháp lý quốc
gia, và nhà nước được tồn quyền ban hành, thực thi chính sách pháp luật trên lãnh thổ
của mình theo đúng lý thuyết về chủ quyền quốc gia.29 Đây là lập luận rất phổ biến mà
các nước thực hiện truất hữu gián tiếp thường sử dụng, chẳng hạn như trong vụ việc

của các cổ đông Yukos với Liên Bang Nga.
Hơn nữa, như đã phân tích, khi đã xác định tồn tại hành vi truất hữu thì vấn đề bồi
thường thiệt hại sẽ phát sinh. Giá trị bồi thường sẽ phụ thuộc vào kết quả thiệt hại nhà
đầu tư gánh chịu. Khác với truất hữu trực tiếp, thiệt hại của nhà đầu tư được xác định
dễ dàng thơng qua chính giá trị tài sản đã bị tước đoạt bởi một quyết định của cơ quan
nhà nước, những nỗ lực nhằm xác định mức độ thiệt hại của một khoản đầu tư luôn gặp
rất nhiều khó khăn30 trong trường hợp truất hữu gián tiếp. Nguyên nhân là do hành vi
không tác động trực tiếp vào một tài sản cụ thể mà thường gây gián đoạn thu nhập của
khoản đầu tư bị truất hữu, nên việc xác định thiệt hại phải dựa trên thu nhập của nhà
đầu tư. Thực tế là thu nhập của nhà đầu tư đến từ nhiều nguồn khác nhau, như lợi
nhuận kinh doanh, cổ phiếu, cổ tức,… nên để tính tốn thiệt hại, cơ quan tài phán phải
xem xét phạm vi tài sản rất rộng lớn, nhất là trong trường hợp các tập đồn đa quốc
gia, có cấu trúc phức tạp. Ngồi ra, việc xác định thu nhập của nhà đầu tư không chỉ
giới hạn trong một giai đoạn mà thường kéo dài từ quá khứ (trước thời gian truất hữu)
đến tương lai (từ lúc truất hữu đến thời điểm định giá). Mặt khác, số liệu để xác định
thiệt hại của nhà đầu tư thường không dễ thu thập. Nhất là trong khoảng thời gian
tương lai, các khoản thu nhập không diễn ra trên thực tế, nên mọi số liệu đều dựa trên
cơ sở giả định và đòi hỏi sử dụng các kỹ thuật kế toán chuyên nghiệp nhiều hơn các cơ
sở pháp lý thông thường.

28

29
30

S Ripinsky, K Williams (2008), Case summary Starrett Housing International, Inc., v. The Government of
the Islamic Republic of Iran, Bank Omran, Bank Mellat, research for Damages in International Investment
Law, tr.2-5
George C. Christie, tlđd (26), tr.310
Winters, Kevin (2015), Indirect and regulatory expropriation in international investment law: a critical

