Luận văn thạc sĩ luật học: Hợp đồng kinh tế vô hiệu và xử lý hợp đồng kinh tế vô hiệu

<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

PHAN XUÂN TUY

HỢP ĐỒNG KINH TẾ VÔ HIỆU

VÀ XỬ LÝ HỢP ĐÔNG KINH TẾ VÔ HIỆU

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ MÃ SO: 60105

LUẬN VĂN THẠC SỸ KHOA HỌC LUẬT HỌC

ƯỜI HƯỚNG DAN KHOA HỌC: TIEN SY PHAM DUY NGHĨA

[ HỌC QUOC GIA HÀ NÓI | | TRÙNG TÀM 7 HONG TNTHY VEN

| wV-Ll2/ 4#

<small>ee Sn Ree ce SRE Pm pe TE |</small>

HA NOI - 2001

</div><span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

MỤC LỤC LUẬN VĂN

<small>Trang</small>

Chương 1 ` Những ván đề chung về hợp đồng, HĐKT vô hiệu và xử = 1

<small>lý HĐKT vô hiệu</small>

1.1 Khái niệm hợp đồng kinh tế |

<small>ấn Vi Khái niệm HĐKT trong khoa học luật và trong quy định |</small>

của luật thực định

Lá. Khái niệm HDKT trong tính thống nhất của hệ thống pháp 4

<small>luật Việt nam</small>

1,2 Hình thành hop đồng và hiệu lực của HDKT 14

1.2.1 Những yếu tố cần thiết để hình thành HDKT 14

1.211 Sự thoả thuận của các bên trong HDKT 14 1215 Năng lực giao kết HĐKT 28

1315 Đối tượng của HDKT 32

12,2 Điều kiện có hiệu lực của HĐKT 33 12.21 Sự thống nhất ý chí của các bên 36

<small>L222 Người ky HDKT phải có nang lực ký kết HDKT 37</small>

1.2.2.3 Mục dich và nội dung của HDKT không vi phạm điều cấm 37 của pháp luật, không trái đạo đức xã hội

1.2.2.4 Hình thức của HDKT phải phù hợp với quy định của pháp 38

luật về hình thức của HDKT

1.2.3 Thời điểm hình thành HDKT và thời điểm có hiệu luc của 38

12.31 Thời điểm hình thành HDKT 38

1.2.3.2 Thời điểm có hiệu lực pháp luật của HDKT 43

13 HDKT vô hiệu va xử lý HDKT vô hiệu 44

<small>13.) Khái niệm HDKT vô hiệu 44132 Phân biệt HDKT vô hiệu và HDKT mất hiệu luc, chdm dứt 47</small>

<small>hiệu lực, không thực hiện được</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

Phân loại HDKT vô hiệu

HDKT vô hiệu từng phần và HDKT vơ hiệu tồn phần

HĐKT vơ hiệu tuyệt đối và HDKT vô hiệu tương đối Xử lý HĐKT vô hiệu

Điều chỉnh pháp luật đối với HDKT vô hiệu

Sự cần thiết và mục đích điều chỉnh pháp luật đối với

HĐKT vô hiệu

Sự cần thiết điều chỉnh pháp luật đối với HDKT vơ hiệu

Mục đích điều chỉnh pháp luật đối với HDKT vô hiệu

Cơ cấu nội tại của các quy định pháp luật điều chỉnh

<small>HDKT vơ hiệu</small>

Khái qt về sự hình thành, thay đổi của các quy định của

pháp luật Việt nam về HDKT vô hiệu

HĐKT vô hiệu và xử lý HĐKT vô hiệu trong Pháp lệnh

HĐKT và trong thực tế áp dụng

Về loại và các căn cứ xác định HDKT vô hiệu theo Pháp

lệnh HDKT và trong thực tế áp dụng

<small>HĐKT vơ hiệu tồn bộ</small>

Nội dung của HDKT vi phạm điều cấm của pháp luật

<small>Một trong các bên ký HDKT khơng có Dang ký kinh</small>

doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện công việc

đã thoả thuận trong hợp đồng

Người ký HDKT khơng đúng thẩm quyền hoặc có hành vi

lừa đảo

HĐKT vô hiệu từng phần

Xử lý HDKT vô hiệu theo Pháp lệnh HDKT và trong thực

tế áp dụng

Tuyên bố HDKT vơ hiệu

Xử lý HDKT vơ hiệu tồn bộ

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

<small>2.2.4</small>

Vấn dé hoà giải khi xử lý HDKT vô hiệu

Chương 3 Mot số vấn đề đổi mới các quy định pháp luật về HDKT

vô hiệu và xử ly HDKT vô hiệu

Nhu cầu đổi mới các quy định pháp luật vé HDKT vô hiệu

và xử lý HDKT vô hiệu

Những thay đổi của kinh t ế, xã hội, hệ thống pháp luật và

nhu cầu đổi mới các quy định pháp luật về HDKT vô hiệu

Thực trạng của pháp luật, thực tiễn áp dụng các quy định

về HDKT vô hiệu và yêu cầu đổi mới các quy định về

HDKT vô hiệu, xử lý HDKT vô hiệu

Đổi mới các quy định về HDKT vô hiệu, xử lý HDKT vô

hiệu và so sánh pháp luật về hợp đồng

Các yêu cầu của đổi mới quy định pháp luật vé HDKT vơ

hiệu và xử lý HDKT vơ hiệu

Hồn thiện các quy định về HĐKT vô hiệu và xử lý

HDKT vô hiệu trong đổi mới tồn diện Pháp lệnh HDKT

nói riêng và của cả hệ thống pháp luật dân sự, kinh tế,

thương mại về hợp đồng của Việt nam nói chung

Dam bảo đặc thù của pháp luật về HDKT trong điều kiện

của nền kinh tế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo

<small>định hướng XHCN</small>

Đảm bảo an toàn pháp lý, tạo điều kiện cho hoạt động

kinh tế thông qua hợp đồng của các chủ thể kinh doanh

dién ra thuận lợi

Đổi mới các quy định của pháp luật về HĐKT vơ hiệu, xử

lý HDKT vơ hiệu và q trình cai cách tư pháp của Nhà

<small>nước ta</small>

Đổi mới các quy định về HDKT vô hiệu, xử lý HDKT vô

hiệu và xu thế quốc tế hố, tồn cầu hố, hội nhập kinh tế

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

Những nội dung cần đổi mới trong các quy định pháp luật

về HĐKI vô hiệu, xử lý HĐKT vô hiệu và giải pháp thực

Bổ sung khái niệm HDKT vô hiệu

Sửa đổi, bổ sung các quy định về đại diện và uỷ quyền ký

Bổ sung các trường hop HDKT vơ hiệu phù hợp với tinh

hình thực tiễn và các quy định có liên quan của hệ thống

pháp luật hiện hành

Sửa đổi, bổ sung, cụ thể hoá các căn cứ xác định HDKT vô

Đối với căn cứ xác định HDKT vơ hiệu tồn bộ

Đơi với căn cứ xác định HĐKT vô hiệu từng phần

Bổ sung thêm căn cứ mới có thể làm HĐKT vơ hiệu

Quy định rõ hậu quả pháp lý của HĐKT vô hiệu

Sửa đổi, bổ sung các quy định về xử lý tài sản trong

HDKT vơ hiệu

Quy định việc hồn trả tài sản

Quy định việc xử lý tài sản

Sửa đổi, bổ sung quy định về xử lý hành vi của chủ thể ký,

cố ý thực hiện HDKT vô hiệu

Vấn đề tuyên bố và xử lý HDKT vô hiệu

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

BẢNG CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

<small>HĐKT: hợp đồng kinh tế</small>

<small>Pháp lệnh HDKT: pháp lệnh hợp đồng kinh tế</small>

<small>TNHH: trách nhiệm hữu han</small>

<small>XHCN: xã hội chủ nghĩa</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

Phần mở đầu

1. Tính cần thiết của việc nghiên cứu đề tài

<small>Trong điều kiện của cơ chế kinh tế mới, ký kết và thực hiện HDKT là nhu cầu</small>

khách quan, được các chủ thể kinh doanh sử dụng ngày càng rộng rãi trong hoạt động

<small>sản xuất kinh doanh; mặt khác điều tiết các quan hệ HDKT cũng là nhiệm vu tất yếu</small>

<small>được Nhà nước rất quan tâm trong kinh tế thị trường theo định hướng XHCN.</small>

<small>Pháp lệnh HDKT được Hội đồng Nhà nước thơng qua ngày 25/9/1989 và có hiệu</small>

<small>lực từ ngày 29/9/1989. Qua hơn mười năm áp dụng, đặt trong bối cảnh chung của công</small>

cuộc đổi mới của đất nước, của hệ thống pháp luật quốc gia và đòi hỏi của sự hội nhập

<small>quốc tế, Pháp lệnh HDKT nói chung và các quy định về HDKT vơ hiệu nói riêng cần</small>

được nghiên cứu đổi mới và tiếp tục phát huy trong điều kiện hiện nay.

Tính thống nhất và đồng bộ của hệ thống pháp luật XHCN cũng đồi hỏi phải

<small>hoàn thiện pháp luật về HDKT, trong đó có các quy định về HDKT vô hiệu. Sau khi</small>

Pháp lệnh HDKT được ban hành, Nhà nước ta trong quá trình đổi mới hệ thống pháp

<small>luật nói chung và pháp luật kinh tế nói riêng, đã ban hành nhiều văn bản pháp luật rấtquan trọng có liên quan đến Pháp lệnh HDKT, đặt ra nhu cầu phải hồn thiện thiện</small>

pháp luật về HDKT-trong đó có các quy định về HDKT vơ hiệu. Các văn bản luật đó

<small>được ban hành và đi vào đời sống càng làm xuất hiện nhu cầu khách quan mang tính</small>

<small>bức xúc là phải nhanh chóng hồn thiện pháp luật vé HDKT, trong đó có các quy định</small>

<small>về HDKT vơ hiệu, muốn vậy đồng thời phải có sự nghiên cứu lý luận về vấn dé này.</small>

<small>Mat khác, trong thực tiễn áp dụng các quy định về HDKT vô hiệu đã xuất hiện</small>

<small>một số vấn đề cần được khoa học luật nghiên cứu giải quyết, ví dụ như:</small>

Khái niệm HĐKT đang gây nhiều tranh cãi, dẫn đến hiểu và vận dụng không

<small>thống nhất. Phân biệt HDKT vơ hiệu và HDKT khơng có hiệu lực? điều kiện của</small>

HĐKT có hiệu lực là như thế nào? khi nào có thể xảy ra HĐKT vơ hiệu?

<small>Phạm vi các trường hợp HDKT vô hiệu quy định tại Điều 8 của Pháp lệnh HDKTchưa khái quát day đủ các trường HDKT vô hiệu. Mặt khác thực tiễn cũng xuất hiện</small>

nhu cầu cụ thể hoá các quy định về HDKT vô hiệu trong một số loại HDKT cơ bản,

thường xảy ra tranh chấp. Ví dụ: Ký kết HDKT vi phạm nguyên tắc ký kết HDKT có

<small>! Tại kỳ họp thứ 6 của Quốc hội khố X đã thơng qua nghị quyết về chương trình xây dựng luật, pháp lệnh</small>

<small>năm 2000, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã được chính thức đưa vào chương trình này.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

thể làm vô hiệu hợp đồng ? Các nội dung về tun bố, xử lý HDKT vơ hiệu cũng có

nhiều nội dung cần đổi mới.

<small>Với những lý do trên, việc nghiên cứu đề tài này có tính bức xúc từ nhu câu phát</small>

triển lý luận khoa học pháp lý về HĐKT, từ nhu câu của thực tiễn áp dụng pháp luật và

<small>từ nhu cầu hồn thiện Pháp lệnh HDKT nói riêng và hệ thống pháp luật kinh tế, dan sự,</small>

<small>thương mại của Việt nam về hợp đồng nói chung.</small>

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Tính phức tạp và thời sự của vấn đề nghiên cứu đã cho thấy không chỉ được đề

tài này dé cập tới. Trong thực tế, vấn dé HDKT đã được dé cập đến trong một số giáo

<small>trình Luật kinh tế ở bậc đại học tuy nhiên các giáo trình mới chỉ tập trung phân tích các</small>

<small>quy định của luật thực định về HDKT vô hiệu, chưa đi vào nghiên cứu làm rõ các luận</small>

cứ và luận chứng cho đổi mới các quy định này.

Có một số bài viết trên các báo tạp chí khoa học về vấn đề HDKT vơ hiệu thì mới chỉ dừng lại ở việc nêu lên một số vấn đề hạn chế ở khía cạnh này hay khía cạnh

<small>khác của các quy định pháp luật về HDKT; chưa phải là cơng trình nghiên cứu có tính</small>

lý luận, thực tiễn chun khảo, hệ thống, về vấn đề này.

Chưa có dé tài nào ở cơ sở đào tạo sau dai học - Khoa Luật đại học Quốc gia Ha

Nội nghiên cứu về vấn đề này. Đặc biệt chưa có cơng trình nào nghiên cứu một cách hệ

thống về thực tiễn áp dung các quy định về HDKT vô hiệu và xử lý HDKT vô hiệu ở địa bàn Toà án Hà Nội, Toà án nhân dân tối cao từ khi có Tồ Kinh tế tới nay.

3. Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của luận án

Trước những yêu cầu rộng lớn của công tác nghiên cứu lý luận, thực tiễn pháp lý

và phát triển pháp luật thực định, luận văn tập trung vào các mục đích sau đây:

(1) Góp phần làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về vấn đề hiệu lực và vô

hiệu của HDKT ở Việt nam trong giai đoạn hiện nay. Kết quả nghiên cứu nay dat cơ sở

ly thuyết cho việc đổi mới các quy định của pháp luật Việt nam về HDKT vô hiệu.

(2) Phân tích phát hiện những điểm cịn thiếu, cịn chưa chính xác, thậm chí

khơng cịn đúng, bất cập trong các quy định của pháp luật Việt nam về HDKT vô hiệu,đặc biệt tập trung vào những quy định tại Pháp lệnh HDKT năm 1989 và trong một số

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

<small>thực tiễn pháp lý áp dụng các quy định đó. Kết quả nghiên cứu này sẽ làm rõ thực trạngpháp luật thực định và một số thực tiễn pháp lý cần thiết đặt cơ sở cho sự luận chứng</small>

cần phải sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện các quy định về HDKT vô hiệu.

