BÀI tập LUẬT THƯƠNG mại CÓ ĐÁP ÁN

I.1. Những ai có thể là thành viên công ty?
1. Chúng ta đã có dịp nói về các thành viên sáng lập công ty ở chương thứ nhất
trong đó có đề cập đến những người không thể đứng ra sáng lập- đồng nghĩa với
thành viên của công ty dù bất cứ loại hình nào. Những quy định này tất nhiên cũng
được áp dụng cho loại hình Công ty trách nhiệm hữu hạn.
Riêng việc góp vốn, chú ý đến hai thành phần sau:
- Đối với công chức:

Luật cán bộ công chức quy định cán bộ không được làm
những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật
phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc
khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền
1
- Đối với viên chức: Viên chức được góp vốn nhưng không tham gia quản lý, điều
hành công ty trách nhiệm hữu hạn trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy
định khác
2
.
- Đối với Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng
tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị
mình
3
.
* Tài liệu tham khảo
Tài liệu 1: Cán bộ, công chức, viên chức có bị pháp luật cấm mua cổ phần,
phần vốn góp không?
Trường hợp 1
Ông Nguyễn Văn M có 70% phần vốn tại công ty trách nhiệm hữu hạn giữ chức vụ
Chủ tịch Hội đồng thành viên. Sau đó, ông M trở thành công chức. Ông M có được
giữ lại 70% phần vốn của mình tại công ty trách nhiệm hữu hạn này không? Ông
M có phải bỏ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên không?

Theo phân tích ở trên thì không có quy định nào buộc ông M phải bán phần vốn
của mình khi trở thành công chức. Tuy nhiên, điểm b khoản 1 điều 37 Luật phòng
chống tham nhũng 2005 lại cấm cán bộ, công chức, viên chức “Thành lập, tham
gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách
nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư,
trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy
định khác”. Việc ông M giữ lại 70% vốn thì vẫn là thành viên Hội đồng thành viên
và bỏ phiếu để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên. Điều này dẫn
đến có ý kiến cho rằng cá nhân có hành vi “tham gia quản lý, điều hành” doanh
nghiệp, mà hành vi này bị cấm bởi điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005. Vì
vậy, yêu cầu bức thiết hiện nay là làm rõ khái niệm “tham gia quản lý, điều
hành” doanh nghiệp quy định tại Luật phòng chống tham nhũng 2005 để cơ quan
nhà nước và nhất là cán bộ, công chức hành xử cho đúng pháp luật.
Đối với chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên, theo quy định tại khoản 17 điều 4
Luật doanh nghiệp 2005 thì Chủ tịch Hội đồng thành viên là người quản lý doanh
nghiệp. Nhưng khi ông M trở thành công chức thì pháp luật cán bộ công chức cấm
ông M “tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp”, mà người quản lý doanh
nghiệp chắc chắn là tham gia quản lý điều hành doanh nghiệp nên ông M bị cấm
làm người quản lý doanh nghiệp. Vì vậy, ông M phải từ bỏ chức vụ Chủ tịch Hội
đồng thành viên.
Trường hợp 2
Năm 2008, ông A (là công chức của một Bộ) mua lại phần vốn góp của ông B tại
Công ty trách nhiệm hữu hạn X (là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở
lên, thành lập tháng 4/2007) để trở thành thành viên công ty này. Sau khi mua, ông
A không giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên). Câu hỏi được đặt ra là: Ông
A có có bị pháp luật cấm mua phần vốn góp của ông B không?
Trong tình huống này, việc ông A mua phần vốn góp của ông B để trở thành thành
viên công ty có bị cấm hay không còn đang gây nhiều tranh cãi vì khái
niệm “tham gia quản lý, điều hành”. Điểm b khoản 1 điều 37 Luật phòng chống
tham nhũng 2005 cấm cán bộ, công chức, viên chức có hành vi “Thành lập, tham

gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty
trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư,
trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy
định khác”.
Việc ông A mua phần vốn góp của ông B và trở thành thành viên công ty, tức là
ông A trở thành thành viên Hội đồng thành viên. Với tư cách là thành viên Hội
đồng thành viên, ông A chắc chắn có tham gia biểu quyết tại Hội đồng thành viên.
Mà Hội đồng thành viên lại là cơ quan quản lý công ty trách nhiệm hữu hại hai
thành viên trở lên. Như vậy, có ý kiến cho là ông A đã “tham gia quản lý, điều
hành”. Mà hành vi “tham gia quản lý, điều hành” của công chức như ông A đã bởi
cấm bởi điểm b khoản 1 điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005.
Tuy nhiên, cũng lại có ý kiến cho rằng nếu ông A không giữ chức vụ Chủ tịch Hội
đồng thành viên hoặc Giám đốc công ty mà chỉ là thành viên thông thường thì ông
A không thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” vì theo khoản 13 điều 4
Luật doanh nghiệp 2005 thì thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn không phải là
người quản lý doanh nghiệp, mà đã không phải là người quản lý doanh nghiệp thì
không thể thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” được. Ngoài ra giả sử
ông A sở hữu vốn góp nên có cơ hội biểu quyết tại Hội đồng thành viên nhưng điều
này không đủ để chứng minh được ông H đã biểu quyết tại Hội đồng thành viên.
Tài liệu 2: Xác định tư cách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên trở lên- Góc nhìn từ thực tiễn xét xử của Tòa án
Một câu hỏi đặt ra nhưng chưa thể tìm được câu trả lời thuyết phục từ quy định của
pháp luật hiện hành đó là: tư cách thành viên công ty phát sinh khi nào? Việc xác
định thời điểm phát sinh tư cách thành viên công ty có ý nghĩa quan trọng trong
việc xác định thời điểm hưởng các quyền lợi cũng như gánh vác các nghĩa vụ của
thành viên. Và trong một số trường hợp, việc xác định thời điểm phát sinh tư cách
thành viên (mới) của công ty gắn liền với việc xác định thời điểm chấm dứt tư cách
thành viên (cũ) là căn cứ cho việc phân định việc hưởng quyền và gánh vác nghĩa
vụ liên quan đến phần vốn góp trong công ty cũng như việc phân định thẩm quyền
xét xử, giải quyết các tranh chấp liên quan khi có tranh chấp xảy ra. Trong phạm vi

bài viết này, chúng tôi xin đề cập một số trường hợp xác định tư cách thành viên
của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên qua thực tiễn xét xử của
Tòa án.
Thứ nhất, trường hợp khi các thành viên thỏa thuận góp vốn để thành lập công ty
thì đã phát sinh tư cách thành viên hay chưa?
Để trả lời cho câu hỏi này, chúng tôi xin nêu một vụ việc cụ thể đã được Tòa án
nhân dân thành phố Hồ Chí Minh giải quyết bằng Bản án kinh doanh thương mại
số 1851/2008/KDTMST ngày 14/11/2008, vụ việc được tóm tắt như sau: tháng 4
năm 2006, bà Nguyễn Thị Lan, ông Tạ Hùng Quốc Việt, ông Nguyễn Tấn Lộc, ông
Nguyễn Phú Tài và bà Đặng Thị Phương Anh cùng nhau bàn bạc và thống nhất là
thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn sản xuất thương mại xuất nhập khẩu Đắc
Phúc (viết tắt là công ty Đắc Phúc), dự kiến giao cho ông Lộc làm giám đốc và đại
diện theo pháp luật của công ty. Các thành viên cũng thống nhất dự kiến bà Lan sẽ
làm chủ tịch hội đồng thành viên, ông Trần Công Minh (do bà Lan giới thiệu) làm
thủ quỹ. Để các cổ đông yên tâm góp vốn và thể hiện sự công bằng, các thành viên
giao cho ông Tài mở và đứng tên tài khoản, việc rút tiền từ ngân hàng phải có chữ
ký của cả ông Tài và ông Minh. Các cổ đông phải nộp một phần tiền trước ngày
10/4/2006 để trang trải cho việc thành lập công ty. Ông Lộc chịu trách nhiệm soạn
thảo điều lệ công ty để các thành viên thông qua và đăng ký với sở kế hoạch và đầu
tư qua mạng Internet. Ngày 07/4/2006, các thành viên gồm ông Lộc, ông Tài và bà
Anh, có cả ông Minh, ông Việt cùng đến Vietcombank – chi nhánh Bình Tây mở
tài khoản cho ông Tài đứng tên. Việc nộp tiền được thực hiện như sau : ông
Nguyễn Phú Tài nộp 191.000.000đ; bà Đặng Thị Phương Anh nộp 250.000.000đ ;
ông Nguyễn Tấn Lộc nộp 250.000.000đ. Sau khi nộp hồ sơ và được cấp biên nhận,
Sở kế hoạch và đầu tư thành phố Hồ Chí Minh phát hiện số CMND mang tên
Nguyễn Thị Lan không trùng khớp với số CMND ghi trong sổ hộ khẩu nên yêu cầu
bà Lan điều chỉnh hoặc có xác nhận hợp lệ bổ sung hồ sơ thành lập công ty nhưng
bà Lan không đáp ứng yêu cầu này. Việc rút tiền từ tài khoản ngân hàng do ông Tài
đứng tên để chi tiêu được ông Minh cập nhật vào cuốn sổ riêng do ông Minh giữ
và có chữ ký duyệt của ông Lộc (dự kiến là Giám đốc) trong các khoản tiền rút từ

