Phương pháp so sánh trong nghiên cứu khoa học pháp lý

MỤC LỤC
Vấn đề sử dụng phương pháp so sánh luật trong các luận văn luật học tại Trường Đại học
Luật Tp. Hồ Chí Minh………………………………………………………………….....1
TS. Phan Hồi Nam
Các phương pháp nghiên cứu phổ biến trong nghiên cứu khoa học pháp lý……………...9
HVCH: Lữ Văn Mới
Các phương pháp so sánh pháp luật được sử dụng phổ biến trong nghiên cứu khoa học
pháp lý……………………………………………………………………………………17
Th.S Trần Ngọc Hà
Phương pháp so sánh luật học và hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài…………26
Th.S Đỗ Thu Hương
Phương pháp so sánh luận – Từ cách nhìn của Edward J.Eberle………………………..33
Th.S Ngơ Kim Hồng Ngun
Ứng dụng phương pháp so sánh vào việc mở rộng biên giới pháp lý giữa các quốc gia..41
Th.S Trần Thị Ngọc Hà
Vận dụng phương pháp so sánh trong nghiên cứu khoa học pháp lý – một số vấn đề cần
suy ngẫm…………………………………………………………………………………52
Th.S Lê Xuân Tùng
Th.S Đặng Ngọc Mỹ Tiên
Đọc vị pháp luật nước ngoài trong áp dụng phương pháp so sánh luật…………………66
Th.S Ngơ Kim Hồng Ngun

2


VẤN ĐỀ SỬ DỤNG PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH LUẬT TRONG CÁC
LUẬN VĂN LUẬT HỌC TẠI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT
TP. HỒ CHÍ MINH
TS. Phan Hồi Nam1
Trong hoạt động nghiên cứu khoa học nói chung và thực hiện đề tài luận văn của chương

trình thạc sĩ luật học thuộc các chuyên ngành luật khác nhau nói riêng, vấn đề sử dụng phương
pháp nghiên cứu vô cùng quan trọng, quyết định đến sự thành cơng và hiệu quả của cơng trình.
Đặc biệt trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, việc vận dụng phương pháp so sánh
nhằm tìm kiếm các giải pháp pháp lý tiến bộ từ các nước thông qua hoạt động so sánh nhằm tìm
ra những điểm tương đồng và khác biệt, cũng như lý giải nguồn gốc của chúng để từ đó tìm kiếm
những giải pháp pháp lý hiệu quả sẽ góp phần khá lớn vào giá trị thực tiễn và tính ứng dụng của
các cơng trình nghiên cứu. Tuy nhiên, việc xác định và sử dụng phương pháp này trong hoạt động
nghiên cứu và thực hiện luận văn của các học viên cao học vẫn còn nhiều vấn đề hạn chế và cần
phải bàn.
Khảo sát tình hình thực hiện luận văn cao học thuộc các chuyên ngành đào tạo hiện nay tại
Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh và của các cơ sở đào tạo khác cho thấy vấn đề góc
nhìn về so sánh luật đã được sử dụng tương đối khá nhiều trong số các luận văn được hoàn thành
trong các năm gần đây. Tuy nhiên, số lượng luận văn sử dụng trực tiếp và xuyên suốt phương pháp
so sánh luật trong luận văn chưa nhiều. Hầu hết các đề tài có sử dụng chất liệu so sánh là được
nghiên cứu dưới góc nhìn kinh nghiệm trong pháp luật quốc tế và pháp luật nước ngồi để tìm
kiếm giải pháp pháp lý cho Việt Nam. Q trình nghiên cứu và hồn thiện mục tiêu nghiên cứu
mặc dù có sử dụng phương pháp so sánh luật song cũng chỉ dừng lại ở việc xác định điểm giống
và khác nhau chứ chưa thật sự lý giải được nguyên nhân của sự tương đồng hay khác biệt đó, cũng
như chưa lý giải được cơ sở cho việc tiếp nhận một giải pháp pháp lý nào đó từ các nước nghiên
cứu…
Rõ ràng, góc độ nghiên cứu với mục đích của một luận văn thạc sĩ của chuyên ngành luật
học hoặc chuyên ngành sâu đều xác định giá trị nhất định cho việc cải biến hệ thống pháp luật
quốc gia theo hướng kiến nghị sửa đổi, bổ sung chính sách hay quy định của pháp luật cụ thể hoặc
1

Giảng viên Khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.

3

các giải pháp để tiến hành triển khai thực thi có hiệu quả của quy định pháp luật hiện hành. Theo
đó, khi một người cố gắng cải thiện hệ thống pháp luật của chính mình, với tư cách là nhà lập pháp
hay học giả, thì việc nhìn sang phía bên kia của biên giới đã trở nên hiển nhiên. Tuy nhiên, các
quy tắc và giải pháp nhập khẩu từ nước ngồi có thể khơng hoạt động vì có sự khác biệt về bối
cảnh cả góc độ pháp lý lẫn bối cảnh kinh tế - xã hội cụ thể, thậm chí đâu đó có thể bị chi phối bởi
cả yếu tố về chính trị. Do đó, có thể cần phải có một cách tiếp cận theo ngữ cảnh kỹ lưỡng hơn,
đặc biệt là câu chuyện làm sao để sử dụng hiệu quả phương pháp so sánh luật nói riêng và hồn
thành đề tài luận văn với những thành công nhất định dưới góc độ so sánh luật nói chung.
Để thực hiện một cách có hiệu quả nhất cho các yêu cầu đặt ra nói trên, tác giả đề xuất một
số giải pháp và bước đi cụ thể cho việc hoàn thành một đề tài luận văn thạc sĩ có sử dụng phương
pháp so sánh luật như sau:
➢ Trước khi tiến hành thực hiện đề tài
Có những định hướng cụ thể trong quá trình nghiên cứu các học phần của chương trình cao
học. Thử đặt ra các câu hỏi dưới góc nhìn so sánh và tìm kiếm câu trả lời dựa trên nền tảng kiến
thức đã hấp thụ từ môn học Luật học so sánh của chương trình cử nhân và một số mơn nghiên cứu
dưới góc độ so sánh ở chương trình cao học trên nền tảng nghiên cứu các tài liệu khác nhau dưới
dạng các cơng trình nghiên cứu so sánh để đúc kết kinh nghiệm từ những người nghiên cứu trước.
Đặt ra những đề tài mang tính mở và đồng thời làm những đánh giá chi tiết về tính khả thi
của vấn đề được lựa chọn dựa trên nhiều yếu tố như tính khoa học, vấn đề pháp lý cịn bỏ ngỏ của
nội dung nghiên cứu từ các cơng trình nghiên cứu liên quan, tính thời sự của các vấn đề pháp lý
được xác định, khả năng nghiên cứu so sánh, khả năng thu thập tài liệu, yếu tố chủ quan liên quan
đến năng lực cá nhân trong việc thu thập và xử lý tài liệu nước ngoài…
➢ Khi tiến hành thực hiện đề tài
Thứ nhất, vấn đề lựa chọn pháp luật/hệ thống pháp luật để so sánh.
Khi xác định chủ đề cho đề tài nghiên cứu, học viên cần có những đánh giá một cách khách
quan nhất về khả năng lựa chọn hệ thống pháp luật cụ thể để so sánh dựa trên những tiêu chí như:
tính điển hình, tính đại diện, sự ảnh hưởng, xu thế phát triển của pháp luật được lựa chọn, khả năng
thu thập thông tin về pháp luật thông qua nguồn chủ yếu và nguồn thứ yếu, khả năng tiếp cận về
nội dung đối với các loại nguồn thông tin này… Câu hỏi nghiên cứu cũng sẽ là tiêu chí chính để
lựa chọn hệ thống pháp luật được so sánh.