(3) Đưa ra được một số kiến nghị về yêu cầu đổi mới và nội dung đổi mới để góp

phần đổi mới các quy định pháp luật Việt nam về HĐKT vô hiệu trong điều kiện hiện

Để đạt được mục đích đó luận văn có nhiệm vụ:

<small>Thứ nhất: làm rõ khái niệm, nội hàm của các vấn đề sau đây:</small>

<small>(1) Khái niệm HDKT trong tình hình mới, phân biệt HDKT va hợp đồng dân sự,</small>

<small>hợp đồng thương mại trong mối tương quan giữa luật kinh tế, luật dân sự và luật thương</small>

mại ở Việt nam hiện nay. Từ sự phân biệt này để có cơ sở nhận dạng về HĐKT vô hiệu

một cách đúng đắn và day đủ.

<small>(2) Lam rõ khái niệm hiệu lực của HDKT và các yếu tố đảm bảo có hiệu lực của</small>

HĐKT. Qua đó xác định căn cứ và thời điểm có thể xuất hiện sự vô hiệu của HDKT.

<small>(3) Lam rõ khái nệm HDKT vô hiệu-khái niệm lý thuyết và khái niệm thông</small>

<small>qua các dấu hiệu pháp lý vô hiệu, đặt trong mối tương quan giữa hiệu lực của hợp đồng</small>

<small>và vô hiệu của hợp đồng.</small>

<small>(4) Phân biệt HDKT vô hiệu và HDKT khơng có hiệu lực, mất hiệu lực.(5) Phân loại HDKT vơ hiệu theo các tiêu chí của khoa học luật.</small>

(6) Xử lý HDKT vô hiệu - nội dung, những yêu cầu mang tính nguyên tắc để vừa

<small>đảm bảo trật tự kinh tế vừa bảo đảm quyền lợi chính đáng của các bên.</small>

Thứ hai; khảo sát thực tế làm rõ thực trạng áp dụng pháp luật đối với HĐKT vô

hiệu ở Toà án nhân dân thành phố Hà Nội và Toà án nhân dân tối cao, tập trung trong

thời gian sau khi hình thành các Tồ kinh tế. Cụ thể trên các phương diện:

(1) Khái quát về các quy định pháp luật về HĐKT vô hiệu trong pháp luật Việt

<small>nam qua các thời kỳ;</small>

(2) Những vướng mắc, bất cập của các quy định về HDKT vô hiệu tại Pháp lệnh

HDKT trong nội dung điều luật và trong thực tiễn áp dụng của Toà án nhân dân thành

<small>phố Hà Nội, Toà án nhân dân tối cao.</small>

<small>Thứ ba: trên cơ sở các kết quả nghiên cứu nêu trên, luận chứng cho những yêu</small>

cầu và nội dung, giải pháp cần sửa đổi bổ sung, các quy định pháp luật vẻ HDKT vô

hiệu trong điều kiện hiện nay và yêu cầu thực hiện.

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

4. Giới hạn của luận văn

Do tính phức tạp của đề tài, tất cả các vấn đề liên quan không thể được giải quyết

<small>trong một luận van. Trong phạm vi của một luận văn thạc sỹ luật học, tác giả tập trungnghiên cứu trong giới hạn sau:</small>

<small>Những vấn dé lý luận cơ bản về HDKT vô hiệu theo cách tiếp rộng, toàn diệncủa vấn đề: trong mối quan hệ, so sánh với quy định của Pháp lệnhHÐKT, các quy địnhcủa luật dân sự, các quy định của luật thương mại và mở rộng phạm vi liên hệ với các</small>

<small>văn bản pháp luật trong nước có liên quan; tiếp cận từ giác độ lịch sử của vấn đề hợp</small>

<small>đồng vô hiệu; so sánh với pháp luật nước ngoài luật về vấn đề nghiên cứu; liên hệ với</small>

một số thực tiễn áp dụng pháp luật ở Toà án nhân dân thành phố Hà Nội, Toà án nhân

dân tối cao; từ đó đi sâu phân tích, chứng minh cho các nội dung cần sửa đổi; những nội dung cần bổ sung; những nội dung cần huỷ bỏ; yêu cầu tiến hành để góp phần đổi mới

<small>các quy định pháp luật vé HDKT vô hiệu.</small>

5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

<small>Các vấn đề đặt ra trong luận văn được giải quyết trên cơ sở lý luận của lý luận</small>

chủ nghĩa Mác-Lê nin về Nhà nước và Pháp luật, quan điểm của Đảng, Nhà nước ta về kinh tế nói chung và HĐKT nói riêng đã được khẳng định trong các văn kiện của Đảng cộng sản Việt nam, được thể chế hoá trong Hiến pháp và pháp luật Việt nam; các vấn đề

<small>nghiên cứu được kiến giải trên cơ sở của khoa học luật kinh tế, kiến thức của các khoa</small>

<small>học pháp lý chuyên ngành như khoa học pháp lý về luật Dân sự, luật hình sự và một số</small>

<small>kiến thức của các môn khoa học xã hội khác có liên quan, các tài liệu chuyên khảotrong và ngồi nước, các cơng trình của các đồng nghiệp đã được cơng bố.</small>

Đề tài có phương pháp luận là phương pháp biện chứng duy vật và lịch sử, trên

<small>cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác-Lê nin và tư tưởng Hồ Chí Minh, đây là lập trường,</small>

quan điểm xuất phát điểm cho việc nghiên cứu, phân tích, đánh giá các quy phạm pháp

luật về HDKT vô hiệu cũng như đánh giá về thực tiễn áp dung pháp luật về vấn dé nay,

đồng thời là cơ sở để chỉ đạo việc nghiên cứu khách quan, tiếp thu có chọn lọc các quy định pháp luật, các cơng trình nghiên cứu trong và ngoài nước về vấn đề luận án quan

<small>tâm.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 11</span><div class="page_container" data-page="11">

Để đáp ứng yêu cầu giải quyết được những vấn để nghiên cứu, mục đích và

<small>nhiệm vụ nghiên cứu, luận văn ngoài phần mở đầu, kết luận, phụ lục, danh mục tài liệu</small>

<small>tham khảo, gồm có ba chương:</small>

Chương 1: Những vấn đề chung về hợp đồng, hợp đồng kinh tế vô hiệu và xử lý

hợp đồng kinh tế vô hiệu

Chương 2: Hợp đồng kinh tế vô hiệu và xử lý hợp đồng kinh tế vô hiệu trong Pháp

<small>lệnh hợp đồng kinh tế và trong thực tế áp dụng.</small>

Chương 3: Một số vấn dé đổi mới các quy định pháp luật về hợp đông kinh tế vô

hiệu và xử lý hợp dong kinh tế vô hiệu

</div><span class="text_page_counter">Trang 12</span><div class="page_container" data-page="12">

<small>Chương 1: Những vấn đề chung về hợp đồng, hợp đồng kinh tế vô hiệu và xử lý</small>

hợp đồng kinh tế vơ hiệu

<small>Hợp đồng là hình thức pháp luật chủ yếu của các giao dịch thị trường để mởrộng các hoạt động kinh tế thông qua việc cho phép chuyển giao quyền sở hữu tài sản</small>

<small>trong tương lai và cho phép các tác nhân tham gia thị trường xây dựng nên “pháp</small>

<small>luật” giữa họ với nhau đối với mỗi giao dịch [99, 55]. Trong cơ chế thị trường, vấn đềquan trọng phải làm cho những nguyên tắc cơ bản về hợp đồng càng rõ ràng, chặt chẽvà chắc chắn càng tốt.</small>

<small>Trong thời gian qua, các tranh chấp về hợp đồng kinh tế (HDKT) do Toà ángiải quyết, trong đó có hợp đồng vơ hiệu, chiếm số lượng chủ yếu trong các tranhchấp kinh tế (xem phụ lục).</small>

<small>HDKT vô hiệu là một vấn đề quan trong trong các quy định của pháp luật về</small>

HDKT; liên quan trực tiếp đến quan điểm của Nhà nước ta về trật tự kỷ cương ma

<small>Nhà nước muốn thiết lập đối với quan hệ HDKT, liên quan đến việc bảo vệ quyền, lợi</small>

<small>ích của các bên. HDKT vô hiệu và xử lý HĐKT vô hiệu là những vấn dé gắn chặt với</small>

<small>khái niệm HDKT, sự hình thành hợp đồng và hiệu lực của HDKT.</small>

<small>Muốn xác định HĐKT vơ hiệu chính xác trước hết phải xác định thế nào là</small>

<small>HĐKT và hiệu lực của HĐKT. Bởi nhận thức không đúng về HĐKT và hiệu lực cuả</small>

HDKT thì khơng thể xác định đúng và xử ly đúng đối với HDKT vô hiệu.

<small>-_ 1.1 Khái niệm HDKT</small>

<small>1.1.1 Khái niệm HĐKT trong khoa học luật và trong quy định của luật thực</small>

<small>Về phương diện khoa học luật, theo nghĩa chung nhất hợp đồng là sự thoảthuận giữa hai hay nhiều người nhằm mục đích tạo lập, thay đổi, chấm dứt nghĩa</small>

<small>vu[73,13], nói cách khác Khế ước(hợp đồng) là một hợp ước (thoả thuận) của hai hay</small>

nhiều người nhằm mục đích tạo lập, cải đổi hay tiêu diệt quyền lợi[102,56]. Theo nghĩa chủ quan, hợp đồng là một giao dịch mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với

nhau nhằm đi đến một thoả thuận để cùng nhau làm phát sinh các quyền, nghĩa vụ

<small>nhất định[69,90]. Như vậy khái niệm hợp đồng dùng chỉ một cách khái quát nhất sự</small>

thoả thuận có hiệu lực pháp luật của hai hay nhiều chủ thể về một vấn đề nhất định

mà thơng qua thoả thuận đó quyền hoặc nghĩa vụ của các bên tham gia được xác lập,

thay đổi hoặc chấm dứt.

</div><span class="text_page_counter">Trang 13</span><div class="page_container" data-page="13">

Quan niệm về hợp đồng như trên đã chi phối và được thể hiện trong nhiều văn

<small>bản pháp luật về hợp đồng của Việt nam cũng như nhiều nước; ví dụ Điều | của Pháp</small>

lệnh hợp đồng dân su[16], Điều 394 Bộ luật Dân sự{6], Điều 26 của Bộ luật Lao

<small>động[8], Điều 12 của luật Kinh doanh bảo hiểm[9], cũng tương tự như vậy Điều 653</small>

<small>Bộ luật Dân sự của Việt nam Cộng hoà quy định: Khế ước hay hiệp ước là một hành</small>

<small>vi pháp lý do sự thoả thuận giữa hai hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cảihay tiêu trừ một quyền lợi đối nhân hoặc đối vật[58]. Bộ luật Dân sự Cộng hoà PhápĐiều 1101 quy định: hợp đồng dân sự là sự thoả thuận theo đó một hoặc nhiều người</small>

cam kết với một hoặc nhiều người khác chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc nào đó[63]. Điều 2 Luật hợp đồng của Cộng hồ nhân dân Trung Hoa quy định: Hợp đồng gọi trong luật này là sự thoả thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt

quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, pháp nhân, các tổ

<small>chức khác[61]. Theo pháp luật Hoa Kỳ hợp đồng là sự thoả thuận có hiệu lực bắt</small>

buộc: hợp đồng được hiểu là một hoặc nhiều sự hứa hẹn, mà việc thực hiện chúng

được coi là các nghĩa vụ pháp luật bắt buộc phải thi hành[83].

<small>Xét riêng trên lĩnh vực pháp luật kinh tế ở Việt nam, trước khi có Pháp lệnh</small>

<small>HĐKT, trong các văn bản pháp luật về kinh tế của Nhà nước ta đã nêu ra khái niệm về</small>

hợp đồng kinh doanh, HDKT[37]. Hiện nay, khi Pháp lệnh HDKT là văn bản quy

định trực tiếp về HDKT đang có hiệu lực, có quan điểm cho rằng khái niệm

HĐKT(theo nghĩa chủ quan) chỉ cần hiểu theo Điều 1 Pháp lệnh HDKT; các giáo trình luật kinh tế hầu như đều phân tích khái niệm HDKT theo điều này. Tuy nhiên,

để hiểu đầy đủ về HDKT, theo pháp luật thực định hiện hành của Việt nam, cần dựa

vào quy định tại Điều 1, 2,11, 42, 43 Pháp lệnh HDKT[17] và đây là cách hiểu phù

<small>hợp với thực tế đòi hỏi khi xác định HĐKT: Diéul-“ HDKT là sự thoả thuận bằng văn</small>

<small>bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện cơng việc sản xuất, trao</small>

đổi hàng hố, dịch vụ, nghiên cứu ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật và các thoả

<small>thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng các quyền và nghĩa vụ</small>

của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình”. Điều 2-HĐKT được ký

<small>kết giữa các bên sau đây: pháp nhân với pháp nhân; pháp nhân với cá nhân có đăng ký</small>

kinh doanh theo quy định của pháp luật. Điều 11-HDKT được ký kết bang văn bản,

<small>tài liệu giao dịch: công văn, điện báo, đơn chào hang, đơn đặt hàng. HDKT được coi</small>

là hình thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm các bên ký vào văn bản hoặc từ khi

<small>2</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 14</span><div class="page_container" data-page="14">

các bên nhận được tài liệu giao dịch thể hiện sự thoả thuận về tất cả những điều khoản

<small>chủ yếu của hợp đồng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác đối với từng loại</small>

<small>Xét về thực chất HDKTciing giống như hợp đồng dân sự, đều là sự thoả thuận</small>

giữa các chủ thể về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ

thể trong những quan hệ cụ thể[66,260); Thực chất HDKT là mối quan hệ kinh tế giữa

các chủ thể ký kết, đó là mối quan hệ ý chí được xác lập một cách tự nguyện, bình

đẳng thơng qua hình thức văn bản[65, 291-292). Qua quy định tại Điều 1,2,11 Pháp

lệnh HDKT cho thấy, khái niệm HDKT vừa thể hiện ban chất chung của hợp đồng

<small>như khoa học pháp lý đã chỉ ra, vừa có các đặc trưng pháp lý sau làm cơ sở xác định</small>

Thứ nhất: HDKT là sự thoả thuận giữa các bên ký kết nhằm phục vu mục đích

<small>sản xuất kinh doanh.</small>

Thứ hai: Thoả thuận HĐKT thể hiện dưới hình thức văn bản, tài liệu giao dịch. Các cam kết bằng miệng trong quan hệ kinh tế không được coi là hợp đồng kinh

<small>tế-Công văn số 11/KHXX ngày 23/1/1996[50].</small>

Thứ ba: Chủ thể của HDKT ít nhất một bên phải là pháp nhân, chủ thé còn lại

tham gia quan hệ hợp đồng có thể là pháp nhân hoặc cá nhân có đăng ký kinh doanh

(Điều 2 Pháp lệnh). Đây là cơ cấu chủ thể phổ biến trong thực tế của HDKT. Theo

<small>quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định số 17/HDBT ngày 16/1/1990(50] của Hội</small>

đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) quy định chỉ tiết thi hành Pháp lệnh HDKT thì: cá

<small>nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật là người đã được cấp giấy</small>

phép kinh doanh và đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền theo đúng quy

định về đăng ký kinh doanh.

