Giao Dịch Đối Với Tài Sản Đang Được Thế Chấp Theo Pháp Luật Dân Sự Việt Nam.pdf

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (537.79 KB, 73 trang )

Trang 1<div class="page_container" data-page="1">

MỤC LỤC: ... 1

LỜI MỞ ĐẦU: ... 3

1. Tính cấp thiết của đề tài: ... 3

2. Tình hình nghiên cứu đề tài:... 4

3. Mục đích, nhiệm vụ của đề tài: ... 5

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu: ... 5

5. Phương pháp nghiên cứu: ... 6

6. Khả năng ứng dụng của đề tài ... 6

7. Kết cấu của đề tài: ... 6

NỘI DUNG: ... Error! Bookmark not defined. CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM ... 7

1.1. Về tài sản đang được thế chấp ... 7

1.1.1.Khái niệm tài sản đang được thế chấp ... 7

1.1.2.Đặc điểm của tài sản đang được thế chấp. ...12

1.1.3.Phân loại tài sản đang được thế chấp ...16

a. Theo tính chất của tài sản: ...16

b. Theo thời điểm hình thành: ...26

1.2. Về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp ...30

1.2.1.Khái niệm về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp ...30

1.2.2.Đặc điểm của giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp ...31

1.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch đối với tài sản đang thế chấp ...34

1.3.1. Đối với giao dịch chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp ...34

a. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp. ...34

b. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp ...36

c. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chuyển giao thế chấp. ...38

1.3.2. Đối với giao dịch chuyển giao quyền sử dụng tài sản đang thế chấp ...39

a. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp: ...40

b. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp: ...42

c. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chuyển giao thế chấp: ...43

1.3.3. Đối với giao dịch sử dụng tài sản đang thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ khác ...43

a. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp: ...44

b. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp: ...45

c. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chuyển giao thế chấp: ...47

CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN. ... 48

2.1. Trường hợp cho thuê tài sản đang thế chấp. ...48

2.1.1. Các quy định pháp luật đối với trường hợp cho thuê tài sản đang thế chấp ...48

2.1.2. Thực tiễn áp dụng đối với trường hợp cho thuê tài sản đang thế chấp ...54

2.2. Trường hợp cầm giữ tài sản đang thế chấp ...60

2.2.1. Các quy định pháp luật đối với trường hợp tài sản đang thế chấp bị cầm giữ ...60

2.2.2. Thực tiễn áp dụng đối với trường hợp tài sản đang thế chấp bị cầm giữ ...65

TỔNG KẾT ĐỀ TÀI ... 69

DANH SÁCH TÀI LIỆU THAM KHẢO: ... 71

</div>Trang 2<div class="page_container" data-page="2">

LỜI MỞ ĐẦU:

1. Tính cấp thiết của đề tài:

Trong xã hội hiện đại, nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam ngày càng mở rộng và hội nhập vào nền kinh tế quốc tế thì việc xác lập các giao dịch dân sự nói chung và các giao dịch tín dụng - vay tiền nói riêng ngày càng trở nên phổ biến và thiết yếu.

Những năm gần đây tại Việt Nam, cùng với nhu cầu vay vốn hàng trăm nghìn doanh nghiệp cũng như những cá nhân có nhu cầu thì các tổ chức tín dụng với quy mơ nhỏ lớn cũng được thành lập.

Việc thực hiện các giao dịch của tổ chức tín dụng tiềm ẩn rất nhiều rủi ro nên cần có sự cẩn trọng của bên cho vay về khả năng trả nợ của bên vay. Vì lý do này mà việc xác định tài sản bảo đảm (trong đó có tài sản thế chấp) là chỗ dựa tin cậy để bên cho vay quyết định cấp tín dụng cho bên vay. Từ thực tế cho thấy, việc kiểm tra tính xác thực uy tín và khả năng tài chính của bên đi vay cịn nhiều bất cập và khó khăn. Bởi vì trong quá trình cho vay, tài sản bảo đảm trong nhiều trường hợp vẫn do bên vay cầm giữ và sở hữu (như tài sản thế chấp) nên tài sản bảo đảm khoản vay có bị hao hụt hay mất đi khơng cịn phụ thuộc vào bên đi vay có chấp hành nghiêm chỉnh quy định pháp luật về đi vay và thực hiện nghĩa vụ hay không.

Liên quan đến vay bằng biện pháp bảo đảm là thế chấp tài sản thì biết về tài sản thế chấp, đặc biệt là trạng thái của tài sản thế chấp sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận thế chấp nắm bắt tình hình và áp dụng các căn cứ pháp lý phù hợp để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, cũng như hạn chế được việc lợi dụng sơ hở về trạng thái của tài sản thế chấp mà gây ra các vi phạm từ người thế chấp.

Từ những vấn đề trên, nhóm nghiên cứu quyết định chọn đề tài “Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam” để có thể tìm hiểu sâu hơn về các giao dịch có thể thực hiện với tài sản đang được thế chấp và các rủi ro pháp lý khi thực hiện giao dịch với loại tài sản này. Đặc biệt hơn là có thể bảo vệ lợi ích cho bên nhận thế chấp nói chung và tổ chức tín dụng nói riêng.

</div>Trang 3<div class="page_container" data-page="3">

2. Tình hình nghiên cứu đề tài:

Vấn đề về tài sản thế chấp cũng như các vấn đề liên quan tới thời điểm hiện tại đã có rất nhiều sách tập trung tìm hiểu và nghiên cứu. Về giáo trình tiêu biểu như: giáo trình, sách tham khảo của các trường Đại học Quốc Gia, Đại học Luật Hà Nội, Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, Học viện Ngân hàng,... Về giới luật học, nhiều tác giả lựa chọn pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm là đề tài nghiên cứu dưới góc độ lý luận như: luận án Tiến sĩ “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Vũ Thị Hồng Yến (2013), Đại học quốc gia Hà Nội...; nhiều luận văn thạc sĩ đề cập đến vấn đề chế độ pháp lý liên quan đến vấn đề thế chấp này như: “Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng theo pháp luật Việt Nam” Trần Thanh Thanh (2012), Đại học quốc gia Hà Nội; “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của Ngân hàng thương mại Việt Nam”, Đỗ Thanh Hiền (2011), Đại học quốc gia Hà Nội; “Thế chấp và xử lý tài sản theo pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Nguyễn Minh Tuấn (2015), khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Bài viết mang tính nghiên cứu trao đổi của các chuyên gia pháp lý đăng trên các tạp chí chuyên ngành: Tạp chí Ngân hàng, Tạp chí Luật học, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử, tạp chí Khoa học pháp lý (Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh), cụ thể: Phạm Hà Nguyên. (2014). (Giải chấp mới được bán nhà). Thoibaonganhang; Nguyễn Ngọc Điện. (2013). (Thanh lý thế chấp trong luật dân sự Pháp theo quy định của Đạo luật ngày 23/3/2006). (nclp.org.vn).

Một số cơng trình khoa học của nước ngồi:

+ European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) publications, 2008, "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities", nguồn

+ Louise Gullifer (editor), Goode on legal problem of credit and security, Fourth edition, published in 2009 by Sweet & Maxwell, 100 Avenue Road, London, NW3 3PF part of Thomson Reuters (Professional) UK Limited.

+ Douglas J.Whaley, Professor of Law Emeritus The Ohio State University and Stephen M. Mcjonh, Professor of Law Suffolk University Law School, (2010), Problems and Materials on secured transactions, Wolters Kluwer Law & Business.

</div>Trang 4<div class="page_container" data-page="4">

3. Mục đích, nhiệm vụ của đề tài:

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ sở pháp lý và thực trạng của các quy định pháp luật về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hồn thiện quy định của pháp luật.

Là công trình nghiên cứu chuyên sâu về “Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật Dân sự Việt Nam”, đề tài có nhiệm vụ nghiên cứu sau:

Thứ nhất, làm rõ khái niệm tài sản đang được thế chấp; xây dựng một cách khoa học và

có tính pháp lý đối với khái niệm này; phát hiện đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản đang được thế chấp.

Thứ hai, xác định phạm vi của những loại giao dịch được thực hiện đối với tài sản đang

được thế chấp; những lợi ích và rủi ro mà các loại giao dịch này mang lại cho người thế chấp và bên nhận chuyển quyền giao dịch.

Thứ ba, xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong các loại giao dịch; quyền và nghĩa

vụ của bên thế chấp; quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp; quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba trong loại giao dịch này.

Thứ tư, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn thiện quy định của

pháp luật dân sự hiện hành về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật hiện hành và các vấn đề phát sinh từ thực tiễn hoạt động thực hiện giao dịch với tài sản đang được thế chấp. Từ việc nghiên cứu và tìm kiếm tài liệu thì những quy định về vấn đề này là không nhiều. Bởi lẽ, đây được xem là giao dịch hai tầng đối với một loại tài sản. Những giao dịch về vấn đề này là rất khó để có quy định cụ thể, do trong thực tiễn sẽ ln có những biến đổi khác nhau, vì vậy sự uyển chuyển và linh hoạt của người giải quyết vấn đề khi lựa chọn các quy định, các lẽ công bằng phù hợp là hết sức cần thiết.

Về phạm vi nghiên cứu, đề tài tập trung nghiên cứu các quy phạm pháp luật, các vấn đề lý luận, các bản án thực tế về giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp, các giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp, việc áp dụng pháp luật đối với các giao dịch này trên phạm vi cả nước và có tham khảo một số quy định pháp luật nước ngoài liên quan.

</div>Trang 5<div class="page_container" data-page="5">

5. Phương pháp nghiên cứu:

Để nghiên cứu đề tài, nhóm nghiên cứu sử dụng nhiều phương pháp để làm rõ vấn đề cần nghiên cứu như: phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phương pháp

dụng chủ yếu trong đề tài nhằm rút ra các khái niệm, đặc điểm và những vướng mắc, bất cập trong hoạt động giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp.

6. Khả năng ứng dụng của đề tài

Tài sản thế chấp và các vấn đề liên quan đến tài sản thế chấp không phải là một vấn đề mới trong quy định của pháp luật và thực tiễn xảy ra trong cuộc sống, đây cũng là vấn đề mà nhiều người làm luật, cũng như những chủ thể đi vay, các tổ chức tín dụng quan tâm.

Tuy vậy, phần lớn các vấn đề đều chỉ đề cập đến thế chấp và xử lý tài sản thế chấp chứ không đề cập cụ thể đến việc khi tài sản đang được thế chấp thì có thể hay khơng thể thực hiện các giao dịch với loại tài sản này. Cũng như các vấn đề liên quan đến việc giao dịch với loại tài sản này. Những nội dung được tìm hiểu trong đề tài sẽ phần nào giúp người đọc hiểu rõ hơn về bản chất của các loại tài sản đang thế chấp cũng như những giao dịch được thực hiện với chúng. Từ đó, làm nguồn tham khảo cho các sinh viên về vấn đề thế chấp nói chung và về giao dịch dân sự đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật Việt Nam nói riêng . Cũng như đưa ra những kiến nghị để hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành.

