Tiểu luận: Responsabilité précontratuelle en droit français et VietNamien

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.05 MB, 61 trang )

Trang 1<div class="page_container" data-page="1">

UNIVERSITÉ NATIONALE DU VIETNAM, HANOI FACULTÉ DE DROIT

MÉMOIRE DE FIN D’ÉTUDES

RESPONSABILITÉ PRÉCONTRATUELLE EN DROIT FRANÇAIS ET VIETNAMIEN

PAR

NGUYEN Cao Thang

MENTION : Droit PROMOTION : 2018 - 2022

Sous la direction de M. NGUYEN Van Quan

HANOI, MAI 2022

</div>Trang 2<div class="page_container" data-page="2">

REMERCIEMENTS

Je remercie mon directeur de recherche, M. NGUYEN Van Quan, pour ses précieux conseils et son soutien infaillible tout au long de mon dernier projet à licence aux multiples défis.

Je remercie également à Mme. LUONG Ngan Ha qui m’a inspiré à choisir ce sujet, pour la confiance qu’elle m’a toujours témoignée, pour son aide précieuse durant mes quatres années universitaires.

À ma famille et mes amis, pour leur soutien et les encouragements qui m’ont permis d’achever cette recherche.

</div>Trang 4<div class="page_container" data-page="4">

Chapitre 1 : Les principes et les droits régulant les négociations précontractuelles ... 10

Section 1 : La notion liberté contractuelle et précontractuelle ... 11

Section 2 : Le contenu de la liberté contractuelle ... 15

Le libre choix du contractant ... 15

Le libre choix du contenu et de la forme ... 16

La liberté de contracter ou non ... 17

Chapitre 2 : Les obligations régulant les négociations précontractuelles ... 18

Section 1 : L’obligation précontractuelle de bonne foi ... 19

Section 2 : L’obligation précontractuelle d’information ... 23

Section 3 : Le devoir de confidentialité ... 29

PARTIE 2: LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE À LA SUITE DE LA RUPTURE DES NÉGOCIATIONS PRÉCONTRACTUELLES ... 35

Chapitre 1 : La nature de la responsabilité précontractuelle ... 35

Chapitre 2 : Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité précontractuelle ... 44

Section 1 : La faute précontractuelle ... 44

</div>Trang 5<div class="page_container" data-page="5">

INTRODUCTION

a. Définitions

1. Au préalable, les expressions utilisées pour indiquer la période précontractuelle prêtent souvent à̀ confusion en raison d’un usage peu rigoureux de la part de la doctrine et de la jurisprudence. La notion de période précontractuelle est utilisée comme synonyme de la phase préparatoire du contrat, les négociations, les pourparlers, les contrats préparatoires, l’avant-contrat, et les avant-contrats1. Ils sont donc équivoques et se ressemblent. Or, On peut constater qu’en France et en Vietnam, il n’y a pas de définition complète et précise de la période précontractuelle.

Selon le Professeur Mazeaud, cette période est « non seulement l’ensemble des faits et actes qui précédent l’accord de volontés, tels que l’offre, l’acceptation ou encore les simples pourparlers mais également les différents contrats qui anticipent plus ou moins précisément la conclusion du contrat définitif »2. En définitive, la période précontractuelle débute par une invitation d’entrer en négociations et finit par la décision de conclure ou non un contrat préparatoire3. Cette période se compose souvent de deux étapes pour conclure le contrat définitif : « les négociations précontractuelles » et « les contrats préparatoires ».

1 Luiz Fernando KUYVEN, La responsabilité précontractuelle dans le commerce international : Fondements et

règles applicables dans une perspective d’harmonisation, Thèse, université de Strasbourg, 2010, p.33.

2 Denis MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, Mélanges Jacques GHESTIN, Le

contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, Paris, 2001, p.644.

3 Radu STANCU, L’évolution de la responsabilité civile dans la phase précontractuelle : comparaison entre le

droit civil franỗais et le droit civil roumain à la lumière du droit européen, Thèse, Strasbourg, 2015, p.5.

</div>Trang 6<div class="page_container" data-page="6">

2. Les négociations précontractuelles commence par l’invitation à entrer en négociation et se termine soit par une rupture arbitraire ou amicale des négociations, soit par la conclusion du contrat préparatoire ou la conclusion du contrat définitif. La phase de négociations précontractuelles se trouve soumise à deux principes importants4. Le premier est la liberté contractuelle, le second est la bonne foi5. La liberté contractuelle signifie la liberté de contracter ou pas, qu’aucun négociateur n’est obligé de conclure un contrat et que chaque négociateur peut refuser d’entrer en relation contractuelle avec l’autre. Cependant, « si le souci de sauvegarder la liberté contractuelle postule la non-intervention juridique dans le domaine contractuel, le besoin d’assurer la sécurité juridique de ces relations appelle en revanche un contrôle des comportements des négociateurs »6 par la bonne foi. De ce fait, la période de négociations semble contenir deux principes contradictoires ou plus spécifiques, un principe général et une restriction de ce principe, qui crée une dualité, surtout dans la liberté d’un négociateur de rompre les négociations. En conséquence, si l’exercice de la liberté contractuelle ou précontractuelle cause un dommage à l’autre négociateur, dans ce cas, « le négociateur victime a un droit à réparation contre l’auteur du dommage fondé sur une responsabilité que la doctrine a qualifiée de précontractuelle »7.

3. Le contrat préparatoire crée un lien de droit obligatoire entre ses parties qui ne souhaitent pas renégocier des points déjà convenus. Les négociateurs peuvent donc fixer dans un contrat préparatoire les résultats acquis8 et peuvent

6Joanna SCHMIDT, Négociation et conclusion de contrats, Dalloz, 1982, p.103.

7 Radu STANCU, L’évolution de la responsabilité civile dans la phase prộcontractuelle : comparaison entre le

droit civil franỗais et le droit civil roumain à la lumière du droit européen, op.cit., p.19.

