M&A: NHỮNG KINH NGHIỆM CỦA THẾ GIỚI - Phần 3 pdf

M&A: NHỮNG KINH NGHIỆM
CỦA THẾ GIỚI
Phần 3
Uỷ ban châu Âu có thẩm quyền tuyệt đối với những dự án tập trung kinh tế
giữa các doanh nghiệp có doanh số nhỏ hơn mức doanh số được sử dụng
làm tiêu chí để xác định quy mô Cộng đồng nêu trên, áp dụng cơ chế kiểm
soát một cửa - chỉ cần thông báo một lần, đến một cơ quan duy nhất là Uỷ
ban châu Âu (dù dự án có liên quan đến nhiều quốc gia thành viên và theo
nguyên tắc phải được xem xét bởi nhiều cơ quan quốc gia khác nhau).
Trong hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, duy trì và bảo vệ cạnh tranh là
yêu cầu quan trọng hành đầu. Đối với Liên minh châu Âu đây là tiêu chí duy
nhất quyết định việc có cho phép hay không cho phép thực hiện dự án tập
trung kinh tế. Nếu hoạt động tập trung kinh tế không làm hạn chế một cách
đáng kể cạnh tranh thực tế trên thị trường, đặc biệt vì nó không tạo ra hoặc
không củng cố vị trí thống lĩnh thì phải được coi là phù hợp. Một dự án tập
trung kinh tế kéo theo việc hình thành vị trí thống lĩnh vẫn có thể được coi là
phù hợp khi tất cả đều cho thấy vị trí thống lĩnh này chỉ là tạm thời và sẽ
nhanh chóng biến mất vì sẽ có những đối thủ cạnh tranh lớn gia nhập thị
trường . Quan điểm này cũng giống với quan điểm chung ở Mỹ, theo đó
không cần thiết phải xử lý những doanh nghiệp chiếm vị trí thống lĩnh thị
trường có thể bị giành giật. Có rất ít khác biệt giữa tiêu chí “giảm sút đáng
kể cạnh tranh” trong pháp luật Mỹ với tiêu chí “hạn chế đáng kể cạnh tranh”
trong pháp luật của Liên minh châu Âu. Uỷ ban châu Âu đã soạn thảo Điều
2 của Quy chế 139/2004 theo hướng xích gần hơn với tiêu chí của Mỹ, theo
đó thủ tục kiểm soát không chỉ áp dụng đối với những dự án tập trung kinh
tế tạo ra hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh mà còn đối với các dự án gây cản
trở đáng kể đến cạnh tranh.
Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là thủ tục tiền kiểm chứ không mang
tính chất hậu kiểm nên cơ quan thực hiện thủ tục kiểm soát phải tính đến
những hành vi hạn chế cạnh tranh có nguy cơ xảy ra. Có quy định rằng
chứng cứ về sự ảnh hưởng của một dự án tập trung kinh tế đối với cạnh

tranh phải rõ ràng nhưng đây là điều rất khó vì việc đánh giá ảnh hưởng của
dự án kinh tế chỉ mang tính dự báo. Kiểm soát tập trung kinh tế thực chất có
thể coi là một biện pháp có nội dung giới hạn quyền sở hữu mà sự giới hạn
quyền sở hữu chỉ hợp pháp và chính đáng khi chứng minh được ở một mức
độ chắc chắn về những nguy cơ mà việc thực hiện quyền sở hữu đó gây ra
đối với lợi ích công.
Cho đến tận thời điểm thông qua Quy chế 139/2004, Uỷ ban châu Âu vẫn
không chấp nhận coi lợi ích kinh tế như một căn cứ để cho phép thực hiện
dự án tập trung kinh tế. Thậm chí Uỷ ban còn cho rằng các lợi ích kinh tế
phát sinh từ một vụ tập trung kinh tế sẽ làm tăng nguy cơ tạo lập hoặc củng
cố vị trí thống lĩnh trên thị trường. Tuy nhiên sự cần thiết phải tính đến lợi
ích kinh tế đã trở thành một xu thế rõ rệt đến mức đòi hỏi phải đi theo hướng
áp dụng thủ tục đánh giá tác động kinh tế hoặc ít nhất phải đánh giá một
cách tích cực hơn các lợi ích kinh tế. Uỷ ban châu Âu cũng theo xu hướng
trên của các cơ quan quản lý cạnh tranh của Mỹ và Pháp, cân nhắc trong các
quyết định của mình những lợi ích kinh tế do hoạt động tập trung kinh tế
mang lại với điều kiện những lợi ích đó phải đáng kể và có thể kiểm chứng
được.