Trong thực tiễn áp dụng pháp luật, nhìn chung các Tồ án khi xem xét thụ lý

đều đồng thời dựa vào các dấu hiệu đặc trưng trên của HDKT để xác định HĐKT,

<small>không chi dựa vào quy định ở Điều | Pháp lệnh HDKT. Theo các tiêu chí này, Toa</small>

kinh tế sẽ khơng đúng về thẩm quyền khi thụ lý và giải quyết theo thủ tục giải quyết

các vụ án kinh tế các tranh chấp không phải là HDKT; ví dụ: giải quyết trên cơ sở hoá đơn; giải quyết dựa vào hợp đồng do pháp nhân ký với cá nhân khơng có đăng ký

kinh doanh; giải quyết dựa vào giao dịch không tuân theo quy định tại Điều 11 Pháp

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

<small>lệnh HĐKT, như dựa trên giấy chứng nhận bảo hiểm trong khi bên mua bảo hiểm</small>

bằng miệng{ 109].

Bên cạnh cơ cấu chủ thể phổ biến trên, Điều 42 Pháp lệnh cũng quy định: Các

quy định của pháp lệnh này có thể được áp dụng trong việc ký kết và thực hiện HDKT

giữa các pháp nhân với người làm công tác khoa học - kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế

gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể; theo Điều 43: các quy định của Pháp lệnh này

<small>được áp dụng trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng giữa pháp nhân Việt nam với</small>

các tổ chức cá nhân nước ngoài tại Việt nam. Theo các quy định này, trong một số

<small>trường hợp người làm công tác khoa học-kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ</small>

nơng dân, ngư dân cá thể, tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt nam là một bên chủ

thể của HDKT, cịn phía bên kia bắt buộc phải là pháp nhân.

Trong thực tế hiện nay có nhiều loại pháp nhân: pháp nhân Việt nam, pháp

nhân nước ngoài. Căn cứ theo Điều 43 của Pháp lệnh HDKT có thể hiểu: để hợp đồng là HĐKT thì một bên bắt buộc phải là pháp nhân Việt nam, trong trường hợp HDKT được ký kết thực hiện với tổ chức các nhân nước ngoài tại Việt nam. Cách hiểu này

<small>phù hợp với tinh than Điều 87 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh té[18].</small>

<small>Theo Điều 87 các quy định của pháp lệnh này cũng được áp dụng đối với các tranh</small>

<small>chấp kinh tế tại Việt nam, nếu một bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, trừ trường</small>

<small>hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt nam ký kết hoặc tham gia có quy định</small>

Như vậy, theo các quy định hiện hành thì trường hợp hợp đồng có mục đích

<small>sản xuất kinh doanh giữa các bên đều là cá nhân nước ngoài, đều là pháp nhân nước</small>

<small>ngoài hoặc giữa một bên là pháp nhân nước ngồi với một bên là cá nhân nước ngồithì khơng phải là HDKT.</small>

<small>1.1.2 Khái niệm HĐKT trong tính thống nhất của hệ thống pháp luật Việt nam</small>

về hợp đồng

Nghiên cứu khái niệm HĐKT trong tính thống nhất và yêu cầu đổi mới của

<small>pháp luật Việt nam hiện nay sẽ khơng tồn điện nếu khơng tính đến thực trạng: cácquan hệ tài sản trong đời sống xã hội (trong sản xuất, phân phối lưu thông, tiêu dùng,</small>

dịch vụ xã hội) được điều chỉnh bằng các quy phạm của luật dân sự, luật kinh tế và

<small>luật thương mại. Trên từng lĩnh vực này pháp luật hiện có những quy định tương ứng</small>

<small>về hợp đồng dân sự, HĐKT, hợp đồng thương mại một cách độc lập với nhau. Xuất</small>

<small>4</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 16</span><div class="page_container" data-page="16">

phát từ yêu cầu của nguyên tắc pháp chế, thực tế cho thấy không thể sử dụng các quy

định về loại hợp đồng này sang áp dụng cho loại hợp đồng khác (trừ trường hợp cá

<small>biệt được quy định ngay trong điều luật). Mối quan hệ giữa các quy định của Bộ luật</small>

<small>dân sự, Luật thương mại và Pháp lệnh HĐKT khơng được quy định rõ, ví dụ: Bộ luật</small>

dân sự không làm rõ trong phạm vi nào các quy định của Bộ luật dân sự áp dụng cho

các nhân tố của HĐKT không thuộc phạm vi của Pháp lệnh HDKT; pháp luật về

HĐKT cũng khơng có quy định về áp dụng phối hợp hay bổ sung từ các quy định của luật dân sự. Mặc dù vậy, trong khoa học pháp lý vẫn có quan điểm khá phổ biến cho

rằng trong mối tương quan giữa luật dân sự, luật kinh tế, luật thương mại thì dân luật

<small>mang tính “luật chung”, luật kinh tế, luật thương mại mang tính “luật riêng </small>

”{64,90-91] so với dân sự, do đó cần có sự phối hợp trong áp dụng - Đây là quan điểm xuất

phát từ học thuyết đã có về Lex generalis và Lex specialis do luật Roma tạo ra.

Trên thực tế tình hình trên dẫn đến hiện tượng là: khi cần áp dụng luật dân sự

và có lợi cho giải quyết HDKT, quan điểm khoa học trên được sử dụng làm chỗ dựa

cho người áp dụng pháp luật vận dụng; ngược lại khi không áp dụng luật dân sự thì

chính họ lại lấy lý do xuất phát từ việc chấp hành yêu cầu của nguyên tắc pháp chế.

Đánh giá về tình hình này Tiến sỹ Phạm Duy Nghĩa có nhận xét: luật hợp đồng hình thành một bộ phận quan trọng nhất nhưng cũng là bộ phận chồng chéo nhất và mâu

thuẫn nhất trong luật kinh doanh của Việt nam. Những nguồn luật có thể tìm thấy

trong nhiều van bản, như Pháp lệnh HDKT 1989, Bộ luật lao động 1993, Bộ luật Dan

sự 1995, Luật thương mại 1997, Luật về tổ chức tín dụng 1997[72,121].

Sự quy định độc lập của luật dân sự, kinh tế, thương mại về hợp đồng, cùng sự

khác nhau về các quy định liên quan đến thi hành các quy định đó(ví dụ khác nhau về

<small>cơ quan tài phán, thủ tục tố tụng...) và thực tế áp dụng pháp luật (chọn luật nội dung</small>

và luật hình thức để điều chỉnh cho từng loại hợp đồng) đòi hỏi khoa học luật buộc

phải phân biệt các loại hợp đồng trên với nhau. Trong thực tiễn xác định, xử lý hợp đồng vô hiệu các Toà án trong bản án cũng đều phải làm rõ hợp đồng đó là loại hợp

đồng nào, sau đó mới xác định hợp đồng này có hiệu lực hay vơ hiệu.

Chính vì vậy, ở góc độ tồn diện của cả lý luận và thực tế, để hiểu đầy đủ về

khái niệm HĐKT phải đặt trong sự phân biệt với hợp đồng dân sự và thương mại. Sự

phân biệt này là định hướng theo đó để xác định các hợp đồng dân sự, kinh tế, thương

mại vơ hiệu. Bởi vì trên thực tế khơng có hợp đồng nói chung vơ hiệu. Khi không xác

<small>5</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 17</span><div class="page_container" data-page="17">

định được hợp đồng cụ thể đó là loại hợp đồng nào thì khơng thể xác định hợp đồng

<small>đó là hợp đồng dân sự, kinh tế hay thương mại vô hiệu, cũng như văn bản pháp luật</small>

<small>nào được áp dụng, cơ quan nào được quyền xử lý hợp đồng vơ hiệu đó.</small>

<small>Trong điều kiện nước ta hiện chưa có luật chung về hợp đồng như một số nước</small>

và hiện cũng chưa có văn bản nào quy định về việc phối hợp trong ấp dụng các quy

<small>định về hợp đồng dân sự, kinh tế, thương mại, thì sự phân định này cịn là cần thiết.</small>

<small>Theo Điều 394 Bộ luật dân sự Việt nam: hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa</small>

các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. (Các bên ở

đây ý chỉ các chủ thể của luật dân sự gồm: cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp

<small>tác, Nhà nước CHXHCN Việt nam).</small>

Luật thương mại[7]không trực tiếp đưa ra khái niệm về hợp đồng thương mại,

tuy nhiên có thể suy ra định nghĩa về hợp đồng thương mại từ khái niệm hợp đồng

(Điều 394 Bộ luật dân sự), từ các định nghĩa về hành vi thương mại, hoạt động thương

mại, thương nhân (Điều 5 Luật thương mại). Hợp đồng thương mại là sự thoả thuận về

việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại

<small>giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với các bên có liênquan[93,61].</small>

Nhu vậy, điểm chung giữa ba loại hợp đồng này là đều có sự thoả thuận thống

nhất ý chí giưã các chủ thể về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ

trong những quan hệ cụ thể- đây chính là sự thống nhất về vấn dé thuộc về bản chất

của hợp đồng nói chung. Mặc dù có điểm chung, nhưng giữa các loại hợp đồng,

<small>nhưng căn cứ vào pháp luật thực định giữa chúng có sự khác nhau như sau:</small>

<small>Sự khác nhau giữa HDKT và hợp đồng dân su:</small>

Thứ nhất, về chủ thể của HDKT phải có ít nhất một bên là pháp nhân; chủ thể

của hợp đồng dân sự khơng bắt buộc phải có một bên là pháp nhân, phạm vi chủ thể

của hợp đồng dân sự rộng hơn, có thể là cá nhân (khơng địi hỏi phải có đăng ký kinh

doanh), pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác.

Thứ hai, về hình thức của HDKT phải được ký kết bằng van bản, hình thức của

hợp đồng dân sự có thể là hình thức bằng văn bản, bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể (một số loại có quy định hình thức bat buộc).

Thứ ba, về mục đích của việc ký kết HDKT là nhằm mục đích kinh doanh, mục đích của ký kết hợp đồng dân sự là nhằm mục đích sinh hoạt, tiêu dùng.

6

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

Sự khác nhau HĐKT và hợp đồng thương mai:

Thứ nhất, về phạm vi áp dung trong lĩnh vực kinh doanh HDKT có phạm vi áp

dụng rộng hơn so với hợp đồng thương mại. Bởi vì: theo tinh than Pháp lệnh HDKT,

HĐKT áp dụng trong hoạt động kinh doanh; kinh doanh được hiểu theo Điều 3 Luật

<small>công ty năm 1990, nay theo Điều 3 Luật doanh nghiệp 1999-kinh doanh là việc thựchiện một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu</small>

thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Theo hai

văn bản này kinh doanh được hiểu theo nghĩa rộng và gần gũi với khái niệm “Thuong mại” được sử dụng rộng rãi trên thế giới. Bàn về vẫn đề này Tiến sỹ Dương Đăng Huệ

có nhận xét: đặc điểm nổi bật của hợp đồng kinh tế là tính bao trùm của nó trong tất

<small>cả các khâu của quá trình tái sản xuất xã hội[123].</small>

Hợp đồng thương mại được ký kết thực hiện trong hoạt động thương mại, là

<small>hình thức pháp lý của hành vi thương mại. Trong luật thương mại Việt nam kháiniệm: hành vi thương mại không rộng như khái niệm hành vi thương mại trong phápluật phương Tây và hẹp hơn khái niệm kinh doanh nêu trên [67][114][119][134].</small>

Luật thương mại Việt nam chỉ để cập đến 14 loại hành vi thương mại cụ thể (Điều 45 luật Thương mai). Khái niệm thương mại theo luật thương mại nước ta được hiểu theo

nghĩa hẹp gồm ba nhóm hành vi: hoạt động mua bán hàng hoá(hàng hoá hiểu theo

<small>quy định của Luật thương mại), những dịch vụ thương mại gắn liền với mua bán hànghoá và hoạt động xúc tiến thương mại; do đó hợp đồng thương mại theo luật thươngmại hiện không bao quát hết tất cả những quan hệ hợp đồng trong kinh doanh.</small>

Thứ hai, về chủ thể của hợp đồng thương mại rộng hơn chủ thể của HĐKT và

khơng bắt buộc địi hỏi phải có ít nhất một bên chủ thể là pháp nhân như trong

HĐKT. Căn cứ Điều 5, Điều 47 Luật thương mại chủ thể của quan hệ thương mai là

<small>thương nhân hoặc một bên là thương nhân. Theo Điều 5, Điều 17 luật này thương</small>

nhân bao gồm cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điều kiện kinh doanh thương mại có kinh doanh

<small>thương mại một cách độc lập, thường xuyên.</small>

Thứ ba, về mục đích của hợp đồng, đối với HDKT các bên ký kết hợp đồng

nhằm mục đích kinh doanh (Điều | Pháp lệnh HDKT); đối với hợp đồng thương mại

không địi hỏi các bên tham gia phải có mục đích kinh doanh, theo khoản 2 Điều Š Luật thương mại: hoạt động thương mại là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi

<small>7</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

<small>thương mại của thương nhân gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thươngmại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc thực hiện</small>

<small>các chính sách kinh tế - xã hội. Quy định này cho thấy mục đích của hành vi thương</small>

<small>mại(trong đó có dạng hợp đồng thương mại) khơng chỉ bao hàm mục đích kinh doanh</small>

<small>mà cịn có mục đích khác.</small>

<small>Qua so sánh và liên hệ thực tiễn áp dụng cho thấy khái niệm HDKT như hiện</small>

nay bộc lộ nhiều hạn chế và đó là một nguyên nhân có bản làm cho sự phân biệt

<small>HDKT, dân sự, thương mại cịn gặp khó khăn; góp phần tạo nên sự bất cập chung của</small>

<small>pháp luật hợp đồng nước ta trong điều chỉnh quan hệ tài sản nói chung. Bất cập nàycịn kéo theo sự khó khan trong quy định, điều chỉnh quan hệ HDKT vơ hiệu nói</small>

riêng. Có thể chỉ ra các hạn chế sau từ khái niệm HDKT:

Hạn chế thứ nhất là quy định về chủ thể HĐKT: chủ thể của HDKT hiện pháp

luật quy định cứng nhắc, phạm vi chủ thể không bao quát hết chủ thể của các quan hệ

<small>kinh tế trong thực tiễn sản xuất kinh doanh.</small>

Chủ thể của HĐKT theo các quy định trên bắt buộc một bên phải là pháp nhân

và bên kia có thể là pháp nhân hoặc cá nhân có dang ký kinh doanh(hoặc trong một số

trường hợp có thể là hộ nông, lâm, ngư nghiệp, nghệ nhân, nhà khoa học hoặc tổ

<small>chức, cá nhân nước ngoài tại Việt nam).</small>

Quy định như vậy của pháp luật về chủ thể của HDKT chưa thực sự phản ánh sự bình đẳng về chủ thể và tính đa dạng của các quan hệ kinh tế. Trong tình hình hiện

<small>nay, theo Điều 22 Hiến pháp 1992[5] và các văn bản pháp luật khác (luật doanh</small>

nghiệp...) các thành phần kinh tế đều bình dang; các cơ sở sản xuất kinh doanh thuộc

mọi thành phần kinh tế bình đẳng trước pháp luật. Trong nền kinh tế tồn tại nhiều loại

hình sản xuất kinh doanh đa dạng, có nhiều chủ thể kinh doanh mới được pháp luật

<small>thừa nhận như công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh tế trang trại, hộ kinh</small>

doanh cá thể...Để phục vụ nhu cầu hoạt động sản xuất kinh doanh các chủ thể này

giao kết hợp đồng với nhau và với chủ thể có tư cách pháp nhân. Giả sử các quan hệ

hợp đồng đều hợp pháp, có hiệu lực, thì chỉ một số trong các hợp đồng ký với pháp

nhân mới có thể là HDKT, các hợp đồng khác khơng được xem là HDKT. Tình trạng

này dẫn đến hệ quả là nhiều quan hệ hợp đồng xét về nội dung mang bản chất của hợp

đồng kinh doanh, hình thành trong lĩnh vực kinh tế, nhưng khơng được thừa nhận về hình thức pháp lý là HDKT, do đó khơng được điều chỉnh bởi pháp luật vẻ HDKT,

§

</div><span class="text_page_counter">Trang 20</span><div class="page_container" data-page="20">

<small>trong đó có các quy định về HDKT vô hiệu, gây ra bất cập trong bảo vệ quyền lợi của</small>

các chủ thể kinh doanh và duy trì trật tự kỷ cương trong hoạt động kinh tế; ví dụ: các

<small>hợp đồng liên kết kinh doanh ký giữa một bên là pháp nhân với cá nhân khơng cóđăng ký kinh doanh, hợp đồng ký giữa doanh nghiệp tư nhân với doanh nghiệp tư</small>

nhân, hợp đồng giữa công ty hợp danh và công ty hợp danh, giữa công ty hợp danh và

<small>doanh nghiệp tư nhân...đều là những hợp đồng có mục đích kinh doanh, phục vụ hoạt</small>

<small>động kinh doanh nhưng khơng phải là HDKT.</small>

Bên cạnh đó, thực tiễn áp dụng pháp luật có một số hướng dẫn đã làm thu hẹp hơn nữa phạm vi chủ thể của HDKT hoặc mở rộng phạm vi này, đây đều là những

hiện tượng vi phạm nguyên tắc pháp chế XHCN, ảnh hưởng đến xác định hợp đồng vơ

<small>hiệu. Trong q trình áp dụng các quy định của Pháp lệnh HDKT, quan niệm về</small>

HĐKT đã được giải thích khơng chuẩn xác; ví dụ: theo hướng dẫn tại Công văn

<small>442/KHXX ngày 18/7/1994 của TANDTC[5I] thì cá nhân có đăng ký kinh doanh</small>

<small>thường được gọi là doanh nghiệp tư nhân. Theo tinh thần của công văn này thực tiễn</small>

xét xử không công nhận các chủ thể của HDKT quy định tại Điều 42, 43 của Pháp

<small>lệnh HDKT. Theo Công văn số 11/KHXX của TANDTC ngày 23/1/1996[50] “Hướng</small>

<small>dẫn của Toà án nhân dân tối cao tại Công văn số 442/KHXX ngày 18-7-1994 là</small>

đúng”. Bằng các hướng dẫn áp dụng này, phạm vi chủ thể của HĐKT theo Pháp lệnh

<small>HDKT vốn hạn chế lại càng bị thu hep trong thực tiễn áp dụng. Hướng dẫn như vậy là</small>

trái với nguyên tắc pháp chế, không đúng theo tinh thần của Pháp lệnh HDKT, của

Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật. Gần đây thực tiễn xét xử coi Tổ hợp

tác có dang ký kinh doanh là chủ thể của HDKT, trong khi đó tổ hợp tác không phải

là pháp nhân, không phải là cá nhân có đăng ký kinh doanh. Việc thừa nhận tổ hợp

tác là chủ thể của HĐKT có thể là hợp lý, nhưng không hợp pháp theo các quy định hiện hành về chủ thể của HDKT.

Quy định vé chủ thể HDKT không phù hợp với thực tế quan hệ kinh tế như

trên không chỉ hạn chế quyền tự do kinh doanh của các chủ thể mà cịn góp phần tạo

ra những vướng mắc khơng đáng có (chang hạn vấn dé phân biệt các loại HDKT, dan

<small>sự, thương mại với nhau trong khi có rất nhiều trường hợp chúng vốn đều do các chủ</small>

thể kinh doanh thực hiện nhằm mục đích kinh doanh) trong hoạt động giải quyết

<small>tranh chấp trong kinh tế, trong đó có tranh chấp về HDKT và xử lý HDKT vô hiệu,</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 21</span><div class="page_container" data-page="21">

<small>nhiều khi tạo sự bất cập: xác định HDKT thi vô hiệu, nhưng lại có hiệu lực nếu như</small>

<small>xác định là hợp đồng dân sự.</small>

Đánh giá trong mối quan hệ giữa kinh tế và pháp luật trong cơ chế kinh tế hiện nay của Việt nam, trong điều kiện của sự hội nhập thì hợp đồng là hình thức pháp lý

thích hợp để các chủ thể thiết lập, thực hiện quan hệ tài sản với nhau, hợp tác và cạnh

<small>tranh lành mạnh, cùng đạt được lợi ích kinh tế. Tham gia HDKT là đòi hỏi khách</small>

quan của hoạt động sản xuất kinh doanh, là quyển của chủ thể kinh doanh cần được

pháp luật về HDKT quy định phạm vi chủ thể hưởng quyền một cách rộng rãi hơn.

Liên quan đến vấn dé này ở góc độ vĩ mơ đã được rất nhiều các nhà khoa học luật

kinh tế khẳng định [113][118][127][134][150][159].

Đáp ứng nhu cầu của thực tế, tôi cho rằng chủ thể của HDKT cần được mở

rộng. Hiện nay nhiều quan điểm cho rằng chủ thể của HĐKT cần bao hàm các chủ

thể kinh doanh[93][163]. Việc mở rộng phạm vi chủ thể sẽ như thế nào cũng là một vấn dé cần cân nhắc kỹ lưỡng; vấn dé này liên quan đến sự tồn tại và đổi mới của

Pháp lệnh HDKT nói riêng và pháp luật về hợp đồng ở nước ta nói chung.

Đồng tình với phương án mở rộng phạm vi chủ thể của HĐKT điều đó khơng

có nghĩa là tơi nhất trí với một số hướng dẫn đã có liên quan đến vấn đề này; vì về

mặt khoa học khơng bảo đảm yêu cầu của nguyên tắc pháp chế, chẳng hạn: theo

<small>Thông tư liên ngành số 04/TTLN của TANDTC, VKSNDTC ngày 26/8/1996[52] từ</small>

ngày 1/7/1996 (ngày Bộ luật dân sự có hiệu lực, Pháp lệnh hợp đồng dân sự hết hiệu

lực) cho tới khi có quy định mới của pháp luật về HĐKT có thể coi hợp đồng có mục

<small>đích kinh doanh được ký giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh, dù</small>

không phải là doanh nghiệp tư nhân, cũng là HDKT; do đó các vụ án về các tranh chấp loại này do Toà án giải quyết theo thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế. Cách giải

thích này đã mở rộng phạm vi chủ thể của HDKT so với quy định tại Điều 2 của Pháp

lệnh HĐKT; ở đây có thể chia xẻ được với các cơ quan đã ban hành hướng dẫn này

nếu xét từ giác độ lịch sử, quá độ của vấn đề (Pháp lệnh hợp đồng dân sự vốn điều

chỉnh cho loại hợp đồng này hết hiệu lực, Pháp lệnh HĐKT chưa sửa đổi, các quan hệ

hợp đồng giữa pháp nhân và cá nhân có dang ký kinh doanh cần được điều chinh...),

tuy nhiên đến thời điểm hiện nay khi Pháp lệnh HDKT vẫn chưa được sửa đổi, hay

huỷ bỏ thì đó là một chậm trễ.

<small>10</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 22</span><div class="page_container" data-page="22">

<small>Hạn chế thứ hai của khái nệm HDKT là quy định về hình thức của HDKT.</small>

Theo Điều 1,11 của Pháp lệnh HĐKT hình thức của HDKT là văn bản hoặc tài liệu

<small>giao dịch (công văn, đơn đặt hàng, chào hàng, điện báo, điện tín). Những hình thức</small>

<small>được quy định như hiện nay chưa đáp ứng được đòi hỏi của các quan hệ HDKT trong</small>

kinh tế thị trường, nhất là bộc lộ sự bất cập trước sự phát triển của tiến bộ khoa học-kỹ

thuật, thông tin đang phát triển như vũ bão. Cho đến nay pháp luật vẫn chưa có một

<small>khái niệm thế nào là “văn bản”. Theo quan niệm lâu nay của cả nhà lập pháp và áp</small>

dụng pháp luật thì văn bản được hiểu là văn bản viết.

<small>Dưới sự ảnh hưởng của những tiến bộ nhanh chóng về khoa học-cơng nghệ,</small>

<small>trong thời đại ngày nay, tồn cầu hố đã trở thành một xu hưởng chủ yếu của nền kinhtế thế giới. Mũi nhọn của tồn cầu hố là thương mại, trong thương mại thì thương</small>

mại điện tử sẽ trở thành quyết định nhất đối với tồn cầu hố thương mại. Với sự phát

triển của cuộc cách mạng công nghệ thông tin, sự thách thức, đòi hỏi của nền kinh tế

<small>tri thức (trên 70% giá trị gia tăng là từ các dịch vụ xã hội ...) đã và đang đặt ra nhiều</small>

<small>hình thức mới, ở những trình độ mới trong giao tiếp giữa con người với con người,</small>

giữa chủ thể kinh doanh này với chủ thể khác[ 107][128].

Nhìn chung các quốc gia muốn phát triển thương mại điện tử đều phải giải quyết hai vấn dé: vấn dé cơ sở hạ tầng viễn thông và vấn dé pháp lý thương mại. Hiện

<small>nay ở các nước trong khu vực và nhiều nước trên thế giới thương mại điện tử thực sự</small>

<small>đã trở thành một định chế kinh tế và pháp luật quan trọng rất được nhà nước chú trọng</small>

phát triển và điều tiết (Năm 1996 Uỷ ban pháp luật thương mại của Liên hợp quốc đã

<small>thông qua văn bản luật mẫu về Thương mại điện tử). Trong xu thế hội nhập, xu thếtồn cầu hố, mọi quốc gia trong đó có Việt nam nếu không muỗn bị tụt hậu trong</small>

<small>nghèo nàn, lạc hậu, đều phải tham gia cuộc cạnh tranh gay gắt.</small>

<small>Trong bối cảnh như vậy, nếu Pháp lệnh HDKT chỉ quy định HDKT được ky</small>

<small>kết dưới những hình thức trên thì khơng tránh khỏi sự lạc hậu và bất tương thích trong</small>

quá trình hội nhập. Cụ thể, nếu các hình thức thông tin điện tử không được ghi nhận

<small>về mặt pháp lý là một hình thức của văn bản, thì các hợp đồng giao kết trên mạng</small>

máy tính giữa các chủ thể sé bị coi là vô hiệu theo pháp luật Việt nam, Để khắc phục

vấn dé này pháp luật của nhiều nước đã có điều chỉnh, chang hạn theo Luật hợp đồng

của Cộng hoà nhân dân Trung hoa 1999, tại Điều 10: hình thức hợp đồng có thể là

hợp đồng viết, hợp đồng miệng và các hình thức khác...theo Điều 11: hình thức văn

<small>11</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

bản là hình thức có thể thể hiện một cách hữu hình các nội dung đã ghi như giấy hợp đồng, thư và điện số(bao gồm điện báo, fax, trao đổi số liệu điện tử và thư điện

<small>tử)[6 l ].</small>

Mặt khác, trong tính thống nhất của hệ thống pháp luật quốc gia, yêu cầu bổ

sung các hình thức mới của HDKT là có cơ sé; ví dụ: Điều 400 Bộ luật dân sự quy

định: hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng

hành vi cụ thể... Điều khoản 3 Điều 49 của Luật thương mại Việt nam quy định hình

<small>thức của hợp đồng thương mại gồm: văn bản, điện báo, telex, fax, thư điện tử và các</small>

hình thức thơng tin điện tử khác cũng được coi là hình thức văn bản. Điều 14 luật Kinh doanh bảo hiểm quy định: hợp đồng bảo hiểm phải được lập thành văn bản.