ngân hàng hay chi cho việc thành lập công ty theo thỏa thuận của các thành viên
góp vốn. Đến tháng 5/2006, ông Mai Thanh Bình được tuyển làm kế toán trưởng
đã thống kê lại chi thu quỹ tiền mặt trong tháng 4/2006, ông Lộc thấy các khoản
chi tiêu không rõ từ phía bà Lan, ông Minh nên nhiều lần nhắc nhở kiểm quỹ,
quyết toán đối chiếu nhưng hai người không làm. Đến ngày 25/5/2006, bà Lan
tuyên bố không thành lập công ty Đắc Phúc và chỉ đạo di dời, tẩu tán tài sản cũng
như trả nhà thuê, trốn tránh việc trả lại vốn góp cho các thành viên.
Nguyên đơn ông Nguyễn Tấn Lộc yêu cầu Tòa án buộc bà Nguyễn Thị Lan (người
dự kiến là chủ tịch Hội đồng thành viên công ty Đắc Phúc) và ông Trần Công Minh
phải hoàn trả số tiền góp vốn là 220.000.000đ (đã trừ chi phí thành lập công ty
30.000.000đ), vì ngay từ lúc thỏa thuận góp vốn, bà Lan đã xác định chịu trách
nhiệm về thủ quỹ mà mình giới thiệu.
Quyết định của bản án : Chấp nhận một phần yêu cầu của nguyên đơn (ông
Nguyễn Tấn Lộc) buộc ông Trần Công Minh có trách nhiệm phải trả cho ông
Nguyễn Tấn Lộc 155.000.000đ.
Trong thực tiễn, không ít trường hợp tại thời điểm thỏa thuận góp vốn thành lập
công ty, những người góp vốn đã thực hiện việc góp tài sản như thỏa thuận (ví dụ
những người góp vốn cùng thỏa thuận mở một tài khoản rồi chuyển số tiền góp
vốn vào đó, khi công ty được thành lập thì toàn bộ số tài khoản này sẽ được
chuyển sang cho công ty). Nhưng thực tế là công ty vẫn chưa được thành lập, tư
cách pháp nhân của công ty vẫn chưa phát sinh, tài sản vẫn chưa được chuyển giao
sang cho công ty. Vậy nên, tại thời điểm công ty chưa được thành lập, mặc dù đã
thực hiện nghĩa vụ góp vốn theo thỏa thuận nhưng tư cách thành viên công ty của
người góp vốn vẫn chưa phát sinh. Và đó là căn cứ quan trọng để xác định thẩm
quyền xét xử của Tòa án. Với vụ việc nêu trên theo quy định tại điểm a khoản 1
điều 33, điểm a khoản 1 điều 35, điểm h khoản 1 điều 36 Bộ luật tố tụng dân sự, vụ
án thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân quận Phú Nhuận hoặc Tòa án nhân dân
quận 1 chứ không thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh.
Bởi vì, tại thời điểm này công ty chưa được thành lập, vì vậy tư cách thành viên
công ty chưa thể phát sinh. Mặc dù luật cho phép các thành viên được quyền ký

các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước
khi đăng ký kinh doanh nhưng sau khi doanh nghiệp được thành lập thì mới
chuyển giao các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng này cho công ty được.
Còn trường hợp công ty không được thành lập thì người ký hợp đồng chịu trách
nhiệm hoặc liên đới chịu trách nhiệm tài sản về việc thực hiện hợp đồng này. Quy
định này của pháp luật là hoàn toàn chính xác, phù hợp với thực tiễn cuộc sống và
thực tiễn xét xử của tòa án. Tại bản án số 51/2009/KDTM-PT ngày 28/4/2009 của
Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh xét xử vụ án về
“tranh chấp đòi tiền góp vốn thành lập công ty” đã xét xử theo hướng: vì công ty
chưa tồn tại, pháp nhân chưa được thành lập nên những người góp vốn chưa thể
là thành viên công ty (…) tranh chấp giữa những người góp vốn chỉ là tranh chấp
hợp đồng dân sự chứ không phải là tranh chấp giữa các thành viên trong công ty.
Thứ hai, trường hợp khi công ty được thành lập thì tư cách thành viên sẽ phát
sinh?
Trong trường hợp thành lập mới công ty thì tư cách thành viên công ty phát sinh tại
thời điểm công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nghe có vẻ thuyết
phục hơn. Có thể tại thời điểm này người góp vốn cũng chưa thực hiện nghĩa vụ
góp vốn, chưa chuyển quyền sở hữu tài sản sang cho công ty (vì chưa đến thời hạn
như thỏa thuận chẳng hạn) nhưng công ty này được thành lập là bởi những người
góp vốn, họ đã thành lập ra nó, quyền lợi và nghĩa vụ của họ cũng gắn với nó. Có
thể họ chưa thực hiện việc góp vốn, chưa chuyển tài sản vào công ty nhưng tài sản
góp vốn sẽ được đưa vào công ty trong tương lai theo như cam kết. Bên cạnh đó,
luật cũng quy định thành viên chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn cam kết góp
vào công ty. Như vậy, luật buộc các thành viên chịu trách nhiệm theo số vốn cam
kết góp vào công ty chứ không căn cứ vào số vốn thực góp của họ trong công ty.
Nên trong trường hợp thành lập mới công ty, tư cách thành viên công ty phát sinh
tại thời điểm công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là hoàn toàn
phù hợp. Và đối với trường hợp này thì thực tiễn xét xử cho thấy khá dễ dàng xác
định tư cách thành viên công ty và việc phân định thẩm quyền xét xử ít khi bị
nhầm lẫn và việc giải quyết các tranh chấp nếu có cũng đơn giản.