Tiêu chí doanh nghiệp có nguy cơ bị phá sản chưa được quy định trong Quy
chế 139/2004 nhưng đã trở thành quen thuộc trong thực tiễn giải quyết các
vụ tập trung kinh tế ở Mỹ (người ta gọi đây là tiêu chí “falling company
defense”). Toà án Công lý Liên minh châu Âu đã khuyến khích Uỷ ban châu
Âu áp dụng tiêu chí này, cho rằng hoàn toàn có thể cho phép hình thành vị
trí thống lĩnh nếu như doanh nghiệp tham gia vào dự án tập trung kinh tế
đang ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán. Nếu doanh nghiệp mục tiêu
(doanh nghiệp bị nắm quyền kiểm soát) có nguy cơ bị phá sản trong khi
không có lời dạm mua nào ít gây tổn hại hơn đối với cạnh tranh, hoạt động
tập trung kinh tế trở nên dễ chấp nhận hơn so với sự suy thoái cơ cấu cạnh
tranh trên thị trường.
Điều 4 Quy chế 139/2004 quy định mọi dự án tập trung kinh tế thuộc phạm

vi áp dụng thủ tục kiểm soát của Liên minh châu Âu đều phải được thông
báo trước. Hồ sơ thông báo phải được lập theo mẫu và nộp cho Uỷ ban châu
Âu ngay sau khi các bên giao kết với nhau về việc tập trung kinh tế - ngay
sau khi ký thoả thuận liên kết, thoả thuận mua quyền kiểm soát. Quy chế
không quy định thời hạn thực hiện nghĩa vụ thông báo nhưng các doanh
nghiệp thông báo càng sớm thì càng có lợi. Theo thông lệ, tốt nhất nên có
thông báo sơ bộ ngay sau khi các bên thống nhất được với nhau về việc
thông báo cho Uỷ ban về ý định của họ. Điều này cho phép bảo đảm có được
hồ sơ đầy đủ khi thông báo chính thức và Uỷ ban có thể đảm bảo được thời
hạn xem xét, thạm chí bắt đầu tiến hành ngay việc hỏi ý kiến của các bên thứ
ba về dự án kinh tế nếu các bên thông báo sơ bộ đồng ý.
Thông báo về dự án tập trung kinh tế được công bố công khai để các bên thứ
ba có liên quan trình bày ý kiến. Khi công bố công khai về việc thông báo,
Uỷ ban châu Âu phải bảo đảm không tiết lộ bí mật kinh doanh của doanh
nghiệp có liên quan. Bởi vì đại đa số các trường hợp thông báo đều khong có
vấn đề gì lớn về mặt cạnh tranh đến mức phải mở điều tra ở giai đoạn hai
nên Uỷ ban có thể áp dụng thủ tục rút gọn. Thủ tục rút gọn khuyến khích các
doanh nghiệp liên quan liên hệ với các bộ phận chức năng của Uỷ ban ngay
từ khi thông báo sơ bộ và việc áp dụng thủ tục này cho phép có thể tuêyn bố
dự án tập trung kinh tế là phù hộ trong thời hạn một tháng kể từ ngày thông
báo.
Hành vi không thực hiện nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế, cung cấp
thông tin không chính xác có thể bị xử lý phạt tiền lên đến 1% tổng doanh số
của doanh nghiệp có liên quan. Hình thức phạt tiền cũng có thể được áp
dụng trong trường hợp doanh nghiệp liên quan không thông báo việc tập
trung kinh tế, thực hiện dự án tập trung kinh tế không phù hợp hoặc thực
hiện dự án tập trung kinh tế khi chưa có quyết định về tính phù hợp của dự
án với mức phạt có thể lên đến 10% tổng doanh số của doanh nghiệp có liên
quan. Uỷ ban châu Âu cũngc ó thể áp dụng biện pháp phạt tiền trong trường
hợp chậm trẻ lời yêu cầu cung cấp thông tin với mức phạt có thể lên đến 5%

tổng doanh số trung bình ngày của doanh nghiệp liên quan cho mỗi ngày
chậm thực hiện quyết định của Uỷ ban.
Sau khi kết thúc quá trình đánh giá dự án, Uỷ ban châu Âu căn cứ vào báo
cáo của Uỷ viên phụ trách về cạnh tranh để đưa ra quyết định chính thức về
dự án tập trung kinh tế: hoặc tuyên bố dự án không phù hợp hoặc quyết định
yêu cầu dở bỏ tập trung kinh tế hoặc cho phép thực hiện dự án tập trung kinh
tế. Việc cho phép có thể kèm theo điều kiện hoặc không kèm theo điều kiện,
quyết định cho phép cũng có thể nêu rõ cam kết của các bên, và chỉ có giá trị
nếu các bên tuân theo những cam kết đó.