Bang chứng giao kết hợp đồng bảo hiểm là giấy chứng nhận bảo hiểm, đơn bảo hiểm,

<small>điện báo, telex, fax và các hình thức khác do pháp luật quy định{ 14].</small>

<small>Hạn chế thứ ba của khái niệm HDKT là không quy định rõ mục đích kinh</small>

doanh là như thế nào. Trước khi có Bộ luật Dân sự, khái niệm hợp đồng dân sự quy định tại Pháp lệnh hợp đồng dân sự| 16], khái niệm này chỉ rõ mục đích của hợp đồng

dân sự là nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt tiêu dùng và đó là căn cứ quan trọng để

<small>phân biệt HDKT và hợp đồng dân sự; hiện nay, theo Bộ luật dân sự mục đích của giao</small>

dịch nói chung quy định tại Điều 132, mục đích của hợp đồng dân sự khơng cịn được

quy định cu thể, tuy vậy vì Pháp lệnh HDKT vẫn cịn hiệu lực, do đó khi xác định,

phân biệt HDKT và hợp đồng dân sự vẫn phải dựa vào tiêu chí mục đích của hợp đồng. Điều 1 Pháp lệnh HDKT quy định mục đích kinh doanh trong quan hệ HĐKT,

<small>nhưng không quy định rõ thế nào là mục đích kinh doanh; mục đích kinh doanh có</small>

<small>địi hỏi cho cả hai bên hay chỉ cần một bên trong quan hệ hợp đồng. Hạn chế này gâynhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng, nhất là trong phân biệt hợp đồng dân sự và</small>

HĐKT, kéo theo khó khăn trong nhận dạng và xử lý HĐKT vô hiệu. Để giải thích vấn dé nay đã có một số hướng dẫn nhưng đều không thoả đáng, chẳng hạn: tại điều |

Thông tư hướng dẫn số 11/TT-PL ngày 25/5/1992 của TTKTNN(47] quy định: Nếu

ký kết hợp đồng, một bên nhằm mục đích kinh doanh, một bên khơng nhằm mục đích kinh doanh, nhưng cũng khơng nhằm mục đích sinh hoạt tiêu dùng, th lao động thì

hợp đồng đó cũng được coi là HDKT. Hướng dẫn này tạo ra sự khó hiểu cho người

thực hiện ở chỗ khơng có mục đích kinh doanh, khơng phải mục đích sinh hoạt tiêu

dùng, th lao động thì đó là mục dích gì? Phải chăng giải thích đã mâu thuẫn với

<small>12</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

chính quy định của Pháp lệnh HDKT và tạo cho co quan có thẩm quyền có “khoảng

<small>trống tự do” trong giải thích áp dụng pháp luật? Trong khi pháp luật vé HDKT khơngquy định rõ thế nào là mục đích kinh doanh thì trên thực tế khơng phải HDKT nào</small>

cũng có mục đích kinh doanh. Chẳng hạn khoa học luật thừa nhận trong phân loại

HĐKT có loại HDKT mang tính tổ chức[64,359](65,294] hoặc theo Luật doanh

<small>nghiệp Nhà nước[10] có loại hình doanh nghiệp Nhà nước hoạt động cơng ích, hợp</small>

<small>đồng do doanh nghiệp này ký kết thực hiện không phải đều nhằm mục đích kinh</small>

<small>doanh thu lợi nhuận.</small>

Khắc phục hạn chế này, trên lĩnh vực thương mại, Luật thương mại Việt

<small>nam[7] đã thừa nhận không phải hoạt động thương mại nào cũng nhằm mục tiêu lợi</small>

nhuận- biểu hiện đặc thù của mục đích kinh doanh. Khoản 2 điều 5 Luật thương mại

quy định: hoạt động thương mại ...nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các

<small>chính sách kinh tế xã hội.</small>

Trong điều kiện của cơ chế kinh tế mới, đòi hỏi phải cân nhắc kỹ hơn khi cơ

cấu dấu hiệu mục đích kinh doanh trong nội hàm khái niệm HĐKT để phù hợp với

<small>tình hình hiện nay. £</small>

<small>Từ sự phân tích, phân biệt trên cho thấy trong hệ thống pháp luật Việt nam</small>

hiện nay, HDKT, hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại bên cạnh những điểm chung

<small>(xét về bản chất của quan hệ hợp đồng) nhưng do chúng thuộc đối tượng điều chỉnh</small>

của những nguồn luật khác nhau, giữa chúng có những điểm khác biệt như phân tích, nên đã gây ra những khó khăn, vướng mắc, nhiều khi là khơng đáng có trong áp dụng,

làm giảm hiệu quả của điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng. Vấn đề này

<small>kéo theo sự ảnh hưởng lớn tới việc áp dụng các quy định khác của chế định HDKT,</small>

trong đó có các quy định về HĐKT vô hiệu và xử lý HĐKT vô hiệu. Nhận định về

tình hình này Tiến sỹ Nguyễn Văn Luyện viết: Một bất cập nữa từ chế định hợp đồng lahop đồng kinh tế” đối với bên này nhưng lại là “hợp đồng dân sự” đối với bên kia.

Trong trường hợp này khơng có quy định là phải áp dụng luật nào. Điều đó có thể dẫn đến một hợp đồng có hiệu lực trở thành vô hiệu và ngược lại một hợp đồng; có thể dẫn

<small>đến khơng có cơ quan nào chịu thụ lý giải quyết khi có tranh chấp[ 129].</small>

Quá trình chuyển đổi cơ chế kinh tế ở nước ta trong xu thế hội nhập với kinh tế khu vực và thế giới đặt ra yêu cầu phải có những thay đổi nhất định về khái niệm hợp

đồng kinh tế, khắc phục tình trạng khơng thống nhất trong pháp luật về hợp đồng hiện

13

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

nay để thích ứng với sự biến đổi đó của tình hình. Làm được điều đó việc xác định, xử

<small>lý HDKT vơ hiệu mới chính xác, tránh rơi vào những khó xử như trên đã phân tích. ˆ,</small>

1.2 Hình thành hợp đồng và hiệu lực của HDKT

<small>Quá trình hình thành hợp đồng phải đảm bảo theo các quy định của pháp luật</small>

về hợp đồng; không đảm bảo các quy định này hợp đồng sẽ bị vơ hiệu. Do đó nghiên

cứu về HĐKT vô hiệu không thể không xuất phát từ các vấn dé chung về HDKT,

<small>trong đó có vấn đề hình thành hợp đồng và hiệu luc của HDKT. Trong thực tế hop</small>

đồng được hình thành có thể xảy ra tình trạng có hiệu lực hoặc vơ hiệu; việc xác định

<small>hợp đồng vơ hiệu hay khơng là phải xem xét chính trong q trình hình thành hợp</small>

đồng có đảm bảo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng hay khơng. Nếu khơng đảm bảo các điều kiện có hiệu lực hợp đồng sẽ vô hiệu.

1.2.1 Những yếu tố cần thiết để hình thành HDKT

Những yếu tố để hình thành một hợp đồng nói chung và HDKT nói riêng bao

gồm: Sự thoả thuận của các bên giao kết hợp đồng; Nang lực giao kết hợp đồng; Đối

<small>tượng của hợp đồng.</small>

1.2.1.1 Sự thoả thuận của các bên trong HDKT

<small>Hợp đồng là sự thoả thuận của các bên tham gia quan hệ hợp đồng...do đó yếu</small>

tố đầu tiên cần có để hình thành quan hệ hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên.

<small>Theo Vũ Văn Mẫu muốn có khế ước phải có sự ưng thuận của hai bên kết ước, do vậy</small>

<small>cần phải xem xét hai yếu tố: các người cam kết và chủ đích của sự ưng thuận({ 102,56].</small>

Để có được sự ưng thuận(cam kết) phải có sự thoả thuận, vì hợp đồng là phương tiện để các bên cùng thiết lập các quan hệ và qua đó tìm kiếm lợi ích, do vậy hợp đồng nói chung và HĐKT nói riêng trước hết là sự thoả thuận; để có thoả thuận hợp đồng địi

hỏi ít nhất phải có hai bên chủ thể hiện diện của hai người phụ trái và trái chủ, do đó thoả thuận hợp đồng là cam kết của chính các bên tham gia quan hệ hợp đồng. Khơng thể có hợp đồng một bên, vì nếu chỉ có một bên thì khơng đủ cơ sở để hình thành nên

thoả thuận( nội dung này giải thích một lý do vì sao Điều 79 khoản 3 Bộ luật dân sự

<small>Việt nam[6] quy định: các giao dịch giữa người giám hộ với người được giám hộ có</small>

liên quan đến tài san của người được giám hộ đều vô hiệu; Điều 153 khoản 5 Bộ luật

<small>này cũng quy định: Người đại diện khơng được giao dịch dân sự với chính mình hoặcvới người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó).</small>

<small>14</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

<small>Sự thoả thuận trong hợp đồng với tính chất là một yếu tố cần thiết hình thành</small>

nên hợp đồng được hiểu phải là sự thoả thuận đi đến thống nhất ý chí giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng. Các bên phải có cùng mục đích tạo lập hiệu lực pháp lý

<small>cho cam kết, thoả thuận. Chỉ khi nào các bên đạt được sự thoả thuận-thống nhất ý chí</small>

với mục đích ràng buộc nhau về quyền và nghĩa vụ pháp lý thì mới có cơ sở hình thành nên quan hệ hợp đồng. Thương lượng không đi đến thống nhất ý chí thì chưa

<small>tạo lập hợp đồng, thoả thuận khơng có mục đích tạo lập hiệu lực pháp lý cho thoả</small>

thuận thì cũng khơng hình thành quan hệ hợp đồng. Nói cách khác, hợp đồng phải là

phương tiện thể hiện, lưu giữ các thoả thuận thống nhất ý chí, thiếu thống nhất ý chí hoặc hiểu lầm về ý chí đều dẫn đến hợp đồng chưa được hình thành. Chính vì vậy

Điều 1 Pháp lệnh HDKT quy định: HDKT là sự thoả thuận...với sự quy định rõ ràng

quyền và nghĩa vụ giữa các bên ký kết.

Thoả thuận là vấn đề thuộc phạm trù tự nguyện, do đó quá trình hình thành hợp

đồng khơng cho phép sự cưỡng ép, đe doạ. Thoả thuận hợp đồng phải là sự thống nhất

giữa yếu tố lý trí và ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng. Mặc dù Pháp lệnh

<small>HĐKT khơng quy định thế nào là khơng có sự thống nhất ý chí, nhưng căn cứ vào Bộ</small>

luật Dân sự có thể chỉ ra đó là những trường hợp như bị nhầm lẫn, bị lừa dối, cưỡng

ép, đe doạ, ký kết trong tình trạng khơng thể nhận thức, làm chủ được hành vi của

mình. Khẳng định hợp đồng trước hết phải là sự thoả thuận, tại Điều 3 Pháp lệnh

HĐKT quy định nguyên tắc ký kết HDKT là tự nguyén-day là một cơ sở để các bên

có thể thoả thuận; Điều 4 Pháp lệnh quy định: ký kết HDKT là quyền của đơn vị kinh

tế(trừ một số trường hợp ký kết HDKT theo chỉ tiêu pháp lệnh-xem Điều 3 Nghị định

số 18 CP ngày 16/1/1990{24]). Không một cơ quan tổ chức, cá nhân nào được áp đặt

<small>ý chí của mình cho don vị kinh tế khi ký kết HDKT. Các quy định này nhấn mạnh ký</small>

hợp đồng là thuộc phạm trù tự do ý chí của chủ thể.

Việc tự do thể hiện ý chí được coi là điểm cơ bản của hợp đồng. Trong lịch sử vấn đề này đã từ lâu ở nhiều nước đã ghi nhận thành nguyên tắc tự do ý chí(principe

đe lautonomie de la volonte) - nguyên tắc này được học phái tự do khởi xướng tại Pháp vào thế kỷ thứ XVIII và được triển khai mạnh mé sau cuộc Cách mạng tư sản

Pháp 1789; theo nguyên tac này cá nhân hoàn toàn được tự do kết lập các khế ước theo ý chí của mình. Đến thế kỷ 19, lý thuyết tự do đã bị học phái xã hội chỉ trích với lý do ý chí cá nhân khơng thể tạo ra nghĩa vụ; nguồn gốc của nghĩa vụ là xã hội, nếu

<small>15</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

để cá nhân hoàn toàn tự do ý chí sẽ đưa đến những thiệt hại cho xã hội. Do đó giữa

<small>hai học phái tự do và xã hội giải pháp xác đáng nhất là tôn trọng sự tự do lập ước,</small>

nhưng cũng cần chú trọng vào quyền lợi xã hội, các khế ước không thể đi ngược lại

lợi ích chung, vì vậy ngun tắc tự do ý chí đã bị nhà lập pháp hạn chế ở nhiều

phương diện[ 102,84]. |

<small>Tôn trọng cam kết, thoả thuận, tự do ý chí, nhưng thực tế pháp luật các nước</small>

đều đặt ra những quy định để điều chỉnh phạm trù thoả thuận hợp đồng của các bên; các thoả thuận trái trật tự công cộng, thuần phong mỹ tục đều bị coi là vô hiệu. Điều

<small>1108 Bộ luật dân sự Cộng hồ Pháp quy định bốn điều kiện có hiệu lực của hợp đồng;</small>

một trong bốn điều kiện là: nghĩa vụ có căn cứ hợp pháp; Điều 1131,1133 giải thích

<small>rõ thêm: Nghĩa vụ khơng có căn cứ hoặc dựa trên một căn cứ giả tạo hay một căn cứ</small>

<small>bất hợp pháp thì khơng có hiệu lực; căn cứ bất hợp pháp khi bị pháp luật cấm, trái với</small>

thuần phong mỹ tục hoặc trật tự công cộng. Điều 112 Bộ luật dân sự và thương mại

<small>Thái Lan quy định: những hành vi pháp ly(juristic acts) là những hành vi tự nguyện,</small>

đúng pháp luật...Điều 113 quy định: một hành vi pháp lý bị vơ hiệu nếu mục tiêu của

<small>nó rõ ràng là bị pháp luật ngăn cấm ...hoặc trái với trật tự công cộng hoặc trái đạođức[62].</small>

Trong điều kiện kinh tế thị trường hiện nay nguyên tắc tự do ý chí, tự do hợp

đồng càng có cơ sở phát huy mạnh mẽ ảnh hưởng quan trọng trong pháp luật về hợp

đồng của mỗi nước, mặc dù vậy cũng giống như trong lịch sử hình thành, biến đổi của

nguyên tắc, tự do ý chí, tự do hợp đồng hay sự thoả thuận của các bên trong lĩnh vực

kinh tế không thể trái pháp luật của Nhà nước và trật tự công cộng, sự thoả thuận hợp

đồng phải nằm trong sự điều chỉnh của pháp luật. Trong pháp luật HDKT sự hạn chế

thoả thuận tự do ý chí thể hiện ở một số quy định như: Điều 3: nguyên tắc ký kết

<small>HDKT không trái pháp luật; tại Điều 4 quy định: không một đơn vị kinh tế nào được</small>

phép lợi dụng ký kết HDKT để hoạt động trái pháp luật; những thoả thuận giữa các

bên ký kết bị ràng buộc bởi các quy định có liên quan như: chủ thể ký kết tại Điều 9,

căn cứ ký kết tại Điều 10, nội dung của hợp đồng tại Điều 11 và các điều luật khác

<small>liên quan đến quyền thoả thuận từ Điều 13-21 của Pháp lệnh HDKT. Xem xét rộng ra</small>

ngoài phạm vi của pháp luật HDKT, trong Bộ luật dân sự có những hạn chế đối với

<small>quyền tự do giao kết hợp đồng bao gồm: Không trái pháp luật, không trái đạo đức xã</small>

hội (tại Điều 134, 395 Bộ luật dân sự);Những hạn chế đối với người giao kết(Điều 24,

l6

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

<small>25, 140, 153... Bộ luật dân sự) đây là sự hạn chế do người giao kết khơng khơng có</small>

<small>nang lực hành vi dân sự hoặc bi hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc tuy có nhưng bi</small>

hạn chế khả năng hưởng quyền...