Thứ ba, trường hợp tại thời điểm góp đủ giá trị phần vốn góp, thành viên được
công ty cấp giấy chứng nhận phần vốn góp là trở thành thành viên công ty ?
Tương tự như biên bản giao nhận tài sản góp vốn, luật cũng quy định những nội
dung chủ yếu, cần phải ghi trong giấy chứng nhận phần vốn góp tuy nhiên luật
cũng không xác định cụ thể giá trị pháp lý của giấy chứng nhận này. Điểm khác
biệt chính giữa giấy chứng nhận và biên bản giao nhận đó là giấy chứng nhận phần
vốn góp được công ty cấp cho thành viên tại thời điểm góp đủ giá trị phần vốn góp,
đối với toàn bộ số tài sản mà thành viên góp thì chỉ được cấp một giấy chứng nhận
phần vốn góp, còn biên bản giao nhận thì có thể được lập nhiều lần tùy theo số lần
giao nhận thực tế. Tuy nhiên, khi có tranh chấp liên quan đến việc góp vốn của
thành viên góp vốn thì bản thân giấy chứng nhận phần vốn góp, biên bản giao nhận
chưa đủ để chứng minh việc hoàn thành nghĩa vụ góp vốn của thành viên. Nếu hai
loại giấy trên được lập với các nội dung chủ yếu như luật định và có chữ ký của
người đại diện theo pháp luật của công ty kèm theo việc đóng dấu của công ty thì
thường đủ căn cứ để chứng minh là thành viên nào đó đã góp vốn vào công ty.
Trường hợp giấy chứng nhận phần vốn góp, biên bản giao nhận được lập giữa cá
nhân người góp vốn với đại diện theo pháp luật của công ty mà không sử dụng con
dấu của công ty, ngoài ra trong sổ sách kế toán không thể hiện việc tài sản góp vốn
được đưa vào trong công ty thì thực tế xét xử Tòa án thường xem đây là giao dịch
cá nhân giữa người góp vốn và người đại diện theo pháp luật của công ty (hoặc
người nhận tài sản thông qua biên nhận nhận tài sản). Như vậy, bản thân giấy
chứng nhận phần vốn góp không có giá trị xác định thời điểm phát sinh tư cách
thành viên công ty. Nó chỉ có giá trị xác định việc thành viên đã hoàn tất nghĩa vụ
góp vốn còn tư cách thành viên đương nhiên được xác lập và phát sinh theo giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh mà không cần phải có giấy chứng nhận phần vốn
góp.
Trong quá trình hoạt động của công ty, nếu như để chứng minh về việc góp vốn
thành viên có giấy chứng nhận công ty chưa được thành lập, biên bản giao nhận thì
bản thân phía công ty lại lưu giữ thông tin về thành viên và việc thực hiện nghĩa vụ
góp vốn thông qua Sổ đăng ký thành viên. Nếu như trong công ty cổ phần, người ta

có thể căn cứ vào Sổ đăng ký cổ đông để xác định thời điểm người mua cổ phần
trở thành cổ đông công ty (đó là thời điểm những thông tin về cổ đông được ghi
đầy đủ trong Sổ đăng ký cổ đông) thì trong công ty trách nhiệm hữu hạn thiếu vắng
hẳn những quy định như vậy. Giá trị pháp lý của Sổ đăng ký thành viên là gì luật
không minh định. Nên chăng dùng Sổ đăng ký thành viên để ghi nhận thời điểm
phát sinh tư cách thành viên công ty cho từng trường hợp cụ thể.
Nếu như ở trường hợp thành lập mới chúng ta dễ dàng chấp nhận quan điểm rằng,
thời điểm phát sinh tư cách thành viên là thời điểm công ty được cấp giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh thì trong quá trình hoạt động của công ty, khi có sự thay
đổi thành viên góp vốn do sự chuyển dịch phần vốn góp (do chuyển nhượng, tặng
cho, thừa kế, trả nợ…) thì việc xác định thời điểm phát sinh tư cách thành viên
công ty không dễ dàng chút nào và pháp luật cũng đang còn bỏ ngỏ vấn đề này.
Thực tiễn cho thấy, việc xét xử phải mất khá nhiều thời gian, công sức để xác định
tư cách thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cũng
như việc giải quyết các tranh chấp liên quan.
Theo chúng tôi, thời điểm phát sinh, chấm dứt tư cách thành viên có ý nghĩa xác
định ai là người được hưởng quyền cũng như gách vác nghĩa vụ đối với phần vốn
góp được dịch chuyển. Thời điểm phát sinh tư cách thành viên công ty trong từng
trường hợp cụ thể có thể là khác nhau nhưng chúng ta hoàn toàn có thể sử dụng Sổ
đăng ký thành viên công ty để ghi nhận những thông tin của thành viên mới và lấy
đó làm căn cứ để xác định thời điềm phát sinh tư cách thành viên công ty. Xuất
phát từ quan điểm phần vốn góp là một loại tài sản (quyền tài sản) không phải đăng
ký quyền sở hữu, Sở Kế hoạch và đầu tư cũng không phải là một cơ quan có chức
năng đăng ký quyền sở hữu tài sản và xét cho cùng thì phần vốn góp cũng là tài sản
thuộc sở hữu riêng của người sở hữu nó. Do đó, Luật doanh nghiệp cần thiết xác
định thời điểm phát sinh tư cách thành viên trong từng trường hợp cụ thể làm căn
cứ cho việc phân định việc hưởng quyền và gánh vác nghĩa vụ liên quan đến phần
vốn góp trong công ty cũng như việc phân định thẩm quyền xét xử, giải quyết các
tranh chấp khi có tranh chấp xảy ra.
Tài liệu 3: Tranh chấp tư cách thành viên

Quyết định giám đốc thẩm số 06/2009/KDTM-GĐT ngày 15/7/2009 của Hội
đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về tranh chấp giữa các thành viên
công ty
NHẬN THẤY
Các nguyên đơn trình bày: Chị Đặng Thị Dịu (là con gái ông Đặng Tất Lộc –
nguyên giám đốc Công ty trách nhiệm hữu hạn Hoàng Long; ông Lộc đã chết
tháng 11/2004) là thành viên có ghi danh, có ý định chiếm đoạt tài sản Công ty nên
đã triệu tập Hội nghị thành viên Công ty, bầu cử người trong gia đình không phải
là thành viên Công ty, chiếm quyền quản lý cơ sở kinh doanh của Công ty, chiếm
đoạt con dấu, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, ngăn cản không cho các thành
viên khác vào Công ty đến cơ sở kinh doanh để làm việc và quản lý tài sản của
Công ty. Các nguyên đơn khởi kiện với yêu cầu Toà án buộc chị Đặng Thị Dịu trả
lại cho tập thể con dấu, Giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh khách sạn Hoàng Long, trả lại toàn bộ giấy tờ, sổ sách của danh nghiệp mà
chị Dịu đang chiếm giữ; không chấp nhận tư cách Chủ tịch Hội đồng thành viên
kiêm giám đốc Công ty Hoàng Long của chị Đặng Thị Dịu; việc cấp lại Giấy đăng
ký kinh doanh cho Công ty là không hợp pháp phải thu hồi, huỷ bỏ.

Bị đơn – Chị Đặng Thị Dịu trình bày: Công ty Hoàng Long thành lập và hoạt động
từ năm 1993; chị Dịu là thành viên chính thức của Công ty từ khi thành lập cho
đến nay. Ngày 29/11/2004, ông Đặng Tất Lộc – Giám đốc Công ty ốm chết; trước
khi chết ông Lộc không để lại di chúc.
Ngày 16/4/2005, ông Bùi Hữu Cần nhân danh Phó Chủ tịch Hội đồng quản trị triệu
tập cuộc họp Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch Hội đồng thành viên, bổ nhiệm chị
Hoàng Thị Hương làm Giám đốc Công ty; số người tham gia cuộc họp chỉ chiếm
24,82% tổng số vốn góp của các thành viên Công ty.
Không chấp nhận kết quả cuộc họp nói trên, ngày 24/4/2005 các thành viên Công
ty Hoàng Long chiếm 75,77% vốn điều lệ đã triệu tập Đại hội thành viên Công ty;
số thành viên chiếm 24,82% vốn điều lệ không tham gia Đại hội. Đại hội đã bầu
chị Đặng Thị Dịu làm Chủ tịch Hội đồng thành viên kiêm giám đốc Công ty Hoàng

Long; số biểu quyết chiếm 75,77% vốn điều lệ. Tại Đại hội này các thành viên đã
nhất trí Điều lệ Công ty sửa đổi lần thứ nhất cho phù hợp với Luật doanh nghiệp
1999. Ngày 24/6/2005, Sở kế hoạch đầu tư tỉnh Quảng Ninh cấp Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh số 2202000999 thừa nhận danh sách các thành viên, chị Đặng
Thị Dịu là người đại diện theo pháp luật của Công ty. Chị Dịu đề nghị bác yêu cầu
khởi kiện của nguyên đơn. Những người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đứng về
phía bị đơn đều đề nghị bác đơn yêu cầu của nguyên đơn.