Các quyết định của Uỷ ban châu Âu về dự án tập trung kinh tế có thể bị
khiếu kiện lên Toà Sơ thẩm Liên minh châu Âu. Việc khiếu kiện quyết định
của Uỷ ban ít khi xảy ra vì thủ tục khiếu kiện thường kéo dài và do vậy
không phù hợp với những nhu cầu của doanh nghiệp.
Trong một số lĩnh vực, sự phát triển của tập trung kinh tế trong một thời
điểm nhất định có thể gây nguy cơ đặc biệt. Vì vậy ở từng nước trong Liên
minh châu Âu có những quy định riêng về thủ tục kiểm soát tập trung kinh
tế, ví dụ ở Pháp có những quy định riêng về kiểm soát tập trung kinh tế trong
lĩnh vực báo chí, thông tin nghe nhìn, điện ảnh, ngân hàng.
Việc kiểm soát tập trung kinh tế chỉ đạt hiệu quả khi cơ quan kiểm soát tập
trung kinh tế có quyền mặc nhiên can thiệp chứ không phải đợi có đơn khởi
kiện mới can thiệp và yêu cầu của thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là
không được chịu ảnh hưởng của những đánh giá chủ quan hoặc mamg màu
sắc chính trị. Các dự án tập trung kinh tế trong lĩnh vực báo chí phải được
đánh giá không phải dưới góc độ quyền sở hữu mà phải được đánh giá dưới
góc độ quyền kiểm soát hoặc sự tập hợp các phương tiện thiết yếu đối với
báo chí như việc thu gom hợp đồng quảng cáo hoặc việc in ấn. Cơ chế kiểm
soát tập trung kinh tế trong lĩnh vực thông tin nghe nhìn theo quy định của
Luật “Leotard” ngày 30/9/1986 (đã được sửa đổi bổ sung bởi các luật ngày
27/11/1986, ngày 17/1/1989, ngày 1/1/1994, ngày 1/8/2000) là một cơ chế
phức tạp, trong đó thay vì đưa ra những nguyên tắc chung mang tính định

hướng, nhà lập pháp đã đưa ra những quy định hết sức cụ thể như giới hạn
vốn hoặc quyền bỏ phiếu mà một người có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp
nắm giữ một công ty được phép khai thác dịch vụ nghe nhìn, hạn chế khả
năng góp vốn cũng lúc vào nhiều công ty khai thác cùng một phương tiện
truyền thông…
Điện ảnh vừa là một ngành nghệ thuật, vừa là một ngành công nghiệp, tập
trung kinh tế giữa các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực này vừa có thể
gây hậu quả kinh tế bắt nguồn từ hạn chế cạnh tranh, vừa có thể có những
hậu quả về văn hoá. Những quy định trong Luật Filloud ngày 29/7/1982 về
nghe nhìn chủ yếu điều chỉnh những hình thức thoả thuận tập trung được
thực hiện ở khâu quan trọng trong lĩnh vực điện ảnh là khâu tiếp cận nguồn
phim và xây dựng chương trình ở các rạp chiếu phim.
Sự cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng đương nhiên bị hạn chế bởi yêu cầu
bảo đảm hoạt động ổn định và lâu dài của các tổ chức tín dụng và ngân
hàng. Theo Luật an toàn về tài chính số 2003-706 ngày 1/8/2003 của Pháp,
trong trường hợp giải quyết vụ tập trung kinh tế có liên quan đến một tổ
chcứ tín dụng, một công ty đầu tư vốn hoặc một công ty bảo hiểm thì Bộ
trưởng kinh tế bắt buộc phải tham khảo ý kiến Hội đồng cạnh tranh .
III. Kiểm soát sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hoạt động tập trung kinh
tế theo pháp luật của Liên bang Nga và các nước thuộc Liên xô trước đây
(các nước trong Cộng đồng các quốc gia độc lập – SNG)
Ở tất cả các nước SNG, pháp luật cạnh tranh cũng tạo ra hành lang pháp lý
để kiểm soát chống độc quyền đối với các hoạt động có tính chất tập trung
quyền lực kinh tế (hợp nhất, sáp nhập, mua lại quyền điều hành, dưới mọi
hình thức theo chiều ngang, chiều dọc hay liên kết tập đoàn). Ở một số nước,
việc hình thành công ty mới và việc mua lại quyền sở hữu cũng bị kiểm soát.