7. Kết cấu của đề tài:

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung của đề tài gồm 2 chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam.

Chương 2: Thực tiễn áp dụng các giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp theo pháp

luật dân sự Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện.

</div>Trang 6<div class="page_container" data-page="6">

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ GIAO DỊCH ĐỐI VỚI TÀI SẢN ĐANG ĐƯỢC THẾ CHẤP THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

1.1. Về tài sản đang được thế chấp

1.1.1.Khái niệm tài sản đang được thế chấp

Khái niệm tài sản:

Tài sản được giải nghĩa là từ được sử dụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu hình hoặc vơ hình, động sản hoặc bất động sản trong cuốn “Deluxe black's law dictionary”.

Khi nhắc về khái niệm này, chúng ta không thể bỏ qua khái niệm đến từ các học giả thời La Mã cổ đại. Theo luật La Mã, tài sản bao gồm các vật và quyền tài sản. Vật là những đối tượng hữu hình đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc lập mà con người có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế giá trị vật chất.

Ở các nước theo hệ thống Dân luật - Civil Law như Pháp, Nhật Bản,... đều không định nghĩa về tài sản trong các Bộ luật dân sự mà chỉ quy định về chúng thông qua việc phân loại như: Bộ luật Dân sự Pháp có viết tài sản bao gồm động sản và bất động sản (Điều 516); tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều 527). Như vậy, theo hệ thống luật Civil thì tài sản được nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính hữu hình) và quyền (mang tính vơ hình), động sản và bất động sản.

Còn ở các nước theo hệ thống Thông luật - Common Law lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật hơn là nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay chất liệu như Civil law. Điển hình như ở Hoa Kỳ: định nghĩa tài sản như “quyền” chứ không phải là “vật” theo cách hiểu thơng thường. Điều này có nghĩa là tài sản được nhìn dưới góc độ là quyền liên quan đến một đồ vật hay một đối tượng nào đó. Trong cuốn “The theory of Legislation”, Jeremy Bentham có viết: “tài sản và pháp luật phát sinh ta và chất đi cùng nhau, trước khi luật được làm ra thì khơng có tài sản; loại bỏ pháp luật và tài sản chấm dứt”.

Như vậy, các luật gia Hoa Kỳ quan tâm đến những quyền lợi nào có thể phát sinh liên quan tới vật, từ đó họ nhìn nhận tài sản như một “tập hợp các quyền” trong mối liên quan “có vật”. Họ xem tập hợp các quyền giống như một bó củi. Nếu một người ơm cả bó củi (tất cả các quyền đối với tài sản) thì chúng ta có thể xem họ là chủ sở hữu của tài sản. Ngay cả khi họ không ôm

</div>Trang 7<div class="page_container" data-page="7">

cả bó củi nhưng mà phần lớn bó củi hoặc vài thanh củi quan trọng nhất thuộc về tay họ thì chúng ta vẫn coi họ là chủ sở hữu. Những quyền quan trọng chúng ta có thể đề cập đến như: quyền loại trừ (the right to exclude), quyền ngăn không cho người khác sử dụng hay chiếm hữu; quyền chuyển nhượng (the right to transfer),... Người nắm giữ “quyền tài sản” có thể thơng qua di chúc, tuy nhiên pháp luật có những quy định hạn chế khác nhau đối với loại quyền này. Quyền chiếm hữu và sử dụng (The right to possess and use) có thể coi là quyền cơ bản đối với người nắm giữ “quyền tài sản”. Từ đây ta có thể thấy theo hệ thống luật Common thì tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu bởi cá nhân hoặc tập thể hoặc cho lợi ích của người khác1.

Từ quan niệm về tài sản các Bộ luật dân sự ở một số nước tiêu biểu cho hệ thống pháp luật trên thế giới ta có thể rút ra hai cách tiếp cận cơ bản đó là: tài sản được tiếp cận dưới góc độ

quyền và góc độ vật. Dưới góc độ vật: Theo tiêu chí vật lý thì những vật mà con người có thể

nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, cịn ngược lại là vật vơ hình. Vật vơ hình chính là các quyền tài sản. Như vậy tài sản gồm có vật và quyền, có tính hữu hình và

vơ hình. Dưới góc độ quyền: Cơ sở của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất hữu

hình, độc lập, có thể cầm nắm được, từ đây các nhà làm luật xác định các quyền của các chủ thể xoay quanh vật hữu hình này. Các quyền được thực hiện một cách trực tiếp mà không cần sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào khác2.

Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 cũng có quy định về tài sản ở Điều 105: “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.” Cách định nghĩa bằng cách liệt kê các loại Tài sản ở điều này có thể gây ra tình trạng bỏ sót những dạng tài sản khác và khơng làm rõ được các đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện về tài sản nên cần có văn bản hướng dẫn chi tiết, cụ thể hơn. Chúng ta khó có thể tìm được đặc trưng cơ bản của tài sản từ quy định trên. Từ đó có thể thấy dù dưới góc độ học thuật hay dưới góc độ luật thực định thì đều khơng có khái niệm chính thống về tài sản. Trong phạm vi đề tài này xây dựng theo khái niệm tài sản dựa theo các tiêu chí nhận diện như: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm sốt được. Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản thế chấp.

1 Robert W.Emerson, John W.Hardwick: Business Law. Barron’s educational series Inc., (1997), USA, p408.

2 Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam (hiện hành), NXB Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr29,30.

</div>Trang 8<div class="page_container" data-page="8">

Khái niệm thế chấp:

dân sự Việt Nam hiện hành” của tác giả Vũ Thị Hồng Yến năm 2019 thì theo nguồn gốc Hán

thích: “Thế chấp [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu khơng có khả

cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản, giá trị của tài sản có khả năng thay thế nghĩa vụ bị vi phạm. Từ thời La Mã cổ đại thì thế chấp đã xuất hiện với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự. Theo các học giả thời này thì Luật cầm cố và thế chấp là đạo luật thứ hai xuất hiện sau Luật

về quyền dụng ích.5

Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Theo đó người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hồn trả lại tài sản. Đây được xem là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền. Xét về quyền và nghĩa vụ của các bên thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro đối với bên có nghĩa vụ. Người có quyền có thể bán đi tài sản đó và khi người có nghĩa vụ hồn thành nghĩa vụ cũng khơng thể địi lại tài sản đã thế chấp. Việc có hồn trả hay khơng phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Vì lý do này mà các cơ quan chấp chính lúc bấy giờ đã cơng nhận quyền được địi lại tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ sau khi hoàn thành nhiệm vụ hoặc được yêu cầu đền bù nguyên giá trị của tài sản. Đến thời kỳ Justinian (thời gian cuối của thời cổ đại) loại giao dịch Fiducia nêu trên đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp).

Đối với loại giao dịch Pignus thì biện pháp bảo đảm này khơng địi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. So với biện pháp Fiducia (bán đợ) thì cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi hồn thành nghĩa vụ thì người có quyền chỉ cần giao tài sản lại cho người có nghĩa vụ mà khơng cần làm thủ tục chuyển giao quyền sở hữu. Tuy

3 Đào Duy Anh (2000), Nxb. Khoa học xã hội,Từ điển Hán Việt, Hà Nội (2000).

4 Trung tâm Từ điển học (2008), Từ điển Tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng, tr.1160.

5 Tác giả Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, tr.8.

</div>Trang 9<div class="page_container" data-page="9">

nhiên, sau khi áp dụng được một thời gian, nhận thấy biện pháp này nảy sinh bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có quyền chiếm hữu mà khơng có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ có quyền sử dụng nhưng không thể sử dụng hay bán chúng vì tài sản lúc này đang nằm trong tay người có quyền. Như vậy, có thể thấy tài sản khơng thể gia tăng lợi nhuận cho dù có cơ hội. Do đó, các cơ quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp mà khơng có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Chỉ cần có một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: Tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm, biện pháp này gọi là Hypotheca (thế chấp). Biện pháp này là sự kế thừa và phát triển từ các biện pháp đi trước.

Sự phát triển của biện pháp mới này ở La Mã đã làm ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời và thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống Civil law, tiêu biểu là: Pháp, Đức, Nhật,... Trong suốt thế kỷ XIX và gần hết cả thế ký XX ở Pháp, “thế chấp” được dùng để chỉ cho biện pháp bảo đảm khơng có yếu tổ chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Tại Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp có quy định: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ”. Cùng với quan điểm này thì Bộ luật Dân sự Nhật Bản cũng có quy định: “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc bên người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó” (Điều 369). Như vậy, dưới sự tác động của Luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Khơng có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Từ các đặc điểm trên để đảm bảo lợi ích cho người có quyền cũng như sự an toàn cho giao dịch, pháp luật các nước trên đếu quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp.

Đối với những nước theo hệ thống luật Thông luật (Common law) như Anh, Hoa Kỳ, Ơxtrâylia, Canada thì thế chấp là biện pháp bảo đảm được phát triển theo hai học thuyết cơ

</div>Trang 10<div class="page_container" data-page="10">

bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp6. Với những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp. Tuy vậy, luật pháp và tòa án ở các nước này đã sửa đổi về quyền của chủ nợ, đó là họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay khơng hồn thành nghĩa vụ. Trong suốt thời gian thế chấp người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu người đi vay khơng thực hiện được nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối với tài sản này. “Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong

sở hữu sẽ bao gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay khơng hồn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới. Do đó, có thể thấy thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định.

Như vậy, cả hệ thống Civil Law và Common Law đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những đặc điểm sau đây: (i) Đối tượng của thế chấp chủ yếu là bất động sản (đối với một số nước Common Law còn ghi nhận cả động sản); (ii) Sự chuyển đổi biện pháp thế chấp từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản sang hình thức thế chấp khơng có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài thế chấp. Hợp đồng thế chấp được coi là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả nhất.

Đối với pháp luật Việt Nam thì “thế chấp” được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong bộ luật Dân sự 2015 hiện hành thì các điều khoản liên quan tới vấn đề này được quy định từ Điều 317 - Điều 327. Tại Điều 317 có quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Như vậy theo quy định thì “thế chấp” nhằm mục đích để bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.

Khái niệm tài sản đang được thế chấp

6 Hallert C. Smith, DAB, SREA, CRE, FCA, University of Florida and Jonh B. Corgel, Ph.D, Georgia State University (1987), Real estate perspective, IRWIN.