8 Peter SARVARY-BENE, Réflexions sur la notion de contrat préparatoire, Thèse, Montpellier, 2015, p.12

</div>Trang 7<div class="page_container" data-page="7">

aussi encadrer les procédures de leurs négociations9 . Les contrats préparatoires comme son nom l’indique, s’agissent des contrats qui préparent d’autres contrats permettant de faciliter la phase suivante pendant la période précontractuelle10.

b. Raisons du choix du sujet

4. Bien que l’entrée en viguer de l’accord de libre-échange entre le Vietnam et l’Union européenne (EVFTA) permette aux exportateurs de chacune des parties de bénéficier de plusieurs avantages, chaque médaille a son revers. Si le système du droit des contrats du Vietnam n’évolue pas pour s’adapter au droit des pays européens, les conflits arriveront d’abord, puis les dommages. Le commerce international est certainement un domaine ó le processus classique de la formation du contrat n’est pas toujours le mieux adapté à la réalité. Car, à la complexité des conventions, due à leur nature, s’ajoutent des problèmes matériels, culturels et juridiques causés par la présence de parties de différentes nationalités. Dans certains cas, la formation du contrat avec phase précontractuelle est alors la seule envisageable. D’un point de vue juridique, la phase précontractuelle a une importance réelle et très intéressante. D’abord, il est probable qu’aucune relation entre individus, quelle qu’elle soit, puisse baigner dans la plus totale asepsie juridique ; donc, la seule entrée en pourparlers risque d’avoir des implications sur le plan du droit. De plus, nous l’avons vu, les parties concluent souvent, au cours des pourparlers, des accords préliminaires, ponctuent leurs négociations d’ententes, plus ou moins précises, plus ou moins importantes11. Sur la question de la phase prộcontractuelle, le lộgislateur franỗais a réalisé l’importance de

9 Radu STANCU, L’évolution de la responsabilité civile dans la phase précontractuelle : comparaison entre le

droit civil franỗais et le droit civil roumain la lumiốre du droit européen, op.cit., p.17.

10 Peter SARVARY-BENE, Réflexions sur la notion de contrat préparatoire, op.cit., p.15.

11 Guillemard, S. (1993). De la phase préalable à la formation de certains contrats. Revue générale de droit,

24(2), 157–189

</div>Trang 8<div class="page_container" data-page="8">

codifier cette période par l’ordonnance du 10 février 2016 qui vise à fixer les principes régissant les négociations précontractuelles. En codifiant les solutions jurisprudentielles, il a établi le principe de liberté des négociations précontractuelles fondé sur le principe de liberté contractuelle. Ensuite, il a consacré les devoirs généraux comme l’obligation de bonne foi et l’obligation précontractuelle d’information, déjà largement admise en jurisprudence12. Bien au contraire, jusqu’à présent cette période est restée sans codification en droit vietnamien. Il semble donc approprié et important d’étudier les principes et les obligations à ce stade, avant et après lintervention du lộgislateur franỗais en 2016. Ceci permet de connaợtre comment le lộgislateur franỗais a codifiộ ces principes et obligations, de savoir s’il a mené sa tâche avec succès. Il est tout aussi important d’étudier la situation en droit vietnamien qui devra éventuellement être modifié, pour que le législateur vietnamien puisse sinspirer de lexpộrience franỗaise.

5. Malgrộ lexistence de nombreux ouvrages dans le droit des contrats, les auteurs vietnamiens ne se soucient guère de la période précontractuelle. Il est donc difficile de trouver une étude générale menée sur la période précontractuelle. L’étude sur ce sujet en droit des contrats n’est pas aisée, les ouvrages ne sont pas riches. Notamment on peut observer seulement une thèse13 et trois ou quatre publications sur les revues vietnamiennes. Contrairement, les négociations précontractuelles et les contrats prộparatoires ont ộtộ lobjet de plusieurs ộtudes en droit franỗais. De plus, comme le droit civile vietnamien était fortement influencé par le droit franỗais, le mémoire se veut une continuation de la tradition d’inspiration et de coopération civiliste franco-vietnamien. De mờme, les ộtudes comparatives entre le droit franỗais et le droit vietnamien sont absentes sur le sujet

</div>Trang 9<div class="page_container" data-page="9">

de la période précontractuelle. On peut confirmer que cette étude est la première dans ce sujet.

c. Délimitation du sujet

6. Bien que « [d]’un point de vue juridique, la phase précontractuelle [ait] une importance réelle et très intéressante »14, elle peut représenter un objet de recherche assez large. C’est pourquoi nous avons choisi de délimiter davantage notre sujet. Notre étude se développe autour des deux questions essentielles : quels sont les principes principaux dans les négociations précontractuelles ? Et quel type de responsabilité civiles engagent-t-ils ?

d. Méthode utilisé

7. Notre étude mettre l’accent sur les nouvelles règles et les doctrines dans le droit franỗais et vietnamien afin de clarifier la particularitộ juridique de chaque régime national, de souligner l’étendue de l’harmonisation entre le droit civil franỗais et le droit civil vietnamien. Plus concrètement, nous allons procéder à une comparaison horizontale15 basée sur deux éléments. En premier lieu, l’étude s’inscrit dans une démarche systématique et rationnelle divisée en fonction de la chronologie des négociations précontractuelles. En second lieu, cette démarche a pour but l’analyse de rapports existants, c’est- à-dire les ressemblances et les

</div>Trang 10<div class="page_container" data-page="10">

dissemblances entre les règles appliquées pendant la formation du contrat et la responsabilité civile dans le droit franỗais et vietnamien.

e. Plan dộtude

8. L’étude que nous avons entreprise pourra être décomposée en deux parties : les principes applicables à la phase précontractuelle, et la responsabilité précontractuelle. La première partie aborde dans un premier temps, les droits régulateurs des négociations précontractuelles, et dans un second temps, elle évoque les obligations régulant cette phase. Ensuite, on étudiera le problème fondamental dans cette période : la rupture des négociations précontractuelles. Ceci afin de clarifier la nature de la responsabilité précontractuelle et de déterminer les conditions de mise en œuvre de la responsabilité précontractuelle.