4


Trên thực tế, khi lựa chọn hệ thống pháp luật quốc gia để so sánh, hầu hết các nhà nghiên
cứu sẽ lựa chọn dựa trên kiến thức về ngôn ngữ của họ, điều này giải thích tại sao hầu hết các
nghiên cứu so sánh trên thế giới Anglo-Saxon đều tập trung vào việc so sánh các quốc gia theo
Thông luật, sử dụng ngơn ngữ chính là tiếng Anh. Điều này làm cho việc nghiên cứu so sánh trong
hầu hết các lĩnh vực của luật trở nên khá dễ dàng, vì tồn bộ khung khái niệm và lịch sử của Thơng
luật cũng giống nhau đối với tất cả các hệ thống luật được so sánh. Điều này cũng xảy ra tương tự
đối với nhóm pháp luật đến từ hệ thống Dân luật, sử dụng tiếng Pháp là ngơn ngữ chính. Tuy
nhiên, những nghiên cứu như vậy có thể hữu ích ở cấp độ thông tin, chẳng hạn đối với các doanh
nhân, nhưng khơng hồn tồn hữu ích trong bối cảnh nghiên cứu với hàm lượng khoa học sâu hơn.
Cũng có những rủi ro nhất định khi lựa chọn hệ thống pháp luật đến từ nền văn hóa pháp
luật chưa quen thuộc để nghiên cứu so sánh. Bởi lẽ sự khác biệt về nguồn luật, văn phong pháp lý,
cách thức vận hành hệ thống pháp luật, vấn đề giải thích pháp luật…sẽ là rào cản tương đối khá
lớn cho người nghiên cứu. Khơng những vậy, nó có thể khiến cho người nghiên cứu gặp những
rủi ro nhất định khi không đảm bảo những nguyên tắc khác nhau trong quá trình nghiên cứu pháp
luật nước ngồi. Do đó, khi quyết định lựa chọn pháp luật này để nghiên cứu thì thơng thường,
người nghiên cứu sẽ quan tâm nhiều đến tính điển hình, tính đại diện của pháp luật được lựa chọn
hơn là khả năng thu thập hay xử lý nguồn thông tin.
Bên cạnh đó, việc lựa chọn đối tượng và hệ thống pháp luật để so sánh cũng cần đảm bảo
tính có khả năng để so sánh của các đối tượng. Nội dung này trong khoa học về luật so sánh được
gọi là "so sánh tính".
Thứ hai, xác định phương pháp nghiên cứu.
Về cơ bản, mục đích nghiên cứu và câu hỏi nghiên cứu sẽ xác định phương pháp nào có
thể hữu ích. Hơn nữa, các phương pháp khác nhau có thể được kết hợp, vì chúng bổ sung và khơng
loại trừ lẫn nhau. Về phương pháp so sánh luật có thể kể đến các phương pháp cụ thể như phương
pháp so sánh chức năng, phương pháp so sánh quy phạm, phương pháp so sánh lịch sử…Tuỳ thuộc
vào mục đích nghiên cứu, cấp độ nghiên cứu khác nhau mà người nghiên cứu có thể lựa chọn

phương pháp sao cho phù hợp nhất. Bên cạnh đó, hướng nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu trên
cơ sở so sánh bằng phương pháp so sánh cụ thể cũng cần phải được cân nhắc trên nhiều yếu tố
khác để lựa chọn sao cho phù hợp. Ví dụ, nếu mục đích nghiên cứu là để hài hịa luật, như trong
EU, ASEAN thì việc so sánh các hệ thống pháp luật liên quan đã được ngụ ý bởi mục đích này, và

5


trọng tâm sẽ là những điểm chung, trên nền tảng cốt lõi chung của các hệ thống pháp luật được so
sánh và về các cách thức có thể để xóa bỏ sự khác biệt.
Thứ ba, trong quá trình nghiên cứu đến pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cần tuân
thủ các nguyên tắc trong quá trình nghiên cứu và giải thích pháp luật nước ngồi: những lưu ý
trong q trình sử dụng và tiếp cận đến các nguồn thông tin về pháp luật nước ngồi; tơn trọng trật
tự phân cấp các nguồn luật, nguyên tắc nghiên cứu pháp luật nước ngồi trong mối quan hệ biện
chứng của tính tổng thể và tính tồn diện, pháp luật nước ngồi phải được giải thích đúng như cách
thức giải thích của chính quốc gia có pháp luật đang được nghiên cứu…
Q trình hài hoá hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật ngày càng diễn ra sâu rộng theo
từng cấp độ ở các quốc gia, trên khu vực và thậm chí trên thế giới. Xu hướng xích lại gần nhau,
tiếp thu – tiếp nhận các giá trị pháp lý tiến bộ của nhau trở thành xu thế tất yếu, vừa là nhu cầu
đồng thời còn là yêu cầu của sự phát triển pháp luật ở các nước, không chỉ đối với Việt Nam. Do
đó, sự tồn tại đan xen của những đặc trưng cơ bản trong hệ thống pháp luật của các nước, đặc biệt
là những nước đang phát triển hoặc những quốc gia có truyền thống pháp luật hỗn hợp địi hỏi
người nghiên cứu cần phải vô cùng thận trọng khi xử lý các vấn đề liên quan đến nội dung của
pháp luật được nghiên cứu.
Ví dụ, án lệ có thể là điều gì đó "xa xỉ", "khơng gần gũi" trong khoa học pháp lý của hệ
thống civil law trước đây. Tuy nhiên, trong giai đoạn hiện nay, án lệ đóng vai trị vơ cùng quan
trọng và có vai trị khá lớn trong hệ thống các nguồn luật tại các quốc gia này. Nhưng khơng vì thế
mà chúng ta đánh đồng án lệ của Pháp, Đức cũng sẽ giống án lệ của Anh hay Mỹ.
Thứ tư, khi đánh giá về các giải pháp pháp lý cần đặt giải pháp đó trong tính quy luật và
định hướng chính sách phát triển pháp luật của quốc gia đó; cần phải đảm bảo tính khách quan,

tính tổng thể và tính tồn diện trong đánh giá về các giải pháp pháp lý cụ thể; cần dựa trên những
cơ sở mang tính hợp lý và có tính khoa học trong chính nội tại của quốc gia đó để đánh giá và đặc
biệt nhất là phải dựa trên triết lý pháp lý, nguồn gốc pháp luật của chính quốc gia đó để đánh giá,
bình luận hay phân tích.
Thơng thường, một nhà nghiên cứu so sánh có thể bị ràng buộc rất nhiều yếu tố liên quan
đến tâm lý pháp luật bản địa, bị khoá chặt trong tư duy pháp lý của chính mình, nên có thể dẫn đến
những lệch lạc trong góc nhìn về hệ thống pháp luật nước ngồi và từ đó ảnh hưởng đến quan điểm
đánh giá chúng. Đơi khi có sự ngẫu nhiên cho sự đúng đắn vì có thể đâu đó có những sự tương
đồng thật sự dựa trên nền tảng nguồn gốc pháp luật giống nhau hoặc q trình hài hồ hố, tiếp
6


nhận pháp luật của nhau. Song dưới góc độ khoa học nghiên cứu, rõ ràng nó tiềm ẩn những rủi ro
khiến cho sự đánh giá này ảnh hưởng đến tình hiệu quả của cả cơng trình nghiên cứu so sánh.
Thứ năm, tìm kiếm giải pháp thơng qua sự so sánh.
Các giải pháp khi được tiếp nhận cần phải được soi xét dưới nhiều góc độ khác nhau, trong
đó chú trọng đến sự tương thích với những đặc trưng cơ bản, triết lý pháp luật của quốc gia; sự
tương thích với bối cảnh chính trị, kinh tế, văn hố, xã hội; trong quan hệ biện chứng với các quy
định, chính sách khác đang tồn tại và quan trọng nữa đó là giải pháp đấy có phải là giải pháp đã
trở thành thơng lệ chung của thế giới, khu vực chưa, có thể được áp dụng với tính ổn định lâu dài
hay chỉ là tạm thời giải quyết được những khó khăn, vướng mắc của luật nội địa tại thời điểm hiện
tại hay chỉ trong giai đoạn ngắn.
Ví dụ, trong pháp luật Châu Âu, tại Nghị định Rome II của EU, khoản 1 Điều 4 Nghị định
Rome II quy định về vấn đề xác định pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong lĩnh
vực dân sự và thương mại hi có yếu tố nước ngồi (giữa các thành viên nội khối với nhau: “Trừ
trường hợp Nghị định này có quy định khác, pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài
hợp đồng là pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại bất kể
quốc gia nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại và các quốc gia chịu hậu quả gián tiếp từ hành vi gây
thiệt hại đó”2. Quy định này đã bị một số chỉ trích khi cho rằng quyền lợi của bên gây thiệt hại
chưa được bảo vệ một cách thoả đáng và kiến nghị về việc kiểu hệ thuộc này nên được sử dụng

như là ngoại lệ cho nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng dựa trên nguyên tắc chung là luật nơi
thực hiện hành vi3. Ngoài ra, quy định này khi được áp dụng cũng gây khó khăn, đặc biệt trong
trường hợp thiệt hại lại xảy ra ở nhiều nước khác nhau. Điều này có nghĩa là thiệt hại xảy ra tại
đâu, Tồ án có thẩm quyền sẽ phải áp dụng luật nơi đó để giải quyết. Nói cách khác, Tồ án của
một nước có thể phải áp dụng nhiều nguồn luật của các nước khác nhau cho các phần khác nhau
của thiệt hại đã xảy ra tại các nước khác nhau đó4. Tuy nhiên, khi nghiên cứu tổng thể của vấn đề,

