Hợp đồng điện tử và Hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài

i

MỤC LỤC
MỤC LỤC .................................................................................................................. i
MỤC LỤC BẢNG BIỂU ........................................................................................ iii
DANH MỤC VIẾT TẮT ......................................................................................... iv
LỜI MỞ ĐẦU ...................................................................................................... - 1 -
CHƢƠNG 1: HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ VÀ HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ
NƢỚC NGOÀI ......................................................................................................... 3
I. Hợp đồng điện tử ................................................................................................. 3
1.1. Khái niệm về hợp đồng điện tử ................................................................... 3
1.2. Đặc điểm của hợp đồng điện tử.................................................................... 3
1.3. Những khác biệt về Giao kết hợp đồng điện tử và Giao kết hợp đồng
truyền thống ......................................................................................................... 7
II. Hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài ........................................................... 12
2.1. Khái niệm về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài ............................... 12
2.2. Đặc điểm của hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài ............................... 17
2.3. Chữ ký và bằng chứng về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài nƣớc
ngoài .................................................................................................................. 26
III.Tìm hiểu các quy định pháp luật của Hoa Kỳ về hợp đồng điện tử có yếu tố
3.1 Hoa Kỳ chƣa có đạo luật riêng về Hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài ............ 26
3.2. Luật giao dịch điện tử đã thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử
nhƣ hợp đồng truyền thống ............................................................................... 27
3.3. UETA đƣa ra quy định về trình tự giao kết hợp đồng điện tử ................... 28
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI ................... -29-
I. Nhận xét chung .................................................................................................. 30
1.1. Những thuận lợi và kết quả ........................................................................ 30
1.2. Những bất cập và nguyên nhân .................................................................. 32

II. Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng điện tử có yếu
tố nƣớc ngoài ở VN ............................................................................................... 35
2.1. Những quy dịnh liên quan đến khái niệm hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc
ngoài .................................................................................................................. 35
2.2. Thực trạng những quy định về thủ tục giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố
nƣớc ngoài ......................................................................................................... 37


ii

2.3. Những quy định về nội dung của hợp đồng điện tử ................................... 47
CHƢƠNG 3: PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÁC QUY
ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ
CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI ................................................................................ 50
I. Dự báo xu hƣớng phát triển giao kết hợp đồng thƣơng mại điện tử có yếu tố
nƣớc ngoài ở Việt Nam ......................................................................................... 50
1.1. Cơ sở để dự báo .......................................................................................... 50
1.2. Số liệu để dự báo ........................................................................................ 58
II. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điện tử có
yếu tố nƣớc ngoài .................................................................................................. 72
2.1. Phƣơng hƣớng chung ................................................................................. 72
III. Các giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về giao kết
hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài ................................................................ 77
3.1. Nhóm giải pháp sửa đổi các quy định của pháp luật VN về giao kết hợp
đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài ................................................................... 77
3.2. Nhóm giải pháp mới ban hành văn bản dẫn luật để hƣớng dẫn thực hiện
giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài ............................................... 81
3.3. Nhóm giải pháp khác.................................................................................. 84
LỜI KẾT
TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC 1
PHỤ LỤC 2





iii

MỤC LỤC BẢNG BIỂU

BIỂU ĐỒ
Biểu đồ 1
Doanh thu từ TMĐT, giai đoạn từ 1997 đến 2008
Biểu đồ 2
Tỷ lệ doanh nghiệp có website qua các năm
2004 – 2008
Biểu đồ 3
Quy mô doanh nghiệp tham gia sàn giao dịch
thƣơng mại điện tử
BẢNG
Bảng 1
Thống kê sự tăng trƣởng lƣợng ngƣời sử dụng
Internet từ năm 2000 đến năm 2008 ở một số
châu lục và thế giới.
Bảng 2
Danh sách một số hãng hàng không ở Việt Nam
cho phép tra cứu thông tin và đặt chỗ trực tuyến
Bảng 3
Chƣơng trình bán vé máy bay điện tử của một số

hãng hàng không ở Việt Nam
Bảng 4
Tính năng thƣơng mại điện tử của các trang web
Việt Nam
HÌNH
Hình 1
Tỷ lệ doanh nghiệp có website năm 2008
Hình 2
Mức độ tham gia và kí đƣợc hợp đồng từ sàn
giao dịch Thƣơng mại điện tửcủa doanh nghiệp
năm 2008
HỘP
Hộp 1
Chƣơng trình bán vé máy bay điện tử của Việt
Nam Airline

DANH MỤC VIẾT TẮT



iv

B2B
Giao dịch thƣơng mại điện tử giữa doanh nghiệp
với doanh nghiệp
(Business to Business)
B2C
Giao dịch thƣơng mại điện tử giữa doanh nghiệp
với cá nhân
(Business to Consumer)

CNTT
Công nghệ thông tin
UNCITRAL
Uỷ ban Liên Hợp quốc về Luật Thƣơng mại
quốc tế
(United Nations Conference on International
Trade Law)
UNCTAD
Diễn đàn Liên Hợp quốc về Thƣơng mại và Phát
triển
(United Nations Conference on Trade and
Development)
LTM
Luật thƣơng mại
BLDSVN
Bộ luật dân sự Việt Nam
TMDT
Thƣơng mại điện tử
GD ĐT
Giao dịch điện tử
WTO
Tổ chức Thƣơng mại thế giới (World Trade
Organization)