</div>Trang 11<div class="page_container" data-page="11">

PARTIE 1 : LE CONTENU DES PRINCIPES APPLICABLES À LA NÉGOCIATION PRÉCONTRACTUELLE

9. La phase précontractuelle a pour rôle de créer un espace juridique au sein duquel la volonté de chacune des parties se forme progressivement afin d’arriver à une symbiose exprimée dans le contrat définitif. Ce processus débute par une invitation d’entrer en pourparlers ou par une offre de contracter et finit par la décision de conclure ou non le contrat négocié. Au cours de la négociation, les parties échangent des informations, ce qui leur donne la possibilité de contracter en pleine connaissance de cause. Toutefois, elles doivent avoir un comportement de bonne foi et faire la preuve d’une attitude loyale16. Par voie de conséquence, il convient d’examiner dans un premier temps, les principes et les droits régulant les négociations précontractuelles (Chapitre 1). Puis dans un second temps, les obligations régulant les négociations précontractuelles (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Les principes et les droits régulant les négociations précontractuelles

10. Les négociations précontractuelles représente la période pendant laquelle les négociateurs tendent leurs efforts en vue de conclure le contrat final. Durant cette période, chaque négociateur est à la recherche de son intérêt. La

16 Radu STANCU, L’évolution de la responsabilité civile dans la phase précontractuelle : comparaison entre le

droit civil franỗais et le droit civil roumain la lumiốre du droit européen, op.cit., p.7.

</div>Trang 12<div class="page_container" data-page="12">

conséquence logique de celle-ci est la création des droits et des obligations des négociateurs au cours de la période de négociation, pour maintenir l’équilibre dans les relations précontractuelles. L’un des principes les plus importants est la liberté précontractuelle, qui a été inspiré du principe de la liberté contractuelle. Il est nécessaire donc d’examiner le principe de la liberté contractuelle, afin d’identifier si ce principe s’applique à la période précontractuelle ou non ? Quels sont le contenu et les limites de ce principe ? Quelle est la différence entre le principe de la liberté contractuelle et le principe de la liberté précontractuelle ? Ce dernier est-il considéré comme un principe indépendant ou une application et une extension du principe de la liberté contractuelle ? Par conséquent, il faut aborder dans un premier temps la notion du principe de la liberté contractuelle et précontractuelle (Section 1). Puis dans un second temps il faut examiner l’exercice de la liberté contractuelle (Section 2).

Section 1 : La notion liberté contractuelle et précontractuelle

11. Le principe le plus important du droit des contrats franỗais et vietnamien est celui de la liberté contractuelle. Il est le père spirituel de plusieurs principes (surtout le principe de la liberté précontractuelle), articles et arrêts. Il n’est pas exagéré d’affirmer que ce principe est le cœur du droit des contrats en France et au Vietnam. Par voie de conséquence, il est important d’examiner le principe dans le Code civil franỗais et vietnamien. La libertộ contractuelle est souvent définie par trois principes. Tout d’abord celui d’après lequel les parties sont libres de contracter ou de refuser de le faire17. Puis, que si elles décident de s’engager, elles

17 Ibidem, n°23, p. 31 qui analyse la bonne foi précontractuelle comme étant le modèle de comparaison le plus adéquat au moment de déterminer l’existence d’une faute précontractuelle.

</div>Trang 13<div class="page_container" data-page="13">

sont libres de décider l’objet, toujours licite, et le nombre de leurs engagements et, enfin, elles sont libres de modifier l’étendue desdits engagements18. Le principe de la liberté contractuelle est l’un des principes essentiels du droit de contrat. Ainsi, selon certains auteurs la liberté contractuelle est « le point de départ », « le moteur du contrat »19 , « le principe directeur »20, « le droit fondamentale » dans le droit du contrat.

12. Il faut constater qu’il n’y a aucun texte du Code civil franỗais, dans sa version antộrieure 2016, qui affirme expressément le principe de la liberté contractuelle. Mais ce principe est exprimé de manière indirecte et implicite dans certain nombre de textes du Code civil franỗais. Par exemple, la liberté contractuelle implicitement consacrée par l’article 6 du Code civil franỗais ô on ne peut dộroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes murs ằ. Et selon larticle 1123 du Code civil franỗais « toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi ». Et à l’article 1134 du Code civil franỗais, selon lequel ô les conventions lộgalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Il est le même à l’article 3-2 du Code civil vietnamien qui dispose que « personne physique, personne morale contracte, exerce et met fin leur droit civil, leur obligation civile en tenant compte la liberté, etc. ». Il faut noter que le droit franỗais ộtait plus intộressộ que son homologue

18 En ce sens, MELICH ORSINI José. Doctrina General del Contrato. 5a ed. Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Centro de Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios No. 61. 2010, No. 3, p.20 ; LUCET Frédéric. Consensualisme et Formalisme. Revue de Jurisprudence Commerciale, n° spécial. L'échange des consentements, novembre 1995, p. 42.

19 Jacques CHESTIN, Grégoire LOISEAU, Yves-Marie SERINET, La formation du contrat. tome 1 : Le contrat-

Le consentement, p.190.

20 Cécile PÉRÈS, La liberté contractuelle et l’ordre public dans le projet de réforme du droit des contrats de la

chancellerie, Recueil Dalloz, 2009, p.381.

</div>Trang 14<div class="page_container" data-page="14">

vietnamien en ce qui concerne ce principe, car certains projets de droits ont indiqué explicitement ce principe.

13. Le législateur franỗais adopta le principe de la liberté contractuelle explicite et sans ambiguïté dans le Code civil franỗais par lordonnance de 2016 dans son article 1102 qui dispose que « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ; la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». Il faut relever que le texte fondateur de la liberté contractuelle dans l’ordonnance de 2016 est l’article 1102 alinéa 1 affirmant dorénavant que « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». Ainsi, les rédacteurs de l’ordonnance dans le rapport au président de la république relatif à l’ordonnance de 2016 affirment que « l’article 1102 est consacré à la liberté contractuelle, principe dont le Conseil Constitutionnel a d’ailleurs récemment consacré la valeur constitutionnelle »21. D’ailleurs, selon l’alinéa 2 de l’article 1102 de l’ordonnance de 2016, la liberté contractuelle est encadrée par une limite de l’ordre public en affirmant que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». Alors que, selon l’alinéa 2 de l’article 1102 du projet de l’ordonnance de 2015, la liberté contractuelle est bordée par deux limites : la première, par « l’ordre public », ensuite, par « les droits et les libertés fondamentaux ». Au contraire, selon l’article 3-2 du code civil vietnamien, les deux limites concernent « les lois ou les mœurs ».

14. Finalement, on peut partager le point de vue selon le lộgislateur franỗais qui affirme officiellement l’admission du principe de la liberté contractuelle comme une victoire pour le concept de libéralisme dans le domaine des contrats.