Mục đích chủ yếu của kiếm soát Nhà nước đối với hành vi tập trung quyền
lực kinh tế là ngăn ngừa việc mua lại vị trí độc quyền hoặc tăng cường vị trí
thống lĩnh, hạn chế các hoạt động có tính chất độc quyền khác.
Hiện nay chính sách cạnh tranh đã trở thành trung tâm của công cuộc cải

cách kinh tế ở các nước SNG. Sự thay đổi chế độ ở những nước này trong
đầu những năm 1990 đòi hỏi Nhà nước không can thiệp sâu vào hoạt động
sản xuất và phân phối và phải thiết lập hành lang pháp lý và thể chế thích
hợp để thực hiện chức năng của kinh tế thị trường. Chính phủ của các nước
SNG đã có những bước đi quan trọng để loại bỏ độc quyền trong nền kinh tế
tập trung cao, mở rộng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân trong hoạt động
kinh tế và bảo đảm cạnh tranh trên thị trường. Những nỗ lực này đã góp
phần thay đổi đời sống kinh tế ở những nước này theo hướng tích cực. Pháp
luật cạnh tranh đã thông qua ở các nước SNG dựa trên những nguyên tắc
chung của sự điều chỉnh cạnh tranh áp dụng trên khắp thế giới. Trong quá
trình soạn thảo luật cạnh tranh của mình, các nước SNG đã cân nhắc những
đề nghị của UNCTAD, OECD và các tổ chức kinh tế khác, cũng như những
điều khoản trong Luật mẫu về Bảo vệ cạnh tranh kinh tế của Cộng đồng các
quốc gia độc lập. Chính sách cạnh tranh ở các nước SNG đã quan tâm không
những các hoạt động tư nhân mà còn cả những hạn chế của việc điều tiết đối
với cạnh tranh. Những bộ luật cạnh tranh đó chứa đựng các điều khoản đặc
biệt nghiêm cấm các hoạt động của các cơ quan nhà nước hạn chế cạnh
tranh. Ở nhiều nước trong Cộng đồng các quốc gia độc lập cơ quan cạnh
tranh tham gia vào việc phác thảo và quản lý chính sách trong phạm vi liên
quan, trước hết là trong thương mại và đầu tư. Việc này giúp tránh những
biện pháp bảo hộ bất hợp lý và phát triển nhập khẩu và đầu tư nước ngoài.
Những hoạt động được thực hiện bởi cơ quan chống độc quyền trong lĩnh
vực này góp phần nâng cao tính cạnh tranh của hàng hoá trong nước trên thị
trường thế giới và vì vậy thúc đẩy sự thịnh vượng ở các nước trong Cộng
đồng các quốc gia độc lập. Tuy nhiên mức độ minh bạch của những quy
định về cạnh tranh vẫn còn khá thấp: Chỉ có Luật và những nguyên tắc chính
yếu (ở một số nước) được công bố một cách chính thức, trong khi những báo
cáo hàng năm và sự mô tả các tập quán thi hành không được công bố. Phát
triển tính minh bạch trong chính sách cạnh tranh và đẩy mạnh sự ủng hộ tích
cực cạnh tranh ở những nước này phụ thuộc ở một mức độ lớn vào nguồn

lực tài chính được cung cấp để thi hành chính sách này và văn hoá cạnh
tranh của riêng từng nước. Luật về bảo vệ cạnh tranh Liên bang Nga được
thông qua ngày 8/7/2006 . Ở Ucraina, Luật về hạn chế độc quyền và chống
cạnh tranh không lành mạnh được thông qua ngày 18/2/1992 và đã được sửa
đổi bổ sung năm 1998.
Những cơ quan thích hợp đã được thành lập ở hầu hết các nước SNG và
trong nhiều năm thực hiện quản lý Nhà nước đối với các hành vi hạn chế
kinh doanh và cạnh tranh không lành mạnh.
Ủy ban Chống độc quyền Ucraina thực hiện việc kiểm soát sơ bộ đối với sáp
nhập và mua lại. Ủy ban cũng tham gia ý kiến trong việc tạo ra những công
ty cổ phần lớn về truyền thông, máy móc và các lĩnh vực khác. Sau khi
hướng dẫn sửa đổi về nội dung giao dịch, Ủy ban đã chấp thuận các giao
dịch này. Từ thời điểm thành lập, Uỷ ban đã xem xét 7600 vụ vi phạm luật
chống độc quyền với số tiền phạt vi phạm lên đến 90.000.000 Griv, gấp gần
5 lần số tiền chi phí cho hoạt động của Uỷ ban.