review, LL.M(R) thesis, School of Law, University of Glasgow, tr.51

13


1.3. Phương pháp xác định thiệt hại của nhà đầu tư do chính sách truất hữu
Trong thực tiễn ISDS, xác định thiệt hại của các quốc gia thực hiện truất hữu
thường gây ra rất nhiều tranh cãi. Thông thường để xác định thiệt hại của nhà đầu tư,
cơ quan tài phán thường tiến hành quy trình sau: (i) Xác định những thiệt hại nào của
nhà đầu tư sẽ được công nhận; và (ii) Xác định giá trị các thiệt hại đó bằng phương
pháp định giá thích hợp. Đầu tiên, đối với những thiệt hại của nhà đầu tư được công
nhận, trong từng vụ việc, cơ quan tài phán sẽ đưa ra phân tích khác nhau về từng
trường hợp. Cụ thể, các phân tích tập trung vào những chính sách mà nhà nước đã áp
dụng; và tìm kiếm mối liên hệ giữa chính sách với thiệt hại của nhà đầu tư để có kết
luận cuối cùng. Tiếp theo, đối với các phương pháp định giá thiệt hại, từ cơ sở lý
thuyết của lĩnh vực tài chính – kế tốn, có ba cách tiếp cận phổ biến để định giá tài sản
bị truất hữu trong cơ chế ISDS: tiếp cận dựa trên tài sản, tiếp cận dựa trên thị trường và
tiếp cận dựa trên thu nhập. Tương ứng với mỗi cách tiếp cận sẽ là một hoặc nhiều
phương pháp cụ thể. Để lựa chọn phương pháp xác định thiệt hại, cơ quan tài phán
thường cân nhắc đề xuất của các bên liên quan và đưa ra kết luận cuối cùng: chấp
nhận; chấp nhận có điều chỉnh; hoặc từ chối áp dụng phương pháp được đề xuất.31
1.3.1. Tiếp cận dựa trên tài sản và chi phí (asset and cost based aprroach)
Dựa trên cách tiếp cận này, các phương pháp định giá được sử dụng phổ biến bao
gồm: phương pháp tính giá trị sổ sách kế tốn (book value), tính giá trị thay thế
(replacement value), tính giá trị thanh lý (liquidation value). Hai phương pháp tính giá
trị thay thế và giá trị thanh lý thường được xếp vào cùng nhóm có tên gọi là phương
pháp tài sản ròng được điều chỉnh.
1.3.1.1. Trường hợp áp dụng
Cách tiếp cận dựa trên tài sản và chi phí phù hợp để định giá đối với các trường
hợp truất hữu nhắm vào một tài sản cụ thể, chẳng hạn như một doanh nghiệp, một nhà

máy sản xuất, một lô đất xác định,… Tùy thuộc vào loại tài sản, cơ quan tài phán sẽ
đưa ra lựa chọn:
-

Nếu tài sản có tính chun biệt, khó có thể so sánh, phương pháp giá trị sổ sách
kế toán (BV) được áp dụng,32 thường dùng để xác định giá trị cổ phiếu của doanh
nghiệp bị truất hữu. Giá trị sổ sách là: (i) chênh lệch giữa tài sản và nợ của doanh

31
32

Joshua B. Simmons (2012), “Valuation In Investor-State Arbitration: Toward A More Exact Science”,
Berkeley J. Int'l Law., tr.246
Juul, Alex Mano (2015), Valuation of Expropriated Property under Investment Treaty Law, Master thesis,
Universitetet I Oslo, tr.15,16

14


nghiệp được ghi nhận lại trên báo cáo tài chính; hoặc (ii) giá trị tài sản cố định
được ghi nhận trên bảng cân đối kế toán của doanh nghiệp, thể hiện chi phí sau
khi trừ đi khấu hao luỹ kế theo ngun tắc kế tốn đã được chấp nhận chung.
Tính chất của số liệu sổ sách là luôn hướng về quá khứ.33
-

Nếu tài sản giống hoặc rất giống với các tài sản khác có trên thị trường và có thể
xác định được khoản tiền mặt dùng để mua tài sản đó, phương pháp tính giá trị
thay thế thường được lựa chọn. Trong trường hợp tài sản cần xác định là doanh
nghiệp, phương pháp giá trị thay thế rất phù hợp để định giá những doanh nghiệp
đang bị thiệt hại;34

-

Nếu doanh nghiệp đang gặp khó khăn, khơng có lợi nhuận trong khoảng thời gian
dài đến mức quyết định phá sản, thanh lý tài sản thì phương pháp tính giá trị
thanh lý thường phù hợp để định giá tài sản của doanh nghiệp hoặc chính doanh
nghiệp.35
1.3.1.2. Cách thức xác định
Đối với phương pháp tính giá trị sổ sách kế tốn, giá trị doanh nghiệp được tính