21 Cons. Const. 13 juin 2013, 2013-672DC.

</div>Trang 15<div class="page_container" data-page="15">

De plus, la liberté contractuelle est le principe dominant et l’essence du droit des négociations précontractuelles22. En conséquence, il est recommandé que le lộgislateur vietnamien suive lexemple de son homologue franỗais pour adopter un tel texte dans le Code civil vietnamien.

15. Après l’examen du principe de la liberté contractuelle, il faut examiner l’existence du principe de la liberté précontractuelle en droit franỗais et en droit vietnamien. Ensuite, la question qui se pose est de savoir si le principe de la liberté précontractuelle est un principe indépendant ou l’extension du principe de la liberté contractuelle ? On peut affirmer que la réponse est différente en France et au Vietnam. En premier lieu, en France on estime que le principe de la liberté précontractuelle est un principe indépendant, pour deux raisons : premièrement, il existe des textes qui prévoient explicitement le principe de la liberté précontractuelle dans les projets de droit franỗais23. Deuxiốmement, il existe de diffộrence entre les contenus des deux principes. Alors que le contenu de principe de la liberté contractuelle est la liberté de contracter ou pas, la libre détermination du contenu et de la forme du contrat, la liberté de choisir le cocontractant, le contenu de principe de la liberté précontractuelle est la liberté d’entrer en négociations, le droit de rompre les négociations précontractuelles et le droit de mener des négociations parallèles. De ce fait, le contenu de chaque principe est différent de l’autre. Ces deux raisons conduisent donc à confirmer que le principe de la liberté précontractuelle est un principe indépendant. En second lieu, pour le droit vietnamien, il semble que la liberté précontractuelle est une extension du principe de la liberté contractuelle. On peut justifier cela en observant qu’au Vietnam il n’y aucun article particulier et indépendant pour le principe de la liberté

22 Sarah Barry, Les pourparlers précontractuels en droit québécois. De l’opportunité d’une modification du Code

civil du Québec à la lumière des récentes rộformes franỗaise et allemande, Thốse, Universitộ de Montrộal, 2018.

23 Selon l’article 1112 de l’ordonnance qui dispose que « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres ».

</div>Trang 16<div class="page_container" data-page="16">

précontractuelle dans le code civil vietnamien. D’ailleurs, le législateur vietnamien semble reconntre seulement la notion l’offre et l’acceptation du contrat. Par conséquent, il convient d’étudier avec attention le contenu de ce principe dans le droit franỗais pour faire référence à son homologue vietnamien.

Section 2 : Le contenu de la liberté contractuelle

16. Le principe de la liberté contractuelle se manifeste au moment de la conclusion du contrat. Ainsi, il peut s’afficher sous trois formes : le choix de la personne du contractant, la libre-détermination des clauses du contrat, le principe de contracter ou de ne pas contracter24.

Le libre choix du contractant

17. Rappelée plusieurs fois par la Cour de cassation196, la liberté de choisir son cocontractant implique le droit « de ne pas motiver le choix de tel contractant plutôt que tel autre, et même celle de ne pas communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé »25. Pourtant, la liberté de choisir et d’exclure n’est pas absolue26. Ainsi, le libre choix ne doit pas devenir une discrimination illicite, fondée sur des raisons que le droit prohibe et qui ouvre, par conséquent, la voie vers la réparation. Ce pourrait être le cas du refus illicite d’un vendeur de contracter ou d’effectuer une prestation de services à l’adresse d’un consommateur (l’article L. 122-1 du Code de la consommation). Les juges imposent eux aussi des

24 J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, « La formation du contrat. Le contrat - Le consentement », in J. Ghestin

(dir.), Traité de droit civil, t. I, 4e éd., LGDJ, Paris, 2013, p. 182, n° 239

25 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1 – Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, Paris, 2012, p.

58.

26 J. Mestre, « La liberté de choisir son cocontractant : une liberté fondamentale mais non absolue », RTD civ.

1999, p. 79 ; J. Mestre, « La liberté de choisir son cocontractant (suite) », RTD civ. 1999, p. 380.

</div>Trang 17<div class="page_container" data-page="17">

prohibitions entre professionnels27. Sous l’influence d’idées égalitaristes28, le choix doit être motivé par des critères objectifs. Ainsi, le juge a décidé dans l’arrêt Biotherm que le producteur peut bâtir un réseau de distribution sélective en agréant certains détaillants et en rejetant d’autres, mais à la condition de faire la preuve que ses choix ont été faits objectivement, et sans pouvoir s’abriter derrière des justifications générales et impersonnelles29. Dans la jurisprudence30 est apparue une hypothèse assez singulière. Deux personnes sont titulaires à l’égard d’une troisième d’un droit de préférence pour contracter avec elle. Lequel pourra contracter ? Deux solutions ont été envisagées : prendre une décision fondée sur les éléments objectifs, ou bien sur le fondement de la volonté, au titre du principe général de liberté contractuelle. Les juges ont opté pour la liberté contractuelle, en précisant que « l’employeur doit, en cas de pluralité de candidatures pour le même emploi, choisir entre les intéressés », mais en ajoutant que le choix ne doit pas relever de la subjectivité la plus arbitraire car « en cas de contestation, il appartient à l’employeur de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix ».

Le libre choix du contenu et de la forme

18. Le contenu désigne les droits et les obligations des parties, la convention ou l’acte juridique dans son ensemble, par opposition à l’objet qui est la prestation qui incombe aux parties. Par exemple, l’objet de la prestation est la chose fournie, ou l’objet de l’obligation est l’engagement pris, alors que le contrat a pour objet

27 Cass.com., 21 oct. 1997, Bull.civ. IV, n° 271, p. 235; RJDA n° 1480, 1997.1014.

28 J.-P. Désidéri, « Les discriminations dans le choix de son cocontractant », Dr. et patrimoine, mai 1998, p. 52-

</div>Trang 18<div class="page_container" data-page="18">

l’opération convenue. D’une manière générale, la liberté trouve sa limitation légale dans le texte de larticle 6 du Code civil franỗais31 et plus précisément dans les notions d’ordre public32 et de bonnes mœurs33. Quant au Vietnam, comme nous avons rappelé, ce sont la prohibition de la loi et les mœurs. D’ailleurs, les parties ont la liberté de choisir la forme (écrit, parole, geste) du contrat futur. Parfois, la loi subordonne la conclusion d’un contrat à l’accomplissement d’une certaine forme et la liberté des parties s’en trouve donc limitée. Le contrat peut prendre plusieurs formes : acte notarié, rédaction d’un écrit, mentions obligatoires, formalités de publicité ou fiscales ou formes probatoires. Le but de ce formalisme est de conférer une garantie à la liberté du contractant en lui conférant une sécurité contre lui-même219. Aussi, par la précision et la clarté qui s’imposent à l’acte juridique, le formalisme peut avoir le rơle de simplifier le travail du juge lorsque la forme et le fond cọncident, l’acte étant clair et inattaquable34.