Số lượng các thông báo được các cơ quan chống độc quyền xem xét ngày
càng tăng. Năm 2003, ở Liên bang Nga, Cục Chống độc quyền Liên bang đã
13 725 thông báo sáp nhập, mua lại và thông báo có liên quan, năm 2004
xem xét 13 387 thông báo sáp nhập, mua lại và thông báo có liên quan .
Khi quy định cụ thể về sáp nhập, phần lớn các nước SNG thiết lập cơ chế
thông báo trước khi hoàn thành việc sáp nhập. Nhưng việc thông báo này chỉ
có tính bắt buộc khi các doanh nghiệp liên quan sẽ có (hoặc hầu như sẽ đạt
được) một quyền lực trên thị trường ở mức nhất định.
Trong thời gian quy định, các bên tham gia giao dịch phải thông báo trước
việc sáp nhập cho cơ quan chống độc quyền, nêu rõ tất cả các thông tin cần
thiết. Các thông tin phải cung cấp có thể gồm các hoạt động chủ yếu, khối
lượng hàng hóa sản xuất và bán hàng năm, thị phần của các bên, mục đích
sáp nhập/ mua lại và các vấn đề tương tự.
Không có quyết định cho phép sáp nhập của cơ quan chống độc quyền,
doanh nghiệp mới hình thành sẽ không được đăng ký pháp nhân một cách

chính thức (Kazakhstan, Liên bang Nga, Belarus, Grudia, Kyrgyzstan,
Moldova).
Các loại hoạt động phải được thông báo sơ bộ được quy định khác nhau
giữa luật chống độc quyền của các nước SNG. Tiêu chí cơ bản để xác định
các loại hoạt động này là thị phần và tổng tài sản của các doanh nghiệp có
liên quan. (Tiêu chí tổng doanh thu hàng năm được nhiều nước phát triển áp
dụng nhưng chưa được luật chống độc quyền các nước SNG sử dụng vì lý
do không phải mọi giao dịch đều được đăng ký chính thức).
Ở Liên bang Nga, các doanh nghiệp tham gia sáp nhập phải thông báo trước
về việc sáp nhập cho Bộ Chống độc quyền nếu tổng tài sản của các doanh
nghiệp đó vượt quá mức pháp luật quy định hoặc nếu một trong số doanh
nghiệp đó chiếm thị phần hơn 35%. Ở một số nước các bên tham gia giao
dịch phải thông báo trước cho cơ quan chống độc quyền khi một trong số
các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh (hay vị trí độc quyền) (Grudia), hoặc
khi tổng thị phần của các doanh nghiệp đó vượt quá 35% (Azerbaijan). Ở
Belarus, dự thảo mới đây của luật chống độc quyền quy định cơ chế thông
báo sơ bộ đối với việc mua trên 25% vốn của doanh nghiệp khác.
Cơ quan chống độc quyền kết luận về các giao dịch đã được thông báo trong
thời hạn pháp luật quy định. Cơ sở chính để không chấp thuận các giao dịch
đã được thông báo là việc giao địch đó tạo ra hoặc đẩy mạnh một vị trị thống
lĩnh.
Ở Liên bang Nga cơ quan chống độc quyền có thể không cho phép sáp nhập,
hợp nhất, mua lại nếu việc đó có thể tạo ra hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh
của các doanh nghiệp liên quan và/hoặc hạn chế cạnh tranh, hoặc khi xem
xét các tài liệu được đệ trình, các thông tin chủ yếu được xác định là không
chính xác.
Ở Azerbaijan, việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bị coi là bất hợp pháp
nếu hoạt động đó tạo ra hoặc đẩy mạnh vị trí thống lĩnh. Ở Belarus, cơ quan
chống độc quyền có quyền không chấp thuận một hành vi tập trung quyền
lực kinh tế nếu hành vi đó làm hạn chế cạnh tranh (Kyrgyzstan) hoặc tạo ra

vị trí thống lĩnh.
Pháp luật chống độc quyền của một số nước (Liên bang Nga, Belarus) quy
định ngay cả khi giao dịch gây tác động tiêu cực đối với cạnh tranh nhưng
cơ quan chống độc quyền vẫn có thể chấp thuận giao dịch đó nếu những tác
động tích cực của giao dịch, tính cả đến khía cạnh kinh tế x• hội, lớn hơn
những tác động tiêu cực. Để làm quá trình ra quyết định được minh bạch, rõ
ràng, các hướng dẫn mang tính chất phương pháp luận sẽ được ban hành trên
cơ sở đánh giá tác động tích cực và tác động tiêu cực của giao dịch. ở
Kyrgyzstan giao dịch có thể được cơ quan chống độc quyền cho phép thực
hiện (kể cả khi giao dịch đó gây những tác động tiêu cực cho cạnh tranh) nếu
giao dịch đó đáp ứng một phần đáng kể nhu cầu của thị trường hàng hóa và
cải thiện chất lượng hàng hóa và tăng khả năng cạnh tranh của doanh
nghiệp.