Tại bản án kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 04/KDTM-ST ngày 18/10/2005,
Toà án nhân dân tỉnh Quảng Ninh quyết định: áp dụng các điều 37, 38, 39 Luật
doanh nghiệp năm 1999: không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của các nguyên đơn
gồm: chị Hoàng Thị Hương, chị Bùi Thị Thanh Hương, chị Nguyễn Thị Ngọc Lan.
Ngoài ra, Hội đồng xét xử còn quyết định về án phí và quyền kháng cáo của các
đương sự theo quy định của pháp luật.
Ngày 03/10/2005, chị Hoàng Thị Hương và chị Nguyễn Thị Ngọc Lan có đơn
kháng cáo bản án sơ thẩm. Ngày 01/11/2005, chị Bùi Thi Thanh Hương có đơn
kháng cáo bản án sơ thẩm.

Tại bản án kinh danh, thương mại phúc thẩm số 31/2006/KDTM-PT ngày
14/02/2006, Toà Phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội quyết định: Không
chấp nhận kháng cáo của các nguyên đơn gồm: chị Hoàng Thị Hương, chị Bùi Thị
Thanh Hương, chị Nguyễn Thị Ngọc Lan; giữ nguyên quyết định của bản án sơ
thẩm.
Sau khi xét xử phúc thẩm, chị Hoàng Thị Hương, chị Bùi Thị Thanh Hương, chị
Nguyễn Thị Ngọc Lan có nhiều đơn đề nghị xét lại bản án phúc thẩm theo thủ tục
giám đốc thẩm với nội dung:
- Không chấp nhận chị Đặng Thị Dịu là thành viên Công ty Hoàng Long vì không
có vốn góp vào Công ty; Biên bản họp ngày 8/3/1998 không chính xác, chị Dịu
không ký xác nhận, không có chứng từ góp vốn vào Công ty Hoàng Long;
- Không chấp nhận bà Lê Thị Hộ, chị Đặng Thị Xuân, chị Đặng Thị Hương là

thành viên Công ty.
- Hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có sự gian lận nên đề nghị
xử huỷ bỏ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cấp lại.
Tại Quyết định số 04/2009/KN-KDTM-TKT ngày 10/02/2009, Chánh án Toà án
nhân dân tối cao kháng nghị Bản án kinh doanh thương mại số 31/2006/KDTM-PT
ngày 14/02/2006 của Toà Phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao và đề nghị Hội đồng
Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao xét xử theo thủ tục giám đốc thẩm theo hướng
huỷ Bản án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 31/2006/KDTM-PT ngày
14/02/2006 của Toà Phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội và Bản án kinh
doanh, thương mại sơ thẩm số 04/2005/KDTM-ST ngày 18/10/2005 của Toà án
nhân dân tỉnh Quảng Ninh; giao hồ sơ vụ án về Toà án nhân dân tỉnh Quảng Ninh
xét xử sơ thẩm lại theo đúng quy định của pháp luật.
Tại phiên toà giám đốc thẩm, đại điện Viện Kiểm sát nhân dân tối cao phát biểu ý
kiến nhất trí một phần nội dung kháng nghị của Chánh án Toà án nhân dân tối cao
về việc Toà án các cấp sơ thẩm và phúc thẩm xác định: “Phòng đăng ký kinh
doanh… cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số 2202000999 ngày 24/6/2005
cho Công ty Hoàng Long (sau khi các đương sự đã khởi kiện vụ án) là hợp pháp,
có căn cứ pháp luật” nhưng lại kiến nghị với Công ty trách nhiệm hữu hạn Hoàng
Long và Phòng đăng ký kinh doanh… “xem xét lại tư cách thành viên Công ty của
chi Bùi Thị Thanh Hương, Nguyễn Thị Ngọc Lan và trả lời cho Toà án biết” là
không đúng pháp luật, vượt thẩm quyền” không đồng ý với các nội dung khác có
liên quan đến vấn đề về tư cách thành viên Công ty và vốn góp của chị Đặng Thị
Dịu; về tư cách thành viên Công ty của bà Lê Thị Hộ, chị Đặng Thị Thu Hương,
chị Đặng Thị Xuân; về yêu cầu khởi kiện của các nguyên đơn…
XÉT THẤY
1. Về tư cách thành viên Công ty Hoàng Long và vốn góp của chị Đặng Thị Dịu.
Căn cứ Biên bản cuộc họp ngày 06/6/1993 (bản sao không có chứng thực) và Điều
lệ Công ty năm 1993 (bản sao không có chứng thực), Giấy phép thành lập Công ty
trách nhiệm hữu hạn số 001113/GP/TLDN ngày 10/10/1993 của Uỷ ban nhân dân
tỉnh Quảng Ninh cấp cho Công ty Hoàng Long, Giấy chuyển nhượng khoản vốn

góp thành lập Công ty trách nhiệm hữu hạn Hoàng Long đề ngày 10/10/2004 giữa
ông Vũ Công Hưng và chị Đặng Thị Dịu thì chị Đặng Thị Dịu là sáng lập viên
Công ty trách nhiệm hữu hạn Hoàng Long và có vốn điều lệ là 90 triệu đồng.
Riêng khoản tiền 350.000.000 đồng thì chưa đủ căn cứ vững chắc để xác định là
vốn góp của chị Đặng Thị Dịu; bởi vì trong hồ sơ vụ án không có tài liệu nào thể
hiện việc chuyển nhượng hợp pháp số tiền 350.000.000 đồng từ ông Lộc sang chị
Dịu theo quy định của pháp luật; Biên bản họp Hội đồng quản trị ngày 8/3/1998 là
bản sao từ sổ ghi biên bản không có công chứng, chứng thực hợp pháp, không đủ
độ tin cậy; hơn nữa, trong hồ sơ vụ án có tài liệu thể hiện ngày 30/8/1998 ông Lộc
và chị Hoàng Thị Hương ký tên và đóng dấu vào bản danh sách sáng lập viên góp
vốn, nhưng trong bản danh sách này không có tên chị Dịu.
2. Về tư cách thành viên Công ty Hoàng Long của bà Lê Thị Hộ và các chị Đặng
Thị Thu Hương, Đăng Thị Xuân
- Bà Lê Thị Hộ là vợ ông Đặng Tất Lộc (giám đốc Công ty đã chết tháng 11/2004);
các chị Đặng Thu Hương, Đặng Thị Xuân là con ông Đặng Tất Lộc. Ông Lộc chết
không để lại di chúc. Ngày 16/12/2004, bà Lê Thị Hộ cùng các con Đặng Thị Dịu,
Đặng Thu Hương, Đặng Thị Xuân, Đặng Thị Thường, Đặng Tất Bình lập “Văn bản
thoả thuận” cử bà Hộ, chị Xuân, chị Hương “là người quả lý di sản phần vốn góp
của ông Lộc tại Công ty trách nhiệm hữu hạn Hoàng Long ”; “bà Hộ, chị Xuân,
chị Hương được quyền duy trì vốn góp của ông Lộc tại Công ty trách nhiệm hữu
hạn Hoàng Long để tiếp tục cùng Công ty thực hiện kinh doanh dịch vụ…” (BL
283).
- Căn cứ Biên bản họp Hội đồng thành viên Công ty trách nhiệm hữu hạn Hoàng
Long ngày 12/3/2005 thì Hội đồng thành viên Công ty Hoàng Long đã “chấp nhận
văn bản thoả thuận thừa kế vốn góp trong Công ty của ông Đặng Tất Lộc kèm theo
văn bản thoả thuận của gia đình ngày 16/12/2004” (BL 149). Chị Hoàng Thị
Hương và những người đại diện cho chi Bùi Thị Thanh Hương (là ông Bùi Hữu
Cầu) và chị Nguyễn Ngọc Lan (là ông Nguyễn Hữu Chính) đều đã ký biên bản này
(BL59). Như vây, có thể xác định bà Hộ, chị Xuân, chị Hương đã được Hội đồng
thành viên Công ty chấp nhận là những người thừa kế quyền, nghĩa vụ của ông