1

LỜI MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong bối cảnh thƣơng mại điện tử toàn cầu đang phát triển mạnh mẽ, giao
kết hợp đồng truyền thống đang dần đƣợc thay thế bởi một phƣơng thức mới - giao
kết hợp đồng điện tử. Giao kết hợp đồng điện tử giúp các doanh nghiệp giảm đƣợc
chi phí giao dịch, tiết kiệm đƣợc thời gian giao dịch, dễ dàng tiếp xúc đƣợc với các
khách hàng và thị trƣờng trong nƣớc và nƣớc ngoàimột cách nhanh chóng và hiệu
quả…Vấn đề khoảng cách địa lý vốn là trở ngại lớn trong giao kết hợp đồng truyền
thống thì với giao kết điện tử đã bị xóa bỏ hoàn toàn.
Đặc biệt trong giai đoạn hội nhập và mở cửa hiện nay, giao kết hợp đồng
điện tử không chỉ giúp các doanh nghiệp Việt Nam có thể vƣơn ra thị trƣờng thế
giới mà còn tạo điều kiện cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ cũng có thể thực hiện
đƣợc những hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài.
Giao kết hợp đồng điện tử với khách hang trong nƣớc đòi hỏi các doanh
nghiệp phải am hiểu về pháp luật, về nghiệp vụ, về kỹ thuật công nghệ khác xa với
giao kết hợp đồng truyền thống. Giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
còn khó khăn hơn nhiều.
Trong các khó khăn liên quan đến giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc
ngoài, có khó khăn về cơ sở pháp lý. Những quy định của pháp luật về giao kết hợp
đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài có khác gì với các quy định về giao kết hợp
đồng truyền thống? Pháp luật Việt Nam quy định về vấn đề này nhƣ thế nào? Có
những bất cập nào và giải pháp nào để loại bỏ những bất cập đó? Những câu hỏi
này đã khiến chúng tôi - những sinh viên ngành Quản trị kinh doanh, chuyên ngành
Luật Kinh doanh quốc tế - quan tâm và quyết định tìm hiểu. Đây cũng chính là lý
do để nhóm nghiên cứu chọn vấn đề: “Các quy định của pháp luật Việt Nam về
giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài. Những bất cập và giải pháp
hoàn thiện” làm đề tài cho công trình nghiên cứu khoa học của mình.

2


2. Mục tiêu nghiên cứu
Trên cơ sở tìm hiểu về những quy định của pháp luật Việt Nam về giao kết
hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài và nêu bật những bất cập đó để những quy
định này trở nên phù hợp hơn, đầy đủ hơn trong việc hƣớng dẫn các chủ thể Việt
Nam giao kết hợp đồng điện tử với đối tác nƣớc ngoài.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật về hợp đồng
điện tử, hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài và giao kết hợp đồng điện tử có yếu
tố nƣớc ngoài.
Phạm nghiên cứu của đề tài giới hạn ở việc phân tích những quy định của
pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điên tử có yếu tố nƣớc ngoài, không phân
tích việc thực hiện hay giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng điện tử. Phạm vi
nghiên cứu của đề tài cũng giới hạn chỉ ở các hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc
ngoài trong lĩnh vực thƣơng mại.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài đƣợc thực hiện dựa trên việc áp dụng các phƣơng pháp nghiên cứu
tổng hợp nhƣ: phƣơng pháp phân tích, phƣơng pháp tổng hợp, phƣơng pháp so
sánh, phƣơng pháp dẫn chiếu tới các luật và cam kết quốc tế nhƣ cam kết gia nhập
WTO của Việt Nam…nhằm đạt đƣợc yêu cầu đặt ra đối với bài nghiên cứu.
5. Bố cục của đề tài
Bài nghiên cứu ngoài phần mở đầu, kết luận, tài liệu tham khảo có kết cấu
gồm 3 chƣơng:
Chƣơng 1: Hợp đồng điện tử và hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
Chƣơng 2: Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về giao kết
hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài

Chƣơng 3: Phƣơng hƣớng và giải pháp hoàn thiện các quy định của
pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài



3

CHƢƠNG I:
HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ VÀ
HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI

I. HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ
1.1. Khái niệm về hợp đồng điện tử
Luật Giao dịch điện tử của Việt Nam năm 2005 quy định: “Hợp đồng điện tử
là hợp đồng đƣợc thiết lập dƣới dạng thông điệp dữ liệu theo Quy định của Luật
này”
1
. Cũng theo quy định của Luật Giao dịch điện tử năm 2005, “thông điệp dữ
liệu’ đƣợc hiểu là “thông tin đƣợc tạo ra, đƣợc gửi đi, đƣợc nhận và lƣu trữ bằng
phƣơng tiện điện tử”.
2
Theo đó, “phƣơng tiện điện tử là phƣơng tiện hoạt động dựa
trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học,
điện tử hoặc công nghệ tƣơng tự”.
3

Từ những điểm nêu trên, trong thự tế, khái niệm về hợp đồng điện tử đã định
đƣợc trong Luật của các nƣớc. Ví dụ, Theo điều 11(1) Luật mẫu về Thƣơng mại
điện tử của UNCITRAL năm 1996. “Hợp đồng điện tử đƣợc hiểu là hợp đồng đƣợc
hình thành thông qua việc sử dụng các phƣơng tiện truyền dữ liệu điện tử.”

