Những vấn đề lý luận của việc thành lập tài phán hiến pháp ở Việt Nam doc

Những vấn đề lý luận của việc thành lập
tài phán hiến pháp ở Việt Nam


Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X đã nêu vấn đề xây dựng tài phán
hiến pháp ở Việt Nam. Tháng 9/2007, ủy ban Thường vụ Quốc hội đã chính thức
kiến nghị về việc xây dựng cơ chế bảo vệ hiến pháp[1]. Mặc dù Quốc hội chưa
thông qua vấn đề này, nhưng có thể nói, việc thành lập tòa hiến pháp hay một thiết
chế tương tự ở Việt Nam (gọi chung là tài phán hiến pháp) có thể được tiến hành
trong một tương lai rất gần. Do vậy, việc nghiên cứu lý luận, ch
Trên thế giới, Hoa Kỳ là quốc gia duy nhất đã có cơ chế tài phán hiến pháp ngay
từ khi có bản hiến pháp đầu tiên của mình; các nước phát triển còn lại thường xây
dựng tài phán hiến pháp sau bản hiến pháp đầu tiên của mình từ mười lăm đến
chín mươi năm; thậm chí Hàn Quốc đã xây dựng lại tài phán hiến pháp lần thứ hai,
bởi lần thứ nhất không thành. Sở dĩ có hiện tượng này vì tài phán hiến pháp là một
vấn đề lý luận phức tạp. Từ thực tiễn này, chúng tôi xin giới thiệu kinh nghiệm
của một số nước trên thế giới và những vấn đề lý luận cần phải làm rõ khi xây
dựng tài phán hiến pháp ở Việt Nam.
1. Phân biệt bảo hiến và phòng hiến
Tài phán hiến pháp, cũng tương tự như tất cả các hoạt động được xem là tài phán
khác, đều hướng tới xét xử các hành vi mà nguyên đơn cho là đã vi phạm pháp
luật, chứ không hướng tới phòng ngừa việc vi phạm pháp luật xảy ra.
Điều này cần phân biệt với hoạt động phòng hiến, mà điển hình là hoạt động xem
xét tính hợp hiến của một dự luật của Hội đồng Hiến pháp Cộng hòa Pháp
(Conseil Constitutionel) trước khi nghị viện Pháp chuyển sang Tổng thống công
bố. Sở dĩ đây không được xem là tài phán hiến pháp hay bảo hiến, vì trước khi
Tổng thống Pháp công bố, thủ tục ban hành luật vẫn chưa hoàn thành, văn bản đó
vẫn chưa được xem là luật, cho nên nếu nội dung của nó trái với hiến pháp thì
cũng không khác hơn một bản dự thảo luật có nội dung trái hiến pháp; hành vi vi
phạm hiến pháp đã có dấu hiệu nhưng vẫn chưa đủ yếu tố cấu thành.
Thế nhưng, không hiểu vì lý do gì, một số giáo sư luật so sánh của Pháp, Tây Ban

Nha trong các cuốn sách viết về tài phán hiến pháp của mình có một chương nói
về Hội đồng Hiến pháp bên cạnh các chương về mô hình tài phán hiến pháp của
các nước Hoa Kỳ, Đức, Áo. Điều này dẫn đến một số tác giả Việt Nam, khi tiếp
cận kinh nghiệm nước ngoài qua các cuốn sách này, đã đồng nhất Hội đồng Hiến
pháp của Pháp với tài phán hiến pháp. Và khi bàn về việc xây dựng tài phán hiến
pháp ở Việt Nam, có tác giả đã nhiệt tình cho rằng, Việt Nam cần xây dựng theo
mô hình Hội đồng Hiến pháp như người Pháp.
2. Đối tượng xét xử của tài phán hiến pháp
Đối tượng xét xử của tài phán hiến pháp thường có hai nhóm: tranh chấp về thẩm
quyền giữa các cơ quan hiến định và các khiếu kiện của công dân về việc quyền cơ
bản của họ bị các cơ quan nhà nước vi phạm.