7 Louise Gullifer: Goode on legal problem of credit and security, Fourth edition, published in 2009 by Sweet &

Maxwell, 100 Avenue Road, London, NW3 3PF part of Thomson Reuters (Professional) UK limited.

</div>Trang 11<div class="page_container" data-page="11">

Thế chấp theo Điều 317 của Bộ luật dân sự hiện hành là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia. Vậy, câu hỏi đặt ra ở đây là: tài sản đang được thế chấp là như thế nào? Ở đây chúng ta có thể hiểu là, tài sản đã được đem đi thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tiếp tục dùng làm tài sản

tiếp tục đem đi cho thuê, cho mượn, hay thậm chí là đem đi bán, tặng, cho tài sản đã được thế chấp,..) theo đó những giao dịch này khơng được trái với quy định pháp luật. Như vậy, tài sản này vẫn có thể được chủ sở hữu giữ và thuộc quyền sở hữu của họ, nhưng đang trong tình trạng là tài sản tiếp tục bảo đảm cho một nghĩa vụ mới, người chủ lúc này sẽ có những hạn chế nhất định cần phải thông qua sự đồng ý của người đã nhận thế chấp.

1.1.2.Đặc điểm của tài sản đang được thế chấp.

Qua nghiên cứu các quy định hiện hành của bộ luật dân sự nói riêng và các quy định pháp luật nói chung, có thể thấy khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kì văn bản pháp luật nào của nước ta. Tuy nhiên, vì tài sản thế chấp là tài sản bảo đảm nên ta có thể hiểu tài sản thế chấp cũng sẽ có những đặc điểm chung của tài sản bảo đảm được quy định tại Điều 295 Bộ Luật Dân Sự 2015.

Về đặc điểm chung của tài sản bảo đảm, Điều 295 Bộ Luật Dân Sự 2015 có quy định các đặc điểm chung như sau:

Thứ nhất, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Có thể thấy quyền sở hữu tài sản bảo đảm là căn cứ để hình

thành nên hầu hết các giao dịch bảo đảm và chỉ có chủ sở hữu tài sản bảo đảm mới có quyền dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Điều này đảm bảo quyền lợi cho người nhận bảo đảm có thể giao kết trực tiếp với chủ sở hữu mà không bị các đối tượng khác lợi dụng để làm giao dịch lừa dối. Ta thấy luật cũng có quy định thêm “trừ trường hợp cầm giữ tài sản”, lúc này tài sản sẽ do bên nhận bảo đảm giữ nên không nhất thiết tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm; “bảo lưu quyền sở hữu” trường hợp này bên bán có thể thỏa thuận với bên mua xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu và đăng ký biện pháp này tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, do đó cũng khơng gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người nhận bảo đảm.

</div>Trang 12<div class="page_container" data-page="12">

Thứ hai, tài sản bảo đảm có thể được mơ tả chung, nhưng phải xác định được. Đây là đặc

điểm tất yếu của tài sản bảo đảm, bởi lẽ nếu một tài sản không được rõ ràng, cụ thể hay nói khác đi là khơng thể xác định được thì nó khó có thể được dùng làm tài sản để bảo đảm cho bất kỳ một nghĩa vụ nào. Hay nói cách khác, tài sản bảo đảm là những thứ có thật, tồn tại thực tế trong đời sống xã hội con người; là những gì mà con người có thể chiếm giữ, kiểm sốt và xác lập quyền làm chủ của mình được.

Thứ ba, tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.

Theo đó, tất cả các loại tài sản tồn tại hiện hữu trên thực tế đều được gọi là tài sản hiện có và có thể đem đi bảo đảm; hay cũng có thể hiểu tài sản hiện có là tài sản là chủ sở hữu đang thực tế có trong sản nghiệp của người bảo đảm. Cịn tài sản hình thành trong tương lai có thể hiểu là tài sản tại thời điểm bảo đảm chưa tồn tại hay đang tồn tại hay chưa đồng bộ, chưa hoàn chỉnh và bên bảo đảm được nhận tài sản hoàn chỉnh vào một thời điểm có thể xác định được trong tương lai. Tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai có thể là động sản, bất động sản, hay các tài sản mới đang được xuất hiện như nguồn thu nhập,...

Thứ tư, giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Việc xác định này đôi khi cũng chỉ mang tính tương đối, đến khi xử lý tài sản

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể thay đổi. Chúng ta có thể xem đây là đặc điểm khá đặc biệt của tài sản bảo đảm. Quy định này nhằm mục đích giúp người thế chấp có thể linh hoạt trong các giao dịch, khi giá trị của tài sản có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ bảo đảm thì người thế chấp có thể dễ dàng dùng một tài sản sẵn có của mình để bảo đảm bảo cho nghĩa vụ lớn hơn, điều này có lợi rất nhiều cho người bảo đảm và cũng đảm bảo được ít

Như vậy, từ các đặc điểm chung của tài sản bảo đảm vừa được trình bày phía trên thì vì tài sản thế chấp cũng là tài sản bảo đảm nên ta có thể rút ra một số đặc điểm riêng của tài sản thế chấp như sau:

8 Tác giả Nguyễn Văn Dương, Tài sản bảo đảm là gì? Nguyên tắc xác định và xử lý tài sản bảo đảm?

(truy cập ngày 27/3/2023)

</div>Trang 13<div class="page_container" data-page="13">

Thứ nhất, điều kiện đầu tiên và quan trọng nhất của tài sản thế chấp là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Vì theo khái niệm thế chấp tài sản thì bên thế chấp

dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Do đó, có thể thấy quyền sở hữu tài sản bảo đảm là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản và chỉ có chủ sở hữu tài sản thế chấp mới có quyền dùng tài sản của mình để thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu (ở đây chủ sở hữu tài sản thế chấp phải là bên thế chấp) theo quy định của pháp luật. Quyền chiếm hữu cho phép bên thế chấp có quyền nắm giữ, chi phối tài sản thế chấp; Quyền sử dụng cho phép bên thế chấp trong thời gian thế chấp có quyền khai thác cơng dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản đã được đem đi thế chấp; Quyền định đoạt là quyền là bên thế chấp được chuyển giao quyền sở hữu tài sản, từ bỏ quyền sở hữu, tiêu dùng hoặc tiêu hủy tài sản. Trường hợp bên thế chấp dùng tài sản không thuộc sở hữu của mình đem đi thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì sẽ khơng thể bảo đảm được quyền và lợi ích của bên nhận thế chấp hay bên thứ ba nhận tài sản thế chấp vì chủ sở hữu tài sản đem đi thế chấp có quyền địi lại tài sản mà người khơng có quyền đã đem đi thế chấp. Nói cách khác, một trong những nguyên nhân để một tài sản có thể trở thành tài sản thế chấp hay không là phụ thuộc vào ý chí định đoạt của chủ sở hữu tài sản đó. Và chỉ có chủ sở hữu tài sản thế chấp mới có thể đem tài sản thuộc quyền sở hữu của mình đi thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Thứ hai, tài sản có thể mô tả chung nhưng phải xác định được, tức là tài sản đó có trên thực tế hoặc có thể hình thành trong tương lai nhưng phải xác định được một cách rõ ràng, cụ thể, có cơ sở. Bởi lẽ tài sản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy phải tuân thủ

các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác định (tính cụ thể) và có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự. Tính xác định của tài sản thế chấp thể hiện ở hai giác độ: tính xác định về pháp lý và tính xác định về vật lý. Đối với tài sản thế chấp là vật, các bên phải xác định được vật đó là động sản hay bất động sản, chủ sở hữu, giá trị của tài sản đó như thế nào. Cịn nếu tài sản là quyền thì phải xác định được chủ thể có quyền và nghĩa vụ đối với tài sản đó. Bên cạnh đó, do tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nên tài sản thế chấp phải đáp ứng tính xác định của chủ sở hữu tài sản, tình trạng pháp lý của tài sản như không

</div>Trang 14<div class="page_container" data-page="14">

phải tài sản đang tranh chấp hay đối tượng bị kê biên hay có quyết định bị thu hồi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, khơng bị pháp luật cấm trong lưu thông dân sự.

Thứ ba, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ hoặc các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Do đó, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu và quyền sở

hữu của bên thế chấp. Bởi vậy, trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn có quyền “Khai thác

cơng dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận; Đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp”(khoản 1,2

Điều 321 Bộ Luật Dân Sự 2015) và “Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải

thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết” 9. Như vậy, trong thời gian thế chấp, bên thế chấp vẫn có thể đem tài sản đang thế chấp đi bán, cho thuê, thế chấp tiếp hay thực hiện các giao dịch khác đối với tài sản thế chấp một khi các thơng tin về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp đã được công bố công khai thông qua thủ tục đăng ký.

Thứ tư, các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không bị chấm dứt hoặc vô hiệu bởi các giao dịch được thiết lập sau đó liên quan đến tài sản thế chấp. Mọi sự thay đổi

đối với tài sản thế chấp ban đầu không làm mất đi tính bảo đảm của nó đối với bên nhận thế chấp bởi bên nhận thế chấp hướng tới giá trị của tài sản thế chấp chứ không phải là các hình thức tồn tại của tài sản thế chấp. Do đó, nếu khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp về sự chuyển dịch của tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền truy địi tài sản đã được thế chấp từ người thứ ba nhận tài sản thế chấp không hợp pháp. Hoặc nếu tài sản thế chấp đã bị tiêu hủy hoặc không thể tìm thấy thì quyền u cầu thanh tốn tiền hay khoản tiền giao dịch đối với tài sản thế chấp mà bên thế chấp thu được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế như quy

định tại khoản 4 Điều 321 Bộ Luật Dân Sự 2015 “Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp,

nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp; Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận”.