Lộc; nhưng họ đã chính thức trở thành thành viên Công ty theo đúng quy định của
Luật doanh nghiệp 1999 hay chưa thì chưa đủ căn cứ khẳng định vì ngày
20/4/2005 bà Hộ, chị Xuân, chị Hương lại có đơn đề nghị công nhận thành viên
Hội đồng Công ty trách nhiệm hữu hạn Hoàng Long.
3. Về yêu cầu khởi kiện của các nguyên đơn và việc việc giải quyết của Toà án các
cấp
- Tại đơn khởi kiện đề ngày 15/6/2005 các chị Nguyễn Thị Ngọc Lan, Bùi Thị
Thanh Hương, Hoàng Thị Hương đề nghị Toà án nhân dân tỉnh Quảng Ninh buộc
chị Đặng Thị Dịu phải trả lại cho tập thể con dấu, giấy phép kinh doanh, giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh khách sạn Hoàng Long để các sáng lập viên tổ
chức lại toàn bộ sổ sách giấy tờ của doanh nghiệp; do ông Lộc đã chết, vì vậy buộc
Công ty phải thực hiện lập lại báo cáo tài chính từ năm 1993 đến nay (BL01).
- Tại Biên bản lấy lời khai ngày 06/7/2005 ông Bùi Hữu Cầu (đại diện theo uỷ
quyền của chị Bùi Thị Thanh Hương) giữ nguyên yêu cầu trên; ngoài ra, còn cho
rằng chị Dịu có tên trong danh sách thành viên sáng lập nhưng không góp vốn (BL
218).
Tại biên bản lấy lời khai ngày 08/8/2005, ông Cầu, ông Chính, chị Hoàng Thị
Hương đều không thừa nhận chị Dịu có góp vốn vào Công ty; không thừa nhận tư
cách thành viên Công ty của bà Hộ, chị Dịu, chị Hương, chị Xuân; không đồng ý
với việc xác định vốn góp của các thành viên Công ty tại biên bản họp ngày
8/3/1998; không thừa nhận kết quả Đại hội thành viên Công ty ngày 24/4/2005 (BL
260-262).
Với các căn cứ nêu trên, việc Toà án nhân dân tỉnh Quảng Ninh thụ lý đơn khởi
kiện của các nguyên đơn để giải quyết bằng vụ án kinh doanh, thương mại tranh
chấp giữa các thành viên của Công ty với nhau là đúng quy định tại khoản 3 Điều
29 Bộ luật tố tụng dân sự và hướng dẫn của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân
tối cao tại điểm b tiểu mục 3.5 mục 3 phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ.HĐTP
ngày 31/3/2005 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao. Tuy nhiên, do
chưa đủ căn cứ vững chắc để xác định phần vốn góp của chị Đặng Thị Dịu như nêu
trên và về tư cách thành viên của bà Hộ, các chị Xuân, Hương cũng chưa có đủ căn

cứ vững chắc để kết luận nên tính hợp pháp của Đại hội thành viên Công ty Hoàng
Long ngày 24/4/2005 cần được xem xét lại.
Toà án cấp sơ thẩm xác định: “Phòng đăng ký kinh doanh… cấp Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh số 2202000999 ngày 24/6/2005 cho Công ty Hoàng Long (sau
khi các đương sự đã khởi kiện vụ án) là hợp pháp, có căn cứ pháp luật” nhưng lại
kiến nghị với Công ty TNHH Hoàng Long và Phòng đăng ký kinh doanh… “xem
xét lại tư cách thành viên Công ty của chi Bùi Thị Thanh Hương, Nguyễn Thị
Ngọc Lan và trả lời cho Toà án biết” là không đúng pháp luật, vượt thẩm quyền.
Toà án cấp phúc thẩm đã không phát hiện những sai lầm của Toà án cấp sơ thẩm và
quyết định giữ nguyên các quyết định của bản án sơ thẩm là không đúng pháp luật.
Bởi các lẽ trên; căn cứ vào khoản 3 Điều 291; khoản 3 Điều 297; khoản 1,2 Điều
299 của Bộ luật tố tụng dân sự.
QUYẾT ĐỊNH
Huỷ bản án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 31/2006/KDTM-PT ngày 14-2-
2006 của Toà Phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại thành phố Hà Nội và bản án
kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 04/2005/KDTM-ST ngày 18/10/2005 của Toà
án nhân dân tỉnh Quảng Ninh; giao hồ sơ vụ án cho Toà án nhân dân tỉnh Quảng
Ninh xét xử sơ thẩm lại theo đúng quy định của pháp luật.
Lý do bản án phúc thẩm và bản án sơ thẩm bị huỷ:
Chưa đủ căn cứ để xác định tư cách thành viên Công ty của chị Đặng Thị Dịu,
cũng như chưa có đủ căn cứ xác định tính hợp pháp của Đại hội thành viên Công ty
Hoàng Long.
I.2. Quyền và nghĩa vụ của thành viên
I.2.1. Quyền
1._ Quyền liên quan đến quản lý, điều hành công ty
- Được quyền tham dự họp Hội đồng thành viên để thảo luận, kiến nghị, biểu quyết
(Droit de vote) các vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên. Quyền này
được thể hiện bằng quyền biểu quyết với số phiếu biểu quyết tương ứng với phần
vốn góp
4

;
- Được quyền khiếu nại hoặc khởi kiện Giám đốc hoặc Tổng giám đốc khi không
thực hiện đúng nghĩa vụ, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên hoặc công ty theo
quy định của pháp luật
5
;
- Trong những trường hợp luật định, được yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành
viên khi xét thấy quyền lợi bị xâm phạm
6
.
2._ Quyền liên quan đến tài chính
- Được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủ thuế
và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên
Nghị định 102/2010/NĐ-CP vẫn dành tỷ lệ quyền được hưởng lợi nhuận cho công
ty khi quy định “Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số
phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ
trường hợp Điều lệ công ty quy định khác”
7
nhưng mọi điều khoản tước bỏ hay hạn
chế quyền được chia lợi nhuận được thể hiện tại Điều lệ dành cho thành viên được
chỉ định nào đó đều vô hiệu;
- Được thu hồi vốn góp tương ứng với phần vốn góp khi công ty giải thể hoặc phá
sản
8
trên cơ sở giá trị tài sản còn lại của công ty;
- Được ưu tiên góp thêm vốn vào công ty khi công ty tăng vốn điều lệ
9
;
- Được định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách chuyển nhượng, để thừa kế,
tặng cho và cách khác một phần hay toàn bộ phần vồn vốn góp theo quy định của

pháp luật và Điều lệ công ty
10
.
- Được quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp trong những điều kiện luật
định. Vấn đề này ta sẽ có dịp đi sâu khi đề cập đến sự chuyển nhượng phần vốn
góp mang tính thụ động tại phần vốn của công ty.
- Được sử dụng phần vốn góp của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với chủ nợ
11
.
Trong trường hợp này, chủ nợ (người nhận thanh toán) có quyền sử dụng phần vốn
góp đó theo một trong hai cách sau đây:
- Trở thành thành viên của công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận;
- Chào bán và chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho
người khác. Việc chuyển nhượng này phải được hiện theo quy định của Luật doanh
nghiệp theo đó người nhận thanh toán phải chào bán phần vốn đó cho các thành
viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng
điều kiện. Chỉ trong trường hợp các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc
không mua hết trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày chào bán; người nhận
thanh toán mới được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên.
__________________________
* Tài liệu tham khảo
Tài liệu 1: Thành viên chưa góp đủ vốn theo cam kết được phân chia lợi
nhuận và biểu quyết theo số vốn thực góp hay số vốn cam kết góp?
Điểm b khoản 1 điều 38 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Thành viên chịu trách
nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi
số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp”
Khoản 2 điều 39 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Trường hợp có thành viên
không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi là nợ
của thành viên đó đối với công ty; thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường
thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết”.