So với Bộ luật dân sự, Pháp lệnh HDKT khơng có quy định cụ thể hạn chế về

ký kết HĐKT trái với đạo đức xã hội, cũng như khơng có quy định cụ thể về những

người bị hạn chế giao kết hợp đồng. Một phần vấn đề này có thể lý giải xuất phát từ

chỗ pháp luật kinh tế đã có các quy định cụ thể về điều kiện trở thành chủ thể của luật

kinh tế, chủ thể của luật kinh tế nếu là cá nhân kính doanh ln phải là những cá nhân

<small>có đủ nang lực hành vi dân sự và không rơi vào những trường hợp đã bị pháp luật hạn</small>

chế khả năng hưởng quyển (xem quy định của Điều 9 Luật doanh nghiệp năm

2000(9], điều 17, 18 Nghị định 02/2000[34] của Chính phủ về đăng ký kinh doanh, điều 17, 18 Luật thương mại 1997[7]) do đó khơng cần có quy định vé van dé này

<small>trong Pháp lệnh HĐKT.</small>

Hợp đồng hình thành địi hỏi phải có sự ưng thuận, song điều đó khơng có

nghĩa bắt buộc các bên trong quan hệ phải bày tỏ ngay ý chí cùng một thời điểm. Thoả thuận có thể là kết quả của một quá trình. Thoả thuận đơi khi cụ thể, đơi khi

ngầm. Trong thực tế nếu các bên đang trong quá trình thương lượng thì chưa hình

thành quan hệ hợp đồng, thực ra tại thời điểm này đang tồn tại cả hai khả năng có thể

đạt được hoặc khơng đạt được sự thoả thuận. Ví dụ: các biên bản đàm phán, làm việc,

<small>biên bản ghi nhớ, ghi nhận thương lượng chưa phản ánh sự thống nhất ý chí thì đóchưa phải là hợp đồng.</small>

Xét về nội dung sự thoả thuận thoả thuận trong hợp đồng phản ánh nội dung

của sự ưng thuận về những vấn dé của hợp đồng. Tuy nhiên do nhiều yếu tố khách

quan và chủ quan khác nhau không phải thoả thuận nào cũng dé cập day đủ tất cả các

nội dung của hợp đồng. Thoả thuận hợp đồng phải là sự ưng thuận của các bên về

những vấn đề tối thiểu cần có để hình thành hợp đồng - đó chính là các điều khoản chủ yếu của hợp đồng. Các cam kết thoả thuận về những vấn đề không bao hàm đủ

nội dung chủ yếu của hợp đồng không phải là thoả thuận hợp đồng, không làm phát

sinh quan hệ hợp đồng. Điều khoản chủ yếu của HDKT hiện được quy định tại điểm

a,b,c,d khoản 1 Điều 12 Pháp lệnh HDKT và một số điều khoản khác có liên quan trực tiếp đến từng loại HDKTcu thể.

<small>[ÍN.THU VIÊN|</small>

Y N= LO/ 2ÿ

</div><span class="text_page_counter">Trang 29</span><div class="page_container" data-page="29">

<small>-Xét về hình thức của thoả thuận hợp đồng, hiện nay Pháp lệnh HDKT quy định</small>

hình thức bắt buộc của sự thể hiện này là hình thức văn bản, tài liệu giao dịch. Nếu

<small>thoả thuận tồn tại dưới hình thức trái quy định này có ảnh hưởng đến sự hình thành</small>

<small>HĐKT khơng? Đây là vấn đề có tính lý luận, thực tế, trả lời vấn đề này như thế nào sẽ</small>

liên quan trực tiếp đến việc thừa nhận hay không thừa hợp đồng hình thành chưa, có

<small>bị vơ hiệu khơng.</small>

<small>Trong thực tế khơng ít những cam kết thoả thuận kinh tế mang nội dung của</small>

hợp đồng được thoả thuận bằng miệng hoặc hợp đồng phát sinh bằng hành vi thực

<small>hiện hợp đồng sau đó được hợp thức bằng văn bản, ví dụ hợp thức khi thanh lý hợpđồng, vậy hợp đồng trong trường hợp này đã hình thành chưa? có hiệu lực hay vô</small>

Về vấn đề này ta thấy: trong lĩnh vực hợp đồng sự thoả thuận cần được biểu

hiện ra bên ngồi để có thể nhận biết được, nhưng trên ngun tắc nó khơng cần phải được thể hiện dưới một hình thức bắt buộc nào cả, chỉ trong những trường hợp đặc biệt pháp luật mới buộc hợp đồng phải theo một hình thức nhất định. Nguyên tắc này

được các luật gia gọi là nguyên tắc thoả thuận ý chí một ngun tắc có tính cơ bản trong hợp đồng. Nguyên tắc thoả thuận ý chí (hiệp ý) là một tiến bộ quan trọng của kỹ

<small>thuật pháp lý hiện đại, vì nó có khả năng mở rất rộng phạm vi của hợp đồng đem lại</small>

sự thích ứng của hợp đồng trong xã hội trao đổi hàng hoá(xã hội hiện đại). Theo nguyên tắc này sự thoả thuận ý chí chung của các bên đã là đủ điều kiện hình thành

nên hợp đồng; về phương diện đạo đức nguyên tắc này coi trọng chữ tín, khi đã cam

kết một điều gì thì phải tơn trọng, khơng thể bị từ chối vì lý do cam kết khơng thể

<small>hiện dưới một hình thức nào đó, nói cách khác: giá trị của chấp thuận khơng bị ràng</small>

buộc vào một hình thức nào và theo đó nó cho phép loại trừ khả năng vơ hiệu về hình

thức của hợp đồng. Ngun tắc này được nhiều nước thừa nhận, tuy nhiên pháp luật

các nước có sự quy định khác nhau. Ở một số nước theo hệ thống pháp luật lục địa

như Pháp, Đức, kể cả các nước theo thông luật như Anh, Mỹ đều coi tự do ký kết hợp đồng là nguyên tắc cơ bản, Bộ luật dân sự của Cộng hoà Pháp khơng quy định hình

thức bắt buộc của hợp đồng, tương tự Bộ luật dân sự và thương mại của Thái lan cũng

không quy định về vấn đề này; Điều 1002 luật Hợp đồng của Malaysia quy định” hợp

đồng khơng nhất thiết phải được giao kết dưới hình thức văn bản và phải có người

18

</div><span class="text_page_counter">Trang 30</span><div class="page_container" data-page="30">

chứng kiến của người làm chứng”[86,98]. Tuy nhiên để tránh lừa đảo, các bên có thể

<small>lập hợp đồng theo hình thức văn bản, có cơng chứng.</small>

Mặc dù ngun tắc thoả thuận ý chí trong hợp đồng khiến cho các cam kết

<small>thoả thuận khơng cần tn theo hình thức nào, song thực tế phạm vi giới hạn của</small>

nguyên tắc này bị thu hẹp rất nhiều, bởi vì đáp ứng các nhu cầu như: để tạo điều kiện

cho người khác nhận biết cam kết thoả thuận (để làm chứng, để công chứng hợp đồng...) để bảo đảm bằng chứng, tạo cơ sở cho giải quyết tranh chấp, khuynh hướng

dùng một số hình thức xác định, đặc biệt là hình thức văn bản để ghi nhận cam kết

<small>thoả thuận hợp đồng ngày càng rõ nét. Theo hướng này Điều 133 Bộ luật dân sự Việt</small>

nam quy định hình thức giao dịch dân sự có thể là lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, trong trường hợp pháp luật có quy định hình thức bắt buộc cho giao

dịch(bằng văn bản, phải được công chứng Nhà nước chứng nhận, được chứng thực,

<small>đăng ký thì phải tn theo các quy định đó); Điều 400 quy định về hình thức của hợp</small>

đồng dân sự: hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằngvăn bản hoặc

bằng hành vi cụ thể khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng đó phải được

giao kết bằng một hình thức nhất định...Điều 49 Luật thương mại Việt nam quy định

hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa có thể là lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, nếu pháp luật quy định hợp đồng phải được lập thành văn bản thì phải

<small>tuân theo các quy định đó, theo tinh than này Điều 1 Pháp lệnh HDKT quy định hình</small>

thức của hợp đồng là hình thức văn bản. Nét đặc thù của quy định này là chỉ thừa

nhận một hình thức duy nhất của HDKT đó là hình thức van bản. Quy định này xét về mặt pháp lý chỉ là sự hợp thức hố hình thức của cam kết thoả thuận, còn xét về nội

dung cam kết thoả thuận(theo nguyên tắc thoả thuận ý chí) mặc dù chưa thể hiện dưới

hình thức văn bản vẫn mang bản chất của một hợp đồng, hợp đồng đã có cơ sở hình thành. Vấn đề chỉ cịn là ở chỗ hợp đồng đó có hiệu lực pháp luật hay vô hiệu theo

<small>pháp luát hay không mà thôi.</small>

Thoả thuận hợp đồng là yếu tố đầu tiên để xác lập HDKT. Sự thoả thuận của

các bên cấu thành từ hai thành tố: dé nghị giao kết hợp đồng va chấp nhận giao kết

hợp đồng. Theo Vũ Văn Mẫu, khi phân tích bản chất của sự ưng thuận của các người kết ước cần đề cập đến hai yếu tố:

Sự đề ước (Ïoffre ou la pollicitation) (đề nghị giao kết hợp đồng, chào hang)

Sự ưng thuận (I'acceptation)[102,92] (chấp nhận)

19

</div><span class="text_page_counter">Trang 31</span><div class="page_container" data-page="31">

<small>Trong Pháp lệnh HDKT vấn dé dé nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận giao</small>

<small>kết hợp đồng không được quy định rõ. Điều 11 Pháp lệnh HDKT chỉ đề cập đến thời</small>

điểm hình thành hợp đồng và có hiệu lực pháp lý. HDKT được coi là đã hình thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm các bên ký vào văn bản hợp đồng hoặc từ khi các bên

nhận được tài liệu giao dịch thể hiện sự thoả thuận về tất cả những điều khoản chủ

<small>yếu của hợp đồng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác đối với từng loại HDKT.Do đó phân tích làm rõ nội dung đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận giao kết có</small>

ý nghĩa trong xác định hợp đồng hình thành và hợp đồng vơ hiệu.

a/ Đề nghị giao kết HĐKT

Đề nghị giao kết hợp đồng là sự biểu hiện ý chí của một bên nhằm mục đích

mong muốn tham gia vào quan hệ hợp đồng với phía bên kia trong quan hệ. Đề nghị

giao kết hợp đồng là yếu tố đầu tiên tạo cơ sở cho sự thoả thuận. Đề nghị giao kết hợp đồng có thể là rõ ràng hay mặc nhiên. Rõ ràng như trong trường hợp một chủ thể kinh

<small>doanh muốn bán tài sản của mình đề nghị với người muốn mua những điều kiện rõ</small>

<small>ràng của người bán, như giá, phương thức thanh toán...Mặc nhiên như trong trường</small>

hợp trên chủ thể kinh doanh đem bày bán hàng hố của mình tại cửa hàng và có ghi rõ

<small>giá của hàng hố đó hoặc đem hàng hoá mẫu cùng với giá kèm theo đem chào bán.</small>

Ở đây cần phân biệt giữa dé nghị giao kết hợp đồng và dé nghị thương lượng,

<small>sự phân biệt này rất cần thiết, bởi vì nếu là đề nghị thương lượng thì mặc dù được đốitác chấp nhận cũng khơng hình thành ngay quan hệ hợp đồng, cịn nếu là đề nghị giao</small>

kết hợp đồng thì sự chấp nhận của phía bên được đề nghị sẽ làm hình thành quan hệ

hợp đồng. Vậy tiêu chuẩn pháp lý của một đề nghị giao kết hợp đồng kinh tế là gì?

Như trên đã xác định hiện nay Pháp lệnh HDKT không quy định rõ vấn dé nay.

Đề nghị giao kết hợp đồng phải là sự thể hiện ý chí của một bên ký kết; để nghị giao kết hợp đồng có thể là riêng cho từng chủ thể xác định hoặc chung cho mọi chủ thể, tuy nhiên vì hợp đồng là một loại trái vụ, hình thành giữa các chủ thể xác định, do đó đề nghị giao kết hợp đồng buộc phải gửi đến những chủ thể xác định, nói cách khác đề nghị giao kết phải hướng tới một, một số chủ thể cụ thể; nội dung của đề

nghị phải nêu rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng. Khi thoả mãn các dấu hiệu trên của

một đề nghị giao kết hợp đồng thì bên đề nghị sẽ bị ràng buộc nghĩa vụ với bên kia.

Ràng buộc này nhằm hạn chế sự vi phạm nghĩa vụ của bên đề nghị, buộc họ phải có

<small>trách nhiệm với đề nghị của mình, có tác dụng giữ chữ tín trong quan hệ.</small>

20

</div><span class="text_page_counter">Trang 32</span><div class="page_container" data-page="32">

Tham khảo Điều 396 Bộ luật dân sự Việt nam về dé nghị giao kết hợp đồng

<small>dân sự, cho thấy: khi một bên đề nghị bên kia giao kết hợp đồng có nêu rõ nội dungchủ yếu của hợp đồng và thời hạn trả lời, thì khơng được mời người thứ ba giao kếttrong thời hạn chờ trả lời và phải chịu trách nhiệm về lời dé nghị của mình. Khoản |</small>

Điều 51 Luật thương mại quy định: chào hàng là một đề nghị giao kết hợp đồng mua

bán hàng hoá trong một thời gian nhất định, được chuyển cho một hoặc nhiều người

<small>đã xác định và phải có các nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hoá...Như</small>

<small>vậy theo luật dân sự và thương mại của Việt nam đề nghị giao kết hợp đồng là một đề</small>

nghị cụ thể về nội dung chủ yếu của hợp đồng(nội dung này khác nhau ở từng hợp

đồng); cụ thể về chủ thể được đề nghị, nó chỉ được chấp nhận bởi người được đề nghị.