Nguyên văn: "Unless otherwise provided for in this Regulation, the law applicable to a non-contractual obligation
arising out of a tort/delict shall be the law of the country in which the damage occurs irrespective of the country in
which the event giving rise to the damage occurred and irrespective of the country or countries in which the indirect
consequences of that event occur".
3
Symeon Symeonides, “Rome II and Tort Conflicts - A Missed Opportunity”, American Journal of Comparative Law,
vol. 56, năm 2008, tr.19; Nguyen Thi Hong Trinh, Private International Law of Obligations in Vietnam – A
comparative assessment in Light of European Developments, Luận án tiến sĩ, Khoa Luật, Đại học Hamburg, Đức, năm
2015, tr.164.
4
Michael Bogdan, Concise Introduction to EU Private International Law¸ Europa Law Publishing, tái bản lần 2, năm
2012, tr.148; C.M.V Clarkson & Jonathan Hill, The Conflict of Laws, Oxford University Press, tái bản lần 4, năm
2011, tr.266.
2

7


đặt trong quan hệ biện chứng với quy định của EU về vấn đề xác định thẩm quyền của Toà án quốc
gia cho tình huống này thì theo khoản 3 Điều 7 Nghị định Brussels I Recast 2012 lại dựa trên căn
cứ nơi sự kiện gây thiệt hại xuất hiện hoặc có thể xuất hiện, tức là gắn với nơi thực hiện hành vi
gây thiệt hại để xác định thẩm quyền của Toà án. Hai quy định này đặt trong quan điểm chung của
EU về việc tạo ra sự cân bằng về quyền lợi cho cả nguyên đơn lẫn bị đơn khi tham gia vào hoạt

động tố tụng tại Toà án. Theo đó, một khi Tồ án đã có thẩm quyền dựa trên căn cứ vào nơi thực
hiện hành vi (gắn với bị đơn – bên gây thiệt hại) thì pháp luật áp dụng sẽ căn cứ vào nơi xảy ra
thiêt hại (gắn với nguyên đơn – bên bị thiệt hại). Khi đó, Tồ án có thẩm quyền sẽ khơng thể áp
dụng pháp luật của chính mình để giải quyết cho vụ việc trừ trường hợp hai nơi này là một. Như
vậy, quy định này hướng đến sự cân bằng quyền lợi cho nguyên đơn lẫn bị đơn, tránh sự trùng lắp
về cả thẩm quyền lẫn pháp luật áp dụng thuộc về một phía, khi đó, ở mức độ nhất định nào đó, cán
cân cơng lý có thể bị lệch về phía mang quốc tịch của nước có Tồ án lẫn pháp luật được áp dụng.
Từ ví dụ trên cho thấy, nếu khơng được nghiên cứu và giải thích đúng bản chất của vấn đề
pháp lý được nghiên cứu, bốc tách vấn đề đó ra khỏi mối quan hệ biện chứng với các quy định
khác có liên quan trong cả hệ thống pháp luật được nghiên cứu đó thì có khả năng người nghiên
cứu sẽ có những cái nhìn mang tính phiến diện và đánh giá khơng đúng về hệ thống pháp luật được
ghiên cứu. Từ đó, các giải pháp pháp lý mà họ rút ra có thể khơng hồn tồn chính xác với mẫu
nghiên cứu đã lựa chọn và giải pháp đó có thể ẩn chứa rất nhiều rủi ro và sự khơng tương thích
cho hệ thống pháp luật của quốc gia mình khi được đề xuất tiếp nhận.
Bên cạnh những đề xuất về các giải pháp và bước đi cụ thể nói trên dành cho học viên khi
thực hiện đề tài luận văn cuối khố khi có sử dụng phương pháp so sánh luật, tác giả cho rằng,
hiệu quả của cơng trình cịn chịu ảnh hưởng ít nhiều từ quá trình đào tạo và điều chỉnh nhất định
từ phía Nhà trường, Khoa chun mơn và giảng viên tham gia giảng dạy chương trình thạc sĩ. Tác
giả cân nhắc một số nội dung mang tính đề xuất cần phải thực hiện, cụ thể:
- Khi xây dựng và điều chỉnh chương trình đào tạo, cần dành nhiều thời lượng nghiên cứu
về nội dung phương pháp so sánh luật và vận dụng phương pháp so sánh luật trong nghiên cứu
khoa học khi giảng dạy môn học Phương pháp nghiên cứu khoa học. Cùng với đó, các mơn học
mang tính chun ngành nên nghiên cứu dưới góc độ so sánh hoặc có thể đầu tư hơn về góc nhìn
so sánh cho học viên. Điều này phụ thuộc phần nhiều vào những định hướng và phương pháp
truyền đạt của giảng viên tham gia giảng dạy chương trình. Ngồi ra, cũng nên có cơ chế để mời
các giảng viên nước ngoài tham gia thỉnh giảng, song giảng cho các chương trình này để vừa nâng
8


cao chất lượng đào tạo gắn với thực tiễn đồng thời có thể cung cấp cho học viên những góc nhìn

mới, những định hướng nghiên cứu mới thơng qua các gợi mở của đội ngũ này, đặc biệt là hướng
nghiên cứu so sánh luật.
- Nên tạo cơ chế cho học viên được tiếp cận với người hướng dẫn trước khi tiến hành lựa
chọn đề tài để từ đó có những định hướng đúng đắn cho việc xây dựng và phát triển hướng nghiên
cứu sau này, đặc biệt là vấn đề lựa chọn đối tượng và không gian nghiên cứu, trong đó có lựa chọn
pháp luật cụ thể để so sánh.

9


CÁC PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU PHỔ BIẾN TRONG NGHIÊN CỨU
KHOA HỌC PHÁP LÝ
Lữ Văn Mới1
Tóm tắt: Nghiên cứu khoa học là hoạt động quan trọng trong các nghành khoa học nói
chung và khoa học pháp lý nói riêng bởi kết quả của cơng trình nghiên cứu khoa học là những
kiến thức mới, tác động đến cách nhìn nhận về sự vật hiện tượng có tính ứng dụng. Để đạt được
kết quả nghiên cứu như mong đợi thì yêu cầu đặt ra cho nhà nghiên cứu là phải hiểu và sử dụng
hợp lí các phương pháp nghiên cứu phổ biến. Bài viết tác giả tập trung vào phân tích quy trình và
đánh giá phương pháp nghiên cứu định tính, phương pháp định lượng và một số phương pháp phổ
biến hiện nay trong nghiên cứu khoa học pháp lý. Từ đó giúp nhà nghiên cứu phân loại và lựa
chọn phương pháp nghiên cứu phù hợp.
Từ khóa: phương pháp nghiên cứu, khoa học pháp lý, phổ biến
ASBTRACT: Scientific research is an important activity in science in general and in legal
science in particular because the results of the work Scientific research are new knowledge,
affecting the way of looking at the phenomenon that has effects. use calculation. To be the result
of theues of the expectation, the special requirement is for the researcher to understand and make
proper use of the common research methods. The author of the article faithfully analyzes and
evaluates computational research methods, quantitative methods and some current popular
methods in management scientific research. From there, user analysis helps and chooses suitable
research methods.

Keyword: Research method, scientific management, popularization
1.Đặt vấn đề
Nghiên cứu khoa học là cần thiết trong bất cứ ngành khoa học nào bởi nó mang đến một
giá trị mới, một thay đổi về cách nhìn sự nhận thức về một phương pháp hay một sự vật nào đó.
Nghiên cứu khoa học là mợt sức mạnh trí tuệ lớn nhất, nó dốc hết sức vào việc phá vỡ xiềng xích
thần bí đang cầm cố chúng ta theo Gorky (Liên Xô).

1

Học viên cao học Luật Kinh Tế K30.1, Trường đại học Kinh Tế TP Hồ chí Minh.