tốn dựa trên giá trị tài sản ròng (chênh lệch giữa tài sản và nợ) của nhà đầu tư trong
bảng cân đối kế toán của báo cáo tài chính, thể hiện chi phí của doanh nghiệp sau khi
trừ khấu hao lũy kế.
Đối với phương pháp tính giá trị thay thế, tài sản được định giá trên cơ sở lượng
tiền mặt cần thiết để nhà đầu tư mua các tài sản bị truất hữu vào thời điểm truất hữu.
Đối với phương pháp tính giá trị thanh lý, tài sản được định giá bằng chính vốn
đầu tư hiện hữu của cơng ty và tồn bộ các tài sản mà cơng ty có thể bán (trong trường
hợp giải thể cho những nhà đầu tư muốn mua) trừ đi các khoản trách nhiệm tài chính
(nợ thuế, nợ tín dụng, nợ lương,…).36
1.3.1.3. Ưu, khuyết điểm của mỗi phương pháp
Ưu điểm của phương pháp BV là đơn giản và dễ áp dụng do sử dụng các con số
đã có sẵn trong quá khứ, thể hiện trên báo cáo tài chính hoặc bảng cân đối kế toán của
doanh nghiệp. Mấu chốt của phương pháp này là phải đánh giá tính chính xác và tin
cậy của nguồn số liệu quá khứ. Khuyết điểm của phương pháp này là các yếu tố thị
33
34
35
36

Thomas R. Stauffer, “Valuation of assets in internation takings”, 17 ENERGY LAW JOURNAL.,1996,

tr.461
Institute of Business Appraisers (2012), Commonly used methods of valuations, National Association of
Certified Valuators and Analysts, tr.3
Trần Việt Dũng, tlđd (3), tr.56
World Bank (1992), Guidelines on treatment of FDI, đoạn 6

15


trường tác động đến giá trị bị loại bỏ hoàn tồn. Nói cách khác, giá trị sổ sách bỏ qua
các trọng số về lạm phát hay rủi ro khi sở hữu tài sản. Ngồi ra, phương pháp này chỉ
tính tốn thiệt hại hữu hình, các thiệt hại vơ hình như quyền sở hữu trí tuệ, thương
hiệu, khoản thu nhập tiềm năng sẽ bị bỏ qua khi áp dụng phương pháp này.37
So với phương pháp BV, nhóm phương pháp tài sản rịng được điều chỉnh có thể
được sử dụng để xác định các giá trị của một vài tài sản vô hình nhất định như bằng
sáng chế. Nhưng nhóm phương pháp này vẫn không giải quyết được thu nhập từ hoạt
động của doanh nghiệp. Riêng đối với những tài sản có tính đặc thù và gắn với địa
điểm kinh doanh khơng thể sao chép sẽ không thể định giá bằng phương pháp giá trị
thay thế.38
1.3.2.

Tiếp cận dựa trên thị trường (market-based aprroach)

Dựa trên cách tiếp cận này, các phương pháp định giá được sử dụng phổ biến bao
gồm: phương pháp giao dịch có thể so sánh được (comparable transaction method),
phương pháp cơng ty có thể so sánh được (comparable companies method).
1.3.2.1. Trường hợp áp dụng
Cách tiếp cận này được chấp nhận rộng rãi khi tồn tại một tài sản hoặc một công
ty tương tự với đối tượng đang được định giá. Tuy nhiên, vấn đề gây tranh cãi lớn nhất
là “tính tương tự, có thể so sánh được” của tài sản hoặc công ty làm chuẩn. Khi lựa

chọn định giá tài sản truất hữu bằng phương pháp này, cơ quan tài phán thường gặp lập
luận phản bác của nhà đầu tư rằng: trong bối cảnh hiện tại, khoản đầu tư thường mang
mang tính độc nhất. Điều này dẫn đến các giao dịch, công ty dùng làm chuẩn thường
rất hạn chế hoặc khơng tồn tại.39 Thực tế, từ góc độ kinh tế (marketing, R&D), chỉ một
điểm khác biệt giữa các đối tượng làm chuẩn và đối tượng so sánh đã gây ra sự chênh
lệch, phá vỡ khả năng “có thể so sánh được” – nền tảng của hai phương pháp này.
1.3.2.2. Cách thức xác định
Các phương pháp so sánh thường gồm ba bước: (i) Thứ nhất là tìm ra những tài
sản với giá thị trường có thể so sánh được; (ii) Thứ hai, nếu tài sản không đồng nhất về
quy mô hoặc đơn vị thì cần phải có một bước bổ sung các biến số. Thực tế là hầu như
khơng có loại tài sản nào đồng nhất hoàn toàn với tài sản nào, nên đa số các trường hợp