<small>Khái niệm chào hàng chung chung không được pháp luật Việt nam công nhận, việc</small>

quảng cáo trên phương tiện thông tin đại chúng không được luật thừa nhận là một đề

<small>nghị giao kết hợp đồng.</small>

Nghiên cứu quy định tại Điều 396 Bộ luật dân sự để liên hệ vào HDKT có một

số vấn đề cần được xem xét để qua đó tiếp tục hồn thiện quy định này:

Thứ nhất là: Điều 396 chưa đưa ra định nghĩa pháp lý về đề nghị giao kết hợp

đồng. Theo cách hành văn, Điều 396 chỉ nêu ra trách nhiệm của bên đề nghị giao kết

hợp đồng với phía bên kia trong trường hợp có nêu rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng,

<small>có ấn định thời gian trả lời. Ngồi ra, quy định tại Điều 396 Bộ luật dân sự Việt nam</small>

làm người thực hiện có thể hiểu là: có một loại dé nghị giao kết hợp đồng không cần

nêu rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng và thời hạn trả lời, trong trường hợp này bên đề nghị sẽ không phải chịu trách nhiệm về để nghị giao kết hợp đồng? Mặt khác cũng có

thể hiểu đề nghị giao kết hợp đồng có thể có hiệu lực vơ thời hạn.

<small>Nghiên cứu luật hợp đồng của Cộng hoà nhân dân Trung hoa ta thấy có quyđịnh thế nào là đề nghị giao kết hợp đồng, Điều 14 luật này quy định: mời giao kết</small>

hợp đồng là bày tỏ ý chí muốn cùng người khác lập hợp đồng, sự bày tỏ ý chí này cần

phù hợp với các quy định sau: (1) Xác định cụ thể nội dung; (2) Nói rõ sau khi được

người được mời hợp đồng cam kết, người mời giao kết hợp đồng lập tức chịu sự rằng

buộc bởi sự bày tỏ ý chí này. Định nghĩa này có nhiều điểm rất rõ ràng, như: hợp đồng bắt buộc hình thành giữa hai chủ thể xác định vì đề nghị hợp đồng là với người

khác; chỉ rõ điều kiện của mời hợp đồng về nội dung và về hiệu lực ràng buộc.

<small>21</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 33</span><div class="page_container" data-page="33">

Khắc phục hạn chế của quy định tại Điều 396, trên lĩnh vực thương mại, tại đoạn một Điều 51 Luật thương mại Việt nam 1997 có khái niệm về chào hàng: chào hàng là một đề nghị giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá trong một thời hạn nhất

định, được chuyển cho một hoặc nhiều người đã xác định và phải có các nội dụng chủ

<small>yếu của hợp đơng mua bán hàng hóa quy định tại điều 50 của luật này.</small>

<small>Thứ hai: nhiều câu hỏi cần giải đáp từ Điều 396 là: Thời hạn trả lời giao kết</small>

hợp đồng có phải là một nội dung bat buộc phải có của dé nghị giao kết hợp đồng khơng? Nếu khơng có thời han trả lời thì bên dé nghị có bị ràng buộc với phía bên đối

tác về lời dé nghị của mình khơng? nếu khơng quy định thời hạn thì có bị ràng buộc về lời đề nghị, về trách nhiệm với phía bên kia khơng? Quan niệm vấn đề này như thế

nào đều ảnh hưởng đến nội dung của một đề nghị giao kết hợp đồng.

Thời hạn trả lời có phải là nội dung bắt buộc trong đề nghị giao kết hợp đồng

hay không, chưa được quy định rõ trong Điều 396 Bộ luật dân sự của Việt nam. Có

quan điểm cho rằng đây là một “điểm trống” để quyền cho người áp dụng pháp luật? Thực ra không han như vậy, thông qua khoản 2 Điều 397 Bộ luật Dân sự Việt nam

(quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng dân sự) đã gián tiếp thừa nhận một trường hợp trong đề nghị giao kết hợp đồng không cần nêu rõ thời hạn trả

lời. Ở trường hợp này mặc nhiên bên nhận được dé nghị phải biết thời hạn trả lời, thời

hạn này đã được pháp luật dự liệu-đây là trường hợp khi các bên trực tiếp giao tiếp với

nhau, kể cả trường hợp qua điện thoại và các phương tiện khác, thì bên được đề nghị

<small>phải trả lời ngay có chấp nhận hay không chấp nhận, trừ trường hợp các bên có thoảthuận khác. Quy định này tương tự quy định tại Điều 356 Bộ luật dân sự và thương</small>

mại Thái lan: một thông báo đề nghị ký kết được đưa cho một người hiện diện, nhưng

không quy định thời hạn chấp nhận, thì chỉ có thé chấp nhận ngay tại đó. Điều này cũng áp dụng đối với một đề nghị bằng điện thoại giữa một người với với một người

khác. Điều 23 Luật hợp đồng của Cộng hoà nhân dân Trung hoa 1999 cũng quy định: cam kết (trả lời chấp nhận) cần đến tay người mời giao kết trong thời hạn lời mời giao

kết hợp đồng xác định, nếu lời mời giao kết hợp đông khơng xác định kỳ hạn cam kết,

<small>thì cam kết cần theo các quy định dưới đây:</small>

<small>22</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 34</span><div class="page_container" data-page="34">

(1) lời mời giao kết hợp đồng được đưa ra theo phương thức đối thoại, cần đưa

<small>ra cam kết ngay lúc đó, nhưng ngoại trừ trường hợp đương sự có thoả thuận</small>

(2) lời mời cam kết hợp đồng được đưa ra khơng bằng phương thức đối thoại,

<small>thì cam kết cần đến trong thời gian hợp lý.</small>

Theo điều luật này, Luật hợp đồng của Trung quốc thừa nhận có loại đề nghị giao kết

hợp đồng không cần ấn định thời hạn trả lời, nhưng có đưa ra nguyên tắc để xác định

<small>thời hạn trả lời.</small>

<small>Như vậy, theo Điều 396 Bộ luật dân sự của Việt nam còn vấn đề chưa rõ là:</small>

ngoài trường hợp đề nghị trực tiếp theo Điều 397 khoản 2, thì các để nghị giao kết hợp đồng ở trường hợp khác có cần ấn định thời gian trả lời khơng? nếu cịn thì được

quy định ở đâu, xác định thời hạn trả lời như thế nào? câu trả lời về vấn đề này theo

luật Việt nam còn để ngỏ. Nếu đem quy định ở Điều 396 áp dụng nguyên sang lĩnh

<small>vực HDKT thì hạn chế đó csting là thực tế, tạo ra khó khăn cho xác định sự hìnhthành HDKT cũng như xác định HDKT vơ hiệu.</small>

Có quan điểm cho rằng mọi đề nghị giao kết hợp đồng đều có một thời gian

<small>hợp lý cho sự chấp nhận, thời han này nếu không được ghi trong dé ước thì sẽ do tập</small>

quán nghề nghiệp ấn dinh[{73,23]. Ở góc độ pháp chế, pháp luật Việt nam cần có dự

<small>liệu thời gian hợp lý trước cho trường hợp này. Điều 53 khoản | Luật thương mại Việt</small>

nam đưa ra giải pháp: “thời hạn trách nhiệm của bên chào hàng bắt đầu từ thời điểm

chào hàng được chuyển đi cho bên chào hàng đến hết thời hạn chấp nhận chào hàng.

<small>Trong trường hợp không xác định thời hạn chấp nhận chào hàng thì thời hạn trách</small>

nhiệm của bên chào hàng là ba mươi ngày, kể từ ngày chào hàng được chuyển đi cho

bên được chào hàng”. Tuy nhiên để xác định được “thời gian hợp lý” không phải đơn giản, khó có thể quy định chính xác; vì vậy thực tế nhiều nước thừa nhận phải áp dụng

<small>tập quán.</small>

<small>Pháp luật một số nước thừa nhận và điều chỉnh thời gian hợp lý đối với chấp</small>

nhận giao kết hợp đồng, bằng cách quy định rõ thành trường hợp cụ thể để tiện cho

việc áp dụng; chẳng hạn: Điều 354 Bộ luật dân sự và thương mại Thái lan quy định:

một dé nghị ký kết hợp đồng trong đó có quy định một thời han để chấp nhận, thì

khơng được rút lại trong thời hạn đã ấn định; Điều 355: một người đề nghị ký kết hợp

đồng với một người ở khác ở xa mà không quy định thời hạn để chấp nhận, thì khơng

<small>23</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 35</span><div class="page_container" data-page="35">

thể rút lại dé nghị của mình trong vịng một thời gian mà thơng báo về việc chấp nhận

có thể được trông chờ một cách hợp lý. Thế nào là: một cách hợp lý ở đây Điều 355

<small>không quy định. Xuất phát từ Điều 4 Bộ luật dân sự và thương mại Thái lan: Bộ luậtnày phải được áp dụng trong tất cả các trường hợp thuộc phạm vi câu chữ hoặc tinh</small>

<small>thần của bất cứ quy định nào của Bộ luật. Nếu khơng có quy định nào của bộ luật có</small>

thể áp dụng thì vụ việc được quyết định theo tập quán địa phương...

<small>Như vậy, pháp luật Thái lan không chỉ thừa nhận có trường hợp đề nghị giao</small>

kết hợp đồng không cần ấn định rõ thời hạn trả lời(Điều 356), mà còn chỉ rõ cách xử

lý khi dé ước không ấn định thời hạn trả lời trong trường hợp cụ thể(Điều 355). :Kết

<small>quả so sánh pháp luật trên cho thấy theo luật nhiều nước, nội dung của một đề nghịgiao kết hợp đồng không nhất thiết phải ấn định thời hạn trả lời, trường hợp này cần</small>

để cho tập quán giải thích. Theo luật Việt nam nếu đề nghị giao kết hợp đồng có nêu

rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng và thời gian trả lời thì phải chịu trách nhiệm (Điều

396 Bộ luật dân sự Việt nam); Tôi cho rằng pháp luật Việt nam cần thừa nhận loại đề

<small>nghị giao kết hợp đồng không cần nêu rõ thời hạn trả lời, trường hợp này sẽ áp dụng</small>

Điều 14 Bộ luật dân sự để xác định thời hạn hợp lý cho sự trả lời theo tập quán.

Thứ ba: quy định tại Điều 396 về trách nhiệm của bên đề nghị giao kết hợp

đồng là không rõ ràng, thể hiện ở chỗ Điều 396 quy định: khi một bên đề nghị giao

<small>kết hợp đồng có nêu rõ nội dung chủ yếu của hợp đồng và thời hạn trả lời thì khơng</small>

được mời bên thứ ba giao kết trong thời hạn chờ trả lời và phải chịu trách nhiệm về lời

<small>đề nghị của mình. Quy định này cần nói rõ hơn là không được mời người thứ ba giao</small>

kết với nội dung theo đề nghị đã đưa ra cịn khơng hạn chế đối với các dé nghị giao

<small>kết khác.</small>

<small>Về nguyên tắc, dé nghị giao kết hợp đồng khi có đủ điều kiện sẽ tạo nên rang</small>

buộc với bên kia, mặc dù sự ràng buộc này chưa phải là nghĩa vụ hợp đồng, vì hợp đồng chưa hình thành; sự ràng buộc này là theo pháp luật về hợp đồng. Trong một số

trường hợp pháp luật vẫn cho phép bên dé nghị có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị,

quy định như vậy nhằm tạo cơ sở cho hợp đồng sẽ phải luôn là sự thống nhất ý chí của

các bên. Trong trường hợp mới chỉ dé nghị giao kết hợp đồng vì chưa có sự thoả

thuận, hợp đồng chưa hình thành, do đó khơng coi việc rút, thay đổi là vi phạm hợp

đồng. Tuy nhiên do đề nghị giao kết hợp đồng đã có sự ràng buộc trách nhiệm, nên

pháp luật đặt ra điều kiện để thay đổi, rút lại dé nghị giao kết hợp đồng. Theo Điều

<small>24</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 36</span><div class="page_container" data-page="36">

398 Bộ luật dân sự Việt nam điều kiện để thay đổi, rút lại dé nghị giao kết hợp đồng dưới dạng các trường hợp được thay đổi hoặc rút đề nghị giao kết hợp đồng:

<small>Trường hợp thứ nhất: Bên được đề nghị chưa nhận được đề nghị. (Luật khơng</small>

giải thích thế nào là chưa nhận được song theo tinh thần điều luật cần hiểu đó là

trường hợp phía bên kia chưa biết được có đề nghị và nội dung của dé nghi giao két).

Trường hợp thứ hai: Bên dé nghị có nêu rõ điều kiện được thay đổi hoặc rút lại

<small>đề nghị (ở trường hợp này không phụ thuộc vào việc dé nghị đã đến tay người được dé</small>

nghị hay chưa, miễn là trong nội dung của đề nghị đã có dự kiến về điều kiện được

thay đổi, rút thì họ có quyền thay đổi hoặc rút lại dé nghị).

<small>Như vậy, đề nghị giao kết hợp đồng chỉ là một thành tố cấu thành thoả thuận</small>

hợp đồng. Nếu chỉ có dé nghị giao kết hợp đồng khơng thơi thì hợp đồng chưa được

thiết lập (mặc dù về nguyên tắc đề nghị giao kết hợp đồng khi có đủ điều kiện sẽ tạo

<small>nên sự ràng buộc với bên kia mặc dù sự ràng buộc này chưa phải là nghĩa vụ hợp</small>

đồng). Do đó khi hợp đồng chưa được thiết lập thì cần khơng bàn đến vấn đề hiệu lực

<small>cũng như sự vô hiệu của hợp đồng.</small>

b/ Chấp nhận đề nghị giao kết HDKT

Thoả thuận hợp đồng là sự thống nhất ý chí của các bên, bên cạnh đề nghị giao kết để

có thoả thuận thống nhất về dé nghị đó phải có chấp nhận giao kết từ phía bên được

<small>đề nghị.</small>

Pháp lệnh HDKT hiện khơng đưa ra khái niệm chấp nhận giao kết là gì, nhưng

xuất phát từ bản chất của hợp đồng nói chung, các quy định có liên quan trong luật thương mại có thể hiểu khái quát: chấp nhận dé nghị giao kết HDKT là sự thể hiện ý chí của bên chấp nhận với bên đề nghị về sự đồng ý hoàn toàn đối với đề nghị giao

kết. (Đoạn 2 điều 51 Luật thương mại Việt nam quy định: Chấp nhận chào hang là

thông báo của bên được chào hàng chuyển cho bên chào hàng về việc chấp thuận

<small>toàn bộ các nội dung đã nêu trong chào hàng.)</small>

Xét về nội dung, sự đồng ý của bên nhận được đề nghị cùng với sự đề nghị tạo

nên sự thống nhất ý chí và theo đó hợp đồng hình thành; nói cách khác “chính sự gặp

gỡ của hai ý chí đó tạo thành hợp đồng”{73,16]. Về nguyên tac sự thể hiện ý chí chấp

nhận có thể thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau: bằng văn bản, lời nói hành vị.