Nghiên cứu khoa học giúp chúng ta khơng những có kiến thức, sáng tạo mới mà còn mang
con người đến với sự tiến bộ và phát triển khoa học pháp lý phù hợp với sự vận động, phát triển
của sự vật, hiện tượng của xã hội, Vì vậy phương pháp nghiên cứu khoa học là công cụ quan trọng
mà bất cứ nhà nghiên cứu nào cũng phải nắm vững để nâng cao hiệu quả trong cơng tác nghiên
cứu.
Có thể nói khoa học pháp lý là tổng hợp những kiến thức được tích lũy bao gồm các nội
dung, bản chất, khái niệm pháp lý, hiện tượng pháp luật, các quy luật pháp luật trong đời sống và
xã hội. Đối tượng nghiên cứu chủ yếu là nhà nước và pháp luật được phân tích nghiên cứu bằng
nhiều góc độ và nhiều cách tiếp cận khác nhau.
2. Phương pháp nghiên cứu khoa học
Phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý là những phương pháp mà nhà nghiên cứu sử
dụng làm công cụ cho cơng trình nhiên cứu của họ mà từ đó các phương pháp nghiên cứu sẽ phục
vụ cho các công tác tìm kiếm, phân tích, tổng hợp, đánh giá…để có kết quả cuối cùng đáng tin
cậy.
Từ lâu đời khi thực hiện các cơng trình nghiên cứu trong khoa học pháp lý phương pháp
thường gặp là biện luận, giải thích, phân tích, lập luận trên cơ sở các điều khoản pháp luật. Gần
đây với sự phát triển của công tác nghiên cứu khoa học nói chung và khoa học pháp lý nói riêng
thì các phương pháp phi truyền thống dần được áp dụng trong các cơng trình nghiên cứu đặc biệt

là khoa học xã hội và kinh tế trong các nghiên cứu khoa học pháp lý.
Thực tế trong nghiên cứu khoa học pháp lý tùy vào mục tiêu, đối tượng và thời gian cơng
trình nghiên cứu mà nhà nghiên cứu có thể lựa chọn các phương pháp cho phù hợp, Có thể một
hay là sự kết hợp nhiều phương pháp với nhau để mang lại thành cơng.
Nhìn chung hiện nay phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý có thể phân chia thành hai nhóm
phương pháp chính như sau: phương pháp định lượng và phương pháp định tính.
2.1 Phương pháp định lượng (Quantitative research)
Là việc thu thập và tiến hành phân tích các thông tin trên cơ sở dữ liệu đã thu thập được.
Nghiên cứu này điều tra dựa trên một sự vật, hiện tượng có hay khơng có một sự việc cụ thể. Được

11


xem xét bởi những giả thuyết chặt chẽ tìm cách quan sát các sự vật hiện tượng một cách khách
quan nhất có thể từ góc nhìn của nhà nghiên cứu, tiến hành lấy ý kiến trên các mẫu hỏi của những
đối tượng mà không cần thiết phải nêu tên khi cơng bố kết quả và được đo lường mang tính định
lượng của kinh tế như xử lý số liệu, thống kê.
Các bước tiến hành nghiên cứu định lượng:
(1) Chuẩn bị nghiên cứu: Nhà nghiên cứu cần tìm kiếm, lựa chọn tài liệu tham khảo phù hợp,
xác định rõ ràng, cụ thể chủ đề nghiên cứu, khảo sát lấy ý kiến tham khảo đễ làm rõ vấn đề
nghiên cứu, ước lượng thời gian, lựa chọn phương pháp dự kiến áo dụng
(2) Thiết kế nghiên cứu: Xác định giả thuyết nghiên cứu, quy trình lấy mẫu khảo sát, lên các
phương án thu thập và xử lý dữ liệu thu thập được
(3) Thực hiện nghiên cứu: Thực hiện công tác nghiên cứu đề ra và điều chỉnh phát sinh phù
hợp với mục đích nghiên cứu
(4) Xử lý dữ liệu thu thập từ nghiên cứu: Tổng hợp thông tin thu thập được tiến hành xử lý số
liệu bằng tốn học, thống kê.
(5) Cơng bố kết quả nghiên cứu: Kiểm tra kết quả và công bố kết quả nghiên cứu
Những điều cần lưu ý khi thực hiện phương pháp nghiên cứu định lượng
Các thông tin về pháp luật khi thu thập, khảo sát ở mỗi người do nhận thức chủ quan của cá

nhân người trả lời vì vậy kết quả trả lời của họ có thể khơng mang tính chính xác cao như những
thơng tin liên quan đến thu nhập, thói quen
Cần có ước lượng thời gian phù hợp cho mục đích nghiên cứu phù hợp tránh trường hợp không
đủ thời gian dẫn đến vội vã làm sai lệch kết quả.
Các câu hỏi trong quá trình thực hiện điều tra, khảo sát phải rõ ràng, cụ thể và dễ hiểu tránh
gây hiểu nhầm, từ ngữ địa phương dẫn đến câu trả lời thiếu chính xác do hiểu sai nghĩa.
Trong thời đại cơng nghệ 4.0 thì việc điều tra thu thập thông tin nên áp dụng công nghệ thông
tin và phát triển số làm sao để tránh phiền hà cho người được điều tra đồng thời tiết kiệm chi phí
nghiên cứu.

12


Trong nghiên cứu khoa học pháp lý ngày nay cũng xuất hiện nhiều cơng cụ đo lường tồn cầu
như: chỉ số đo lường cơng lý, minh bạch tồn cầu, tự do kinh tế. Ngồi ra cũng có nhiều cơng cụ
đo lường dành cho quốc gia như: PAPI 2, chỉ số đo lường cơng lý…
2.2 Phương pháp nghiên cứu định tính (Qualitative research)
Là việc quan sát tiếp cận đối tượng nghiên cứu một cách thoải mái nhất có thể để thu thập được
thông tin cần cho việc nghiên cứu một cách khách quan và chính xác. Phương pháp này sẽ trả lời
cho câu hỏi “tại sao?”, “như thế nào?” của một sự kiện, hiện tượng nào đó. Tập trung vào việc tìm
hiểu lí do, quan niệm, hành động bằng việc cung câp thông tin chuyên sâu về một vấn đề hoặc
khung lý thuyết cho phương pháp định lượng.
(1) Chuẩn bị nghiên cứu: Kiểm tra và đánh giá các tài liệu đã cơng bố trước đó, lựa chọn chủ
đề nhiên cứu, xin ý kiến của các chuyên gia các lĩnh vực liên quan, lựa chọn phương pháp
luận phù hợp, xem xét chi phí và thời gian hồn thành.
(2) Thiết kế nghiên cứu: lựa chọn đối tượng cho nghiên cứu, phán đoán các xung đột về lợi
ích và đạo đức trong nghiên cứu, tuyển chọn các phương tiện để lưu trữ và xử lý thông tin
thu thập.
(3) Tiến hành nghiên cứu và thẩm định: Tổng hợp các thông tin đã thu thập từ các nguồn, Xác
minh thơng tin, Bóc tách và đánh giá các quan điểm, luận điểm.

(4) Công bố kết quả nghiên cứu: Hồn thiện và Cơng bố các kết quả nghiên cứu.
Do khơng sử dụng số liệu trong việc phân tích và giải thích mà kêt quả của phương pháp này
phụ thuộc vào kỹ năng vì vậy sẽ làm cản trở q trình thực hiện của nhà nghiên cứu, Ví dụ khi
thực hiện các nghiên cứu có tính thực tiễn thì việc điều tra đối tượng thực tế, phỏng vấn, sẽ rất có
hiệu quả hoặc trong nghiên cứu các vấn để về lý luận thì có thể sử dụng các phương pháp phân
tích, tổng hợp, mơ hình hóa sẽ cụ thể được vấn đề cần nêu.
3. Các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý phổ biến

PAPI là chương trình nghiên cứu quan trọng về quản trị do Chương trình Phát triển Liên Hợp Quốc tại Việt Nam
khởi xướng từ năm 2009. Chỉ số PAPI đo lường và so sánh trải nghiệm, cảm nhận của người dân về hiệu quả và chất
lượng thực thi chính sách, cung cấp dịch vụ cơng của chính quyền địa phương ở 63 tỉnh/thành phố tại Việt Nam
nhằm thúc đẩy xây dựng quản trị hiệu quả và chủ động đáp ứng nhu cầu của người dân.
2

13


3.1 Phương pháp nghiên cứu tình huống
Nghiên cứu tình huống được coi là một trong những phương pháp nghiên cứu định tính thường
được kết hợp với một trong những phương pháp mang yếu tố định lượng như cuộc điều tra, khảo
sát hoặc phỏng vấn.3. Tình huống thường có ba đặc tính đó là: tính thực tế, tính quan trong và tính
cơng khai.
Trong nghiên cứu khoa học pháp lý việc sử dụng phương pháp tình huống có tác dụng như một
ví dụ minh họa cho cơ sở lý thuyết, để làm rõ vấn đề sự việc pháp lý hay nêu rõ một sự việc xung
đột lợi ích nào đó về đối tượng nghiên cứu. Tình huống mang tính đại diện cho đối tượng nghiên
cứu vì vậy việc mơ tả tình huống một cách cụ thể các sự vật hiện tượng, mối tương quan liên hệ
giữa chúng như thế nào để có cái nhìn tổng quan, đa chiều.
Tình huống ln diễn biến theo sự tịnh tiến của thời gian vì vậy khi miêu tả tình huống nhà
nghiên cứu cần tường thuật chú ý đến bối cảnh của tình huống có sự tương quan về khơng gian và
thời gian. Kết luận của tình huống nên đưa ra một cách khái quát sự việc trong tình huống cần