Nếu trao cho cơ quan tài phán hiến pháp nhóm đối tượng xét xử thứ nhất thì dẫn
đến cơ quan tài phán hiến pháp có quyền làm rõ phạm vi thẩm quyền, và có thể
nói, gián tiếp phân định thẩm quyền giữa các cơ quan hiến định khác. Điều này
đặc biệt khó lý giải trong các quốc gia có chính thể cộng hòa nghị viện tương tự
như Việt Nam. Nếu như cơ quan tài phán hiến pháp có quyền phân định thẩm
quyền giữa nghị viện và chính phủ, liệu có phải cơ quan tài phán này đứng cao
hơn nghị viện?
Nghị viện là cơ quan do nhân dân trực tiếp bầu ra, cơ quan tài phán hiến pháp
không do nhân dân trực tiếp bầu ra nhưng cơ quan tài phán này lại có quyền tuyên
bố một đạo luật của nghị viện là vi hiến và không có giá trị áp dụng. Như vậy, nó
có mâu thuẫn với nguyên tắc dân chủ đa số hay không?
Liên quan đến nhóm đối tượng xét xử thứ hai của tài phán hiến pháp là vấn đề chủ
thể của quyền cơ bản. ở hầu hết các quốc gia, nguyên đơn của vụ án liên quan
quyền cơ bản còn bao gồm cả các pháp nhân, đặc biệt là các tổ chức tôn giáo.
Chương V Hiến pháp Việt Nam năm 1992 mang tên quyền và nghĩa vụ cơ bản của
công dân, liệu có chúng ta có thể chấp nhận trường hợp nguyên đơn là một pháp
nhân trước cơ quan tài phán hiến pháp hay không? Nếu không thì tại sao? Nếu có
thì chúng ta có cần thiết phải thay đổi tên gọi của Chương V hay không?
Vấn đề chủ thể của quyền cơ bản cũng liên quan câu hỏi, liệu quyền cơ bản có bảo

vệ cả những người đã chết hay không? Qua thực tiễn tài phán hiến pháp của các
nước trên thế giới thì quyền cơ bản sẽ chấm dứt sau khi chết, ngoại trừ một loại
quyền: quyền được bảo vệ danh dự, nhân phẩm.
3. Phạm vi giải thích hiến pháp của cơ quan tài phán hiến pháp
Khoảng thời gian trước khi tài phán hiến pháp được xác lập ở một quốc gia, trên
các diễn đàn luật học của nhiều quốc gia thường xuất hiện các cuộc bút chiến và
phái chống việc thành lập tài phán hiến pháp thường đưa ra một số luận điểm liên
quan phạm vi giải thích hiến pháp của cơ quan tài phán hiến pháp, yêu cầu những
người ủng hộ tài phán hiến pháp giải thích. Có thể kể ra một vài luận điểm sau:
Khi có điểm thiếu rõ ràng trong hiến pháp, cơ quan tài phán hiến pháp không còn
cách nào khác phải tự mình đưa ra giải thích hiến pháp. Như vậy có phải cơ quan
tài phánhiến pháp đã làm công việc lập hiến bổ sung, hay nói cách khác là được
trao quyền lập hiến, quyền mà chính nghị viện cũng không được trao?
Nếu cơ quan tài phán hiến pháp có quyền bác bỏ luật của nghị viện, sắc lệnh,
quyết định của bộ trưởng với lý do vi hiến, vậy, cái gì là khoảng thẩm quyền riêng
của nghị viện và các bộ trưởng không thuộc phạm vi tài phán hiến pháp? Cũng
theo khuynh hướng này, những người chống tài phán hiến pháp còn cho rằng,
thành lập tài phán hiến pháp sẽ dẫn đến hình thành chính phủ của các ông tòa thay
cho chế độ cộng hòa đại nghị, thậm chí vài chính trị gia cánh hữu Hoa Kỳ trong
thời gian diễn ra xung đột giữa Tổng thống Rooselvelt và Tòa án tối cao liên bang
Hoa Kỳ liên quan đến chính sách New Deal, còn cho rằng chúng ta đang sống
trong chế độ độc tài của các thẩm phán
Tất cả những luận điểm này cần được giải thích thấu đáo, để xóa tan những nghi
ngờ đối với tài phán hiến pháp.