Hai quy định này của Luật doanh nghiệp 2005 tạo ra một hệ quả pháp lý là: Kể cả
trong trường hợp thành viên không góp đủ vốn thì thành viên vẫn phải chịu trách
nhiệm trong phạm vi số vốn đã cam kết góp. Ngoài ra giả sử thành viên không góp
đủ vốn đúng hạn thì số vốn chưa góp vẫn được coi là nợ của thành viên đối với
công ty. Như vậy, trách nhiệm của thành viên không giới hạn trong phạm vi số vốn
đã thực góp mà được giới hạn bởi phạm vi số vốn cam kết góp nên về nguyên tắc
quyền lợi của thành viên cũng phải được tính toán dựa trên số vốn cam kết góp
mới đảm bảo tính công bằng và hợp lý. Do đó, nếu thành viên chưa góp đủ vốn
theo cam kết góp mà phần góp thiếu chưa được góp thay thì thành viên được phân
chia lợi nhuận và biểu quyết theo số vốn cam kết góp.
Tình huống
Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có vốn điều lệ là 40 tỷ đồng
thành lập tháng 10/2006, trong đó có bốn thành viên mỗi người cam kết góp 10 tỷ
đồng. Các thành viên thỏa thuận thời hạn góp vốn là một năm kể từ ngày công ty
được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau khi hết thời hạn trên, hai
thành viên góp đủ, hai thành viên còn lại mới góp được mỗi người 5 tỷ đồng. Hai
năm sau, công ty làm ăn có lãi và tiến hành chia lợi nhuận. Câu hỏi được đặt ra là
hai thành viên chưa góp đủ vốn được chia lợi nhuận và biểu quyết theo số vốn
thực góp hay số vốn cam kết góp?
Theo phân tích ở trên thì hai thành viên góp thiếu vẫn là thành viên với phần vốn
10 tỷ đồng cam kết góp. Do đó họ sẽ được chia lợi nhuận và biểu quyết theo tỷ lệ
phần vốn mà họ đã góp. Đối với số vốn mà họ chưa góp thì được coi là một khoản
nợ của họ đối với công ty.
Tuy nhiên, nếu các thành viên có thỏa thuận trong Điều lệ về việc chia lợi nhuận và
biểu quyết thì sẽ áp dụng quy định của Điều lệ. Trường hợp Điều lệ quy định rằng
các thành viên được hưởng lợi nhuận và biểu quyết theo số vốn thực góp thì sẽ
tuân theo quy định đó.
Tài liệu 2: Sử dụng phần vốn góp để trả nợ
Khoản 6 điều 45 Luật doanh nghiệp quy định thành viên công ty trách nhiệm hữu
hạn có quyền sử dụng phần vốn góp để trả nợ, người nhận thanh toán có thể trở

thành thành viên của công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp nhận hoặc chào
bán và chuyển nhượng phần vốn góp đó theo quy định tại điều 44 của Luật doanh
nghiệp nếu không muốn trở thành thành viên của công ty hoặc không được Hội
đồng thành viên chấp thuận trở thành thành viên của công ty.
Ở đây ta thấy có sự mâu thuẫn trong quy định tại điều 44 và khoản 6 điều 45. Điều
44 quy định loại trừ khoản 6 điều 45: “ Trừ trường hợp quy định tại khoản 6 điều
45 của Luật này,…” nhưng khoản 6 điều 45 lại dẫn chiếu đến quy định tại điều 44
như sau: “ Trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ thì một cách mà
người nhận thanh toán có quyền sử dụng phần vốn góp đó là chào bán và chuyển
nhượng phần vốn góp đó theo quy định tại điều 44 của Luật doanh nghiệp”. Với
quy định của pháp luật như vậy, thực tiễn áp dụng có nhiều lúng túng khi trường
hợp người nhận thanh toán muốn chào bán và chuyển nhượng phần vốn góp theo
quy định tại điều 44 nhưng lại bị chính điều 44 không cho phép.
Theo phân tích ở trên ta thấy việc yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp và chuyển
nhượng theo điều 44 là rất khó khăn. Vậy liệu có người nhận thanh toán nào dám
nhận phần vốn góp để thay cho nghĩa vụ trả nợ không. Vì vậy quy định tại khoản 6
điều 45 dẫn chiếu ngược lại điều 44 trong Luật doanh nghiệp là không hợp lý.
Tài liệu 3: Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ bằng phần vốn góp trong công
ty trách nhiệm hữu hạn tại Ngân hàng.
Phần vốn góp là tỷ lệ vốn mà chủ sở hữu hoặc chủ sở hữu chung của công ty góp
vào vốn điều lệ[1]. Đổi lại việc góp vốn, thành viên góp vốn công ty trách nhiệm
hữu hạn có quyền tham gia vào đời sống của doanh nghiệp và được chia lợi nhuận
của doanh nghiệp. Tại nhiều nước trên thế giới (Anh, Pháp…) phần vốn góp được
sử dụng phổ biến như một loại tài sản bảo đảm trong khi đó tại Việt Nam, bên nhận
bảo đảm trong đó có các ngân hàng thường không chấp nhận giao dịch bảo đảm
này. Phải chăng pháp luật Việt Nam còn chưa quy định về biện pháp bảo đảm này ?
Bài viết này sẽ đưa lại một góc nhìn về vấn đề này và đưa ra một số gợi ý cho việc
hoàn thiện quy định pháp luật của Việt Nam.
Đối tượng của giao dịch bảo đảm
Đối tượng của giao dịch bảo đảm theo Bộ luật dân sự: điều 322 của Bộ luật dân sự

công nhận quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp là một loại
quyền tài sản được phép dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo quy
định chung của pháp luật thực định, thế chấp là giao dịch bảo đảm được áp dụng
đối với các quyền tài sản bởi hai lý do chính. Một là, quyền tài sản nói chung là các
tài sản vô hình và do đó không thể chuyển giao về mặt vật chất cho bên nhận bảo
đảm nên không thể là đối tượng của cầm cố. Hai là, trong giao dịch bảo đảm có đối
tượng là quyền tài sản, bên thế chấp chỉ giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của
bên thế chấp đối với tài sản cho bên nhận thế chấp và trong quá trình thế chấp, bên
thế chấp vẫn « nắm giữ » tài sản thế chấp[2] và được thực hiện một số quyền của
chủ sở hữu đối với quyền tài sản[3]. Tuy vậy chính việc điều 322 của Bộ luật dân
sự quy định về giao dịch bảo đảm có đối tượng là quyền tài sản đối với phần góp
vốn trong doanh nghiệp lại dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng chế định này bởi
tính chất khá chung chung của khái niệm quyền tài sản đối với phần vốn góp trong
doanh nghiệp. Có thể hiểu quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp
gồm các quyền mà thành viên góp vốn có được sau khi thực hiện việc góp vốn vào
doanh nghiệp được quy định tại điều 41 của Luật doanh nghiệp (quyền biểu quyết
thông qua các quyết định của công ty, quyền được chia lợi nhuận, quyền được ưu
tiên góp thêm vốn,…). Tuy nhiên khi nhận thế chấp, sẽ chắc chắn hơn đối với ngân
hàng khi nhận phần vốn góp tức là nhận thế chấp tài sản góp vốn của một thành
viên góp vốn nhất định như tiền Việt Nam, quyền sử dụng đất, ngoại tệ tự do
chuyển đổi[4]…hơn là nhận các quyền của thành viên góp vốn vì pháp Luật doanh
nghiệp không quy định việc định đoạt quyền của thành viên góp vốn mà chỉ quy
định việc định đoạt phần vốn góp.