37
38
39

Institute of Business Appraisers (2012), tlđd (34), tr.2,3
Trần Việt Dũng, tlđd (3), tr.56
Joshua B. Simmons, tlđd (31), tr.223

16


tính tốn bằng phương pháp này cần có bước thứ hai; và (iii) Thứ ba là điều chỉnh
những khác biệt liên quan đến chất lượng của tài sản để tính ra con số cuối cùng.40
1.3.2.3. Ưu, khuyết điểm của phương pháp
Ưu điểm của cách tiếp cận này là dễ hiểu hơn so với tất cả phương pháp khác.
Ngồi ra, nó sử dụng dữ liệu thực tế, dựa trên giá trị giao dịch có thật làm chuẩn để xác
định giá trị công ty, tài sản bị truất hữu; không phải là những ước tính mang tính giả
định hoặc phán đốn phức tạp.

Về hạn chế, như đã đề cập, không phải lúc nào cũng tồn tại một cơng ty hoặc giao
dịch thích hợp để làm chuẩn so sánh. Nguyên nhân là do tiêu chuẩn giá trị so sánh
không rõ ràng hoặc tài sản bị thiệt hại quá đặc thù. Thậm chí, khi lựa chọn được đối
tượng làm chuẩn, đôi khi những dữ liệu cần thiết trong khoảng thời gian so sánh tương
ứng cũng khơng thể tìm thấy. Ngồi ra, đây là một cách tiếp cận khá tốn kém. Vì để
thực hiện đúng quy trình, người tính tốn, định giá phải thực hiện phân tích tài chính
đáng kể về cơng ty, giao dịch làm chuẩn và đưa ra hàng loạt so sánh tương ứng để
thuyết phục cơ quan tài phán lựa chọn phương pháp này. Một khuyết điểm khác, tương
tự với cách tiếp cận dựa trên tài sản, cách tiếp cận này không bao hàm được những
khoản thu nhập tiềm năng, mà chỉ dừng lại ở dữ liệu tại thời điểm thực tại. Chính các
hạn chế này đã khiến phương pháp so sánh xuất hiện rất hạn chế trong án lệ ISDS. Đến
thời điểm hiện nay, trường hợp duy nhất đã áp dụng trực tiếp phương pháp này chính là
khi Trọng tài xác định giá trị cổ phiếu trong vụ kiện giữa các cổ đông Yukos với nhà
nước Liên Bang Nga.
1.3.3. Tiếp cận dựa trên thu nhập (income-based aprroach)
Phương pháp nổi bật nhất trong cách tiếp cận này là phương pháp chiết khấu
dòng tiền (discounted cash flow - DCF). Phương pháp DCF được thừa nhận rộng rãi,
cả bởi các định chế tài chính, các nhà lập pháp và cơ quan trọng tài quốc tế. Đây cũng
là một trong hai phương pháp được Tòa Trọng tài thường trực La Hague áp dụng để
xác định thiệt hại trong vụ kiện giữa chủ sở hữu Yukos và nhà nước Liên Bang Nga.
1.3.3.1. Thu nhập từ khoản đầu tư
Khi nhà đầu tư tham gia rót vốn vào bất kỳ dự án nào, mục tiêu được ưu tiên hàng
đầu chính là lợi nhuận (profit), hay cịn gọi là thu nhập rịng (net income). Dưới góc độ
kinh tế, nếu khoản đầu tư của một nhà đầu tư là hữu hình, thể hiện qua một doanh
nghiệp, thì số liệu thu nhập rịng có khả năng phản ánh gần như tồn diện giá trị của
40