1.2. Đặc điểm của hợp đồng điện tử
Là một hợp đồng, hợp đồng điện tử có nhiều điểm giống hợp đồng truyền
thống. Đó là:
-Hợp đồng điện tử cũng là sự thoả thuận thống nhất ý chí giữa các bên. Về
điều này, điều 308 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 đã khẳng định: “sự thoả
thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với
nhau”. Dù là hợp đồng truyền thống hay hợp đồng điện tử, dù là hợp đồng đƣợc
giao kết bằng lời nói, bằng hành vi, bằng văn bản hay bằng các phƣơng tiện điện tử
thì điều quan trọng là hợp đồng chỉ hình thành nếu các bên giao kết đạt đƣợc sự

1
Điều 33 Luật giao dịch điện tử năm 2005
2
Điều 4 khoản 12 Luật Giao dịch điện tử năm 2005
3
Điều 4 khoản 10 Luật giao dịch điện tử năm 2005


4

thoả thuận rõ ràng, cụ thể về quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Trong đó sự thống
nhất ý chí giữa các bên đƣơng sự là điều quan trọng nhất làm nên hợp đồng, cho dù
là hợp đồng truyền thống hay hợp đồng điện tử.
-Hợp đồng điện tử khi giao kết và thực hiện, chúng đều phải dựa trên những
cơ sở pháp lý nhất định và phải tuân thủ những quy định liên quan đến hình thức
của hợp đồng, chủ thể của hợp đồng, điều kiện hiệu lực của hợp đồng, quy trình
giao kết hợp đồng, chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và giải quyết tranh
chấp phát sinh, nếu có.
-Khi giao kết hợp đồng điện tử, các bên giao kết hợp đồng điện tử phải tuân
thủ nguyên tắc giao kết hợp đồng. Có hai nguyên tắc giao kết hợp đồng là nguyên

tắc “tự do giao kết hợp đồng nhƣng không đƣợc trái pháp luật, đạo đức xã hội” và
nguyên tắc “tự nguyện, bình đẳng, thịên chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng”.
Hai nguyên tắc này đƣợc quy định tại điều 389 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005
(có hiệu lực từ ngày 01/01/2006). Hai nguyên tắc này đƣợc áp dụng cho tất cả các
loại hợp đồng, kể cả với hợp đồng điện tử.
-Việc thể hiện hợp đồng điện tử phải tuân theo 3 nguyên có liên quan đến việc
thực hiện hợp đồng. Nguyên tắc thứ nhất là nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng:
đúng đối tƣợng, số lƣợng, chất lƣợng, chủng loại, thời hạn, phƣơng thức và các
thoả thuận khác; Nguyên tắc thứ hai là nguyên tắc thực hiện hợp đồng một cách
trung thực theo tih thần hợp tác và các bên cùng có lợi, bảo đảm tin cậy lẫn nhau;
Và nguyên tắc thứ ba là nguyên tắc không đƣợc xâm phạm đến lợi ích của Nhà
nƣớc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời khác (điều 412, Bộ
luật Dân sự Việt Nam năm 2005).
4

Ngoài những đặc điểm nêu trên, hợp đồng điện tử còn có một số điểm riêng
mà các hợp đồng truyền thống không có. Đó là:
Về chủ thể
Trong hợp đồng điện tử, ngoài chủ thể là các chủ thể tham gia giao kết nhƣ
đối với hợp đồng truyền thống (ngƣời bán, ngƣời mua, v.v…) đã xuất hiện các bên
thứ ba có liên quan chặt chẽ đến hợp đồng điện tử. Đó là các nhà cung cấp các dịch

4
Mục 7 chƣơng XVII từ Đ388 đến Đ427 và chƣơng XVIII từ Đ 428 đến Đ 589 Bộ Luật Dân sự Năm 2005


5

vụ mạng và các cơ quan chứng thực chữ ký điện tử. Những bên thứ ba này có
nhiệm vụ truyền đi, lƣu trữ các thông tin giữa các bên giao kết hợp đồng điện tử.

Với đặc thù giao kết dƣới dạng các phƣơng tiện điện tử, việc giao kết hợp
đồng điện tử sẽ gặp rủi ro nếu không có các nhà cung cấp dịch vụ mạng và các cơ
quan chứng thực chữ ký điện tử. Các nhà cung cấp dịch vụ mạng có trách nhiệm
duy trì hệ thống mạng (mạng nội bộ của doanh nghiệp cũng nhƣ mạng quốc gia)
luôn ở trong tình trạng hoạt động tốt với với cơ chế 24/24 giờ. Hệ thống mạng trục
trặc lập tức sẽ ảnh hƣởng tới việc giao kết hợp đồng điện tử ở phạm vi từng đơn vị,
từng doanh nghiệp…cũng nhƣ ở phạm vi quốc gia. Còn cơ quan chứng thực chữ ký
điện tử sẽ đóng vai trò quan trọng trong việc xây dựng và tạo ra đƣợc một cơ chế để
cung cấp bằng chứng sao cho các hợp đồng điện tử không thể bị giả mạo và không
thể bị phủ nhận khi tranh chấp phát sinh.
Chính vì vậy, đối với hợp đồng điện tử, chừng nào hệ thống mạng có trục trặc,
chừng nào các cơ quan chứng thực chữ ký điện tử chƣa đƣợc thành lập, thậm chí
đƣợc thành lập nhƣng chƣa hoạt động thì chừng đó, việc giao kết hợp đồng điện tử
cũng nhƣ việc thực hiện hợp đồng điện tử cũng khó có thể thành công. Rủi ro sẽ là rất
lớn nếu chƣa có ngƣời thứ ba này tham gia vào quá trình giao kết hợp đồng điện tử.
Những ngƣời thứ ba này không tham gia trực tiếp vào quá trình đàm phán,
giao kết hay thực hiện hợp đồng điện tử. Họ tham gia một cách gián tiếp với tƣ
cách là các cơ quan hỗ trợ nhằm đảm bảo tính hiệu quả và giá trị pháp lý cho việc
giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử.
Địa vị pháp lý của họ, với tƣ cách là các chủ thể tham gia gián tiếp vào một
khâu của quá trình giao kết hay thực hiện hợp đồng điện tử cần phải đƣợc quy định
trong luật. Đây là điểm làm nên sự khác biệt của giao kết hợp đồng điện tử.
Về nội dung
Về nội dung, hợp đồng điện tử có một số điểm khác biệt với hợp đồng truyền
thống. Những điểm khác biệt đó là:
-Địa chỉ pháp lý: ngoài địa chỉ pháp lý thông thƣờng (địa chỉ bƣu điện) hợp
đồng điện tử còn có địa chỉ e-mail, địa chỉ website, địa chỉ xác định nơi, ngày giờ
gửi fax…Những địa chỉ điện tử này có ý nghĩa rất lớn để xác định tính hiện hữu, sự