Luật chống độc quyền thường quy định cả trách nhiệm của doanh nghiệp
khi thực hiện hành vi vi phạm pháp luật. Chẳng hạn, theo luật chống độc
quyền Liên bang Nga, các doanh nghiệp bị phạt tiền (có thể lên tới 8 000 lần
mức lương tối thiểu) nếu không thông báo về giao dịch tập trung quyền lực
kinh tế. Trong một số trường hợp, nếu việc tập trung quyền lực kinh tế tạo ra
hay đẩy mạnh vị trí thống lĩnh của một doanh nghiệp hoặc gây hạn chế cạnh
tranh, theo yêu cầu của cơ quan chống độc quyền liên bang, những người
thực hiện hoạt động đó phải tiến hành các biện pháp cần thiết để khôi phục
lại cạnh tranh. Những giao dịch bị kết luận là vi phạm các thủ tục do pháp
luật quy định có thể bị Toà án coi là vô hiệu trên cơ sở đề nghị của cơ quan
chống độc quyền.
Các nước SNG thực hiện các hoạt động trong lĩnh vực cạnh tranh trên nền
tảng của Hiệp ước giữa các quốc gia về thực hiện sự phối hợp chính sách
cạnh tranh được ký vào năm 1993. Trong khuôn khổ của Hội đồng liên Nhà
nước về chính sách cạnh tranh, các cơ quan chống độc quyền của các nước
SNG thực hiện việc hoà h các luật cạnh tranh quốc gia, dự thảo luật mẫu và
những đường lối chỉ đạo, phối hợp các hoạt động chung của họ, trao đổi

thông tin và tổ chức trao đổi ý kiến về những trường hợp với ảnh hưởng
xuyên quốc gia đối với sự cạnh tranh. Những hoạt động đó dẫn tới việc tạo
ra một môi trường kinh doanh hài hoà trong các nước SNG, đẩy mạnh tự do
lưu chuyển của hàng hoá và dịch vụ và hạn chế những rào cản đối với việc
gia nhập thị trường.
Nguyên tắc cơ bản cho việc hợp tác trong lĩnh vực cạnh tranh giữa các nước
SNG được nêu trong Hiệp ước Liên Chính phủ về Phối hợp Thực hiện
Chính sách cạnh tranh ký ngày 24 tháng 12 năm 1993 tại Ashkhabad
(Turkmenistan). Hiệp ước quy định sự hợp tác chặt chẽ giữa các cơ quan có
thẩm quyền trong lĩnh vực kiểm soát độc quyền của các nước SNG, đưa ra
các quy tắc chung trong chính sách cạnh tranh, trên cơ sở các nguyên tắc
được quốc tế thừa nhận, nêu những khái niệm và quy tắc chung quan trọng
nhất về về cạnh tranh, nghiêm cấm việc lạm dụng vị trí thống lĩnh của một
hoặc một số thương nhân trên toàn bộ hoặc một phần của thị trường, nghiêm
cấm hành vi cạnh tranh không lành mạnh…Hiệp ước cũng nghiêm cấm việc
sáp nhập, hợp nhất thương nhân, thỏa thuận giữa các thương nhân hay
những hành vi thông đồng khác có thể gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường
chung. Tuy nhiên, các hành vi này có thể được cho phép thực hiện nếu
thương nhân chứng minh được rằng các hoạt động này thúc đẩy tiến bộ kỹ
thuật và kinh tế, đáp ứng nhu cầu thị trường hàng hoá, cải thiện chất lượng
hàng hoá hoặc tăng khả năng cạnh tranh .
V. Kết luận
Qua tìm hiểu cơ chế và pháp luật về kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại
doanh nghiệp của các nước trên thế giới; trên cơ sở đối chiếu, so sánh với cơ
chế và pháp luật về kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại của Việt Nam có
thể rút ra những kết luận sau:
1. Về tổ chức, theo mô hình của Canada, nên có một bộ phận riêng nằm
trong Cục Quản lý cạnh tranh để thi hành các quy định về việc xem xét các
vụ sáp nhập, mua lại và để phối hợp với các cơ quan khác trong kiểm soát
hoạt động sáp nhập, mua lại. Theo Luật cạnh tranh năm 2004 và Luật doanh

nghiệp năm 2005, việc kiểm soát các hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua lại và
liên doanh giữa các doanh nghiệp có sự tham gia của các cơ quan là (i) Cơ
quan quản lý cạnh tranh có chức năng kiểm soát tập trung kinh tế; (ii) Hội
đồng cạnh tranh xử lý các hành vi vi phạm pháp luật về kiểm soát tập trung
kinh tế như thực hiện tập trung kinh tế trong trường hợp bị cấm, tập trung
kinh tế mà không thực hiện việc thông báo; (iii) Cơ quan đăng ký kinh
doanh thực hiện các thủ tục liên quan đến đăng ký kinh doanh trong các
trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh.