La liberté de contracter ou non

19. En France, le principe de la liberté d’entrer en négociations précontractuelles, signifie que nul ne soit contraint d’entrer en négociations, avec une personne intéressée qui en ferait la demande. Il n’y a aucune obligation de conclure le contrat projeté, même si les négociateurs sont entrés en négociations précontractuelles à cette fin227. Alors, chaque personne est libre d’entrer et de

31 L’art. 6 du C.civ.fr. : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ».

32 « Norme impérative dont les individus ne peuvent s’écarter ni dans leur comportement, ni dans leurs

conventions », G. Cornu, Vocabulaire juridique, 10e éd., PUF, Paris, 2014, p. 718.

33 « Ensemble de règles imposées par une certaine morale sociale, reỗue en un temps et en un lieu donnés, qui en parallèle avec l’ordre public [au sein duquel les bonnes mœurs sont parfois englobées], constitue une norme par référence à laquelle les comportements sont appréciés, et dont le contenu coutumier et évolutif […], est principalement déterminé par le juge », G. Cornu, op.cit., p. 134.

34 P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Droit civil. Les Obligations, 6e éd., LGDJ, Paris, 2013, p. 262, n°

535.

</div>Trang 19<div class="page_container" data-page="19">

refuser d’entrer en négociations précontractuelles. On donne un exemple de refus d’entrer en négociations précontractuelles, dans le droit de la concurrence : tout professionnel est libre de vendre ou pas un bien ou un service à un autre professionnel. Également, l’article L.121-11 du Code de la consommation dispose qu’il « est interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service, sauf motif légitime »35. Le refus de vendre pour motif légitime peut être justifié par la loi qui interdit la vente à certains consommateurs comme l’alcool et le tabac aux mineurs. À titre des motifs légitimes, on peut justifier le refus de contracter et aussi le refus d’entrer en négociations précontractuelles. Quant au droit vietnamien, on peut trouver une même situation dans les lois comme la Loi du commercece, la Loi de télécommunication, etc. Notamment, selon l’article 26 de la Loi de télécommunication 2009, la société de télécommunication ne peut pas refuse de contracter avec un consommateur, sauf quelques cas particuliers. Après avoir terminé l’étude des principes régissant les négociations précontractuelles, il convient maintenant d’examiner les obligations qui régissent cette période de négociations.

Chapitre 2 : Les obligations régulant les négociations précontractuelles

20. La réalisation de la justice dans les relations contractuelles et précontractuelles exige la présence des obligations pour les parties comme leurs droits. De ce fait, il y a des obligations fondamentales qui ont une grande importance dans la vie du contrat36. Comme la bonne foi qui existe dans toutes les

35 Ce texte a été modifié en 2013, deux modifications émises par la loi du 28 janvier 2013 et d’une ordonnance du 27 juin 2013. Cette disposition s’applique à toutes les activités de productions, de service et de distribution ainsi celles qui sont le fait du domaine public comme la délégation de service public.

36 Voir dans la doctrine égyptienne, Fiza BORAHAMY, Les obligations des parties pendant les négociations,

Dar Al-Gamma Al-Gadida, Alexandrie, 2014.

</div>Trang 20<div class="page_container" data-page="20">

étapes du contrat, les négociations, les pourparlers, la conclusion et l’exécution. De plus, l’obligation précontractuelle de l’information joue un rôle très important et influent pendant la phase de négociations, en particulier dans les contrats complexes, les contrats de transfert de la technologie et les contrats de franchise, etc. L’obligation précontractuelle de l’information, il vise aussi à protéger la partie faible dans le domaine de la consommation. Il convient alors d’étudier les obligations tenant aux comportements des parties lors de la négociation, « l’obligation précontractuelle de bonne foi » (Section 1). Et par la suite, les obligations concernant les informations délivrées lors des négociations « l’obligation précontractuelle d’information » (Section 2). Enfin, « le devoir de confidentialité » joue aussi un rôle si important qu’on doit prendre en considérable (Section 3).

Section 1 : L’obligation précontractuelle de bonne foi

21. Le contrat, comme instrument de satisfaction des intérêts des parties, n’est que le fruit de négociations entamées plus ou moins longtemps à l’avance. Pour atteindre cet objectif, « les parties contractantes se doivent, dans la négociation, la plus parfaite loyauté »37. L’évolution des contrats, leur complexité, la technicité ont fait (ré)appartre la notion de bonne foi et plus précisément le devoir de loyauté au cœur de l’analyse juridique. Son rôle essentiel est de contrôler le libre-arbitre des parties. Si l’on recherche des origines de la notion de bonne foi en droit franỗais, on trouve que lexpression bonne foi héritée de la « bona fides » romaine38. Quant au droit vietnamien, cette notion existait depuis la codification

37 G. Flécheux, Renaissance de la notion de bonne foi et de loyauté dans le droit des contrats, in G. Goubeaux,

Y. Guyon, C. Jamin (et al.), Études offertes à Jacques Ghestin. Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, Paris, 2015, p. 342.

38 Jaluzot BEATRICE, La bonne foi dans les contrats, ẫtudes comparatives de droit franỗais, Allemand et

Japonais, Dalloz, 2001, p.23.