9 khoản 6 Điều 321 Bộ luật Dân sự 2015

</div>Trang 15<div class="page_container" data-page="15">

Thứ năm, tài sản thế chấp ln có xu hướng xuất hiện những loại tài sản thế chấp mới bởi

bản chất tài sản là một khái niệm "động" - luôn xuất hiện những tài sản mới theo sự phát triển của kinh tế, kỹ thuật và khoa học như tài sản ảo trên mạng internet, uy tín, các dịng năng lượng, các khả năng đặc biệt của con người… Do vậy, bên cạnh những tài sản thế chấp truyền thống như nhà cửa, đất đai, ô tô, xe máy, kho hàng… thì các loại tài sản thế chấp mới đang được xuất

1.1.3.Phân loại tài sản đang được thế chấp a. Theo tính chất của tài sản:

Dựa trên đặc tính di dời của tài sản, mà người ta chia tài sản thành hai loại là động sản và bất động sản. Cách phân chia này là tiêu chí mà pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới đang áp dụng nhưng việc tạo lập và tiến hành giao dịch thế chấp liên quan giữa hai loại tài sản này hoàn toàn khác biệt nhau cần phải có quy định quản lý cụ thể cho mỗi loại. Việc phân loại tài sản trở thành bất động sản và động sản có khá nhiều ý nghĩa vì tài sản là cơng cụ thiết yếu trong đời sống con người, nó ảnh hưởng đến vô số những vấn đề pháp luật sau: thuế, thừa kế, giao dịch dân sự, thế chấp... Trong thực tế một số quan hệ dân sự, việc phân loại này nhằm giúp chủ sở hữu tài sản lựa chọn động sản hoặc bất động sản làm tài sản bảo đảm. Ở đây, có hai yếu tố ảnh hưởng đến việc ra quyết định của chủ thể: tính an tồn và tính kinh tế của giao dịch bằng bất động sản và động sản làm tài sản thế chấp. Nếu coi trọng tính bảo đảm của giao dịch thì ưu tiên giao dịch bất động sản vì bất động sản đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sở hữu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy bên nhận thế chấp không nắm giữ bất động sản nhưng sẽ dễ dàng kiểm soát hơn là động sản.

Về bất động sản:

Định nghĩa và đặc điểm tài sản là bất động sản trong giao dịch thế chấp:

Một trong những cách phân loại vật (tài sản) thế chấp được phổ biến và hiện hành trong bộ luật dân sự hiện nay là tài sản được chia thành động sản và bất động sản, tuy nhiên tiêu chuẩn phân loại của các nước và cách phân loại trong nhiều bộ luật dân sự có sự khác biệt nhất định

10 Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam (hiện hành), NXB Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr16.

</div>Trang 16<div class="page_container" data-page="16">

dẫn đến các trường hợp coi tài sản đó là bất động sản và động sản là khác nhau. Do tầm quan trọng về kinh tế và văn hóa của đất đai, cũng như vị trí địa lý của nó, việc phân loại tài sản theo

phân loại theo Bộ Luật Dân Sự 2015:

“Điều 107. Bất động sản và động sản:

1.Bất động sản bao gồm: a) Đất đai;

b) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai;

c) Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, cơng trình xây dựng; d) Tài sản khác theo quy định của pháp luật.”

Thông thường bất động sản được thế chấp bao gồm quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất như nhà ở, cây lâu năm, công trình xây dựng và bất động sản này thuộc quyền sở hữu của một chủ thể. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành

tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ.

Đặc điểm của bất động sản chi phối đến quyết định thế chấp của chủ thể mà cụ thể ở đây là tính an tồn của giao dịch. Bởi vì bất động sản là loại tài sản có giấy chứng nhận quyền sử

chấp tuy khơng nắm giữ bất động sản nhưng sẽ dễ dàng kiểm soát hơn là động sản.

Trong thực tiễn, bất động sản trong giao dịch thế chấp là vấn đề pháp lý thường thấy nhất. Giao dịch bất động sản đã có từ rất lâu và thường gặp trong các vụ án dân sự điển hình là trong

ơng S và chị L đến vay 400 triệu của vợ chồng ông T và bà N với tài sản đảm bảo là nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại thửa đất số 2018 trong thời hạn 2 năm. Nhưng đến hạn trả tiền thì vợ chồng ơng S khơng trả đủ và cũng chưa chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho hai vợ chồng ông T nên hai người khởi kiện yêu cầu trả đủ cả gốc lẫn lãi hoặc chuyển quyền

11 Nguyễn Ngọc Điện, Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự năm 2015,

[ (truy cập ngày 26/4/2023) 12 Khoản 1 Điều 321 Bộ luật Dân sự 2015

</div>Trang 17<div class="page_container" data-page="17">

sử dụng đất cho hai vợ chồng ông bà. Trong bản án này tòa án đã quyết định buộc vợ chồng ông S phải thanh toán cả gốc lẫn lãi cho hai vợ chồng Ông T.

Qua trường hợp cụ thể trên có thể thấy thế chấp bất động sản khơng chỉ là thế chấp hữu hình có thể chạm trực tiếp như đất đai mà cịn là tài sản vơ hình cịn được hiểu là quyền. Việc phân loại này giúp cho các chủ thể xác định được các yếu tố cần thiết khi xác lập hợp đồng thế chấp ở đây là quyền sử dụng đất. Ở pháp luật Việt Nam thì quyền sử dụng đất là quyền tài sản

người thế chấp sẽ phải đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất. Ngồi ra, bất động sản cịn có nhiều loại tùy từng trường hợp mà các tổ chức, cá nhân khi giao dịch thế chấp cần phải cẩn thận về điều kiện để có thể giao dịch bất động sản đúng quy định pháp luật.

Phân loại bất động sản trong giao dịch thế chấp:

Pháp luật các nước trên thế giới không thống nhất trong việc phân loại bất động sản là đất đai và tài sản gắn liền với đất đai. Hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau có một số đặc điểm khác biệt, chẳng hạn như các nguyên tắc phân loại và tiêu chí phân loại. Tương tự

như vậy, ở Việt Nam có nhiều cách phân loại bất động sản nhưng phổ biến nhất là theo Điều

107 khoản 1 Bộ luật Dân sự 2015.

Bất động sản là đất đai:

có quy định cho phép thế chấp quyền sử dụng đất. Chính vì thế, quyền sử dụng đất là loại tài sản bị áp đặt đồng thời nhiều chế độ pháp lý về bất động sản, vật và quyền tài sản.

Thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (thế chấp Sổ đỏ) là một trong những quyền quan trọng và được nhiều người sử dụng. Tuy nhiên, chỉ có một số loại đất được thế

Niệm và Luật sư Nguyễn Văn Tuấn:

Hộ gia đình, cá nhân được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng, cá nhân, tổ

“(1) Sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức theo quy định Điều 129 Luật Đất đai 2013.

13 Điều 4 Luật Đất đai 2013

14 Căn cứ khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai 2013

</div>Trang 18<div class="page_container" data-page="18">

(2) Đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất (đất ở).

(3) Đất được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê: (4) Đất được nhà nước công nhận quyền sử dụng đất:

(5) Đất nhận chuyển đổi:

(6)Đất được nhận chuyển nhượng (mua), nhận tặng cho, nhận thừa kế.”

Tương tự như vậy, một số trường hợp đất không được quyền thế chấp theo quy định của pháp luật cụ thể như:

(1) Không đủ điều kiện thế chấp:

Khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 quy định người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất khi có các điều kiện sau:

+ Có Giấy chứng nhận. + Đất khơng có tranh chấp.

+ Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án. + Trong thời hạn sử dụng đất.

Theo đó, nếu thiếu một trong những điều kiện trên sẽ không đủ điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất.

(2) Quản lý di sản là quyền sử dụng đất:

Căn cứ Điều 616 và Điều 617 Bộ luật Dân sự 2015, trường hợp di sản thừa kế là quyền sử dụng đất giao cho người quản lý di sản thì người quản lý di sản có nghĩa vụ bảo quản di sản; khơng được bán, trao đổi, tặng cho, cầm cố, thế chấp hoặc định đoạt tài sản bằng hình thức khác, nếu khơng được những người thừa kế đồng ý bằng văn bản.

Như vậy, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất là di sản thừa kế thì phải được tồn bộ người thừa kế đồng ý bằng văn bản nếu không sẽ không được thế chấp..

(3) Đất của cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư.

Khoản 2 Điều 181 Luật Đất đai năm 2013 quy định cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư sử dụng đất không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, tặng cho quyền sử dụng đất; khơng được thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

(4) Đất phục vụ cho hoạt động hàng không dân dụng.

Cũng theo quy định tại khoản 4 Điều này, tổ chức, cá nhân sử dụng đất tại cảng hàng không, sân bay phải sử dụng đất đúng mục đích; khơng được chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho,

</div>Trang 19<div class="page_container" data-page="19">

cho thuê quyền sử dụng đất, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Như vậy, tổ chức, cá nhân sử dụng đất tại cảng hàng không, sân bay không được thế chấp quyền sử dụng đất.

(5) Đất thuê trả tiền hàng năm.

So với loại đất thuê trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê thì người sử dụng đất th trả tiền hàng năm khơng có một số quyền như không được thế chấp quyền sử dụng đất.

Bất động sản là nhà ở:

Trong những năm qua, pháp luật về giao dịch đảm bảo ở Việt Nam đã từng bước được hoàn thiện, đáp ứng tốt yêu cầu thực tiễn của đời sống kinh tế - xã hội cũng như những địi hỏi của q trình hội nhập kinh tế - quốc tế. Một số thay đổi quan trọng được dần hoàn thiện trong giao dịch thế chấp có thể thấy rõ như:

Khác với Bộ Luật Dân Sự 2005 “chỉ khi có thỏa thuận tài sản gắn liền với đất mới được

dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”16 Như vậy so với Bộ Luật Dân Sự 2005 thì hiện nay khi giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất thì tài sản gắn liền với đất như cơng trình, nhà ở,... là tài sản thế chấp đi kèm nếu thuộc quyền sở hữu của chủ thế chấp. Trong trường hợp có thỏa thuận khác thì điều kiện để thế chấp cơng trình, nhà ở được quy định như sau: Trong trường hợp bên thế chấp nhà ở là một tổ chức thì pháp luật quy định bên nhận thế chấp sẽ là tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam. Trong trường hợp bên thế chấp nhà ở là cá nhân thì bên nhận thế chấp sẽ là tổ chức tín dụng hoặc tổ chức kinh tế đang hoạt

Điều kiện thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung quy định về việc thế chấp nhà ở thuộc sở hữu

chung có nội dung như sau: “Các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung phải có sự đồng ý bằng

văn bản đối với việc thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung (trừ những trường hợp sở hữu chung theo từng phần)”.18 Nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở sẽ do các chủ sở hữu chung hợp nhất liên đới cùng thực hiện.

15 Điều 716 Bộ Luật Dân Sự 2005 16 Khoản 3 Điều 318 Bộ luật Dân sự 2015

17 Điều 144 Luật nhà ở 2014

18 Điều 145 Luật nhà ở 2014

</div>Trang 20<div class="page_container" data-page="20">

Điều kiện thế chấp nhà ở đang cho thuê được quy định với nội dung cụ thể như sau: “Chủ

sở hữu nhà ở sẽ phải thông báo cho bên thuê trước về việc thế chấp bằng văn bản. Bên thuê nhà ở sẽ được tiếp tục thuê đến hết hạn hợp đồng thuê nhà ở.”19

Bên thuê nhà sẽ được tiếp tục thuê đến hết hạn hợp đồng thuê nhà mà các bên đã ký trước đó. Nhà ở đang thuê sẽ bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, trừ các trường hợp sau đây:

+ Bên thuê không chịu trả tiền thuê nhà ở theo thỏa thuận từ 03 tháng trở lên mà khơng có những lý do chính đáng.