Các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh
nghiệp luôn gắn liền với các thủ tục về đăng ký kinh doanh, đăng ký kinh
doanh bổ sung theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Do đó, khi tiến
hành tập trung kinh tế sẽ có hai tình huống xảy ra về thủ tục là (i) nếu tập
trung kinh tế nằm ở khu vực màu trắng thì chỉ phải làm các thủ tục về việc
đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh mà không phải thực
hiện bất cứ thủ tục gì tại cơ quan cạnh tranh; (ii) nếu tập trung kinh tế thuộc
khu vực màu xám cần kiểm soát thì trước khi tiến hành các thủ tục tại cơ
quan đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp tham gia tập trung phải làm thủ
tục thông báo tại cơ quan quản lý cạnh tranh. Chỉ khi nào có trả lời của cơ
quan này khẳng định việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm
thì các doanh nghiệp mới được thực hiện các thủ tục về sáp nhập, hợp nhất,
mua lại hoặc liên doanh theo pháp luật doanh nghiệp
Để các cơ quan nói trên thực hiện tốt chức năng của mình, đòi hỏi phải giải
quyết được những vấn đề sau: Một là, để xác định các trường hợp tập trung
kinh tế cụ thể, cần kiểm soát và xử lý các hành vi vi phạm được thực hiện
chủ yếu dựa vào việc xác định chính xác thị phần kết hợp của các doanh
nghiệp tham gia. Muốn thực hiện hiệu quả, đòi hỏi khả năng dự báo của các
cơ quan hữu trách về tình hình và mức độ tập trung của các thị trường cụ
thể. Nói cách khác, các cơ quan có thẩm quyền cần có những số liệu thực tế
về các thị trường có khả năng xảy ra những trường hợp tập trung kinh tế cần
kiểm soát hoặc bị cấm đoán. Khi có hành vi xảy ra, các cơ quan có thẩm

quyền luôn ở trong trạng thái chủ động thay vì chờ đợi các doanh nhân khác
khiếu nại rồi mới điều tra. Hai là, thẩm quyền của các cơ quan cạnh tranh, cơ
quan đăng ký kinh doanh được thực hiện trong những công đoạn pháp lý
khác nhau của quá trình tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, sự phối hợp
trong họat động giữa các cơ quan này là hết sức cần thiết để đảm bảo hiệu
quả của việc kiểm soát tập trung kinh tế. Ba là, những hành vi tập trung kinh
tế vi phạm pháp luật cạnh tranh, suy cho cùng là những trường hợp doanh
nghiệp vi phạm đã hoàn tất việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh
cả về phương diện thực tế lẫn pháp lý. Do đó, để phát hiện sự vi phạm đòi
hỏi các cơ quan đăng ký kinh doanh kiểm soát được tình hình tập trung kinh
tế trong địa bàn mình quản lý bằng các số liệu thống kê và cần phải công
khai các số liệu này.
2. Pháp luật về kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại của Việt Nam đã
tương đối đầy đủ (đã có những quy định cụ thể trong Luật Cạnh tranh và
trong Nghị định Quy định chi tiết thi hành một số điều trong Luật Cạnh
tranh) và theo mô hình châu Âu - hướng đến hạn chế những tác động tiêu
cực của kiểm soát tập trung kinh tế. Việc khống chế, kiểm soát hoạt động tập
trung kinh tế có vai trò đặc biệt quan trọng trong hội nhập kinh tế quốc tế.
Khi hội nhập Việt Nam phải mở cửa cho các tập đoàn đa quốc gia vào. Với
sức mạnh kinh tế vượt trội, các tập đoàn này có khả năng thôn tính các
doanh nghiệp khác, nhất là các doanh nghiệp trong nước. Nếu hoạt động này
không được kiểm soát sẽ gây lũng đoạn và khống chế thị trường ở mức độ
cao. Tuy nhiên cần lưu ý là không nhất thiết phải thông qua tất cả các vụ sáp
nhập, mua lại vì sẽ tạo gánh nặng không đáng có cho cơ quan quản lý.