6

tồn tại thật sự của các bên giao kết hợp đồng với tƣ cách là chủ thể của việc giao
kết hợp đồng điện tử.
-Các quy định về truy cập, cải chính thông tin điện tử (ví dụ nhƣ việc thu hồi
hay huỷ một đề nghị giao kết hợp đồng trên mạng internet…)
-Các quy định về chữ ký điện tử hay một cách thức khác ( nhƣ mật khẩu, mã
số…) để xác định đƣợc các thông tin có giá trị về các chủ thẻ giao kết hợp đồng.
-Việc thanh toán trong các hợp đồng điện tử cũng thƣờng đƣợc thực hiện
thông qua các phƣơng tiện điện tử. Vì vậy, trong hợp đồng điện tử thƣờng có
những quy định chi tiết về phƣơng thức thanh toán điện tử, ví dụ nhƣ việc thanh
toán bằng thẻ tín dụng, viêc bảo mật các thông tin liên quan đến thẻ tín dụng cho
khách hàng…
Về quy trình, thủ tục giao kết
Đây là điểm khác biệt lớn nhất giữa hợp đồng điện tử và hợp đồng truyền
thống. Một hợp đồng truyền thống, đặc biệt là hợp đồng thƣơng mại truyền thống,
sẽ đƣợc giao kết bằng việc các bên trực tiếp gặp nhau hay trao đổi với nhau bằng
các phƣơng tiện “giấy tờ”, “vật chất” và ký bằng chữ ký tay. Còn một hợp đồng
điện tử sẽ đƣợc giao kết bằng phƣơng tiện điện tử và hợp đồng sẽ đƣợc “ký” bằng
chữ ký điện tử. Đôi khi, việc giao kết hợp đồng điện tử đƣợc thực hiện chỉ bằng
một thao tác “ấn chuột” vào một lệnh đặt mua. Vậy là hình thành hợp đồng.
Hai phƣơng thức giao kết hoàn toàn khác nhau sẽ làm phát sinh những điểm
khác biệt lớn liên quan đến quy trình giao kết: việc xác định thời gian và địa điểm
giao kết hợp đồng điện tử sẽ trở nên khó khăn hơn với hợp đồng truyền thống vì
thời điểm “gửi” và “nhận” một thông điệp dữ liệu (chính là một chào hàng hay một
chấp nhận chào hàng) trở nên khó xác định trong môi trƣờng điện tử. Việc tạo lập
một chữ ký điện tử hay việc áp một “con dấu” sẽ không thể thực hiện nhƣ đối với
hợp đồng truyền thống…
Về luật điều chỉnh
-Về luật điều chỉnh, ngoài các quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật Dân

sự sẽ đƣợc áp dụng cho cả hợp đồng truyền thồng và hợp đồng điện tử, do tính chất
đặc thù của hợp đồng điện tử và do những vấn đề kỹ thuật công nghệ đặc biệt (hay


7

chính là các rủi ro về mặt công nghệ) nảy sinh trong quá trình giao kết và thực hiện
các hợp đồng điện tử mà loại hợp đồng này thƣờng còn phải đƣợc đặc biệt điều
chỉnh bởi một hệ thống quy phạm pháp luật đặc thù, dành riêng cho hợp đồng điện
tử. Đó là những quy định về hợp đồn điện tử.
Điều đó giải thích tại sao để phát triển hoạt động thƣơng mại nói chung và
tăng cƣờng giao kết hợp đồng điện tử nói riêng, ở phạm vi quốc gia hay quốc tế,
các quốc gia và các tổ chức quốc tế đều xây dựng một khung pháp lý dành riêng
cho hoạt động thƣơng mại điện tử trong đó có những quy định về việc giao kết hợp
đồng điện tử…Và vì vậy, ngày nay, ở nhiều nƣớc, bên cạnh các đạo luật về hợp
đồng truyền thống, ngƣời ta đã phải ban hành Luật giao dịch điện tử, Luật về Giao
kết hợp đồng điện tử, Luật về Thƣơng mại điện tử, Luật về chữ ký điện tử v.v…
1.3. Những khác biệt về Giao kết hợp đồng điện tử và Giao kết hợp đồng
truyền thống
1.3.1. Khái niệm về giao kết hợp đồng điện tử
Giao kết hợp đồng là thuật ngữ đƣợc Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 sử
dụng để chỉ việc ký kết hợp đồng5. Vì vậy, giao kết hợp đồng điện tử là quá trình
đàm phán, thuơng thảo, tạo lập và ký kết hợp đồng thông qua việc trao đổi các dữ
liệu điện tử.
Luật giao dịch điện tử năm 2005 của Việt Nam định nghĩa: “Giao kết hợp
đồng điện tử là việc sử dụng thông điệp dữ liệu để tiến hành một phần hoặc toàn bộ
giao dịch trong quá trình giao kết hợp đồng”6
1.3.2.. Thủ tục giao kết hợp đồng điện tử
Về bản chất, việc “nhận” và “gửi” một chào hàng hay chấp nhận một chào
hàng đƣợc thể hiện dƣới hình thức một thông điệp dữ liệu có tính chất khác với