4. Cơ cấu, tổ chức, thẩm quyền của của cơ quan tài phán hiến pháp
Dưới các tên gọi khác nhau, nhưng hầu hết các cơ quan tài phán hiến pháp trên thế
giới được tổ chức theo một trong hai mô hình: mô hình Áo, Đức (chiếm tới trên
80%) và mô hình Hoa Kỳ.
Hai mô hình này khác nhau ở một số điểm sau:
a) Căn cứ khởi kiện: mô hình Hoa Kỳ chỉ chấp nhận nguyên cớ từ một vụ việc cụ

thể. Ví dụ, năm 2006 diễn ra vụ án hiến pháp ở Hoa Kỳ liên quan đến việc gia
đình nhà chồng yêu cầu rút ống dẫn thức ăn qua đường mũi của người vợ với lý do
cô ta đã sống trong tình trạng hôn mê, tê liệt hết tất cả giác quan hơn mười năm,
sống một đời sống thực vật chứ không phải là cuộc sống của con người, thậm chí
không còn là cuộc sống của động vật. ở mô hình Áo - Đức, ngoài nguyên cớ này
còn chấp nhận cả nguyên cớ trừu tượng.
Ví dụ, một đạo luật của nghị viện có thể bị đem ra xét xử nếu đã hoàn tất thủ tục
ban hành, nhưng trên thực tế chưa có trường hợp nào áp dụng nội dung đạo luật,
mà chỉ cần tưởng tượng rằng trong tương lai xảy ra một tình huống mà nếu áp
dụng đạo luật này thì sẽ vi hiến.
b) Hệ quả của vụ án hiến pháp: Tòa hiến pháp Áo, Đức có thể tuyên bố một đạo
luật vi hiến và chính thức hủy bỏ nó. Tòa án tối cao liên bang Hoa Kỳ chỉ có thể
đưa ra tuyên bố việc áp dụng đạo luật của nghị viện trong trường hợp cụ thể là
không phù hợp với hiến pháp mà không trực tiếp tuyên bố hủy bỏ đạo luật (trong
thực tế, bản án này với vai trò án lệ sẽ gián tiếp làm cho đạo luật tương ứng của
nghị viện trở thành mớ giấy lộn, không còn giá trị áp dụng trên thực tế, cho dù
nghị viện sau đó có hủy nó hay không. Hay nói một cách hình tượng là “cho lên
đoạn đầu đài nhưng không cho vào sổ khai tử, hộ khẩu của nạn nhân vẫn còn“ ).
c) Quyền chọn lọc vụ án: Tòa hiến pháp Áo - Đức không có quyền chọn lọc mà
phải có nghĩa vụ thụ lý tất cả mọi vụ án án hiến pháp; chỉ có thể từ chối, sau khi
chứng minh được nguyên đơn còn có con đường khác để bảo vệ quyền lợi của
mình (nicht Erschfung) hoặc vụ việc là tầm phào (Bagatelle). Điều này, cùng với
quyền khởi kiện mọi loại quyết định, hành vi của cơ quan nhà nước ra trước tòa án
tại Điều 19 Hiến pháp Đức, đã dẫn đến hiện tượng quá tải hiện nay của Tòa hiến
pháp Cộng hòa liên bang Đức. Tòa án tối cao Hoa Kỳ có quyền lựa chọn thụ lý
những vụ án mà họ cho rằng có ý nghĩa hiến pháp, hay nói cách khác là đáng làm.
Sở dĩ như vây, vì tài phán hiến pháp ở Hoa Kỳ không chỉ duy nhất do Tòa án tối
cao liên bang thực hiện, mà cả các tòa án khác. Và Tòa án tối cao liên bang cũng
không phải là một cấp xét xử phúc thẩm, tái thẩm hay giám đốc thẩm.
d) Về mặt hình thức, điểm khác nhau lớn nhất giữa hai mô hình này là các cơ quan

tài phán hiến pháp mang tính chất phi tập trung như mô hình Hoa Kỳ, nơi việc
xem xét và quyết định tính hợp hiến của hành vi trong vụ án được giao cho tất cả
các tòa án các cấp của liên bang; hay mang tính chất tập trung như mô hình Đức,
nơi việc kết luận về tính hợp hiến của một hành vi của cơ quan nhà nước chỉ do
một tòa án duy nhất ở trung ương thực hiện. Nhưng trên thực tế, sự khác nhau này
không lớn, vì hầu hết các vụ án hiến pháp ở Hoa Kỳ, cuối cùng rồi cũng tìm
đường đi đến Tòa án tối cao liên bang.