+ Bên thuê sử dụng nhà ở khơng đúng mục đích như những gì đã thỏa thuận trong hợp đồng.

+ Không được tự ý đục phá, cơi nới hoặc cải tạo, phá dỡ nhà ở đang thuê. Thực hiện việc chuyển đổi, cho mượn hoặc cho th lại nhà ở đang th mà khơng có sự đồng ý trước của bên cho thuê.

+ Bên thuê nhà ở làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến sinh hoạt của những người trong khu vực xung quanh. Dù đã bị lập biên bản đến lần thứ ba mà vẫn ko có dấu hiệu khắc phục.

Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch theo khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014, giao dịch về thế chấp bằng nhà ở thì nhà ở phải có đủ điều kiện sau đây:

+ Muốn giao dịch về thế chấp bằng nhà ở thì nhà ở phải có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng).

+ Muốn giao dịch về thế chấp bằng nhà ở thì nhà ở đó khơng được thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn.

+ Muốn giao dịch về thế chấp bằng nhà ở thì nhà ở đó khơng bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

19Điều 146 Luật nhà ở 2014

</div>Trang 21<div class="page_container" data-page="21">

+ Muốn giao dịch về thế chấp bằng nhà ở thì nhà ở đó khơng thuộc diện đã có quyết định

Tài sản khác:

Tài sản khác gắn liền với đất là tài sản do thiên nhiên tạo ra (hầm, mỏ) hoặc do con người tạo ra nhưng sống trên đất (cây trồng). Những tài sản này chỉ được coi là bất động sản khi nó "gắn liền" với đất do vị trí tự nhiên, nếu tách ra khỏi đất đai (khai thác quặng hoặc cây đã bị đốn, mùa màng đã thu hoạch...) thì các tài sản này lại trở thành động sản. Ngoài tài sản được coi là bất động sản theo quy định của Bộ luật Dân sự, các văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể quy định tài sản này hoặc tài sản khác là bất động sản và được dùng để thế chấp trong giao dịch dân sự. Việc phân loại này nhằm giúp bên nhận thế chấp xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp một cách chính xác khi chủ sở hữu của tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất và ngược lại. Nếu chỉ có tài sản gắn liền với đất được thế chấp thì khơng thể khơng có sự chấp thuận của người sử dụng đất và tương tự với người có tài sản gắn liền với đất. Như vậy, giữa hai chủ thể này đang tồn tại một hợp đồng có hiệu lực có thể là hợp đồng thuê, mượn đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà khơng hình thành pháp nhân mới…Việc nhận thế chấp một trong các tài sản đó xảy ra hệ quả tất yếu làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người bên kia hợp đồng thế chấp nên hợp đồng chỉ có hiệu lực khi có sự đồng ý của chủ thể còn lại.

Khi nhận thế chấp những tài sản gắn liền với đất ngồi nhà ở như cơng trình xây dựng,

đất ổn định và bền vững thì đây là những tài sản phải đăng ký quyền sử dụng đất. Chính vì thế bên nhận thế chấp có thể kiểm tra bằng cách đến cơ quan địa chính để thẩm định các thông tin về tài sản gắn liền với đất và những biến động của quyền sử dụng đất có liên quan đến tài sản đó. Ngồi ra, đối với tài sản gắn liền với đất được xây dựng bằng những vật liệu có tính tạm thời như nhà bằng đất, tranh, tre, nữa, lá hoặc các cơng trình có tính phụ trợ như nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho, giếng nước, giếng khoan, dàn khoan, bể nước, sân, tường rào, cột điện, trạm điện, trạm bơm, hệ thống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thoát nước

</div>Trang 22<div class="page_container" data-page="22">

sinh hoạt... thì khơng thuộc đối tượng đăng ký quyền sở hữu nên khi nhận giao dịch thế chấp các tài sản này thì phải đăng ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản.

Như vậy, ở đây xuất hiện một khái niệm về quyền tài sản cũng có thể đem đi thế chấp. Do tính chất vơ hình của “quyền tài sản” khơng tồn tại dưới dạng vật chất nên khi lựa chọn loại tài sản này làm tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp cần phải xác định chứng cứ để chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp. Sự phân loại này cũng có ý nghĩa trong việc xác định phương thức xử lý thích hợp đối với từng loại tài sản thế chấp trong việc giao dịch thông qua các loại giấy tờ. Trên thực tế có một số loại tài sản mà giá trị để đem đi đảm bảo rất khó để xác định, điển hình là quyền sở hữu trí tuệ. Tài sản trí tuệ bao gồm: tác phẩm văn học, nghệ thuật, khoa học, ý tưởng; chương trình biểu diễn, bản ghi âm, chương trình phát sóng; sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, chỉ dẫn địa lý, nhãn hiệu, tên thương mại; bí quyết kinh doanh, cơng thức pha chế; giống cây trồng mới, phần mềm máy tính…Theo quy định tại Điều 115 Bộ luật Dân sự 2015, các tài sản trí tuệ được xếp vào “quyền tài sản”, do vậy tài sản trí tuệ cũng có thể trở thành một đối tượng để thế chấp, nên việc thế chấp tài sản trí tuệ cũng mang đầy đủ các đặc điểm chung của thế chấp tài sản nói chung. Tuy nhiên, trên thực tiễn áp dụng thì Bộ luật Dân sự hiện nay khơng có quy định riêng cho việc dùng tài sản nói chung hay tài sản trí tuệ là tài sản thế chấp. Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã đề cập

thành tài sản bảo đảm cũng được ghi nhận tại Điều 11 Nghị định 76/2018/NĐ-CP:

“Sử dụng quyền tài sản bảo đảm cho giao dịch vay vốn:

1. Các đối tượng sau đây được dùng làm tài sản bảo đảm cho giao dịch vay vốn để thực hiện các dự án khoa học và công nghệ, khởi nghiệp sáng tạo, phát triển sản xuất, kinh doanh từ kết quả nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ:

21 Điều 17 Nghị định 21/2021/NĐ-CP về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

“Quyền tài sản phát sinh từ quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ thông tin, hoạt động khoa học, công nghệ

Chủ sở hữu quyền tài sản phát sinh từ quyền sở hữu trí tuệ, cơng nghệ thơng tin, hoạt động khoa học, công nghệ được dùng quyền tài sản đối với đối tượng quyền tác giả, quyền liên quan, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng; quyền sở hữu, quyền sử dụng kết quả nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, chuyển giao công nghệ; quyền khác trị giá được bằng tiền phát sinh từ quyền sở hữu trí tuệ, cơng nghệ thơng tin, hoạt động khoa học, công nghệ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”

</div>Trang 23<div class="page_container" data-page="23">

a) Quyền sở hữu, quyền sử dụng kết quả nhiệm vụ khoa học và công nghệ theo quy định của pháp luật khoa học và công nghệ, pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản cơng có thể xác định được giá trị là quyền tài sản;

b) Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ có thể xác định được giá trị là quyền tài sản;

c) Quyền khác phát sinh từ kết quả nhiệm vụ khoa học và cơng nghệ, đối tượng sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật có thể xác định được giá trị là quyền tài sản”.

Để có thể áp dụng các phương thức xử lý tài sản thế chấp, tài sản trí tuệ là đối tượng của hợp đồng thế chấp cũng giống như các loại tài sản khác là phải có khả năng chuyển giao được. Nhưng quyền sở hữu lại gặp khá nhiều bất cập mà luật cũng chưa ghi nhận rõ.

Về động sản:

Định nghĩa và tính chất của tài sản là động sản :

Khoản 2 Điều 107 Bộ luật Dân sự năm 2015 nêu rõ: “Động sản là những tài sản không

phải là bất động sản”. Như vậy, Bộ luật dân sự 2015 dùng cách thức loại trừ để quy định về

động sản chứ không nêu rõ định nghĩa động sản. Tuy nhiên có thể hiểu: Động sản là tài sản có thể di chuyển hoặc dời chỗ từ nơi này sang nơi khác trong không gian nhất định mà vẫn giữ nguyên tính năng, lợi ích. Về cơ bản động sản và bất động sản được phân biệt với nhau bởi đặc tính vật lý, Ví dụ như: Xe ô tô, tiền, trái phiếu, thiết bị, máy móc…Đối tượng được xếp vào là động sản có phạm vi khá rộng. Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản là động sản không phải đăng ký, trừ một số trường hợp pháp luật quy định.

Việc phân loại này còn giúp các chủ thể cân nhắc kỹ lưỡng hơn trong việc lựa chọn các loại động sản để làm tài sản thế chấp. Do đặc tính di dời dễ dàng của động sản nên bên nhận thế chấp khó thực hiện quyền truy địi của mình nếu khơng thực hiện việc đăng ký thế chấp. Do vậy, đề cao tính an tồn thì tốt nhất bên nhận thế chấp động sản hãy đăng ký ngay khi ký kết hợp đồng thế chấp để cơng bố quyền của mình trên tài sản đó. Những động sản khơng thực hiện được việc mô tả khi đăng ký thế chấp như khơng có giấy tờ đăng ký sở hữu, khơng gắn với một vị trí, địa điểm cụ thể, ví dụ như một chiếc xe đạp, một chiếc máy tính, điện thoại di động…thì khơng nên lựa chọn làm tài sản thế chấp vì bên nhận thế chấp khơng thể thực hiện được quyền truy đòi đối với chúng. Hoặc những loại động sản không thể kê biên theo quy định

</div>Trang 24<div class="page_container" data-page="24">

của pháp luật về thi hành án mặc dù có giá trị như những vật dụng phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt trong cuộc sống thường ngày như giường, tủ, bếp ga…Những động sản có khả năng rủi ro cao do sự tác động của các yếu tố khách quan như các phương tiện giao thơng cơ giới, cây trồng, vật ni…thì tài sản này cần phải được mua bảo hiểm khi lựa chọn chúng làm tài sản thế chấp. Trong thực tiễn xét xử rất ít bản án liên quan đến bất cập về giao dịch thế chấp là động sản vì tính an tồn của giao dịch khơng cao và thơng thường thì giá trị của động sản khơng q lớn để có thể làm tài sản bảo đảm.