Theo tiến sỹ Nguyễn Mạnh Bách: ngoại trừ đối với các hợp đồng buộc phải tuân thủ

<small>25</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 37</span><div class="page_container" data-page="37">

hình thức bắt buộc, sự chấp nhận không cần phải được thể hiện theo bất cứ hình thức nào cả. Do đó sự ưng thuận có thể rõ ràng hay mặc nhiên[93,23].

Liên quan đến sự chấp nhận mặc nhiên bằng hình thức “im lặng”, do tính phức

tạp của nó, pháp luật phải có quan điểm của mình về thái độ im lặng của bên nhận

<small>được đề nghị. Theo pháp luật dân sự Việt nam sự im lặng chỉ được coi là chấp nhận</small>

nếu các bên có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận (khoản 2 Điều 403 Bộ luật

dan sự), vấn dé này trước đây đã có lúc không được thừa nhận(khoản 3 Điều 11 Pháp

<small>lệnh hợp đồng dân sự quy định: sự im lặng không được coi là chấp nhận giao kết hop</small>

đồng, nếu các bên không có thoả thuận khác). Như vậy, về nguyên tắc sự im lặng chỉ

<small>có giá trị của một trả lời chấp nhận nếu có thoả thuận trước giữa các bên coi đó là một</small>

<small>hình thức trả lời.</small>

Trong lĩnh vực HĐKT, theo Điều 11 Pháp lệnh HDKT: HĐKT được coi là hình

thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm các bên ký vào văn bản hợp đông hoặc từ

khi các bên nhận được tài liệu giao dịch thể hiện sự thoả thuận về tất cả những điều

khoản chủ yếu của hợp đơng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác đối với từng

<small>loại sHĐKT. Theo quy định này, sự chấp nhận trong HDKT chỉ có hiệu lực khi tuân</small>

<small>theo những hình thức do pháp lệnh đã quy định.</small>

Trong thực tế việc chấp nhận có thể xảy ra nhiều trường hợp như: Trả lời chấp

nhận chậm so với thời gian đề nghị giao kết đã ấn định; chấp nhận kèm theo điều kiện. Các trường hợp này thực ra nằm ngoài điều kiện dự kiến của bên đề nghị giao kết. Theo lẽ công bằng bên dé nghị giao kết hồn tồn có quyền khơng chấp nhận sự trả lời chấp nhận đó. Do vậy để chấp nhận có thể cùng đề nghị giao kết hợp đồng hình

thành hợp đồng thì trả lời chấp nhận cần phải thoả mãn các điều kiện sau:

Điều kiện thứ nhất: việc chấp nhận đề nghị giao kết phải là chấp nhận không

kèm theo bất cứ điều kiện nào; khơng có sửa đổi nào địi hỏi phải thoả thuận lại, đó là

sự chấp nhận hoàn toàn phù hợp với nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng. Nếu chấp nhận kèm theo điều kiện thì coi như đó là một đề nghị mới và theo đó bên đã

chủ động dé nghị giao kết hợp đồng trước đó được giải phóng trách nhiệm. Điều kiện

này được khẳng định trong pháp luật của nhiều nước. Điều 399 khoản 3 Bộ luật dân

sự Việt nam quy định: khi bên được đề nghị đã chấp nhận giao kết hợp đồng, nhưng

có nêu điều kiện hoặc sửa đổi đề nghị, thì coi như người này đưa ra dé nghị mới. Điều

359 đoạn 2 Bộ luật dân sự và thương mại Thái lan[62] quy định: một su chấp nhận có

26

</div><span class="text_page_counter">Trang 38</span><div class="page_container" data-page="38">

thêm, bớt hoặc thay đổi khác, được coi là sự từ chối có kèm theo một đề nghị mới.

<small>Điều 21 Luật hợp đồng của Cộng hoà nhân dân Trung hoa năm 1999 quy định: cam</small>

kết là người nhận đề nghị đồng ý với sự bày tỏ ý tứ của lời mời giao kết. Điều 30 luật

<small>này quy định: nội dung cam kết cần thống nhất với nội dung của mời hợp đồng. Nếu</small>

người nhận mời hợp đồng có sự thay đổi mang tính thực chất đối với nội dung của

<small>mời hợp đồng, thì là lời mời hợp đồng mới. Những thay đổi như liên quan đến hànghoá, số lượng, chất lượng, giá cả hoặc thù lao, kỳ hạn thực hiện, địa điểm thực hiện và</small>

<small>phương thức thực hiện, trách nhiệm vi phạm hợp đồng và phương pháp giải quyết</small>

tranh chấp...là những thay đổi mang tính thực chất đối với nội dung hợp đồng. Tuy

nhiên Luật hợp đồng Cộng hoà nhân dân Trung hoa cũng thừa nhận ngoại lệ tại Điều

31: nếu những thay đổi khơng mang tính thực chất đối với nội dung của mời hợp

đồng, trừ khi người mời hợp đồng tỏ ý phản đối hoặc lời mời hợp đồng có ghi rõ

khơng được có bất kỳ sự thay đổi nào đối với nội dung của mời hợp đồng, thì cam kết

đó có hiệu lực, nội dung hợp đồng lấy nội dung của cam kết làm chuẩn.

<small>Điều kiện thứ hai: chấp nhận giao kết hợp đồng phải gửi đến cho bên đề nghị</small>

<small>trong thời hạn trả lời. Tức là trong thời hạn mà bên đề nghị giao kết đã ấn định trong</small>

<small>đề nghị hoặc phải trả lời ngay trong trường hợp luật định hoặc nếu khơng thì trongthời hạn được xác định là hợp lý theo tập quán. Theo khoản | Điều 397 Bộ luật dân sự</small>

<small>Việt nam: Nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trảlời, thì lời chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời. Như vậy trả lời</small>

chậm thì lời chấp nhận đó khơng có hiệu lực, khơng làm phát sinh hợp đồng. Điều

<small>kiện này được pháp luật nhiều nước quy định: điều 359 Bộ luật dân sự và thương mại</small>

Thái lan quy định-nếu việc chấp nhận một đề nghị đến chậm, thì coi như một đề nghị

<small>mới, tuy nhiên khi xử lý vấn đề này pháp luật có nước lại quy định khá mềm dẻo, ví</small>

<small>dụ Điều 28 luật hợp đồng của Cộng hoà nhân dân Trung hoa quy định: nếu người</small>

<small>được mời hợp đồng quá thời hạn cam kết mới đưa ra cam kết, trừ khi người mời hợp</small>

đồng kịp thời thông báo cho người được mời hợp đồng rằng cam kết đó có hiéu lực ra, là lời hợp đồng mdi.

Để đáp ứng thực tiễn hợp đồng, pháp luật các nước cịn có quy định đối với

trường hợp trả lời chấp nhận giao kết trong thời hạn nhưng vì lý do nào đó đến tay

người đề nghị chậm, chẳng hạn Điều 29 Luật hợp đồng Cộng hoà nhân dân Trung hoa

quy định: người được mời hợp đồng đưa ra cam kết trong kỳ hạn, cam kết bình thường aT

</div><span class="text_page_counter">Trang 39</span><div class="page_container" data-page="39">

có thể đến nơi người mời hợp đồng kịp thời, nhưng vì một ngun nhân nào đó khi đến nơi người mời hợp đồng thì đã quá kỳ hạn cam kết, trừ khi người mời hợp đồng

kịp thời thông báo cho người được mời hợp đồng do cam kết vượt quá kỳ hạn cam kết

không chấp nhận cam kết đó ra, thì cam kết đó có hiệu lực. Quy định này về cơ bản

phù hợp với tinh thân của Điều 358 Bộ luật dân sự và thương mại Thái lan.

Từ sự so sánh về điều kiện của chấp nhận giao kết hợp đồng như trên, ta thấy

khi đổi mof pháp luật hợp đồng ở Việt nam về nội dung này cũng nên tham khảo

những quy định hợp lý, làm cho các quy định về điều kiện của chấp nhận giao kết hợp

đồng có tính mềm dẻo, phù hợp với thực tiễn hợp đồng. Sự thay đổi này liên quan trực

<small>tiếp đến xác định hợp đồng vô hiệu.1.2.1.2 Năng lực giao kết HĐKT</small>

Hợp đồng là sự thoả thuận của các bên tham có năng lực cần thiết để hình

thành hợp đồng. Theo tiến sỹ Nguyễn Mạnh Bách: ý chí phát sinh nghĩa vụ khi nào

các bên có đầy đủ năng lực cần thiết để tạo lập hợp đồng[73,33]. Năng luc chủ thể là

một yếu tố quyết định sự tạo lập và hiệu lực của hợp đồng; chủ thể giao kết khơng có

năng lực sẽ làm cho hợp đồng đó trở thành vô hiệu. Pháp luật dân sự cũng thừa nhận

các chủ thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác có quyền ký hợp đồng trừ

trường hợp chủ thể đó bị pháp luật coi là khơng có năng lực. Năng lực được xét trên

hai mặt năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Khi cá nhân có năng lực chủ thể thì có

thể tự mình giao kết hợp đồng hoặc giao kết thơng qua hành vi của người đại diện, đối với các chủ thể khác như pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác việc thực hiện các quyền

và nghĩa vụ dân sự (trong đó có ký kết hợp đồng) phải thơng qua hành vi của người

đại diện. Do đó xem xét năng lực giao kết phải xem xét cả về năng lực pháp luật

(hưởng quyền), năng lực hành vi và sự đại diện(nếu có).

Các quy định của pháp luật dân sự, kinh tế, thương mại đều có quy định đặt ra

một số giới hạn về năng lực giao kết hợp đồng, như về tư cách pháp nhân, phạm vị

kinh doanh xuất nhập khẩu hoặc ký kết hợp đồng với thương nhân nước ngoài...Theo

các quy định này(Điều 96 Bộ luật dân sự, Điều 20 Luật thương mại. Điều 6, 14 Luật

doanh nghiệp) thì một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân chỉ có năng lực tham gia

vào các hoạt động theo mục đích mà Nhà nước đã cho phép. Nếu doanh nghiệp, cá

nhân giao kết một HĐKT ngoài phạm vi đã đăng ký kinh doanh thì hợp đồng đó bị coi là vô hiệu. Chỉ những thương nhân được phép hoạt động thương mại trực tiếp với

28

</div><span class="text_page_counter">Trang 40</span><div class="page_container" data-page="40">

<small>nước ngoài mới được ký kết hợp đồng thương mại trực tiếp với nước ngoài(Điều 8, 33Luật thương mại, Điều 8 Nghị định 57/1998/NĐ-CP ngày 31/7/1998).</small>

<small>Trong lĩnh vực kinh tế về nguyên tắc khi xem xét nang lực giao kết HDKT</small>

<small>cũng phải xem xét trên các khía cạnh trên. Tuy nhiên do các chủ thể kinh doanh khi</small>

đã được thừa nhận là chủ thể của quan hệ kinh tế thì mặc nhiên là có năng lực hành vi,

<small>nên thực tế thường quan tâm hơn khía cạnh năng lực pháp luật(khả năng hưởng</small>

quyền-thẩm quyền của don vị kinh tế). Pháp lệnh HDKT hiện có một số quy định về

<small>năng lực giao kết HĐKT như sau:</small>

<small>Xét về nang lực hưởng quyền: theo Điều 4 Pháp lệnh HDKT: ký kết HDKT là</small>

quyền của các đơn vị kinh tế. Pháp lệnh không quy định thế nào là đơn vị kinh tế,

<small>không đặt ra vấn đề hạn chế khả năng hưởng quyền ký hợp đồng của đơn vị kinh tế,</small>

do đó các chủ thể của luật kinh tế đều có thể có quyền ký kết HĐKT. Tuy nhiên khả

năng hưởng quyền cụ thể của từng đơn vị kinh tế lại được xác định rõ trong thẩm quyền kinh tế, thẩm quyền này thể hiện trong quyết định thành lập, trong đăng ký kinh doanh, trong điều lệ và có thể trong một số tài liệu, văn bản pháp luật khác. Đơn vị kinh tế phải ký HDKT cụ thể trong phạm vi thẩm quyền này.

<small>Khả năng hưởng quyền hợp đồng của đơn vị kinh tế muốn trở thành hiện thực</small>

<small>phụ thuộc vào năng lực hành vi của đơn vị đó. Theo Điều 9 Pháp lệnh HDKT: ngườiký HĐKT phải là đại diện của pháp nhân hoặc người đứng tên trong đăng ký kinh</small>

doanh. Theo quy định này, chủ thể đủ năng lực ký kết HĐKT chính là đại diện của

<small>pháp nhân hoặc cá nhân có đăng ký kinh doanh; các chủ thể này mặc nhiên có năng</small>

lực chủ thể do đã được pháp luật công nhận. Tuy nhiên nghiên cứu Điều 9 ta thấy

phạm vi chủ thể ký kết HDKT hẹp hơn phạm vi chủ thể của HDKT. Quy định tại

<small>Điều 9 hiện chỉ phù hợp đối với những hợp đồng mà chủ thể là pháp nhân, cá nhân có</small>

<small>đăng ký kinh doanh.</small>

Đối chiếu Điều 9 với Điều 2, 42, 43 quy định về chủ thể ký kết HDKT, ta thấy có sự thiếu thống nhất, cụ thể là: điều 42,43 quy định: các quy định của Pháp lệnh

<small>HĐKT cũng được áp dụng cho việc ký kết và thực hiện hợp đông HĐKT giữa pháp</small>

nhân với nghệ nhân, nhà khoa học, hộ nông, ngư dân cá thể, giữa pháp nhân Việt

nam với tổ chức cá nhân nước ngoài tại Việt nam. Theo Điều 9 không xác định được

ai là người ký HĐKT trong trường hợp trên. Thực tiến và khoa học luật thừa nhận

<small>trong các trường hợp này chính nghệ nhân, người làm công tác khoa học kỹ thuật trực</small>

<small>29</small>

</div>