Hoạt động tài phán mạnh mẽ nhất, thành công nhất là mô hình Hoa Kỳ. Nhưng
khả năng xuất khẩu của mô hình này lại rất yếu. Vậy, những điều kiện văn hóa,
chính trị, kinh tế nào là cần thiết để cho mô hình này có thể hoạt động thành công?
Có thể xây dựng những điều kiện đó ở Việt Nam hay không?
Mô hình Áo - Đức gọn nhẹ, kinh tế, hiệu quả, nhưng hơi ôm đồm, dễ dẫn đến tình
trạng quá tải như Tòa án hiến pháp Đức hiện nay.
Cùng áp dụng mô hình Áo - Đức trong bối cảnh văn hóa Á đông, có hệ thống
chính trị, điều kiện kinh tế tương đối giống nhau, nhưng điều gì đã khiến cho Tòa
án hiến pháp Thái Lan rất thành công trong thời gian ngắn, còn tài phán hiến pháp
Hàn Quốc phải thành lập lần thứ hai mới thành công?
Tùy bối cảnh chính trị mà các quốc gia trao cho cơ quan tài phán hiến pháp phạm
vi thẩm quyền khác nhau. Nhưng việc trao này thường theo hai cách. Cách thứ
nhất, trực tiếp và duy nhất quy định mang tính nguyên tắc, từ đó cơ quan tài phán
hiến pháp, dần dần xác lập phạm vi thẩm quyền qua các án lệ (mô hình Hoa Kỳ).
Theo cách này, thủ tục tố tụng của tất cả các vụ án hiến pháp đều giống nhau.
Cách thứ hai, hiến pháp trực tiếp quy định mang tính nguyên tắc, và dùng một đạo
luật quy định danh mục chi tiết các vấn đề thuộc thẩm quyền của cơ quan tài phán
hiến pháp (mô hình Đức). Và ở đây, tùy từng nhóm loại việc mà có thủ tục tố tụng
khác nhau. Vậy, cách thức nào là phù hợp với bối cảnh chính trị, trình độ thẩm
phán của Việt Nam?
5. Tuyển chọn và nhiệm kỳ của thẩm phán
Ngoài vấn đề cơ cấu tổ chức thì vấn đề tuyển chọn thẩm phán sẽ ảnh hưởng rất lớn
đến tính độc lập của cơ quan tài phán hiến pháp.

Để tránh sự lệ thuộc quá mức của cơ quan tài phán hiến pháp vào một cơ quan nhà
nước, các thẩm phán do các cơ quan hành pháp, lập pháp, tư pháp phối hợp bổ
nhiệm. Theo mô hình Hoa Kỳ, từng thẩm phán đều do tổng thống đề cử và thượng
viện phê chuẩn. ở Cộng hòa Liên bang Đức, một nửa thẩm phán do hạ viện
(Bundestag) lựa chọn, một nửa do nghị viện liên bang (Bundesrat) lựa chọn. Nhìn
chung, các cơ quan tư pháp chỉ tham gia việc sơ tuyển, chuẩn bị danh sách trình
lên cho người đứng đầu hành pháp và nghị viện lựa chọn.
Các thẩm phán của cơ quan tài phán hiến pháp thường được lựa chọn từ bốn
nguồn: các thẩm phán, các giáo sư luật học, các luật sư, các nhà chính trị gia nhiều
kinh nghiệm. Tùy bối cảnh chính trị, năng lực chuyên môn, uy tín xã hội của từng
nhóm, mà các quốc gia quy định khác nhau về tỷ lệ lựa chọn từ bốn nguồn nói
trên. Một điều thường ít khi được quy định thành văn, nhưng trở thành tập quán ở
các quốc gia là tỷ lệ các thẩm phán luôn được phân bổ theo đảng phái, vùng miền.