việc “gửi” và “nhận” một hình thức “vật chất” thông thƣờng.
Vấn đề đƣợc đặt ra khi giao kết hợp đồng điện tử là: Khi nào chào hàng bắt
đầu có hiệu lực, khi nào chấp nhận chào hàng đuợc coi là đã đƣợc gửi đi hay đã
đƣợc nhận bởi ngƣời chào hàng? Vì chào hàng và chấp nhận chào hàng là những

5
Mục 7, chƣơng XVII, phần thứ ba Bộ luật Dân sự năm 2005
6
Điều 36 khoản 1, Luật Giao dịch điện tử năm 2005


8

thông tin đƣợc tạo ra, đƣợc gửi đi, đƣợc nhận và đƣợc lƣu trữ bằng phƣơng tiện
điện tử cho nên quá trình này thƣờng không cần có sự can thiệp trực tiếp của con
ngƣời. Điều này dẫn đến một khó khăn trong việc xác định thời gian và địa điểm
giao kết hợp đồng. Thời gian giao kết hợp đồng là yếu tố quan trọng để xác định
thời điểm hiệu lực của hợp đồng khi không có một thoả thuận nào khác của các
bên. Còn địa điểm giao kết hợp đồng là một trong những căn cứ để xác định luật
điều chỉnh các giao dịch trong hợp đồng quốc tế.
Câu hỏi đầu tiên đƣợc đặt ra là, khi nào hợp đồng điện tử đƣợc coi là đã giao
kết. Dù áp dụng thuyết tiếp thu hay thuyết tống phát
7
thì cũng cần phải xác định
thời điểm một thông điệp dữ liệu (ví dụ, một chấp nhận chào hàng) đƣợc “gửi” bởi
ngƣời khời tạo (ngƣời đƣợc chào hàng) hay đƣợc nhận bởi ngƣời nhận (ngƣời chào
hàng). Thời điểm gửi thông điệp số đi sẽ là thời điểm thông điệp số đƣợc chuyển ra
ngoài hệ thống thông tin của ngƣời gửi, hay là thời điểm thông điệp đó đƣợc nhập
vào hệ thống thông tin ngoài ngoài tầm kiểm soát của ngƣời gửi (đó có thể là hệ
thống của một bên trung gian hay chính là hệ thống của ngƣời nhận). Còn thời gian

nhận đƣợc thông điệp số là thời điểm thông tin đó nhập vào hệ thống thông tin của
ngƣời nhận, khi nó đến máy chủ của ngƣời chào hàng, khi nó đƣợc tải về máy tính
của ngƣời này, hay khi ngƣời chào hàng đọc nó? Các thời điểm này có thể khác
nhau phụ thuộc vào thời điểm ngƣời chào hàng nối mạng (connect).
Liên quan đến việc xác định thời điểm gửi và nhận thông điệp dữ liệu, có một
số quan điểm nhƣ sau:
1. Khi quy định về thời điểm gửi thông điệp dữ liệu, khoản 1 điều 15 của Luật
mẫu về Thƣơng mại điện tử năm 1998 của INCITRAL
8
đã đề cập đến “ hệ thống
thông tin” (“information systerm”)trên mạng nhƣ là môi trƣờng thông điệp đƣợc
gửi đi. Điều này đã gián tiếp thể hiện quan điểm xem môi trƣờng mạng là môi
trƣờng thông điệp dữ liệu đƣợc gửi đi

7
T huyết tống phát cho rằng một thông điệp có hiệu lực từ khi thông điệp đó đƣợc gửi đi (thuyết này tồn
tại chủ yếu ở Anh, Mỹ và các quốc gia theo hệ thống Common Law). Còn thuyết tiếp thu cho rằng một thông
điệp chỉ có hiệu lực khi nó đến tay ngƣời nhận (các quốc gia theo hệ thống Civil Law, trong đó có Việt Nam, đều
chấp nhận thuyết này)
8
Khoản 1 điều 15 Luật mẫu về Thƣơng mại điện tử năm 1998 của UNCITRAL: "Unless otherwise agreed between
the originator and the addressee, the dispatch of a data message occurs when it enters an information system outside the
control of the originator or of the person who sent the data message on behalf of the originator". Trích từ trang 8 Tập 2 đề tài
"Một số vấn đề pháp lý về giao dịch điện tử" năm 2003 của Đại học Luật TP.HCM.


9

2. Khi quy định về thời điểm gửi và nhận thông điệp dữ liệu, khoản 1.a điều
15 Luật GDĐT thống nhất năm 1999 của Hoa Kỳ9 đã đề cập đến “hệ thống xử lý