Tài sản thế chấp là hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải đều là những động sản có thể dùng để thế chấp nhưng chúng mang những đặc tính pháp lý riêng biệt. Đối với tài sản thế chấp là hàng trữ kho thì bên nhận thế chấp cần kiểm tra hóa đơn mua hàng, sổ sách ghi chép về số lượng, chất lượng, giá trị và chủng loại của những hàng hóa được xuất nhập vào kho để kiểm tra dòng tiền của bên thế chấp liên quan đến hàng hóa thế chấp, cũng như để kiểm sốt tài sản thế chấp. Đối với các phương tiện giao thông vận tải được thế chấp thì bên nhận thế chấp nên yêu cầu bên thế chấp phải mua bảo hiểm bởi đây là những tài sản dễ gặp những tai nạn, rủi ro trong quá trình đưa vào khai thác sử dụng. Ngoài ra, bên nhận thế chấp cần phải lưu ý: (i) giấy tờ đăng ký quyền sở hữu của các phương tiện giao thông vẫn do bên thế chấp giữ bởi đây là một những giấy tờ buộc phải có khi đưa chúng vào sử dụng. Để phịng ngừa sự gian lận của bên thế chấp thì bên nhận thế chấp phải đi đăng ký thế chấp để cơng bố quyền của mình trên tài sản thế chấp; (ii) những tài sản này có thể là đối tượng bị cầm giữ theo như quy định tại Điều 416 Bộ Luật Dân Sự năm 2005 thì sẽ ảnh hưởng đến quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp; (iii) những tài sản này rất khó thực hiện việc truy địi vì chúng dễ có khả năng bị thay đổi do sự tháo dỡ, lắp ráp các bộ phận, chi tiết khác so với tình trạng thế chấp lúc đầu; (iv) bên thế chấp thường hay có hành vi gian lận để tẩu tán tài sản như làm giấy tờ giả để bán tài sản, khai báo mất giấy tờ sở hữu để cấp lại giấy mới rồi đem bán, tặng cho, trao đổi… Để hạn chế rủi ro cho các bên tham gia giao dịch, pháp luật cần có quy định về việc trao đổi, cung cấp thông tin về tài sản thế chấp giữa cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm với tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan thi hành án dân sự và cơ quan đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền lưu hành tài sản. Do vậy, khi nhận thế chấp các loại tài sản này bên nhận thế chấp cần thận trọng kiểm tra tình trạng pháp lý của tài sản tại các cơ quan nêu trên.

</div>Trang 25<div class="page_container" data-page="25">

Điểm đổi mới của quy định về thế chấp động sản trong pháp luật dân sự:

Thực tế từ năm 1954 đã có thời kỳ sau khi miền Bắc được giải phóng, khơng dùng các cụm từ chỉ tính chất của tài sản là động sản và bất động sản, mà dùng từ mô tả công dụng của tài sản là tư liệu sản xuất và tư liệu tiêu dùng (duy ý chí). Sau này khi sửa đổi, kể từ khi Bộ Luật Dân Sự 1995, Bộ Luật Dân Sự 2005 đến Bộ Luật Dân Sự năm 2015 thì những quy định về bất động sản và động sản là dựa và tính chất của tài sản là hoàn toàn khách quan và phù hợp với bản chất của pháp luật dân sự quy định về phân loại tài sản. Bộ Luật Dân Sự 1995 quy định việc thế chấp được thực hiện bằng bất động sản, ngồi ra khơng để cập đến động sản trong giao dịch thế chấp. Như vậy, có thể thấy Bộ Luật Dân Sự 1995 không cho phép giao dịch thế chấp bằng động sản mà chỉ có thể là bất động sản. Bộ Luật Dân Sự 2005 sửa đổi, bổ sung đã cho phép thế chấp bằng động sản và phân loại cầm cố, thế chấp bằng cách căn cứ vào cách thức thực hiện và xác định rủi ro. Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ mà không phải chuyển giao tài sản. Nhằm tơn trọng quyền tự do ý chí và thúc đẩy sự phát triển của trao đổi dân sự, Bộ Luật Dân Sự 2005 cũng quy định nếu được sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên thế chấp được bán tài sản; nếu tài sản thế chấp là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh thì được bán. Các quy định này tạo sự cởi mở cho các bên, phù hợp với nền kinh tế thị trường mà chúng ta đang xây dựng và cho tới Bộ Luật Dân Sự 2015 về thế chấp động sản vẫn được kế thừa từ bộ luật năm 2005

nhưng có nhiều điểm cải thiện hơn.

b. Theo thời điểm hình thành:

Phạm vi tài sản được dùng để thế chấp rộng hơn so với tài sản được dùng để cầm cố. Tài sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản đang cho thuê, cho mượn cũng được dùng để thế chấp. Như vậy, dựa vào thời điểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản thế chấp còn được phân thành: Tài sản thế chấp hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.

</div>Trang 26<div class="page_container" data-page="26">

- Tài sản hiện có:

Theo quy định tại khoản 1 Điều 108 Bộ Luật Dân Sự năm 2015 thì “tài sản hiện có là tài

sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch”. Chính vì thế, việc xác định tài sản hiện có dựa trên cơ sở là

tài sản đã hình thành, cịn tài sản đó hình thành như thế nào không ảnh hưởng đến việc xác định tài sản đã hình thành. Nói chung, tài sản hiện có là tài sản hội đủ hai tiêu chí: thứ nhất, tiêu chí vật lý: tài sản hữu hình đã hồn chỉnh về cấu trúc vật chất, tài sản vơ hình đã hồn chỉnh về hình thức thể hiện cho phép nhận dạng, phân biệt; thứ hai, tiêu chí pháp lý: tài sản đang thuộc

khoản 1 Điều 108 Bộ Luật Dân Sự 2015 quy định như một mệnh đề chú giải là chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. Theo quy định này thì chủ sở hữu của tài sản hiện có và chủ thể có quyền khác đối với tài sản (không phải là chủ sở hữu của tài sản hiện có) đã được xác định trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch.(Ví dụ: Hai bên ký kết hợp đồng mua bán căn hộ đã hồn thiện xong. Sau khi hợp đồng có hiệu lực và đã được thanh tốn trả tiền thì bên mua được nhận căn hộ. Vậy, căn hộ đó là tài sản hiện có). Như vậy, tài sản thế chấp hiện có là tài sản đã tồn tại và bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp.

- Tài sản hình thành trong tương lai:

Tài sản hình thành trong tương lai được quy định tại khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự 2015

như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: Tài sản chưa hình thành; Tài sản đã

hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”. Như

vậy, tài sản thế chấp hình thành trong tương lai là tài sản chưa có, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp nhưng chắc chắn sẽ có, sẽ xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp trước hoặc vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp, ví dụ như con tàu sẽ đóng theo một hợp đồng đóng tàu đã có hiệu lực, cơng trình xây dựng sẽ hình thành theo bản vẽ thiết kế, tiến độ đã được phê duyệt.

22 Nguyễn Ngọc Điện, trích Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự năm (2015),

[ (truy cập ngày 27/7/2023)

</div>Trang 27<div class="page_container" data-page="27">

Theo khoản 2 Điều 4 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm thì

tài sản đảm bảo được hiểu là:“ Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của

bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Qua khái niệm này, ta có thể hiểu được một số đặc điểm của tài sản hình thành trong

tương lai như: Thứ nhất phải là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, điều 163 Bộ luật Dân sự 2015); Thứ hai, thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết; Thứ ba, bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.

Việc phân chia tài sản theo thời điểm hình thành mục đích giúp bên nhận thế chấp cân nhắc các yếu tố pháp lý về tính “bảo đảm” của tài sản hình thành trong tương lai khi lựa chọn làm tài sản thế chấp như quản lý, kiểm tra về tiến độ, khả năng hoàn thành thực tế của tài sản...Để giảm bớt những rủi ro mà bên nhận thế chấp phải chịu, bên thế chấp có thể bị bên nhận thế chấp yêu cầu mua bảo hiểm để đảm bảo rằng tài sản chắc chắn sẽ được hoàn thành và đúng tiến độ. Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai sẽ phân chia tài sản ra thành hai nhóm chính bao gồm tài sản là đất đai, tài sản gắn liền với đất và tài sản là vật tư, hàng hóa. Đối với từng nhóm tài sản sẽ có những điều kiện để có thể đem đi thế chấp, cụ thể:

– Nếu tài sản hình thành trong tương lai là đất và tài sản gắn liền với đất: tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất. Cụm từ “giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng” mà pháp luật quy định có nội dung rộng hơn so với chỉ là văn bản “chứng nhận” quyền sở hữu, quyền sử dụng. Việc cung cấp đầy đủ cũng như hoàn thành tất cả các giấy tờ này thì tài sản đó mới được coi là đủ điều kiện.

– Tài sản hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa: ngồi việc đáp ứng các điều kiện trên, bên bảo lãnh còn phải có khả năng quản lý, giám sát tài sản thế chấp. Đây là một trong

</div>Trang 28<div class="page_container" data-page="28">

những điều kiện cần thiết để tài sản hình thành trong tương lai là vật tư hàng hóa được cơng nhận theo đúng quy định pháp luật.

Trong thực tiễn xét xử, thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai khá phổ biến cụ thể trong Bản án số 42/2017/DS-ST ngày 06/07/2017 về tranh chấp hợp đồng vay tài sản theo đó, ngân hàng Thương mại Cổ phần Đ ký hợp đồng với bà Bà Quách Ngọc H đồng ý cho chị H vay số tiền 400 triệu, mục đích vay là hồn tiền mua nhà, lãi suất trong thời hạn là 12%/năm, cùng với Tài sản thế chấp là quyền sở hữu và quyền sử dụng hợp pháp căn hộ chung cư sắp hình thành trong tương lai và đã được công chứng, chứng thực. Quá hạn, ngân hàng khởi kiện yêu cầu bà Quách Ngọc H phải thanh tốn cho Ngân hàng tổng số tiền cịn nợ của hai hợp đồng tín dụng bao gồm tiền gốc và lãi. Ngân hàng đã nhiều lần làm việc, nhắc nhở và yêu cầu chị H thanh toán nợ tiền, nhưng chị H không thực hiện. Căn hộ này được bà H nhận chuyển nhượng từ ông Vũ N với bà Lê Thị Thu D theo Văn bản chuyển biến hợp đồng mua bán nhà ở được công chứng, chứng thực. Trường hợp bà H khơng có khả năng thanh tốn nợ cho Ngân hàng thì đề nghị phát mại tài sản bà H đã thế chấp cho Ngân hàng theo Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Theo đó tịa quyết định buộc bà H trả tiền cho ngân hàng, Trường hợp bà Quách Ngọc H trả hết nợ cho Ngân hàng Thương mại Cổ phần Đ thì Ngân hàng phải có nghĩa vụ xóa đăng ký thế chấp và trả lại cho bà H các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản đã thế chấp. Trường hợp bà H khơng trả nợ thì Ngân hàng Thương mại Cổ phần Đ được quyền yêu cầu Cơ quan thi hành án kê biên, phát mại tài sản thế chấp là Căn hộ.