Đối tượng của giao dịch bảo đảm theo Luật doanh nghiệp
Khác với quy định của Bộ luật dân sự, điều 140 của Luật doanh nghiệp khi quy
định về quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn cho phép thành viên góp vốn
của công ty hợp danh được định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách thế chấp,
cầm cố[5]. Tức là Luật doanh nghiệp cho phép thực hiện giao dịch bảo đảm đối với
phần vốn góp. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp không nêu rõ việc thành viên góp vốn

của công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền cầm cố hay thế chấp đối với phần góp
vốn của mình hay không (điểm h khoản 1 điều 41) như trong trường hợp công ty
hợp danh (điểm e, khoản 1 điều 140). Tuy điểm h khoản 1 điều 41 quy định mở là
“thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn có thể định đoạt phần vốn
góp của mình bằng cách khác theo quy định của pháp luật và điều lệ của công ty”
nhưng thật khó có thể hình dung giá trị pháp lý của việc thế chấp phần vốn góp nếu
chỉ được quy định trong điều lệ của công ty ! Không hiểu vì lý do gì mà nhà làm
luật đã bỏ quên quyền của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn được sử dụng
phần vốn góp của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong khi nếu được thực
hiện quyền này có thể giúp cho thành viên góp vốn huy động được nguồn tín dụng
hữu ích.
Hướng tiếp cận nào ? Theo quan điểm của tác giả, Bộ luật dân sự nên thay khái
niệm quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp bằng khái niệm phần
vốn góp và Luật doanh nghiệp nên cho phép thực hiện việc thế chấp phần vốn góp
trong công ty trách nhiệm hữu hạn vì các lý do sau đây :
- Về bản chất phần vốn góp được phân tích là một quyền chủ nợ của thành viên
góp vốn đối với công ty cho nên tự thân nó là một quyền tài sản có thể trở thành
đối tượng của giao dịch bảo đảm.
- Điều 140 của Luật doanh nghiệp đã chính thức công nhận việc thế chấp phần vốn
góp trong công ty hợp danh, không có lý do gì mà không công nhận việc thế chấp
phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn.
- Pháp Luật doanh nghiệp công nhận một cách rộng rãi việc định đoạt phần vốn
góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn đặc biệt thông qua việc chuyển nhượng
phần vốn góp[6] và thông qua việc sử dụng phần vốn góp để trả nợ[7], tức là công
nhận phần vốn góp là một loại tài sản có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự
nên việc thế chấp phần vốn góp sẽ vẫn tuân thủ chung tinh thần của Luật doanh
nghiệp[8].

Một số rủi ro của việc nhận thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm
hữu hạn

Nhìn chung, các hệ quả pháp lý của việc thế chấp phần vốn góp tương đối phức
tạp. Tuy vậy, chừng nào chưa tiến hành xử lý tài sản bảo đảm, bên bảo đảm vẫn là
bên duy nhất được thực hiện đầy đủ các quyền của một thành viên góp vốn theo
quy định của pháp Luật doanh nghiệp. Chẳng hạn, bên bảo đảm vẫn được thực
hiện quyền biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên với
số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp [9] hay vẫn được chia lợi nhuận
tương ứng với phần vốn góp. Về phần mình trong thời gian này, bên nhận thế chấp
có thể đứng trước một số rủi ro nhất định.
- Rủi ro liên quan đến việc sụt giảm giá trị của phần vốn góp: một rủi ro mà chúng
ta có thể nghĩ ngay đến là việc giá trị phần vốn góp được thế chấp bị giảm sút do
việc quản lý công ty không tốt hay trong tình huống xấu hơn do động cơ xấu của
bên bảo đảm vì bên bảo đảm vẫn thực hiện quyền biểu quyết nên vẫn tham gia vào
việc quản lý công ty. Giải pháp cho ngân hàng trong trường hợp này là cấp cho bên
nhận thế chấp một khoản tín dụng có giá trị thấp hơn giá trị phần vốn góp trên cơ
sở tính đến hệ số rủi ro này hoặc quy định trong hợp đồng thế chấp là bên thế chấp
phải bổ sung tài sản góp vốn trong trường hợp giảm giá trị phần vốn góp đã thế
chấp hoặc là trong trường hợp này, khoản vay sẽ lập tức đến hạn thanh toán
(acceleration clause).
- Rủi ro liên quan đến việc thay đổi phần vốn góp : một rủi ro khác đối với bên
nhận thế chấp là việc phần vốn góp thế chấp biến mất do việc công ty giảm cố ý
vốn điều lệ nhằm làm vô hiệu hóa giao dịch thế chấp vì tài sản thế chấp không còn
sau đó lại thực hiện tăng vốn điều lệ. Có thể quy định trong hợp đồng là trong
trường hợp này, khoản vay sẽ lập tức đến hạn thanh toán nếu bên thế chấp không
bổ sung tài sản thế chấp khác hoặc quy định phần vốn góp mới của bên thế chấp
vào công ty sẽ tự động trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp.

Một số gợi ý cụ thể hoàn thiện pháp luật về thế chấp phần vốn góp trong công ty
trách nhiệm hữu hạn
Nhìn chung, pháp luật thực định còn rất thiếu các quy định về thế chấp phần vốn
góp cả ở trên phương diện xác lập hợp đồng thế chấp lẫn xử lý tài sản thế chấp vì

ngoài một vài quy định mang tính nguyên tắc như trình bày ở trên, không có quy
định nào của Bộ luật dân sự, Nghị định 163 hay Luật doanh nghiệp và các văn bản
hướng dẫn thi hành đề cập đến biện pháp bảo đảm này. Có lẽ đây cũng chính là
nguyên nhân của việc các ngân hàng hiện nay thường do dự hay không chấp nhận
biện pháp bảo đảm này dù pháp luật không cấm. Xin nêu một số gợi ý sửa đổi, bổ
sung quy định của pháp luật thực định như sau :
- Thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn phải được quy định
trong Bộ luật dân sự (công nhận việc thế chấp phần vốn góp với tư cách là thế chấp
một quyền tài sản) và trong Luật doanh nghiệp (đối với các vấn đề cụ thể của chế
định này, đặc biệt là việc chấp thuận bên nhận thế chấp với tư cách là thành viên
công ty thay cho bên thế chấp trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm và việc
chuyển nhượng phần vốn góp cho bên thứ ba).
- Cần thống nhất cách gọi loại hình giao dịch bảo đảm này theo hướng công nhận
đây là một trong các biện pháp thế chấp để thống nhất với cách gọi tên cách giao
dịch bảo đảm đối với các quyền tài sản nói chung. Hơn nữa không thể cầm cố phần
vốn góp vì ở đây không có sự chuyển giao phần vốn góp vì như đã phân tích ở trên
trong thời hạn có hiệu lực của giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vẫn được thực hiện
đầy đủ các quyền của thành viên góp vốn.
- Nên công nhận cả việc thế chấp phần vốn góp hình thành trong tương lai : theo
quy định tại điều 342 của Bộ luật dân sự, tài sản thế chấp có thể là tài sản hình
thành trong tương lai. Luật doanh nghiệp cho phép công ty trách nhiệm hữu hạn có
thể thực hiện việc tăng vốn điều lệ[10], tức là luôn có khả năng thành viên góp vốn
sẽ được phân chia số vốn góp thêm. Do đó về nguyên tắc, có thể thế chấp cả phần
tài sản hình thành trong tương lai này.
- Thiết lập các quy định về việc chấp thuận giao dịch thế chấp phần vốn góp : theo
quy định của Luật doanh nghiệp khi chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho
người khác, thành viên góp vốn phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn
lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện
và chỉ được chuyển nhượng cho người khác không phải là thành viên nếu các
thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30