được giải thích rõ và được nhìn nhận như thế nào để nhà nghiên cứu có cái nhìn khái quát tránh
kết luận một cách chủ quan.
3.2 Phương pháp nghiên cứu điều tra, khảo sát xã hội học
Trong thực tế hiện nay vấn đề thực tiễn pháp luật ln được quan tâm vì pháp luật ln đi đơi
với thực tiễn áp dụng, Vì vậy việc thực hiện tham vấn, lấy ý kiến về vấn đề mà các chuyên gia
trong nghành đã nghiên cứu và theo dõi Tuy nhiên việc lấy ý kiến này khó có thể có kết quả chính
xác và khách quan nên phương pháp điều tra, khảo sát xã hội học là cần thiết trong nghiên cứu.
Điều tra, khảo sát xã hội học trong nghiên cứu yêu cầu khá khắc khe về kỹ thuật cũng như thời
gian. Trước tiên nhà nghiên cứu cần xác định được đối tượng, nội dung và phạm vi thực hiện. Ví
dụ trong trường hợp điều tra về thực tiễn đánh giá Luật hơn nhân và gia đình năm 2014 cần xác
định một số vấn đề cơ bản sau:
-

Đối tượng thực thi pháp luật, các cơ quan địa phương

14


-

Người dân với vai trò là người trực tiếp thực thi pháp luật

-

Việc lựa chọn địa bàn khảo sát: Miền Bắc, Miền Trung, Miền Nam phải đảm bảo công
bằng và xác định phạm vi địa bàn đó có nhiều thơng tin cần thu thập hay không.

-

Đánh giá số lượng đối tượng điều tra cũng đóng vai trị quan trọng vì nhà nghiên cứu có

thể tính tốn được thời gian phù hợp

-

Phương thức thu thập kết quả có thể lấy từ các nguồn như: phiếu đánh giá, phỏng vấn hỏi
trực tiếp, tọa đàm với các đối tượng cần điều tra khảo sát và số liệu thống kê được công bố
từ các cơ quan quản lý nhà nước.

Nhà nghiên cứu ngoài phương pháp trên cũng cần nghiên cứu thêm các phương pháp khoa học
xã hội trong nghiên cứu pháp luật. Như để nhận biết chính sách có trục trặc gì hay khơng để đưa
ra biện pháp khắc phục phù hợp có thể dùng ROCCIPI4, Ngồi ra cũng có thể đánh giá tác động
của pháp luật RIA5
3.3 Phương pháp luật học so sánh
Phương pháp Luật học so sánh có thể nói là phương pháp được sử dụng phổ biến nhất trong
các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý nhằm để tìm ra điểm giống và khác nhau giữa pháp
luật hai quốc gia để hiểu rõ hơn pháp luật nước mình. Có ba cách tiếp cận phổ biến:
Thứ nhất, từ gốc độ lịch sử: Nền văn minh trước đó của quốc gia đó, lịch sử quá trình hình
thành và thực thi như thế nào, Bài học kinh nghiệm được rút ra trong trường hợp này ra sao.
Thứ hai, từ gốc độ thể chế chính trị: Chế độ chính trị, thể chế và pháp quyền như thế nào, vai
trò của quy phạm xã hội, các chế độ thống trị thay đổi ra sao để xây dựng chế độ và công bằng xã
hội.
Thứ ba, từ phương pháp mô tả: hệ thống cơ quan ban hành và thi hành pháp luật tổ chức như
thế nào, tương tác với nhau và hình thành các nguyên tắc gì

ROCCIPI - là một khung phân tích được phát triển bởi Seidman hướng tới việc xác định nguyên nhân của các
vấn đề trục trặc chính sách để từ đó đưa ra các đề xuất phù hợp.
5
Regulatory Impact Assessment - RIA là phương pháp đánh giá những tác động có thể xảy ra từ sự thay đổi chính
sách hoặc pháp luật, được thực hiện trong quá trình xây dựng luật, sửa đổi bổ sung các quy định của pháp luật hoặc
ban hành chính sách mới.

4

15


Trên cơ sở so sánh pháp luật như trên nhà nghiên cứu có thể dễ dàng giải thích ngun nhân
của sự khác biệt pháp luật đồng thời phương pháp này cịn giúp nhà nghiên cứu có được cái nhìn
tổng quan về pháp luật nước ngồi góp phần rút ngắn giới hạn pháp luật tạo điều kiện thuận lợi
cho việc giải quyết các vấn đề tranh chấp phát sinh về sau, từ đó rút ra bài học kinh nghiệm góp
phần tiếp thu hồn thiện pháp luật nước mình.
3.4 Phương pháp phân tích luật viết
Phương pháp phân tích luật viết được xem là phương pháp truyền thống của nhà nghiên cứu
khoa học pháp lý đã được sử dụng rất lâu đời từ khi luật viết được pháp điển hóa thành các bộ luật,
Đây là phương pháp phân tích dựa trên câu chữ “văn bản quy phạm pháp luật” giúp nhà nghiên
cứu có thể phát hiện được ý chí của nhà làm luật trong văn bản. Được xây dựng dựa trên một số
công cụ của logic học như quy nạp, diễn dịch.
Phương pháp này thể hiện ý chí của nhà làm luật đặt vào văn bản quy phạm pháp luật tại thời
điểm được ban hành và có hiệu lực. Vì vậy nghĩa của câu từ trong văn bản là như nhau trong mọi
thời điểm phân tích của nhà nghiên cứu, Sẽ cịn có ý nghĩa đó mãi cho đến khi nào văn bản hết
hiệu lực thì mới chấm dứt nên sẽ khơng phù hợp với quy luật vận động và phát triển của xã hội.
Nhà nghiên cứu nên chủ động trong việc tìm kiếm và đánh giá các điều luật có thể áp dụng
trong đối tượng nghiên cứu để thuận tiện cho việc phân tích, Phương pháp này phụ thuộc trực tiếp
vào câu từ của văn bản mà phân tích các quy tắc pháp lý. Tuy nhiên, câu từ ngôn ngữ pháp luật có
giới hạn vì vậy khi nhà nghiên cứu có dùng tất cả các cơng cụ phân tích cũng chỉ có thể có được
một số thơng tin giới hạn.
3.5 Phương pháp phân tích phát triển
Phương pháp phân tích phát triển được xem là phương pháp tiên tiến trong giai đoạn hiện tại
khi mà phương pháp phân tích luật viết trở nên khó khăn và gây nhiều trở ngại trong q trình
nghiên cứu khi không thể khai thác thêm khi câu từ có giới hạn.
Phương pháp này thật sự hiệu quả trong trường hợp mà nhà làm luật chưa thể dự liệu được tình

huống pháp lý có thể xảy ra trong tương lai. Nguyên tắc cơ bản của phương pháp phân tích phát

16


triển là ln có giải pháp đối ứng cho các vấn đề xảy ra. Nhà nghiên cứu cần nắm bắt được hàm ý
tư tưởng mà nhà làm luật đặt vào văn bản trong quá trình xây dựng trên cơ sở học thuật, đạo đức,
và vốn sống mà suy nghĩ, cân nhắc để có giải pháp cho vấn đề mà nhà làm luật chưa được dự kiến
trước.
4. Kết luận
Ngày nay với sự phát triển nhanh chóng của liên kết các ngành khoa học và ngày càng có nhiều
thách thức đối với các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý bởi sự vận động không ngừng của xã hội.
Buộc các nhà nghiên cứu phải đánh giá mục tiêu, đối tượng của công trình nghiên cứu khoa học
mà nhà nghiên cứu lựa chọn cân nhắc chọn một hay nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau.
Nếu nhà nghiên cứu có đủ thời gian và chi phí có thể vận dụng nhiều phương pháp khác nhau để
tăng hiệu quả, tính chính xác cũng như có nhiều cái nhìn đa chiều về sự việc và hiện tượng.
Bài viết phân tích và đưa ra nhận xét của phương pháp nghiên cứu định tính và phương pháp
nghiên cứu định lượng cùng một số phương pháp nghiên cứu được sử dụng phổ biến trong các
cơng trình nghiên cứu khoa học pháp lý hiện nay. Mỗi phương pháp nghiên cứu đều có những ưu
điểm khác nhau.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Vũ Cao Đàm (2005). “Phương pháp luận nghiên cứu khoa học”. NXB Khoa học và Kỹ
Thuật
2. Nguyễn Ngọc Điện (2004). “Bài giảng phương pháp nghiên cứu khoa học Luật”. Trường
Đại Học Cần Thơ.
3. Jean - Claude Ricci, “Nhập môn Luật học”, Nxb. Văn hố - thơng tin, Hà Nội, 2002, tr.43,
43 - 44, 48 – 49
4. Nguyễn Văn Tuấn (2018). “Đi vào nghiên cứu khoa học”, Nxb.Tổng hợp Tp.Hồ chí Minh
5. Tâm Nhi và Anh Thư “Những kinh nghiệm hữu ích để có bài viết trên tạp chí khoa học
pháp lý Việt nam”, (truy cập ngày 27/08/2021).