Như vậy có thể thấy, tài sản mà để được tính là tài sản hình thành trong tương lai thì chính tài sản đó phải đang được đầu tư hoặc xây dựng trong quá trình hình thành và cũng chưa được hồn thiện về cơng năng, cơng dụng, tính chất đặc trưng của sản phẩm hoặc tài sản được hình thành từ vốn vay. Do việc lo ngại nguy cơ xảy ra vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng, nên các bên phải đưa ra những điều khoản ngăn ngừa và khắc phục khi xảy ra vi phạm. Giao dịch bảo đảm chỉ có ý nghĩa và cần thiết khi vi phạm đã thật sự xảy ra. Khi đó thì bao nhiêu cam kết, ràng buộc cũng trở nên vơ nghĩa, nếu các bên khơng thiện chí hoặc dù có thiện chí nhưng lại khơng có khả năng khắc phục. Vì vậy, mới cần đến biện pháp bảo đảm bằng tài sản và địi hỏi phải có tài sản hiện hữu thật sự. Chỉ có tài sản hiện hữu mới có thể bảo đảm chắc chắn, kịp thời cho nghĩa vụ tài sản.

</div>Trang 29<div class="page_container" data-page="29">

1.2. Về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp

1.2.1.Khái niệm về giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp

Căn cứ theo quy định tại Điều 116 Bộ luật Dân sự 2015, giao dịch dân sự được định nghĩa

như sau: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay

đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Tương tự như khái niệm của giao dịch dân sự,

giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp cũng là một giao dịch dân sự nhưng chứa những đặc điểm pháp lý riêng biệt của loại giao dịch này. Dựa trên khái niệm về giao dịch dân sự có thể giải thích giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương có đối tượng là tài sản đang được thế chấp. Cụ thể, giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp là việc cá nhân, tổ chức xác lập quyền và nghĩa vụ đối với tài sản thế chấp nhưng tài sản này bên thế chấp giữ và được quyền thế chấp tiếp tục tài sản đó. Tuy nhiên, bên thế chấp vẫn phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp và mỗi lần tiến hành thực hiện giao dịch bảo đảm mới phải được lập thành văn bản. Về giao dịch này, Bộ luật dân sự 2015 không có quy định rõ. Trong Bộ luật dân sự 2015 chỉ đề cập việc nếu giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn nghĩa vụ bảo đảm thì có thể tiếp tục đem tài sản bảo đảm tiếp tục cho nghĩa vụ khác. Chính vì chỉ đề cập trong một phạm vi hẹp mà hiện nay việc giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp rất ít được các tổ chức tín dụng áp dụng vào thực tiễn vì chưa có đủ cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Trong hệ thống luật pháp của Hoa Kỳ việc đem một tài sản thế chấp cho nhiều nghĩa vụ được gọi dưới hình thức là “Cross-Collateralization”, hay cịn được dịch là“ thế chấp chéo” và được pháp luật Hoa Kỳ thông qua theo Điều 9, mục 204(c) của Bộ luật Thương mại Thống nhất cho phép sử dụng thế chấp chéo. Quy định này đã được hầu hết các bang thông qua kể từ khi xuất bản. Do đó, các tịa án nói chung sẽ duy trì khả năng thực thi của các điều khoản về tài sản thế chấp chéo và lưới kéo. Theo trang web US Legal ( bộ tư pháp Hoa Kỳ), các tòa án sẽ đưa ra cách giải thích hẹp về các điều khoản lưới kéo dựa trên phạm vi và chiều rộng của chúng; tòa án sẽ xem xét một số yếu tố khác nhau, bao gồm cả việc liệu mỗi bên trong khoản vay có biết về điều khoản và hiểu ý nghĩa của nó hay khơng.

Theo hệ thống pháp luật Việt Nam thì Bộ Luật Dân Sự 2015 khơng đưa ra khái niệm cụ thể của giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp mà chỉ nhắc sơ qua ở Điều 296 và khơng có bất kì giải thích nào về cách áp dụng dẫn đến việc hệ thống pháp luật nước ta vướng khá nhiều bất cập về giao dịch này. Để tránh cho bên thế chấp chịu tổn thất thì luật cho phép bên

</div>Trang 30<div class="page_container" data-page="30">

thế chấp mang tài sản thế chấp tiếp tục nhưng phải thông qua sự đồng ý của bên nhận thế chấp để tránh trường hợp bên thế chấp lợi dụng trục lợi. Trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm khơng có thỏa thuận khác. Trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ

1.2.2.Đặc điểm của giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp

Giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp mang bản chất là một giao dịch dân sự, chính vì thế mà đặc điểm của giao dịch này cũng mang đặc điểm của giao dịch dân sự:

- Là sự kiện pháp lý thuộc hành vi pháp lý, ln thể hiện ý chí tự nguyện của chủ thể tham gia (ít nhất thể hiện ý chí của 1 bên hoặc cả hai bên). Thứ nhất, giao dịch dân sự ln thể hiện ý chí của chủ thể trong giao dịch. Trong giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp cũng phải thể hiện được sự thống nhất ý chí của các bên về được thể hiện ra bên ngồi dưới hình thức vật chất nhất định. Cũng như giao dịch dân sự thông thường, giao dịch này nếu thiếu sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí thì sẽ có thể bị vơ hiệu. Có nhiều ngun nhân khác nhau khiến ý chí và sự bày tỏ ý chí của chủ thể không thống nhất như trường hợp chủ thể bị nhầm lẫn, bị lừa dối hay cưỡng ép trong việc xác lập giao dịch.

- Thứ hai, hậu quả pháp lý của giao dịch đối với tài sản đang được thế chấp đều hướng đến phát sinh, thay đổi quyền và nghĩa vụ của các chủ thể, cụ thể:

+ Trường hợp khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, đó chính là trường hợp cần xem xét thứ tự ưu tiên thanh toán. Về nguyên tắc, một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ nếu thỏa mãn các điều kiện theo quy định tại khoản 1 Điều 296 Bộ Luật Dân Sự năm 2015. Tuy quy định trên mang tính nguyên tắc, song khoản 1 Điều 296 Bộ Luật Dân Sự năm 2015 cũng quy định trường hợp ngoại lệ, việc dùng một tài sản

23 Quốc Đạt, Một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ trả nợ không?, 07/10/2022

[103808.html] (truy cập ngày 27/7/2023)

</div>Trang 31<div class="page_container" data-page="31">

bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ cịn có thể xuất phát từ thỏa thuận khác của các bên chủ thể hoặc pháp luật có quy định khác.

Ví dụ: thế chấp nhà để vay vốn của hai ngân hàng cùng lúc, khi đến hạn trả nợ của một ngân hàng mà khách hàng không đủ điều kiện thanh tốn, thì ngơi nhà sẽ được xử lý để bảo đảm cho khoản vay. Ngân hàng sẽ tiến hành bán tài sản thế chấp, khi tài sản đã được bán thì đồng nghĩa với việc tài sản bảo đảm của khách hàng đó đối với ngân hàng cịn lại khơng cịn. Như vậy, sau này khi khoản vay của ngân hàng cịn lại đến hạn sẽ khơng còn tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa. Do đó, pháp luật quy định như vậy là để bảo vệ quyền, lợi ích của những bên nhận bảo đảm cùng một tài sản. Tuy nhiên, pháp luật vẫn tạo điều kiện để các bên tiếp tục quan hệ dân sự, nếu bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm nghĩa vụ chưa đến hạn. Có nghĩa là khi một nghĩa vụ đến hạn thông thường các nghĩa vụ còn lại dù chưa đến hạn cũng bị xem là đến hạn để xử lý tài sản, nhưng nếu bên bảo đảm có tài sản khác dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ cịn lại đó thì vẫn được tiếp tục quan hệ. Quy định này chỉ cho phép các bên có thể tiếp tục quan hệ nghĩa vụ khi có tài sản đảm bảo khác thay thế, nhằm tạo điều kiện cho giao dịch của các bên mà vẫn đảm bảo an toàn cho các bên nhận bảo đảm còn lại.

+ Trường hợp mua bán tài sản đối với tài sản đang thế chấp: Trong trường hợp này khi xác lập giao dịch trong hợp đồng hai bên phải có thỏa thuận trước về việc bán tài sản. Khi bán tài sản cho người thứ ba chủ sở hữu phải thông báo và được sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì giao dịch mới hợp pháp. Trong thực tiễn, việc bán tài sản thế chấp đem lại cho bên nhận thế chấp nhiều rủi ro trừ khi có tài sản bảo đảm khác cho nghĩa vụ thanh toán của chủ sở hữu. Tài sản bảo đảm có thể đem đi bán cũng bị hạn chế để tránh việc chủ sở hữu trục lợi thông qua giao dịch mua bán. Bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho tài sản không phải là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất kinh doanh nếu được bên nhận thế chấp đồng ý. Như vậy, về bản chất, bên thế chấp chỉ có một quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản thế chấp.

+ Trương hợp cho thuê tài sản đối với tài sản đang thế chấp: Việc cho thuê tài sản thế chấp cần căn cứ vào thời gian xác lập giao dịch để phân loại. Ở đây có hai trường hợp là cho thuê trước khi xác lập giao dịch và cho thuê sau khi xác lập giao dịch. Trường hợp cho thuê sau khi xác lập giao dịch, nếu các bên có sự thỏa thuận rằng bên thế chấp được phép sử dụng tài sản để khai thác giá trị hoa lợi, lợi tức ở đây là cho th thì bên thế chấp vẫn có quyền cho thuê tài sản đó. Tuy nhiên, việc thỏa thuận phải được đồng ý của bên thuê tài sản bằng việc thông báo cho

</div>Trang 32<div class="page_container" data-page="32">

bên thuê tài sản trước về việc đã đem tài sản đi thế chấp. Đối với người thuê tài sản đang được thế chấp thì chỉ được sử dụng ngơi nhà đúng với mục đích đã thỏa thuận. Việc sử dụng nhà sai mục đích có thể là căn cứ để chấm dứt hợp đồng thuê nhà giữa bên thế chấp và bên thứ ba tức bên đang thuê. Trong trường hợp người thuê nhà đang thế chấp này sẽ có quyền được các bên thơng báo cho tình trạng của căn nhà thế chấp như xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ.Trong trường hợp có căn cứ xử lý thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp. Khi đó, bên nhận thế chấp hoặc bên mua tài sản đó sẽ trở thành bên cho thuê (chủ sở hữu mới), còn bên thuê vẫn được tiếp tục thuê đến khi hết thời hạn của hợp đồng thuê đã xác lập ban đầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc bên thuê có hành vi vi phạm là căn cứ hợp pháp để bên thế chấp (bên cho thuê ban đầu) chấm dứt hợp đồng thuê tài sản. Tương tự như vậy, trường hợp cho thuê trước khi xác lập giao dịch thì chủ sở hữu phải thông báo cho bên nhận thế chấp về bên thứ ba. Mục đích của việc thơng báo là nhằm cho bên thuê, bên mượn và bên nhận thế chấp biết được thực trạng pháp lý của tài sản thế chấp . Ngược lại, bên thuê tài sản cũng phải được chủ sở hữu thông báo trước bằng văn bản về việc đem tài sản đi thế chấp để tránh phát sinh hậu quả pháp lý sau này. Ngoài ra, số phận của hợp đồng thế chấp trong mối quan hệ với giao dịch cho thuê tài sản cũng bị chi phối bởi pháp luật chuyên ngành.