thông tin” (“information processing system”) trên mạng nhƣ là phƣơng tiện để gửi
và nhận thông điệp dữ liệu. Điều đó cho phép suy ra rằng: Trong suy nghĩ của họ,
thông điệp dữ liệu đƣợc gửi hoặc nhận qua mạng thông tin nên mới cần đến “hệ
thống xử lý thông tin”để gửi và nhận. Nói cách khác, quan điểm gắn liền GDĐT
với môi trƣờng mạng đã thể hiện khá rõ nét.
3. Khi quy định về thời điểm gửi và nhận “electronic communication”, điều
10 và 11 Luật GDĐT năm 2000 của New Zealand10 đã đề cập đến “hệ thống thông
tin”(“informaiton system”) trên mạng nhƣ là phƣơng tiện để gửi và nhận. Thêm vào
đó, họ không dùng từ “data message” (thông điệp dữ liệu), mà lại dùng từ
“communication” (trao đổi) thể hiện quan điểm nhấn mạnh đến đặc tính truyền
thông – truyền gửi thông tin qua mạng Internet và các mạng thông tin khác
Khó khăn tƣơng tự cũng sẽ phát sinh khi xác định địa điểm giao kết hợp
đồng. Ngƣời chào hàng và ngƣời đƣợc chào hàng có thể thực hiện việc trao đổi dữ
liệu để giao kết hợp đồng điện tử ở mọi nơi, không nhất thiết phải ở tại trụ sở, hay
tại nơi cƣ trú của mình. Các bên trong giao dịch thƣơng mại điện tử tiếp xúc với
nhau trong một môi trƣờng ảo, một môi trƣờng “số hóa” nên mọi nơi mọi lúc đều
có thể truy cập vào mạng để gửi và nhận thông điệp dữ liệu. Vậy địa điểm gửi và
nhận thông điệp dữ liệu (nhằm xác định địa điểm giao kết hợp đồng) có phải là địa
điểm các bên có mặt, một cách thực tế, khi gửi/nhận hay hay không? Một địa điểm
nhƣ vậy sẽ đƣợc xác định và chứng minh nhƣ thế nào? Điều này dƣờng nhƣ khó có
thể thực hiện đƣợc do tính phi biên giới và tính ảo của môi trƣờng điện tử. Và khi

9
Khoản 1.a điều 15 Đạo luật Giao dịch điện tử thống nhất năm 1999 của Hoa Kỳ: "Unless of otherwise agreed
between the sender and the recipient, an electronic record is sent when it: (a) is addressed properly or otherwise directed
properly to an information processing system that the recipient has designated or uses for the purpose of receiving electronic
records or information of the type sent and from which the recipient is able to retrieve the electronic record…". Trích từ trang
29 Tập 2 đề tài "Một số vấn dề pháp lý về giao dịch điện tử" năm 2003 của Đại học Luật TP.HCM.
10
Điều 10 và 11 Luật Giao dịch điện tử năm 2000 của New Zealand:

"10. Time of dispatch
(1) An electronic communication is taken to be dispatched at the time the electronic communication first enters an
information system outside the control of the originator…
11. Time of receipt
An electronic communications is taken to be received, -
(a) in the case of an addressee who has designated an information system for the purpose of receiving electronic
communications, at the time the electronic communication enters that information system; or
(b)in any other case, at the time the electronic communication comes to the attention of the addressee."
Trích từ trang 164, 165 Tập 2 đề tài "Một số vấn dề pháp lý về giao dịch điện tử" năm 2003 của Đại học Luật TP.HCM.


10

đã xác định đƣợc một địa điểm nhƣ vậy thì sẽ xảy ra trƣờng hợp địa điểm này lại
không có mối liên hệ với các chủ thể tham gia, với nơi phát sinh nghĩa vụ hay với
nơi thực hiện nghĩa vụ. Trong bối cảnh đó, vấn đề đặt ra sẽ là cần xác định địa điểm
gửi và nhận thông điệp dữ liệu nhƣ thế nào và theo nguyên tắc nào?

1.3.3. Chữ ký điện tử trong hợp đồng điện tử
Chữ ký trong hợp đồng nhằm khẳng định sự đồng ý của các bên đối với các
thoả thuận trong hợp đồng, để ghi nhận tính xác thực của thông tin chứa trong
văn bản.
Đối với hợp đồng điện tử, nếu hiểu chữ ký theo phƣơng pháp truyền thống thì
không thể có hợp đồng. Vì vậy hợp đồng điện tử cần phải đƣợc”ký” bởi một chữ ký
khác- “chữ ký điện tử” và chỉ rõ sự chấp thuận của bên ký kết về nội dung các
thông tin trong văn bản. “Chữ ký điện tử” đƣợc định nghĩa là dữ liệu tồn tại dƣới
dạng điện tử trong hoặc đi kèm với “văn bản điện tử” và chỉ rõ sự chấp thuận của
bên ký kết về nội dung các thông tin trong “văn bản điện tử” đó.11
Giữa chữ ký điện tử và chữ ký truyền thống tồn tại một sự khác biệt khá lớn
về chức năng. Chữ ký truyền thống có chức năng rất quan trọng, do đặc điểm của

văn bản giấy mang lại. Chữ ký là bằng chứng chứng minh sự hiện diện của một chủ
thể tại thời gian và địa điểm ký vào văn bản. Còn chữ ký điện tử thì khác. Chủ thể
của giao dịch có thể lập trình sẵn một chƣơng trình để trả lời, hay ký kết các giao
dịch nhất định. Khi đó, dù không có dù không có sự hiện diện của chủ thể thì hệ
thống vẫn hoạt động bình thƣờng, vẫn “ký” vào “văn bản điện tử” và ràng buộc chủ
thể đó. Với kỹ thuật nhƣ vậy, trong thƣơng mại điện tử , chữ ký điện tử có thể có
nhiều loại khác nhau. Ví dụ, đó là chữ ký điện tử an toàn do một công ty cung cấp
dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử tin cậy phát hành hoặc chữ ký điện tử do các bên
giao dịch tự tạo ra. Về mặt pháp lý, những chữ ký điện tử nhƣ vậy phải đƣợc thừa
nhận nhằm nhằm tạo thuận lợi cho giao kết hợp đồng điện tử.
Khi sử dụng chữ ký điện tử, cần phải bảo đảm các yêu cầu về công nghệ và
pháp lý của chữ ký điện tử, tức là đảm bảo việc chữ ký điện tử đƣợc sử dụng là an
toàn và thêt hiện ý chí rõ ràng của các bên về thông tin trong văn bản điện tử, hay