17


CÁC PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH PHÁP LUẬT ĐƯỢC SỬ DỤNG PHỔ
BIẾN TRONG NGHIÊN CỨU KHOA HỌC PHÁP LÝ
ThS. Trần Ngọc Hà1
Trong bối cảnh khu vực hóa, tồn cầu hóa đang diễn ra ngày càng mạnh mẽ, sâu rộng, nhu
cầu hoàn thiện pháp luật quốc gia, hài hịa hóa pháp luật quốc gia với các hệ thống pháp luật trong
khu vực cũng như các hệ thống pháp luật khác trên thế giới đòi hỏi các nhà lập pháp cũng như các
chủ thể thực hiện hoạt động nghiên cứu pháp luật cần phải nghiên cứu so sánh pháp luật quốc gia
với pháp luật nước ngồi. Từ cuối thế kỷ XIX, các cơng trình nghiên cứu so sánh pháp luật đã
đóng một vai trị then chốt phục vụ cho mục đích hồn thiện hệ thống pháp luật của nhiều quốc
gia thuộc châu Âu lục địa, điển hình như ở Pháp, Đức. Đến khoảng cuối thế kỷ XX, luật so sánh
được xem là công cụ không thể thiếu đối với các học giả pháp lý Châu Âu nhằm thúc đẩy q trình
hài hịa hóa pháp luật giữa các quốc gia thuộc Liên minh châu Âu.2 Ở Việt Nam, vai trò và vị thế
của luật so sánh trong nghiên cứu khoa học pháp lý ngày càng được khẳng định. Điều này được
thể hiện qua sự phát triển mạnh mẽ của các cơng trình nghiên cứu so sánh pháp luật cả về số lượng
và chất lượng. Thực hiện các cơng trình nghiên cứu so sánh pháp luật đã trở thành một phần không
thể thiếu đối với hoạt động lập pháp ở Việt nam hiện nay cũng như trong quá trình Việt Nam tham
gia đàm phán, ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương. Để đảm bảo chất lượng,
hiệu quả của cơng trình so sánh pháp luật, đòi hỏi người nghiên cứu phải nắm vững kiến thức lý
luận về kỹ năng thực hiện cơng trình nghiên cứu của luật so sánh. Một trong những thách thức đặt
ra đối với người thực hiện hoạt động nghiên cứu so sánh pháp luật là hiểu và vận dụng các phương
pháp so sánh pháp luật. Cho đến hiện tại, giới nghiên cứu cũng chưa có được quan điểm thống
nhất về phương pháp so sánh pháp luật. Có bao nhiêu phương pháp so sánh pháp luật, tên gọi, nội
dung yêu cầu cụ thể của các phương pháp...là những vấn đề còn tồn tại nhiều quan điểm, cách thức
tiếp cận khác nhau.
Trong giai đoạn đầu của quá trình phát triển, hoạt động so sánh các hệ thống pháp luật chỉ
được nhìn nhận như là một phương pháp nghiên cứu đơn thuần, được gọi là phương pháp so sánh

mà không có bất kỳ sự phân loại hay lý giải cụ thể nào. Sự thiếu vắng hệ thống kiến thức lý luận

Giảng viên Khoa Luật quốc tế, trường ĐH Luật TPHCM.
Mark Van Hoecke, Methodology of Comparative Law, 2015, Law and Method, p.6
/>1
2

18


về các phương pháp nghiên cứu cụ thể cũng chính là điểm hạn chế của lĩnh vực luật so sánh trong
một thời gian nhất định.3
Thế kỷ thứ XIX là giai đoạn đánh dấu sự ra đời của rất nhiều tổ chức, hiệp hội, các tạp chí
chuyên ngành về luật so sánh. Tuy nhiên, trong giai đoạn này, các cơng trình so sánh pháp luật chỉ
tập trung nghiên cứu so sánh các quy tắc pháp lý ở các xã hội khác nhau. Một thời gian sau, phán
quyết của cơ quan tư pháp và cách thức giải quyết các vấn đề pháp lý trong thực tiễn được các học
giả luật so sánh hướng đến nghiên cứu.4 Trong quá trình thực hiện hoạt động nghiên cứu so sánh
pháp luật, các nhà nghiên cứu đã nhận thức rõ và nhấn mạnh tầm quan trọng của việc phải đặt
pháp luật trong mối quan hệ tổng hịa với các yếu tố như kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử…Nghiên
cứu quy định pháp luật chỉ dựa vào nội dung của văn bản pháp luật và bỏ qua việc đánh giá, tìm
hiểu thực tiễn áp dụng sẽ khơng thể đảm bảo tính chính xác, khoa học của kết quả nghiên cứu.
Cách thức so sánh này chỉ có thể được chấp nhận ở một mức độ rất hạn chế trong trường hợp nếu
quy định pháp lý được so sánh thuộc hệ thống pháp luật không phải là đối tượng nghiên cứu chủ
đạo của cơng trình nghiên cứu.5 Ví dụ: khi thực hiện đề tài nghiên cứu so sánh pháp luật quốc gia
(Việt Nam) với hệ thống pháp luật Pháp, người nghiên cứu cũng có thể viện dẫn so sánh một số
các quy định tương tự trong hệ thống pháp luật Đức mà khơng nhất thiết phải phân tích chi tiết, kỹ
lưỡng các quy định của hệ thống pháp luật Đức ở cả góc độ lý luận và thực tiễn. Thực tế nghiên
cứu cho thấy xác định cách thức tiến hành nghiên cứu so sánh hồn tồn khơng phải là một vấn đề
đơn giản. Việc so sánh cần được tiến hành dựa trên những tiêu chí nào, cách thức tiếp cận ra sao,
trình tự cụ thể thực hiện các bước nghiên cứu… là những vấn đề phức tạp đòi hỏi người nghiên

cứu phải được trang bị nền tảng kiến thức lý luận vững chắc, am hiểu sâu sắc đối với hệ thống
pháp luật quốc gia cũng như các hệ thống pháp luật dự định nghiên cứu khác. Phương pháp so
sánh pháp luật đầu tiên được đề cập trong các tài liệu về luật so sánh là “phương pháp so sánh
chức năng”. Tuy nhiên, q trình thực hiện các cơng trình nghiên cứu so sánh pháp luật đã cho
thấy cách thức so sánh các hệ thống pháp luật không chỉ được thực hiện theo phương pháp so sánh

3

Marie-Luce Paris, The Comparative method in legal research: the art of justifying choices, 2016, Chapter 3, Legal
Research methods: Principles and practicalities />4
Mark Van Hoecke, Methodology of Comparative Law, 2015, Law and Method, p.6
/>5
Mark Van Hoecke, Methodology of Comparative Law, 2015, Law and Method, p.8
/>
19


chức năng mà còn được tiến hành dựa trên nhiều cách tiếp cận khác. Như vậy, phương pháp chức
năng không phải là phương pháp chủ yếu và duy nhất của luật so sánh. Thực tiễn nghiên cứu so
sánh các hệ thống pháp luật cho thấy có những phương pháp so sánh sau đây thường được sử dụng
trong các cơng trình so sánh pháp luật: phương pháp so sánh chức năng (the functional method),
phương pháp so sánh cấu trúc (the structural method), phương pháp so sánh phân tích (the
analytical method) phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể (the law-in-context
method), phương pháp so sánh lịch sử (the historical method), phương pháp so sánh điểm chung
cốt lõi (the common-core method).
Phương pháp so sánh chức năng (The functional method)
Phương pháp so sánh chức năng được hiểu là phương pháp so sánh các giải pháp được sử
dụng ở các xã hội, các quốc gia khác nhau khi cùng điều chỉnh vấn đề xã hội hoặc vấn đề pháp lý
tồn tại ở các xã hội, quốc gia đó. Mỗi quốc gia, mỗi xã hội tuy có những đặc điểm rất khác nhau
về lịch sử, văn hóa, chính trị, dân cư, địa lý, hệ tư tưởng pháp luật, nguồn luật…nhưng xét ở bình