Để hạn chế bớt sự tác động từ các cơ quan quyền lực nhà nước khác, bảo đảm sự
độc lập cho thẩm phán, hầu hết các quốc gia thường bổ nhiệm thẩm phán với
nhiệm kỳ suốt đời hay có thời hạn dài; đặc biệt, bố trí so le với nhiệm kỳ của các
cơ quan do dân bầu. Hoa Kỳ mang lại sự độc lập cao nhất cho các thẩm phán tòa
án tối cao liên bang bằng nhiệm kỳ suốt đời. Nhưng đôi khi họ cũng gặp rắc rối
với các vị thẩm phán già nua, tham quyền cố vị đến mức một luật gia Hoa Kỳ đã
thốt lên: cuối cùng thời gian đã mang đến giải pháp cho sự xung đột giữa tổng
thống Roosevelt và các thẩm phán Tòa án tối cao liên bang; các đầu óc già nua,
bảo thủ đã chết, chương trình canh tân New Deal của nước Mỹ có thể được bắt
đầu.
6. Các vấn đề lý luận xuất phát từ đặc thù Việt Nam
Ngoài những vấn đề lý luận nêu trên mà tất cả các quốc gia đều gặp, thì Việt Nam
cần phải giải quyết thêm hai vấn đề:
Thứ nhất, liên quan đến nguyên tắc tập quyền xã hội chủ nghĩa. Nếu loại bỏ vấn
đề xem xét tính hợp hiến của đạo luật của Quốc hội ban hành ra ngoài phạm vi
thẩm quyền của cơ quan tài phán hiến pháp, thì nội dung cốt lõi nhất của tài phán
hiến pháp đã bị cắt gọt đến mức, có thể nó không còn được hiểu là tài phán hiến

pháp nữa, mục đích xây dựng tài phán hiến pháp không thành. Ngược lại, cơ quan
tài phán hiến pháp mà có thẩm quyền này, nó sẽ xung đột với nguyên tắc quyền
lực nhà nước là thống nhất ở Điều 2 Hiến pháp hiện hành, trực tiếp mâu thuẫn với
quy định Quốc hội là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất ở Điều 83. Và, nếu
chúng ta sửa đổi hai điều khoản này thì có bị xem là chệch định hướng xã hội chủ
nghĩa hay không?
Thứ hai, theo cách hiểu truyền thống, pháp luật chỉ là một hình thức thể hiện ý chí
của giai cấp thống trị, còn tòa án là công cụ bạo lực của giai cấp này đối với giai
cấp khác, và cuộc đấu tranh giai cấp ở Việt Nam vẫn đang diễn ra ở hình thức mới,
cấp độ mới. Nếu vẫn giữ nguyên cách hiểu này, thì tài phán hiến pháp ở Việt Nam
không có trách nhiệm bảo vệ quyền cơ bản của những người bị xếp vào giai cấp bị
trị, thậm chí là phải đấu tranh với họ, loại bỏ họ. Còn đối với giai cấp thống trị, họ
đã nắm giữ quyền lực nhà nước trong tay, nên việc quyền cơ bản của họ bị vi
phạm bởi các cơ quan nhà nước là không đặt ra và tài phán hiến pháp cũng không
cần thiết đối với họ. Kết quả là tài phán hiến pháp hoàn toàn không cần thiết cho
bất cứ ai ở Việt Nam.
Hơn nữa, nếu pháp luật đơn thuần chỉ là ý chí của giai cấp thống trị được đề lên
thành luật, hiến pháp hay luật của Quốc hội đều là ý chí của giai cấp thống trị, thì
ý chí trong một đạo luật mới ban hành mâu thuẫn với ý chí của cùng một chủ thể
trong hiến pháp được ban hành trước đó, sẽ ít nhiều tương tự như một người lập
hai di chúc có nội dung mâu thuẫn nhau, di chúc được lập sau sẽ có hiệu lực. Nếu
không chỉ ra được sự khác nhau căn bản giữa hai hiện tượng này, sự thành lập tài
phán hiến pháp cũng hoàn toàn không cần thiết.