+ Trường hợp thừa kế, tặng cho, thừa kế tài sản đối với tài sản đang thế chấp: Pháp luật không cấm bên thế chấp lập di chúc chỉ định người hưởng di sản là tài sản thế chấp, việc bên thế chấp lập di chúc không làm ảnh hưởng đến quyền của bên nhận thế chấp. Nếu di sản đang là tài sản thế chấp vào thời điểm mở thừa kế, theo quy định tại khoản 1, Điều 615 Bộ Luật Dân Sự 2015 thì người nhận thừa kế phải kế thừa nghĩa vụ của người để lại di sản, hoàn thành nghĩa vụ thế chấp. Nếu tài sản thế chấp đã bị xử lý, tại khoản 3, Điều 643 Bộ Luật Dân Sự năm 2015

24 Hoàng Lê Khánh Linh, Tài sản đang thế chấp thì có được lập di chúc chia thừa kế không?

[ (truy cập ngày 4/4/2023)

</div>Trang 33<div class="page_container" data-page="33">

1.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch đối với tài sản đang thế chấp 1.3.1. Đối với giao dịch chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp

Chuyển giao quyền sở hữu là một vấn đề khá được quan tâm khi thực hiện các giao dịch. Vì vậy, có thể thấy trên thực tế giao dịch chuyển giao sở hữu là một trong những giao dịch quan trọng đối với các giao dịch có sự chuyển dịch về quyền sở hữu trong luật dân sự. Cụ thể

căn cứ theo quy định tại Điều 192 Bộ luật dân sự 2015 quy định về quyền định đoạt thì “Quyền

định đoạt là quyền chuyển giao quyền sở hữu tài sản, từ bỏ quyền sở hữu, tiêu dùng hoặc tiêu hủy tài sản”. Như vậy có thể thấy chuyển giao quyền sở hữu là một trong số các quyền được

pháp luật ghi nhận và cho phép chủ sở hữu tài sản được làm như “Chủ sở hữu có quyền bán,

trao đổi, tặng cho, cho vay, để thừa kế, từ bỏ quyền sở hữu, tiêu dùng, tiêu hủy hoặc thực hiện các hình thức định đoạt khác phù hợp với quy định của pháp luật đối với tài sản”(Điều 194 Bộ

Luật Dân Sự 2015). Hay cũng có thể hiểu chuyển giao quyền sở hữu là sự dịch chuyển quyền sở hữu tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác thông qua hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương hoặc theo quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Trên thực tế đời sống, việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản thường được thực hiện dưới các hình thức cụ thể như hợp đồng bán, tặng cho, để lại thừa kế tài sản. Và như vậy, khi chủ sở hữu hay bên thế chấp thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp thì sẽ phát sinh một số quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên chuyển giao thế chấp như sau:

a. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp.

Theo quy định của Bộ luật dân sự hiện hành thì thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Như vậy, trong biện pháp thế chấp tài sản nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu tài sản bảo

đảm. Như vậy, căn cứ theo quy định tại Điều 238 Bộ luật dân sự 2015 thì chủ sở hữu có thể

chuyển giao quyền sở hữu của mình cho người khác thơng qua hợp đồng mua bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, hợp đồng chuyển quyền sở hữu khác theo quy định của pháp luật hoặc thông qua việc để thừa kế. Và khi chủ sở hữu chuyển giao quyền sở hữu của mình cho người khác thì quyền sở hữu đối với tài sản của người đó chấm dứt kể từ thời điểm phát sinh quyền sở hữu của người được nhận chuyển giao quyền sở hữu. Điều đó có nghĩa nếu chủ sở hữu là bên thế chấp tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sở hữu của mình

</div>Trang 34<div class="page_container" data-page="34">

về tài sản cho người khác thơng qua các hình thức chuyển giao quyền sở hữu như vừa nêu trên thì bên thế chấp tài sản sẽ chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản đang được đem đi thế chấp kể từ thời điểm bên nhận chuyển giao quyền sở hữu thế chấp (hay có thể coi là bên thứ ba đối với giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp) phát sinh quyền sở hữu.

Và hiện nay, dựa trên quy định của pháp luật dân sự, chúng ta thấy một trong những đặc điểm của chuyển giao quyền sở hữu được thể hiện đó là chuyển giao quyền sở hữu dưới dạng một hợp đồng, có nghĩa là cả người mua và người bán đều bị ràng buộc về mặt pháp lý để thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng ký kết giữa các bên với nhau. Theo đó nếu một trong hai bên hoặc cả hai bên không làm theo đúng hợp đồng thì bên kia có thể đưa bên vi phạm, hoặc cả hai có thể đưa nhau ra tịa để thực thi hợp đồng hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại. Vì vậy, khi bên thế chấp tài sản thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sở hữu đối với bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp (hay có thể coi là bên thứ ba đối với giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp) thì cần có một số nghĩa vụ như:

Thứ nhất, nghĩa vụ đối với bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp (bên thứ ba đối với giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp), thì bên thế chấp phải thông báo trước cho bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp (bên thứ ba đối với giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp) về bất kì hạn chế nào đối với tài sản, ví dụ như tài sản đó có đang bị thế chấp, hay đang thực hiện các biện pháp bảo đảm khác hay không? Và cần đảm bảo cho người mua (bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp ) quyền sở hữu đầy đủ tính pháp lý đối với tài sản được chuyển giao đó.

Thứ hai, nghĩa vụ đối với bên nhận tài sản thế chấp thì theo quy định của pháp luật, bên thế chấp phải cung cấp thông tin cho bên nhận thế chấp biết về thực trạng tài sản đang được thế chấp (khoản 5 Điều 320 Bộ Luật Dân Sự 2015). Cụ thể là bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết về việc bên thế chấp thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp cho bên thứ ba (bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp).

Và bên cạnh một số nghĩa vụ như đã nêu trên, với tư cách là chủ sở hữu của tài sản thế chấp thì bên thế chấp cũng có quyền thực hiện một số giao dịch chuyển giao quyền sở hữu như: Thứ nhất, bên thế chấp được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này, bên thế chấp có quyền yêu cầu bên mua (bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp) phải thanh

</div>Trang 35<div class="page_container" data-page="35">

toán một số tiền tương ứng với tài sản đang thế chấp đã đem đi giao dịch. Và với số tiền thu được hay tài sản hình thành từ số tiền thu được hoặc tài sản được thay thế, được trao đổi trở thành tài sản thế chấp. Còn đối với, trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận.

Thứ hai, bên thế chấp được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật cho phép được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh.

Như vậy, giao dịch chuyển quyền sở hữu đối với tài sản đang thế chấp là việc bên thế chấp chuyển quyền sở hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản đang thế chấp cho bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp theo các hình thức giao dịch giữa các bên. Với việc xác định quyền sở hữu đối với tài sản đang thế chấp của bên thứ ba (bên nhận chuyển giao quyền sở hữu tài sản đang thế chấp) sẽ có ảnh hưởng đến việc đảm bảo nghĩa vụ bằng tài sản đang thế chấp của bên nhận thế chấp nên pháp luật, cụ thể là Bộ luật Dân sự hiện hành đã quy định cho bên thế chấp tài sản các quyền và nghĩa vụ như đã phân tích phía trên.

b. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì khi bên thế chấp sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp thì tài sản được đem đi thế chấp vẫn thuộc sở hữu của bên thế chấp và tài sản này thông thường vẫn thuộc chiếm hữu của bên thế chấp. Bên cạnh đó, so với luật dân sự 2005 thì luật dân sự 2015 có thêm hai điểm mới đối với quyền của bên thế chấp như được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh; trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho; bên thế chấp được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp khơng phải là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật. Do đó, bên nhận thế chấp có thể rơi vào hồn cảnh người thế chấp có thể định đoạt tài sản này bằng cách thực hiện các giao dịch chuyển giao quyền sở hữu như bán, trao đổi, tặng cho, thừa kế, làm xâm phạm tới quyền và lợi

</div>Trang 36<div class="page_container" data-page="36">

ích hợp pháp của bên nhận thế chấp. Vì vậy, Bộ luật dân sự 2015 đã quy định bên nhận thế chấp sẽ có một số quyền như sau:

Thứ nhất, bên nhận thế chấp sẽ có quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp nhưng khơng được cản trở hay gây khó khăn cho việc hình thành, sử dụng, khai thác tài sản thế chấp. Đồng thời, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của mình khơng bị giảm sút nếu bên thế chấp khơng thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp. Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do khai thác, sử dụng.

Thứ hai, theo quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự thì bên cạnh các quy định khác thì hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định. Do đó, bên nhận thế chấp có quyền trong việc thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật, tạo hiệu lực đối kháng với người thứ ba, là cơ sở trong trường hợp bên nhận thế chấp truy đòi tài sản thế chấp từ người thứ ba.

Thứ ba, mặc dù Bộ luật dân sự 2015 không quy định bên thế chấp phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp nhưng nếu hai bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác thì bên nhận thế chấp được giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp. Thứ tư, đối với trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản giao tài sản thế chấp đó cho bên nhận thế chấp để xử lý và bên nhận thế chấp cũng có quyền xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật.

Theo pháp luật hiện hành thì bên cạnh các biện pháp khác như cầm cố tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản, thế chấp tài sản là một trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật dân sự 2015. Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm với đặc trưng là bên nhận thế chấp sẽ không giữ tài sản thế chấp mà tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền quản lý của bên thế chấp. Do đó Bộ luật dân sự quy định nhiều hơn về quyền của bên nhận thế chấp; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp, còn về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp được quy định ngắn gọn:

</div>

Giao Dịch Đối Với Tài Sản Đang Được Thế Chấp Theo Pháp Luật Dân Sự Việt Nam.pdf

Tài liệu liên quan

Tài liệu bạn tìm kiếm đã sẵn sàng tải về