</div>Trang 21<div class="page_container" data-page="21">

du code civil en 199539. De faỗon gộnộrale, la bonne foi se traduit par la nécessité de respecter la parole, la promesse, la bonne intention, la loyauté, l’honnêteté et la sincérité entre les parties contractantes ou les négociateurs et aussi avec les autres en dehors de la portée du contrat. Pourtant, il est difficile de trouver une dộfinition claire et convenue dans la doctrine franỗaise et vietnamienne parce qu’il y a des confusions quant à l’idée de la bonne foi en droit et en déontologie. Elle reste donc un principe abstrait dont le contenu est vaste, il est aussi « l’exemple type de la notion cadre au contenu flou »40. Toutefois, il faut souligner que, malgré la différence dans la définition, la doctrine franỗaise et vietnamienne sont daccord sur le contenu de la bonne foi (être de bonne foi). Enfin, il convient de noter que le Code civil franỗais, a consacrộ la bonne foi à l’article 1104 qui prévoit que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Également, selon le Code civil vietnamien 2015, la bonne foi est un des principes généraux du droit civil vietnamien, qui est prononcée dès le troisième article de ce Code41.

22. Il apparaợt clairement quaucune disposition du Code civil franỗais dans sa version antérieure à 2016 et vietnamien exprime l’exigence de l’obligation précontractuelle de bonne foi. En effet, l’article 1134 alinéa 342 du Code civil franỗais dans sa version antérieure à 2016 et l’article 148 alinéa 1 du Code civil égyptien visent l’exigence de bonne foi au stade de l’exécution du contrat, la bonne foi est souvent présentée comme une obligation contractuelle. Du côté de la doctrine franỗaise, elle affirme que ô la bonne foi est un instrument d’application de l’équité »43 la bonne foi ne vaut donc plus seulement lors de l’exécution du contrat mais également lors de la production de son effet dès la période des

39 Article 9 du Code civil vietnamien 1995 : Chaque partie dans la relation civile doit avoir de bonne foi, etc.

40 Philippe LE TOURNEAU, Responsabilité des vendeurs et fabricants, Dalloz, 5e éd, 2016, n° 21.11, p.78.

41 Article 3-3 du Code civil vietnamien 2015 : Personne physique, personne morale doitcontracter, exercer et mettre fin leur droit civil, leur obligation civile en tenant compte la bonne foi.

42 « Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

43 Philippe LE TOURNEAU, Bonne foi, Rép. civ. Dalloz, 2e éd, 2009 p.2

</div>Trang 22<div class="page_container" data-page="22">

négociations. Aussi, M. le professeur Yves Picod énonce que « la bonne foi dans la formation du contrat n’a pas le même fondement et la même nature que dans l’exécution du contrat : il s’agit d’obligations précontractuelles qui ne découlent pas de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil »44. Les tribunaux franỗais et vietnamien ont reconnu lexistence autonome dune obligation générale de bonne foi lors de la formation du contrat. La Cour de cassation a jugé récemment que « les pourparlers doivent être conduits de bonne foi »45. En ce sens, selon le Cour populaire suprême, « la mauvaise foi existe pendant la formation du contrat »46. Quant aux projets européens d’harmonisation, la bonne foi y est prévue comme un devoir de comportement pendant la formation et conclusion du contrat. Les principes du droit européen des contrats (PECL) affirment à l’article 2 : 301 que « (1) les parties sont libres de négocier et ne peuvent encourir de responsabilité pour ne pas être parvenues à un accord. (2) Toutefois, la partie qui conduit ou rompt des négociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du préjudice qu’elle cause à l’autre partie. (3) Il est contraire aux exigences de la bonne foi, notamment, pour une partie d’entamer ou de poursuivre des négociations sans avoir de véritable intention de parvenir à un accord avec l’autre ». Le premier alinéa de l’article 2 : 301 rappelle la liberté fondamentale des parties de commencer, poursuivre et interrompre des pourparlers. Le droit de changer d’avis, appelé aussi ius variandi, est un principe fondamental dans un système libéral et commun aux droits de l’Union Européenne47. Cependant, l’alinéa 2 limite la liberté de négocier en imposant une responsabilité précontractuelle pour

44 Yves PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, Thèse Dijon, 1987, p.14.

45 Cass. 3e ch. civ., 9 juillet 2014 n°13-15.145 ; Dans le même contexte, La Cour de cassation chambre commerciale 2 juin 2015 n°14-15.632 a jugé qu’ « une obligation contractuelle de négocier de bonne foi et de ne pas tromper la confiance légitime de son partenaire ; qu'il y a abus du droit de rompre des pourparlers dès lors que celle-ci a pour cause des motifs fallacieux ».

46 Voir DO Van Dai, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, Chính trị quốc gia

2013, 4e éd, Arrêt No 12-14.

47 C. Von Bar, R. Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, t. I, Sellier European Law

Publishers, Munich, 2002, p. 21.

</div>Trang 23<div class="page_container" data-page="23">

des comportements précontractuels contraires à la bonne foi. Ainsi l’alinéa 3 de l’article 2 : 301 crée une image d’une obligation précontractuelle concrète d’avoir une attitude de bonne foi. En somme, les PECL imposent un principe général de bonne foi étendu également à la phase précontractuelle. Ils affirment d’une manière expresse une responsabilité civile de nature délictuelle fondée sur la bonne foi pour la partie qui a abuse de ses libertés précontractuelles. Comme dans les Principes d’Unidroit, la bonne foi est aussi un principe de base dans les principes du droit européen des contrats à l’article 1-201 qui prévoit que « chaque partie est tenue d’agir conformément aux exigences de la bonne foi. Les parties ne peuvent exclure ce devoir ni le limiter »48.

23. En France, selon l’ordonnance de 2016 dans les articles 1104 qui prévoit que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». « Cette disposition est d’ordre public ». Ainsi que l’article 1112 qui dispose que « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ». Il faut souligner que les rédacteurs de l’ordonnance affirment qu’un des objectifs de l’ordonnance de 2016 est de garantir les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi. L’article 1104 et 1112 visent à fixer les principes régissant la période précontractuelle, en codifiant les solutions jurisprudentielles qui confirment que le principe de bonne foi doit gouverner les négociations précontractuelles49. Or, en droit vietnamien, la bonne foi peut seulement être

48 Minh Hang NGUYEN, La vent Internationale et droit vietnamien de la vente, op.cit., p.211. Au niveau du commerce international, nous trouvons des échos de ce principe dans la convention de vienne 1988. La bonne foi est expressément soulignée par l’article 7 « pour l’interprétation de la présente Convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application ainsi que d’assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international ». La bonne foi n’a été, envisagée par les rédacteurs de la Convention comme un critère d’interprétation des déclarations de volonté et des comportements des négociateurs. Il a été souligné ce principe sous les conditions générales de la convention pour dénoter l’applicabilité de ce principe à tous les stades du contrat dans le domaine du commerce international.