Trên đây là những vấn đề lý luận mà chúng tôi muốn chia sẻ, có cái chúng tôi đã
lý giải được, có cái chúng tôi chỉ nêu vấn đề từ kinh nghiệm của các quốc gia
khác.
Việc các luật gia cùng nhau thảo luậnV, lý giải các vấn đề lý luận nêu trên sẽ góp
phần giúp Việt Nam lựa chọn mô hình tài phán hiến pháp phù hợp nhất, thời điểm
chín muồi để thành lập cơ quan tài phán hiến pháp.
[1]Theo ngày 29/9/2007.

Trước 1950, Hàn Quốc đã có thiết chế tương tự tòa hiến pháp, nhưng về sau bị
chế độ độc tài quân sự Pắc Chung Hi làm cho vô hiệu.
Xem: Rene Marcic trong cuốn sách Verfassung und Verfassungsgericht, Verlag
Wiener 1963, tr.80.
Có thể luật học Pháp là một trong ba nền luật học lớn nhất trên thế giới, bên cạnh
Mỹ, Đức, nên trong tác phẩm của mình, các giáo sư này không thể bỏ qua việc
khảo sát kinh nghiệm của nước Pháp, nhưng do Pháp không có tài phán hiến
pháp, nên các tác giả đã đề cập Conseil d Etat như một hiện tượng liên quan,
nhưng họ không nói rõ điều này. Và chủ yếu các sách theo kiểu trên được xuất bản
vào thập niên 70 của thế kỷ 20 và nội dung của nó được Việt hóa bởi* các giáo sư
Nguyễn Văn Bông, Lê Đình Chân, Nguyễn Độ.
Sự nhầm lẫn đó tương tự như khi một người nước ngoài đến Việt Nam để học
tiếng Việt với một người bạn Việt đã tự đúc kết ra rằng: món bia trong tiếng Việt
sẽ bao gồm bia (như cách hiểu beer hay bier nơi quê hương của họ) cộng với lạc
rang. Với lý do, mỗi lần anh bạn của mình vào quán gọi bia thì mặc nhiên, nhân
viên phục vụ đưa ra một cốc bìa kèm theo đĩa lạc rang.
Cùng với sự nhầm lẫn nêu trên, các cuốn sách này cũng tạo nên một nhầm lẫn
khác khi đưa ra khái niệm mô hình bảo hiến châu Âu.
Trong các học thuyết khởi thủy về quyền cơ bản, chủ thể của quyền này chỉ bao
gồm các cá nhân, không bao gồm các pháp nhân. Nhưng về sau, trong các vụ án
hiến pháp, các luật gia hiện đại thấy rằng, khi quyền lợi của một pháp nhân bị
xâm hại thì quyền cơ bản của cá nhân liên quan cũng bị xâm hại, nên việc thừa
nhận các pháp nhân được hưởng một số quyền cơ bản sẽ làm cho quyền cơ bản
của cá nhân được bảo vệ tốt hơn. Đặc biệt về khía cạnh thủ tục tố tụng rất khó
tách bạch quyền lợi khác nhau của các thành viên của pháp nhân, hay của một
cộng đồng, nên tố tụng hiến pháp thường thừa nhận pháp nhân là nguyên đơn
trong một số vụ kiện liên quan một số loại quyền cơ bản. Vì hai nguyên nhân này,
các học thuyết hiện đại thừa nhận chủ thể của các quyền cơ bản bao gồm cả pháp
nhân.
Theo pháp luật của các quốc gia đó, thời điểm chết được định nghĩa là thời điểm

không còn dòng điện sinh học trong não.
Để giải tỏa những nghi vấn này, phái ủng hộ tài phán hiến pháp đã nêu ra các
phương pháp giải thích pháp luật khác nhau, phân tích sự khác nhau giữa giải
thích hiến pháp và giải thích một đạo luật thông thường. Qua cuộc tranh luận đó,
phương pháp giải thích, giới hạn cho phép của việc giải thích của cơ quan tài
phán hiến pháp được cả hai bên góp phần làm rõ. Chúng tôi xin tóm lược diễn
biến cuộc tranh luận trên vào một dịp khác.
Hàm chỉ các thẩm phán bảo thủ chống chương trình cải cách New Deal của
Roosevelt.