3. Luật Cạnh tranh năm 2004 đã sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm
tập trung kinh tế và làm tiêu chí duy nhất để xác định khả năng gây hại của
các trường hợp tập trung kinh tế. Theo đó, những trường hợp tập trung kinh
tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên
thị trường liên quan luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh. Trong trường
hợp này, việc tập trung kinh tế đã hình thành một doanh nghiệp hoặc nhóm

doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan mà không
phải từ hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp. Điều đó đã làm cho các
doanh nghiệp còn lại chỉ là thiểu số trên thị trường. Bản chất hạn chế cạnh
tranh thể hiện ngay ở sự thay đổi cơ bản, đột ngột trong tương quan cạnh
tranh và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Điều đó cũng cho thấy mức độ
làm giảm, làm cản trở và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể của nhóm
hành vi này. Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm
dưới 30% trên thị trường liên quan thì sự tập trung kinh tế chưa có khả năng
tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung. Lúc
này, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hay liên doanh chỉ đơn giản là các biện
pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tư vốn bình thường nên chưa chứa
đựng những nguy cơ đe dọa đến trật tự cạnh tranh trên thị trường. Câu hỏi
đặt ra là thị phần doanh nghiệp (bao gồm cả thị phần hàng hoá, dịch vụ và
thị phần kết hợp) sẽ được xác định như thế nào và thẩm định sự chính xác
của chỉ tiêu này trên cơ sở khoa học nào?. Kinh nghiệm của thế giới cho
thấy có thể sử dụng một số tiêu chí khác để đánh giá dự án tập trung kinh tế
như tổng doanh thu chưa tinh thuế trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các
doanh nghiệp hoặc nhóm pháp nhân, thể nhân tham gia vụ tập trung kinh tế;
tổng doanh thu chưa tính thuế được thực hiện trên lãnh thổ quốc gia bởi hai
doanh nghiệp hoặc nhóm pháp nhân, thể nhân liên quan.
4. Luật Cạnh tranh năm 2004 cũng đã cân nhắc đến các yếu tố về tính hiệu
quả của các trường hợp tập trung kinh tế bằng cách đặt ra những trường hợp
có thể được miễn trừ. Theo Điều 19 Luật Cạnh tranh năm 2004, có hai
trường hợp tập trung kinh tế được xem xét cho hưởng miễn trừ là: (i) một
hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể
hoặc lâm vào tình trạng phá sản; (ii) Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở
rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật,
công nghệ. Cơ chế miễn trừ được đặt ra từ các luận điểm cơ bản của kinh tế
học, theo đó, khi phân tích bản chất kinh tế của các thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh hoặc các trường hợp tập trung kinh tế, các nhà kinh tế đã chứng minh

rằng có nhiều trường hợp xét về hình thức, hành vi tập trung kinh tế của các
doanh nghiệp đã cấu thành đủ các dấu hiệu để kết luận là vi phạm Luật cạnh
tranh, song chúng lại có nhiều tác dụng tích cực cho sự phát triển của kinh tế
- xã hội. Khi đó, lý thuyết về tính hiệu quả đã được đặt ra trong lý luận của
khoa học pháp lý trong lĩnh vực cạnh tranh. Khi xem xét vấn đề miễn trừ đối
với tập trung kinh tế, cần phải nhấn mạnh rằng: (i) Thủ tục miễn trừ được
coi như điều kiện đủ để các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh hoặc tập trung kinh tế rơi vào trường hợp bị cấm nhưng thỏa mãn đủ
điều kiện được miễn trừ được thực hiện các thỏa thuận, các hành vi tập trung
kinh tế. Điều đó có nghĩa là các hành vi hạn chế cạnh tranh được miễn trừ
không mặc nhiên được thực hiện khi thỏa mãn các điều kiện do luật định về
mặt nội dung mà phải có được quyết định cho hưởng miễn trừ của cơ quan
nhà nước có thẩm quyền; (ii) thủ tục miễn trừ mang bản chất của thủ tục
hành chính được thực hiện theo quy định của pháp luật cạnh tranh; (iii)
quyết định cho hưởng miễn trừ không có giá trị vĩnh viễn. Chúng luôn có giá
trị trong một thời hạn nhất định hoặc có thể được xem xét lại và có thể bị bãi
bỏ theo quy định của pháp luật . Ở đây cần chú ý đến xu hướng phổ biến
trên thế giới coi lợi ích kinh tế như một căn cứ để cho phép thực hiện dự án
tập trung kinh tế./.