49 Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, p.5

</div>Trang 24<div class="page_container" data-page="24">

appliqué automatiquement dans ces négociations selon l’article 3-3 du Code civil 2015.

Section 2 : L’obligation précontractuelle d’information

24. In genere, « […] le principe est qu’un contractant même professionnel doit informer son cocontractant même professionnel dès lors que sa compétence ne lui permet pas de conntre la chose vendue »50. Tout dabord, lobligation dinformation prộcontractuelle en droit franỗais a ộtộ développée par la jurisprudence. Ainsi, la jurisprudence a obligé certains contractants à informer leur partenaire51. Ce devoir s’appuie en principe sur la notion de bonne foi. L’information est la bougie qui éclaire le chemin vers le contrat. L’information occupe une place principale, l’économie générale des directives protégeant les consommateurs au niveau national et international52.

non-25. D’abord, Le législateur franỗais a codifiộ lobligation prộcontractuelle dinformation dans le Code civil par l’ordonnance de 2016 à l’article 1112 alinéa 1 qui prộvoit que ô celle des parties qui connaợt une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». « Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation ». « Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». « Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de

50 P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Droit civil. Les obligations, 6e éd., LGDJ, Paris, 2013, p. 386, n° 776.

51 P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Droit civil. Les obligations, 6e éd., LGDJ, Paris, 2013, p. 385.

52 Delphine SASSOLAS, L’obligation d’information dans la proposition de règlement relatif à un droit commun

européen de la vente, Petites affiches, 24 décembre 2013 n° 256, p.26 ; Voir aussi, Denis MAZEAUD, Obligation d’information, Revue des contrats, octobre 2004, n° 4, p.923.

</div>Trang 25<div class="page_container" data-page="25">

prouver qu’elle l’a fournie ». « Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir ». « Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entrner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants ». À première lecture il semble que, l’obligation précontractuelle d’information est l’une des innovations que l’on peut évoquer dans l’ordonnance de 2016. Il convient de souligner que l’article 1112 alinéa 1 consacre de manière autonome, indépendamment l’obligation précontractuelle d’information comme une obligation générale appliquée à toutes les étapes du contrat, même dans la période précontractuelle, qui étant déjà largement admise en jurisprudence et en doctrine franỗaise, notamment ces derniốres annộes. Selon certains auteurs l’obligation est codifiée et encadrée en des termes qui susciteront toutefois un abondant contentieux53. Il est clair que cette obligation vise l’équilibre des relations précontractuelles, et à protéger la partie faible. L’obligation d’information qui pèse sur les futurs contractants est expressément formulée à l’article 1112-1 du Code civil.

Cette disposition prộvoit que :

ô Celle des parties qui connaợt une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.

« Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.

« Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.

53 Mathias LATINA, L’essentiel de la réforme du droit des contrats, Lextenso, essentiel droit des contrats, 11/03/2016, n°3, p.1. Cet article a été publié dans le cadre du dossier « la réforme du droit des contrats : quelles innovations ? (Paris, 16 février 2016) » de la revue des contrats

</div>Trang 26<div class="page_container" data-page="26">

« Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie.

« Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.

« Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraỵner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. » L’article 1112-1 du Code civil n’a pas seulement reconnu à l’obligation d’information son autonomie, il a également étendu son domaine d’application à tous les contrats.

26. Ensuite, en ce qui concerne la position législative au Vietnam, il n’existe aucun article dans le Code civil vietnamien concernant l’obligation précontractuelle d’information. Pourtant, on trouve des lois spéciales consacrées à cette obligation en raison de l’importance de cette dernière comme le Code maritime, la Loi du commerce, la Loi des affaires d’assurance, etc54. De plus, dans le Code civil vietnamien 2015, cette obligation a trouvé sa première apparence. Selon l’article 387, « Au cas ó une partie a des informations qui influencent à l’acceptation du contrat de l’autre partie, elle doit annoncer à celle-ci ». Toutefois, cette mesure reste encore trop vaste et on ne peut pas considérer comment est une information qui peut “influencer” à la décision d’une partie, et quand doit être prononcer cet annoncèrent. C’est pourquoi, il est recommandé que le législateur vietnamien suive lexemple de son homologue franỗais et adopte explicitement lobligation précontractuelle d’information dans son Code civil.

54 Voir dong-php-luat-viet-nam-v-mot-so-nuoc-trn-the-gioi/

</div>Trang 27<div class="page_container" data-page="27">

Étant une obligation, elle peut avoir deux sources : la loi et le contrat55. Ainsi, si l’obligation est prévue par les parties dans le contrat, la source est donc le contrat et, par conséquent, la responsabilité sera contractuelle en cas d’inexécution56. Pour déterminer s’il y a une responsabilité il faut comparer sa réalisation avec le contrat conclu. S’il n’y a pas une concordance entre l’exécution et l’objet du contrat, il y aura une sanction contractuelle. Des difficultés apparaissent lorsque l’obligation n’est pas stipulée par les parties dans le contrat. Deux situations se distinguent. Premièrement, si l’obligation porte sur le consentement d’une des parties, son inexécution serait rattachée à la formation du contrat. Le manquement à l’obligation d’information sera considéré comme un vice de consentement57. Deuxièmement, si elle porte sur l’exécution du contrat mais qu’elle n’y est pas prévue, son inexécution sera sanctionnée sur le fondement extracontractuel. La directive européenne relative aux droits des consommateurs58a imposé l’obligation précontractuelle d’information dans tous les contrats de vente et de prestation de service conclus entre un professionnel et un consommateur. L’obligation d’information a été incorporée ainsi aux obligations de bonne foi et loyauté et cette obligation se rattache aussi à l’exigence de collaboration et de coopération qui s’impose aux parties dans l’intérêt de tous.

28. L’inégalité de force entre les parties a révélé les limites du consensualisme (comp. supra, n° 8). Dans un système ó l’on peut être engagé sans formes, le risque existe de s’engager à la légère, ou sans s’en rendre compte, ou encore suite aux manœuvres frauduleuses de son cocontractant. En outre, le

55 V.F. Chenede, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, thèse,

Economica, Paris, 2008, n° 425.

56 O. Penin, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat. Contribution à l’étude du contrat acte de

prévision, thèse, LGDJ, Paris, 2012, p. 287, n° 661.