11
Điều 2 - Luật mẫu của UNCITRAL năm 2001 về chữ ký điện tử


11

nói cách khác cần có biện pháp nào để các bên có thể xác định đƣợc chữ ký điện tử
của đối tác. Trong lĩnh vực này, cần có một cách thức nào đó mang tính kỹ thuật
hoặc một cơ quan trung gian nhằm chứng thực tính xác thực và đảm bảo độ tin cậy
của chữ ký điện tử. Cách thức này hoặc cơ quan này đƣợc hình thành nhằm cung
cấp một chứng thực (certification) mang nhiều ý nghĩa cả về mặt pháp lý lẫn về mặt
công nghệ. Đây là một vấn đề không phát sinh khi giao kết hợp đồng truyền thống
nhƣng lại rất cần đƣợc quan tâm nhằm bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng điện tử
đƣợc an toàn.
1.3.4. Vấn đề về bản gốc và lƣu trữ hợp đồng điện tử
Các hợp đồng đƣợc ký kết theo phƣơng thức truyền thống thƣờng đƣợc kết

thúc bằng nội dung nhƣ sau: “Hợp đồng này đƣợc làm thành 4 bản có giá trị ngang
nhau, mỗi bên giữ 2 bản”. Điều đó có nghĩa là, có 4 bản gốc của hợp đồng và mỗi
bên giữ hai băn. Bản gốc là thể hiện tính toàn vẹn của thông tin chứa đựng trong
văn bản, đảm bảo thông tin trong tài liệu không bị thay đổi. Để chứng minh hợp
đồng, các bên thƣờng phải đƣa ra bản gốc của hợp đồng đó. Bản gốc của các hợp
đồng truyền thống có vai trò rất quan trọng khi có tranh chấp phát sinh. Chúng là
bằng chứng có tính quyết định về sự tồn tại hợp đồng giữa các bên.
Đối với hợp đồng điện tử, vì hợp đồng đƣợc “thể hiện” qua các dữ liệu điện
tử, các thông điệp số, mà các thông điệp số này có thể đƣợc sao, lƣu, phát tán trên
mạng, do đó mà có thể tạo ra nhiều bản gốc. Vì vậy, khái niệm “bản gốc” và việc
“lƣu trữ” hợp đồng điện tử trở nên khó khăn hơn so với một hợp đồng truyền thống.
Hợp đồng điện tử thông thƣờng sẽ đƣợc “lƣu trữ” dƣới dạng thông điệp số mà
không đƣợc thể hiện ra dƣới một hình thức có thể “ sờ mó”, “cầm nắm” đƣợc. Làm
thế nào để thông tin lƣu trữ đó không bị sửa đổi trong thời gian lƣu trữ? Đặc biệt,
khi muốn tra cứu một bản gốc trong môi trƣờng điện tử cần phải sao thông điệp đó
từ máy lƣu trữ về máy tra cứu rồi mới hiển thị. Nếu các thông điệp đó bị sửa đổi thì
sẽ khó xác định đƣợc đâu là bản gốc. Muốn giải quyết đƣợc các vấn đề liên quan
đến bản gốc của một hợp đồng điện tử cũng nhƣ trong các phƣơng tiện điện tử thì
trƣớc tiên cần phải sử dụng một số biện pháp nhất định để đảm bảo thông điệp số
sẽ không bị thay đổi, đảm bảo đƣợc sự nguyên vẹn và tính chính xác. Đây là công


12

việc phức tạp, đòi hỏi có sự phối kết hợp chặt chẽ cả vấn đề kỹ thuật công nghệ với
vấn đề pháp lý mà các bên giao kết hợp đồng điện tử không thể bỏ qua nếu muốn
có đủ chứng cứ hợp lệ cho một vụ tranh chấp.
1.3.5. Sự tham gia của các cơ quan trung gian, các cơ quan chứng nhận
Trong giao kết hợp đồng truyền thống không nhất thiết lúc nào cũng cần có sự
tham gia của cơ quan trung gian. Ví dụ, trong hợp đồng mua bán hàng hoá phục vụ

cho tiêu dùng thƣờng chỉ cần chữ ký của hai bên là đủ. Trong những trƣờng hợp
cần có cơ quan trung gian thì các cơ quan này thƣờng là cơ quan chứng nhận,
chứng thực giá trị pháp lý của bản hợp đồn, nhƣ cơ quan công an, uỷ ban nhân dân
phƣờng, công chứng nhà nƣớc, v.v…
Trong thƣơng mại điện tử cũng nhƣ trong giao kết hợp đồng điện tử, các cơ
quan trung gian lại là các cơ quan làm nhiệm vụ cung cấp dịch vụ mạng (có thể là
các mạng nội bộ hay các mạng toàn cầu nhƣ Internet). Các cơ quan chứng nhận là
các cơ quan đƣợc thành lập nhằm thực hiện một số dịch vụ liên quan đến việc giao
kết hợp đồng điện tử nhƣ xác thực hay chứng nhận (authentication-certification)
chữ ký điện tử, bảo đảm cho các hình thức thanh toán điện tử…
II. HỢP ĐỒNG ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI
2.1. Khái niệm về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
Hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài trƣớc hết là hợp đồng có yếu tố nƣớc
ngoài. Vì vậy, để hiểu thế nào là hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài, trƣớc hết
cần hiểu về hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài.
2.1.1. Khái niệm hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài.
Hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài là hợp đồng mang tính chất quốc tế. Tính
quốc tế của hợp đồng điện tử đƣợc thể hiện ở chỗ chủ thể của hợp đồng là các bên
có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở Thƣơng mại ở các nƣớc khác nhau; hàng hoá
dịch vụ là đối tƣợng của hợp đồng có thể đƣợc chuyển qua biên giới; đồng tiền
thanh toán có thể là ngoại tệ.