diện chung, xã hội ở các quốc gia khác nhau đều có cùng những vấn đề như thừa kế, hợp đồng,
các loại tội phạm, sở hữu tài sản, các vấn đề liên quan đến đất đai, các vấn đề liên quan đến gia
đình như kết hơn, ly hơn, ni con nuôi, bảo vệ quyền con người, bảo vệ quyền trẻ em, bồi thường
thiệt hại do hành vi vi phạm pháp luật gây ra…Mỗi quốc gia đều có hệ thống quy định pháp luật
riêng để giải quyết những vấn đề này. Nội dung của các quy định pháp luật ở các quốc gia có thể
tương tự hoặc khác nhau song các quy định này đều có điểm chung là cùng điều chỉnh một loại
vấn đề, hay nói cách khác là các quy định này có cùng chức năng điều chỉnh. Khi áp dụng phương
pháp này, vấn đề cốt lõi mà người nghiên cứu hướng đến là so sánh các giải pháp, các cách thức
thực tế được đưa ra để giải quyết vấn đề xã hội hoặc pháp lý tồn tại ở các hệ thống pháp luật được
so sánh chứ không phải là so sánh cấu trúc, ngôn ngữ hay khái niệm của các quy phạm hay chế
định pháp luật.6 Xuất phát điểm khi áp dụng phương pháp so sánh chức năng chính là vấn đề pháp
lý, vấn đề xã hội được xác định là đối tượng nghiên cứu chứ không phải là các quy phạm, chế định
hay các văn bản pháp luật cụ thể. Từ vấn đề pháp lý hay vấn đề xã hội cần nghiên cứu, người
nghiên cứu sẽ xác định các quy định có liên quan bằng cách đặt ra các câu hỏi như “Những giải
pháp nào được sử dụng ở quốc gia A, quốc gia B để giải quyết vấn đề X?” hay “Quy định nào ở
hệ thống pháp luật A có chức năng tương đương với quy định đang nghiên cứu của hệ thống pháp
6

Mark Van Hoecker, tlđd, tr.10

20


luật B?”7 Phương pháp so sánh chức năng căn cứ vào tiêu chí sự tương đồng về chức năng điều
chỉnh chứ không dựa vào sự tương tự hoặc giống nhau về hình thức bên ngồi của các quy phạm
hay chế định để tiến hành so sánh vì trong nhiều trường hợp có những quy định, thuật ngữ pháp lý
giống nhau nhưng lại khơng có cùng chức năng điều chỉnh.
Như đã đề cập ở trên, phương pháp so sánh chức năng là phương pháp xuất hiện sớm nhất
trong các tài liệu của luật so sánh (vào khoảng đầu thế kỷ XX) và được xem là nguyên tắc cơ bản
nhất của luật so sánh.8 Điều này có thể được lí giải từ ngun nhân nhiệm vụ cơ bản của các cơng

trình luật so sánh là nghiên cứu so sánh các điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệt thống pháp
luật, các cơng trình luật so sánh ngay từ ban đầu chủ yếu được thực hiện nhằm mục đích hồn
thiện hệ thống pháp luật của người nghiên cứu (so sánh lập pháp). Do đó, hầu hết các cơng trình
so sánh pháp luật đều nghiên cứu đánh giá các giải pháp pháp lý ở các hệ thống pháp luật khác
nhau khi cùng điều chỉnh về một vấn đề. Phương pháp so sánh chức năng đã được nhận định chính
là phương pháp nghiên cứu của luật so sánh trong cuốn “Giới thiệu về luật so sánh” (Introduction
to Comparative Law) của hai học giả so sánh nổi tiếng là Konrad Zweirgert và Hein Kort, quan
điểm này cũng đã được đưa vào giảng dạy ở nhiều trường đại học lúc bấy giờ.Tuy nhiên, quá trình
phát triển và thực tiễn thực hiện các cơng trình nghiên cứu của luật so sánh đã cho thấy điểm bất
cập của quan điểm này. Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp xuất hiện sớm nhất và
được áp dụng phổ biến nhưng điều đó khơng có nghĩa đây là phương pháp duy nhất của luật so
sánh. Bên cạnh phương pháp này, cịn có rất nhiều các phương pháp khác được sử dụng, có cả
những cơng trình nghiên cứu đã được thực hiện mà không vận dụng phương pháp này.9 Để đạt
được kết quả nghiên cứu hiệu quả, phương pháp so sánh chức năng cần có sự bổ trợ của các phương
pháp khác trong một cơng trình nghiên cứu so sánh pháp luật.
Phương pháp so sánh cấu trúc (The structural method)
Phương pháp so sánh cấu trúc là phương pháp nghiên cứu so sánh dựa vào những tiêu chí
nhất định để xác định, so sánh những điểm tương đồng, khác biệt giữa các hệ thống pháp luật quốc
gia, qua đó có thể tiến hành hoạt động phân nhóm các hệ thống pháp luật quốc gia. Các tiêu chí
7

Ralf Michaels, The Functional method of Comparative Law, Oxford handbook of comparative law, 2006, chapter
10, p340-382
/>C%20functionalist%20comparative%20law%20combines,itself%20serves%20as%20tertium%20comparationis.
8
Giáo trình Luật so sánh, Đại học Luật Hà Nội, 2014, tr.29
9
Ralf Michaels, tlđd, tr.342

21

này được xem là “điểm tương đồng mang tính chất cấu trúc” để nhận diện các hệ thống pháp luật
có cùng đặc điểm này và cũng để thấy rõ sự khác biệt với các hệ thống pháp luật khơng có cùng
đặc điểm.10
Khác với phương pháp so sánh chức năng được sử dụng để so sánh các vấn đề ở cấp độ vi
mô, phương pháp so sánh cấu trúc là phương pháp được sử dụng để nghiên cứu so sánh các vấn
đề ở cấp độ khái quát, rộng hơn. Hoạt động phân nhóm các hệ thống pháp luật thế giới là nghiên
cứu điển hình vận dụng phương pháp so sánh cấu trúc. Các hệ thống pháp luật quốc gia dù có
những khác biệt ở cấp độ quy định pháp lý cụ thể nhưng vẫn có thể được xếp vào một truyền thống
pháp luật nếu có cùng những điểm tương đồng mang tính chất cấu trúc, ví dụ như các quốc gia
cùng sử dụng chế định ủy thác “trust”, cùng thừa nhận hôn nhân đồng giới…Tuy nhiên, vấn đề
cần lưu ý đối với người nghiên cứu khi vận dụng phương pháp này là nên lựa chọn các “điểm
tương đồng cấu trúc” sao cho hoạt động phân nhóm phù hợp với cách phân chia các hệ thống pháp
luật vốn có như hệ thống pháp luật Anglo Saxon, hệ thống pháp Roman-Giecman…
Phương pháp so sánh phân tích (The analytical method)
Phương pháp so sánh phân tích là phương pháp so sánh các thuật ngữ, khái niệm, pháp lý
hoặc các chế định pháp lý ở các hệ thống pháp luật khác nhau để xác định, đánh giá sự tương đồng
và khác biệt giữa các thuật ngữ, khái niệm và chế định pháp lý đó.11
Khi thực hiện hoạt động so sánh các chế định hay quy phạm pháp luật cụ thể của các hệ
thống pháp luật, người nghiên cứu sẽ tiếp cận với rất nhiều các thuật ngữ pháp lý phức tạp. Để có
thể hiểu đúng, chính xác nội hàm của các thuật ngữ đó địi hỏi cần có sự tìm hiểu, phân tích kỹ
lưỡng. Có những thuật ngữ có thể được hiểu với nhiều nghĩa khác nhau, nhiệm vụ của người
nghiên cứu là phải lựa chọn cách hiểu chính xác nhất với đối tượng mình đang nghiên cứu. Ví dụ,
thuật ngữ “right” trong thơng luật khi sử dụng ở nhiều hồn cảnh khác nhau có thể được hiểu với
nhiều nghĩa như “một vụ kiện”, “một quyền tự do”, “năng lực để thực hiện một việc”…Thuật ngữ
này cịn có mối liên hệ về mặt ngữ nghĩa với nhiều khái niệm pháp lý có liên quan như “nghĩa vụ”
(duty) hoặc “trách nhiệm” (liability). Hiểu chính xác nội hàm của một thuật ngữ pháp lý đa nghĩa
trong phạm vi một hệ thống pháp luật đã là một vấn đề phức tạp, do vậy sẽ là một thử thách lớn
đối với người nghiên cứu khi phải xác định nội hàm của cùng một thuật ngữ hay khái niệm pháp

10
11

Mark Van Hoecker, tlđd, tr.28.
Mark Van Hoecker, tlđd, tr.28.