57 On se retrouve dans le paradigme de la première situation présentée.

58 Directive n° 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil (

</div>Trang 28<div class="page_container" data-page="28">

contrat consensuel présente l’inconvénient de ne pas laisser de traces. Au contraire, l’accomplissement de rites obligatoires permet non seulement d’attirer l’attention sur le contrat que l’on conclut, mais aussi d’en conserver une preuve et de vérifier si un certain nombre de prescriptions impératives ont été respectée. Aussi le recours au formalisme comme mode de protection du consentement s’est-il généralisé, dans les législations de ces dernières décennies, à un point tel qu’il est désormais commun de parler de phénomène de résurgence du formalisme59. Le développement de nouvelles méthodes de marketing a vu l’apparition dans la pratique d’un nouveau vice : le vice de séduction60. « Pour défendre le consommateur contre ses propres emballements », le législateur lui a reconnu le droit de réfléchir, voire de renoncer au contrat. On distingue en effet le délai de réflexion61. La technique normative employée par le législateur contemporain semble bel et bien aux antipodes de l’esprit des rédacteurs du Code : « Un homme qui traite avec un autre homme, doit être attentif et sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L’office de la loi est de protéger contre la fraude d’autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S’il en était autrement, la vie des hommes, sous la surveillance des lois, ne serait qu’une longue et honteuse minorité ; et cette surveillance dégénérerait elle même en inquisition »62.

29. En conclusion, on peut déduire les caractéristiques de l’obligation précontractuelle d’information : la première caractéristique : elle constitue une obligation précontractuelle dans la phase de formation du contrat, et donc ne doit pas être confondue avec l’obligation contractuelle d’information. La deuxième

59 Voy., notamment, J.-L. FAGNART, « La formation et l’exécution des contrats », in E. BALATE et J. STUYCK

(éds), Pratiques du commerce et information et protection du consommateur/Handelspraktijken en voorlichting

60 J. MESTRE, « L’évolution du contrat en droit privộ franỗais », in L’évolution contemporaine du droit des

contrats. Journées René Savatier, Paris, PUF, 1986, p. 48.

61 Voy., p. ex., l’art. 89 LPCC ; l’art. 7 de la loi sur le courtage matrimonial.

62 Discours préliminaire de Portalis, in P. A. FENET, p. 514.

</div>Trang 29<div class="page_container" data-page="29">

caractéristique : l’obligation précontractuelle d’information est une obligation générale qui comprend tous les contrats et n’est pas liée au contrat spécifique. Mais dans la pratique, on peut trouver cette obligation dans certains contrats plus que d’autres, surtout les contrats dont l’objet est techniquement complexe, dangereux et moderne. La troisième caractéristique : l’obligation précontractuelle d’information est une obligation de nature préventive et dont son objectif est de protéger la partie faible et remédier au déséquilibre dans la relation contractuelle, en particulier dans le domaine de la consommation. Enfin, l’obligation précontractuelle d’information est une obligation d’origine judiciaire. Elle est née grâce à la pratique dans les tribunaux, son fondement est la bonne foi entre les pré-contractants durant la période précontractuelle. La question qui découle donc est : quelles sont les informations concernées ? L’article 1112 alinéa 1 répondant à cette question se réfère à deux points : le premier point, l’obligation précontractuelle d’information est imposée « dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant », c’est-à-dire que seul le négociateur ignorant doit être informé. De plus l’ignorance doit être légitime63. Le deuxième point, l’information considérée doit être pertinente64 comme l’article dit « déterminante pour le consentement de l’autre », c’est-à-dire que tout ce qui a un lien direct avec le contenu du contrat projeté et la qualité des négociateurs. Il faut préciser, également, que l’article dans son alinéa 4 a découlé la charge de la preuve pour cette obligation « il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie ». Il convient de souligner que, cet article est l’un des

63 Thibault DOUVILLE (dir.) Collectif, La réforme du droit des contrats. Commentaire article par article de

l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 1re éd, Gualino, Hors collection, 2016, p.52.

64 Muriel FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, tome 1, Contrat et engagement unilatéral, op.cit., p.264 ; Voir dans ce sens, Moustafa MỌSE, Le rơle de l’information pendant la formation du contrat, Thèse, Le Caire 2000,

p.126

</div>Trang 30<div class="page_container" data-page="30">

articles que le lộgislateur franỗais a délibérément codifié d’une manière très détaillée, compte tenu de l’importance de cette obligation aujourd’hui. Dès lors, il est préférable que le législateur vietnamien adopterait de tels textes, qui pourraient constituer le cadre juridique pour la phase de négociations précontractuelles.

Section 3 : Le devoir de confidentialité

30. Lorsque deux personnes entrent en négociation en vue de conclure un contrat, plusieurs renseignements confidentiels peuvent être échangés et chaque partie se doit d’utiliser ces données dans le but de conclure le contrat et non simplement dans l’intention de s’approprier ces renseignements. Pour le professeur Le Tourneau, « [s]ouvent, dans les affaires les négociations impliquent, pour qu’elles soient sérieuses, que des informations confidentielles et des connaissances, voire des éléments d’un savoir-faire, soient échangés entre les parties »65. L’obligation de confidentialité est donc essentielle pour assurer une négociation franche entre les parties et ainsi favoriser une divulgation complète des renseignements pertinents et primordiaux pour la conclusion du contrat. Des pourparlers ne peuvent en effet être efficaces que si les individus en présence se sentent suffisamment en confiance. Durant les négociations, plusieurs situations peuvent se présenter. Dans un premier cas, les parties en présence signent un contrat de négociation qui prévoit une clause de confidentialité ou un accord de confidentialité (Non-Disclosure Agreement)66. Il arrive en effet, comme pour une clause stipulant l’obligation de négocier ou de renégocier de bonne foi que les parties aux pourparlers précontractuels, pour se rassurer davantage dans une phase

65 Philippe Le TOURNEAU (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, 11e éd.,

coll. « Dalloz Action 2018/2019 », Paris, Dalloz, 2017, n° 3112.71, p. 1131.

66 Pour plus d’informations sur le sujet voir : Michel VIVANT, « Les clauses de secret », dans Les principales

clauses des contrats conclus entre professionnels, Aix-Marseille, Presses universitaires Aix-Marseille, 1990, p. 101.

</div>