ngày kể từ ngày chào bán[11]. Hơn nữa trong trường hợp thành viên sử dụng phần
vốn góp để trả nợ thì người nhận thanh toán chỉ được trở thành thành viên của
công ty nếu được các thành viên còn lại chấp thuận, nếu không sẽ bắt buộc phải
chào bán phần vốn góp đó[12]. Có thể thấy tinh thần của Luật doanh nghiệp là hạn
chế sự xuất hiện của thành viên mới trong công ty và tôn trọng quyết định chấp
thuận hay không chấp thuận thành viên mới của các thành viên còn lại. Để tránh
xung đột với các quy định này, nên quy định trong trường hợp xử lý tài sản thế
chấp là bên nhận thế chấp chỉ có thể trở thành thành viên của công ty thay cho bên
thế chấp nếu được các thành viên còn lại chấp thuận, và nếu không được chấp
thuận thì sẽ có quyền chào bán phần vốn góp. Việc chấp thuận bên nhận thế chấp
có thể diễn ra ngay trong giai đoạn xác lập hợp đồng thế chấp thông qua việc gửi
dự thảo hợp đồng thế chấp đến công ty để các thành viên trong Hội đồng thành
viên xem xét quyết định và trong trường hợp này khi xử lý tài sản bảo đảm không
cần thiết phải xin chấp thuận bên nhận thế chấp như một thành viên thay thế bên
thế chấp trong công ty. Các ngân hàng với tư cách là bên nhận thế chấp khi xử lý
tài sản thế chấp sẽ có xu hướng chuyển nhượng phần vốn góp hơn là trở thành
thành viên công ty. Quyền chủ động bán tài sản của ngân hàng (tìm đối tác, quyết
định giá và phương thức bán…) cần được tôn trọng. Cũng cần lưu ý thêm rằng
hiện nay theo quy định tại khoản 2, điều 70, Nghị định 163, trong trường hợp pháp
luật quy định việc chuyển quyền sở hữu tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của
chủ sở hữu, thì hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế giấy tờ đó, tức là
nếu trong trường hợp bên nhận thế chấp bán phần vốn góp cho bên thứ ba, để bên
mua có thể được đăng ký trở thành viên công ty, hợp đồng thế chấp có thể được
xem là bằng chứng về việc bên thế chấp đã đồng ý cho việc chuyển quyền sở hữu
sang bên thứ ba này.
Có thể thấy hiện nay quy định về giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp còn
chưa rõ ràng và đầy đủ. Đây là một điều đáng tiếc bởi vì thế chấp phần vốn góp
trong công ty trách nhiệm hữu hạn có chi phí thấp và hơn nữa phần vốn góp có thể
là tài sản chiếm tỷ trọng lớn trong tổng tài sản của thành viên góp vốn là bên đi vay
ngân hàng nên vô tình chúng ta đang lãng phí loại hình tài sản thế chấp này.

[1] Khoản 5, điều 4, Luật doanh nghiệp.
[2] Theo công văn số 141/TANDTC-KHXX của Tòa án nhân dân tối cao về thẩm
quyền giải quyết các yêu cầu trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản ngày
21/09/2011, các giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản không phải là « giấy tờ có
giá » quy định tại điều 163 của Bộ luật dân sự, tức là tự thân chúng không phải là
một loại tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
[3] Chẳng hạn đối với quyền sử dụng đất, bên thế chấp được tiếp tục khai thác
công dụng của tài sản hay đối với quyền sở hữu công nghiệp, chủ sở hữu đối tượng
sở hữu công nghiệp tiếp tục được hưởng tiền chuyển giao quyền sử dụng cho các
bên thứ ba trừ trường hợp tiền chuyển giao quyền sử dụng cho các bên thứ ba cũng
thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận của các bên (khoản 1, điều 349 của Bộ luật
dân sự).
[4] Khoản 4, điều 4, Luật doanh nghiệp : tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam,
ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí
tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do
thành viên góp để tạo thành vốn của công ty.
[5] Ở đây nhà làm luật sử dụng cả hai thuật ngữ là thế chấp và cầm cố phần vốn
góp. Như đã phân tích ở trên, đối với các quyền tài sản, thường áp dụng chế định
thế chấp. Có thể nhà làm luật chịu ảnh hưởng của chế định cầm cố chứng khoán
được quy định trong pháp luật chuyên ngành về chứng khoán. Điều 321, Bộ luật
dân sự và Điều 19, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch bảo
đảm (Nghị định 163) công nhận việc cầm cố giấy tờ có giá trong đó có cổ phiếu.
Cần lưu ý là cổ phiếu dù đã niêm yết hay chưa niêm yết thì cũng là một loại giấy tờ
có giá có thể chuyển giao được cho bên nhận cầm cố trong khi đó giấy chứng nhận
phần vốn góp chỉ là một loại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản và tự thân nó
không thể là đối tượng của cầm cố và trong giao dịch bảo đảm đối với phần vốn
góp không có sự chuyển giao phần vốn góp vì về nguyên tắc trong thời hạn có hiệu
lực của giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vẫn được thực hiện đầy đủ các quyền của
thành viên góp vốn.
[6] Chẳng hạn các điều 41 và 44, Luật doanh nghiệp.

[7] Khoản 6 điều 44, Luật doanh nghiệp.
[8] Nếu coi phần vốn góp là một loại quyền tài sản thì nó thỏa mãn đồng thời hai
điều kiện quy định tại điều 181 của Bộ luật dân sự : (i) là quyền trị giá được bằng
tiền và (ii) có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự.
[9] Công ty trách nhiệm hữu hạn nằm ở điểm giao thoa giữa công ty đối vốn (công
ty cổ phần) và công ty đối nhân (công ty hợp danh) nên vẫn mang một số nét đặc
trưng của công ty đối nhân, theo đó việc coi trọng tư cách cá nhân của chủ thể
(intuitus personae) kéo theo việc quyền biểu quyết phải được thực hiện bởi chính
các thành viên công ty chứ không phải bởi bên thứ ba.
[10] Khoản 1 điều 60, Luật doanh nghiệp : theo quyết định của Hội đồng thành
viên, công ty có thể tăng vốn điều lệ bằng các hình thức sau đây:
- Tăng vốn góp của thành viên;
- Điều chỉnh tăng mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản tăng lên của công
ty;
- Tiếp nhận vốn góp của thành viên mới.
[11] Điều 44, Luật doanh nghiệp.
60._ Quyền được thông tin (Droit à être de communiqué)
- Được kiểm tra, xem xét, tra cứu, sao chép hoặc trích lục sổ đăng ký thành viên,
sổ ghi chép và theo dõi các giao dịch, sổ kế toán, báo cáo tài chính hằng năm, sổ
biên bản họp Hội đồng thành viên, các giấy tờ và tài liệu khác của công ty
12
;
- Được mời họp Hội đồng thành viên, được thông báo (Droit à être d’informé)
chương trình họp của Hội đồng thành viên cũng như nhận được các tài liệu sẽ được
sử dụng trong phiên họp nhất là khi liên quan đến quyết định về sửa đổi, bổ sung
Điều lệ công ty; phương hướng phát triển công ty; báo cáo tài chính hằng năm; tái
cơ cấu hoặc giải thể công ty. Tất cả những tài liệu này phải được gửi chậm nhất hai
ngày làm việc trước ngày họp. Thời hạn gửi các tài liệu khác do Điều lệ công ty
quy định
13

.
- Được tham gia góp ý vào chương trình họp của Hội đồng thành viên bằng kiến
nghị.
61._ Quyền được giải quyết tranh chấp
Thành viên được quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân
sự đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc/Tổng giám đốc trong các
trường hợp sau
15
:
- Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc/Tổng giám đốc không thực hiện đúng
các quyền và nhiệm vụ được giao; không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không
kịp thời quyết định của Hội đồng thành viên; thực hiện các quyền và nhiệm vụ
được giao trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty;
- Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc/Tổng giám đốc đã sử dụng thông tin, bí
quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của
tổ chức, cá nhân khác;
- Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc/Tổng giám đốc đã lạm dụng địa vị, chức
vụ và tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân
khác;
- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.
Khi sử dung quyền này người khởi kiện phải theo đúng trình tự, thủ tục khởi kiện
tương ứng theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự.
62._ Nói riêng quyền yêu cầu triệu tập Hội đồng thành viên
Ngoài những quyền cơ bản trên, để bảo đảm cho thành viên hoặc nhóm thành viên
thiểu số; Luật doanh nghiệp cho phép
16
:
- Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ
khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định, trừ trường hợp quy định tại nội dung
dưới đây, có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những

vấn đề thuộc thẩm quyền.