22


lý ở các hệ thống pháp luật khác nhau. Các hệ thống pháp luật quốc gia có thể sử dụng cùng một
thuật ngữ hay khái niệm pháp lý nhưng điều đó khơng có nghĩa là nội hàm của các khái niệm, thuật
ngữ này được hiểu theo một cách giống nhau. Trường hợp này thường xảy ra đối với các hệ thống
pháp luật cùng thuộc một truyền thống pháp luật.
Phương pháp so sánh phân tích khái niệm pháp lý địi hỏi người nghiên cứu muốn hiểu
đúng, chính xác nội hàm của các thuật ngữ pháp lý không được tách rời các thuật ngữ này với các
nguyên tắc pháp luật điều chỉnh lĩnh vực của thuật ngữ đó. Nội dung của một khái niệm pháp lý
được xác định dựa vào các quy tắc điều chỉnh lĩnh vực bao hàm khái niệm đó, các nguyên tắc này
phải được xác định một cách rõ ràng tại một thời điểm cụ thể để có thể xác định chính xác nhất
cách hiểu của khái niệm đang nghiên cứu.12
Tuy nhiên, cũng có một số khái niệm pháp lý khơng có sự khác biệt q lớn khi được sử
dụng ở nhiều hệ thống pháp luật quốc gia khác nhau. Đây là những trường hợp được một số học
giả so sánh gọi là những khái niệm có tính “độc lập với hệ thống”. 13 Đối với những trường hợp
này, một vài học giả thơng qua cơng trình nghiên cứu của mình đã xây dựng “mơ hình mẫu” (ideal
type) để so sánh các khái niệm, chế định cụ thể mà họ nghiên cứu. “Mơ hình mẫu” được hiểu là
nội hàm của các khái niệm, chế định pháp lý được xác định bởi chính các học giả, trên cơ sở đó
các học giả sẽ so sánh với cách hiểu ở từng hệ thống pháp luật họ nghiên cứu. Cách hiểu mà học
giả đưa ra được xem như tiêu chí chung, thơng qua đó sẽ đánh giá sự tương đồng và khác biệt với
cách hiểu ở các hệ thống pháp luật khác.
Phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể (The law-in-context method)
Nhiệm vụ trọng tâm của các công trình so sánh pháp luật là xác định những điểm tương

đồng, khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, đồng thời phải giải thích được nguyên nhân của những
sự tương đồng và khác biệt đó. Nếu chỉ giới hạn ở mức độ phân tích so sánh ngữ nghĩa, câu chữ
đơn thuần trong văn bản của luật thì người nghiên cứu khơng thể giải thích được vì sao lại có sự
tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật như vậy. Muốn hiểu rõ vì sao luật lại có quy

12

Roberto Scarciglia, Comparative Methodology and Pluralism in Legal Comparison in Global Age, 2015, Beijing
Law Review, p.3
/>rison_in_a_Global_Age
13

Mark Van Hoecker, tlđd, tr.14

23


định như vậy cần đặt quy định của luật trong mối liên hệ với các yếu tố khác của đời sống xã hội
như chính trị, kinh tế, văn hóa, tơn giáo…vì tất cả những yếu tố này có mối liên hệ biện chứng với
nội dung pháp luật.
Phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể được hiểu là phương pháp so
sánh các quy tắc pháp lý đặt trong bối cảnh tổng thể bao gồm các yếu tố có mối liên hệ ảnh hưởng
đến nội dung của các quy tắc đó.14 Mục đích của việc áp dụng phương pháp này là để hiểu đúng
tinh thần của luật, đặc biệt khi nghiên cứu pháp luật nước ngồi thì việc áp dụng phương
pháp/nguyên tắc này càng trở nên quan trọng, có tính chất quyết định đối với việc hiểu chính xác
quy định của pháp luật nước ngoài theo cách mà pháp luật được giải thích ở chính quốc gia đó.
Nghiên cứu pháp luật phải đặt pháp luật trong bối cảnh thực tiễn áp dụng để đảm bảo kết quả
nghiên cứu được chính xác, khách quan.
Các yếu tố có mối liên hệ với nội dung của pháp luật rất đa dạng, việc xác định và đánh
giá phân tích các yếu tố này, hay nói cách khác là quy mơ và mức độ tiếp cận vấn đề nghiên cứu

theo phương pháp này phụ thuộc rất nhiều vào thời gian, khả năng tài chính, năng lực nghiên cứu
và sự am hiểu các hệ thống pháp luật của người nghiên cứu. Người nghiên cứu có thể sử dụng dữ
liệu của các nghiên cứu về lịch sử, xã hội, nhân chủng học, tâm lý học… được thực hiện bởi các
chủ thể khác hoặc có thể tự mình thực hiện các nghiên cứu này.
Phương pháp so sánh lịch sử (The historical method)
Phương pháp so sánh lịch sử là phương pháp vận dụng kiến thức của nhiều lĩnh vực thuộc
các giai đoạn lịch sử khác nhau để lí giải nguyên nhân của những điểm tương đồng và khác biệt
giữa các hệ thống pháp luật.15 Xét về bản chất, phương pháp so sánh lịch sử có thể được xem là
một phần của phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ tổng thể. Mối liên hệ được vận
dụng trong phương pháp này chính là các yếu tố lịch sử tác động đến đặc điểm của pháp luật hiện
tại. Khi tiếp cận vấn đề nghiên cứu theo phương pháp này, người nghiên cứu sẽ sử dụng kiến thức
liên quan đến các yếu tố như chính trị, kinh tế, văn hóa, dân cư, tơn giáo…của các giai đoạn lịch
sử để lí giải điểm tương đồng hoặc khác biệt. Ví dụ: để giải thích vì sao ngun tắc Stare Decisis
trong hệ thống pháp luật Mỹ lại mềm dẻo, linh hoạt hơn trong hệ thống pháp luật Anh bắt buộc

14
15

Mark Van Hoecker, tlđd, tr.28
Nguyễn Thị Bích Ngọc và các tác giả khác, Luật so sánh: Tài liệu hướng dẫn học tập, 2017, NXB Lao Động, chương

1

24


phải sử dụng phương pháp so sánh lịch sử để giải thích một phần nguyên nhân dẫn đến sự khác
biệt này.
Phương pháp so sánh cốt lõi chung (The common-core method)
Phương pháp so sánh cốt lõi chung là phương pháp so sánh nhằm xác định các điểm tương

đồng, khác biệt giữa các hệ thống pháp luật với mục đích hài hịa hóa các quy định của những hệ
thống pháp luật này ở một một lĩnh vực, vấn đề cụ thể.16 Từ nửa sau của thế kỷ XX, rất nhiều cơng
trình so sánh pháp luật đã được thực hiện với mục đích tìm kiếm cốt lõi chung của các hệ thống
pháp luật ở một lĩnh vực nhất định. Cơng trình nghiên cứu lớn nhất được thực hiện trong giai đoạn
này là công trình nghiên cứu về vấn đề xác lập hợp đồng do Trường đại học Cornel chủ trì với sự
tham gia của các học giả đến từ các quốc gia Hoa Kỳ, Ấn Độ, Úc, Pháp, Đức, Ý và Thụy Sỹ. Cơng
trình này được thực hiện từ năm 1957 đến năm 1967.17 Ở khu vực châu Âu, sự ra đời của Liên
minh châu Âu đã thúc đẩy mạnh mẽ giới nghiên cứu thực hiện các cơng trình luật so sánh nhằm
mục đích tìm kiếm điểm chung cốt lõi của các hệ thống pháp luật quốc gia thành viên trong lĩnh
vực luật tư. Tuy nhiên, sự gia tăng số lượng đáng kể các quốc gia thành viên của Liên minh châu
Âu đã khiến cho việc thực hiện nghiên cứu trở nên khó khăn hơn vì rất khó để có thể nghiên cứu
khảo sát tất cả các hệ thống pháp luật của các quốc gia thành viên. Do vậy, phạm vi nghiên cứu
công trình này tập trung chủ yếu vào ba hệ thống pháp luật chính có tầm ảnh hưởng quan trọng
trong lĩnh vực luật tư ở Liên minh châu Âu là pháp luật Anh, Pháp, và Đức.18
Phương pháp so sánh điểm chung cốt lõi chủ yếu dựa trên phương pháp so sánh chức năng,
ở một mức độ nhất định có cả sự kết hợp với phương pháp so sánh pháp luật trong mối liên hệ
tổng thể. Đặc trưng riêng của phương pháp này là người nghiên cứu tiếp cận vấn đề ở góc độ thực
hiện việc hài hịa hóa pháp luật trong lĩnh vực pháp luật thuộc phạm vi nghiên cứu của cơng trình
so sánh.
Các phương pháp so sánh pháp luật được xem như là một “bộ công cụ” hỗ trợ người nghiên
cứu thực hiện hoạt động so sánh pháp luật. Sử dụng kết hợp các phương pháp như thế nào phụ
thuộc rất lớn vào đối tượng nghiên cứu và năng lực của người nghiên cứu. Sẽ khơng có cơng trình
so sánh pháp luật nào chỉ sử dụng một phương pháp so sánh duy nhất vì các phương pháp đều có

Mark Van Hoecker, tlđd, tr.28
Mark Van Hoecker, tlđd, tr.20
18
Mark Van Hoecker, tlđd, tr.21
16
17

25