Juul, Alex Mano, tlđd (32), tr.19

17

một doanh nghiệp. Trong báo cáo kinh doanh hằng năm của doanh nghiệp, thu nhập
rịng được tính bằng cách lấy tổng doanh thu (total revenue) trừ đi tổng chi phí (total
cost). Do đó, để có được giá trị thu nhập ròng cuối cùng, nhà đầu tư cần nắm được tất
cả dịng tiền được rót vào (các khoản thu nhập cố định; thu nhập bổ sung từ công ty
con hoặc bán tài sản; khoản đầu tư bổ sung) và ra khỏi cơng ty (chi phí sản xuất sản
phẩm; chi phí hoạt động; thanh toán nợ; lãi tiền vay; khấu hao tài sản; thuế; và những
khoản thanh toán cho các sự kiện bất thường).41 Có một điểm cần lưu ý, khi tính tốn
thu nhập rịng của một cơng ty bất kỳ, cơng ty đó phải trong tình trạng “đang hoạt
động” (going concern). Điều này có nghĩa là cơng ty được giả định sẽ duy trì hoạt động
như là một thực thể kinh doanh trong tương lai. Trong kế toán, khoảng thời gian tương
lai để đánh giá tình trạng “đang hoạt động” của một doanh nghiệp là 12 tháng sắp tới.42
Từ góc độ pháp lý, các IIA cũng xây dựng những điều khoản có liên quan đến
thu nhập của nhà đầu tư. Nhưng các IIA không đưa ra định nghĩa thuật ngữ “thu nhập”
mà chỉ có thể tìm thấy định nghĩa này trong pháp luật thuế của mỗi quốc gia tiếp nhận
đầu tư. Trên thực tế, khi xảy ra tranh chấp giữa nhà nước – nhà đầu tư liên quan đến
truất hữu, cơ quan tài phán thường tự tính tốn thu nhập bị mất của nhà đầu tư (để xác
định thiệt hại của nhà đầu tư) dựa trên cách hiểu từ góc độ kinh tế đã đề cập. Do đó, để
có cái nhìn tổng quan về “thu nhập” từ góc độ pháp lý, chúng ta cần xem xét án lệ
ISDS thực tiễn. Trong án lệ ISDS, nếu tồn tại thiệt hại do khoản thu nhập bị gián đoạn
của nhà đầu tư thì: (i) hành vi của nhà nước thường bị cơ quan tài phán kết luận là truất
hữu; (ii) khoản bồi thường mà nhà đầu tư yêu cầu được chấp nhận; và (iii) phương
pháp xác định thiệt hại thông thường là phương pháp DCF; và ngược lại.
Trong vụ kiện Pope & Talbot, Inc. v Canada (được giải quyết bởi Hội đồng
trọng tài ad-hoc thành lập theo quy tắc trọng tài UCITRAL năm 2002) giữa nguyên
đơn là Pope & Talbot, Inc. – một công ty của Hoa Kỳ, có cơng ty con tại Canada là
Pope & Talbot Ltd. (P&T) với bị đơn – chính phủ Canada. Hoạt động chủ yếu của
P&T là xẻ gỗ tại các xưởng sản xuất ở bang British Columbia (Canada) và xuất sang
Mỹ. Tranh chấp phát sinh khi Canada thực hiện những nội dung quy định trong Hiệp

định xẻ gỗ mềm 5 năm (SLA) ký kết bởi Mỹ và Canada. SLA đặt ra giới hạn số lượng
gỗ mềm từ Canada xuất sang Mỹ; và Canada được phép thu lệ phí xuất khẩu đối với

41
42

Svetlana Saksonova (2010), Financial Management, tr.24
Appraisal Institue, “In Going Concern Forum: Valuation Issues in Appraising Realty and Non-Realty
Components”, />(truy cập ngày 11/07/2017)

18