13

2.1.2. Về nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
Khảo cứu về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, có thể thấy từ xƣa tới nay,
cả trong và ngoài nƣớc, trong văn bản pháp lý cũng nhƣ tác phẩm của các nhà luật
học, kinh tế học đã xuất hiện quá nhiều tên gọi về loại hợp đồng này: “hợp đồng
mua bán trong tư pháp quốc tế, hợp đồng mua bán ngoại thương, hợp đồng xuất

nhập khẩu hàng hóa, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng mua bán
hàng hóa với thương nhân nước ngoài, hợp đồng mua bán quốc tế, hợp đồng mua
bán có tính chất quốc tế...” Khi mà tên gọi khác nhau, thì cũng là lẽ thƣờng cho
một thực tế là việc định vị nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
về mặt lý luận hiện vẫn còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau. Bỏ qua sự khác biệt
về tên gọi, nhìn một cách tổng thể thì nhận thức về nội hàm khái niệm hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế của giới khoa học pháp lý đứng trƣớc một câu hỏi lớn:
Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng mua bán trong tƣ pháp quốc tế
(nghĩa là bao gồm cả việc mua bán trong lĩnh vực dân sự - “dân sự” hiểu theo tinh
thần Bộ luật dân sự Việt Nam 1995 (BLDSVN 1995) và mua bán trong lĩnh vực
thƣơng mại) hay chỉ là một phần của hợp đồng mua
bán trong tƣ pháp quốc tế (nghĩa là chỉ là hợp đồng mua bán hàng hóa trong lĩnh
vực thƣơng mại nhƣng có yếu tố nƣớc ngoài)?
Nhƣ vậy, về mặt lý luận hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải đảm bảo
cần và đủ hai yếu tố: thứ nhất, là hợp đồng mua bán hàng hóa trong lĩnh vực
thương mại; và thứ hai, hợp đồng này phải có yếu tố nước ngoài. Yếu tố nƣớc
ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể rơi vào một trong ba trƣờng
hợp giống nhƣ đối với hợp đồng trong Tƣ pháp quốc tế nói chung đó là: chủ thể, sự
kiện pháp lý và đối tượng của hợp đồng
12
.
Về mặt pháp luật thực định, do cách tiếp cận, nhu cầu, mục đích khác nhau
mà pháp luật mỗi nƣớc, mỗi điều ƣớc quốc tế hay tập quán quốc tế có cách gọi tên
và xác định nội hàm khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế một cách phù
hợp. Vì lẽ đó, việc phân tích, bình luận về tên gọi, nội hàm của khái niệm hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế ở các văn bản pháp luật thực định cần phải trên quan

12
xem thêm Giáo trình Tƣ pháp quốc tế - Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2007.

14

điểm hết sức mềm dẻo và gắn với bối cảnh hình thành, mục đích, phạm vi điều
chỉnh của văn bản ấy.
Theo Điều 1 Phụ lục của Công ƣớc La Haye 1964 về luật thống nhất về mua
bán hàng hóa quốc tế (Convention relating to a Uniform Law on the International
Sale of Goods) thì hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng mua bán hàng
hóa đƣợc ký kết giữa các bên có trụ sở thƣơng mại đóng trên lãnh thổ các quốc gia
khác nhau nếu có thêm một trong các điều kiện sau:
Thứ nhất, hợp đồng liên quan đến vật mà trong thời gian ký kết hợp đồng vật
đó đƣợc chuyên chở hoặc phải đƣợc chuyên chở từ lãnh thổ của quốc gia này đến
lãnh thổ của quốc gia khác;
Thứ hai, hành vi chào hàng và hành vi chấp nhận chào hàng đƣợc thực hiện
trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau;
Thứ ba, việc giao hàng đƣợc thực hiện trên lãnh thổ của một quốc gia khác
với quốc gia nơi tiến hành hành vi chào hàng hoặc hành vi chấp nhận chào hàng.
Công ƣớc Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)
không đƣa ra định nghĩa nào về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhƣng Điều 1
quy định:
“1. Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên
có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau:
a. Khi các quốc gia này là các quốc gia thành viên của Công ước hoặc,
b. Khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật của nước
thành viên Công ước này.
2. Sự kiện các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau không
tính đến nếu sự kiện này không xuất phát từ hợp đồng, từ các mối quan hệ đã hình
thành hoặc vào thời điểm ký hợp đồng giữa các bên hoặc là từ việc trao đổi thông
tin giữa các bên.

3. Quốc tịch của các bên, quy chế dân sự hoặc thương mại của họ, tính chất
dân sự hay thương mại của hợp đồng không được xét tới khi xác định phạm vi áp
dụng của Công ước này”.


15

Qua đó, có thể hiểu rằng, theo Công ước thì việc chủ thể của hợp đồng là các
bên có trụ sở ở các nước khác nhau được coi là dấu hiệu xác định yếu tố nước
ngoài trong quan hệ hợp đồng. Tiếp tục làm rõ hơn vấn đề này, Điều 10 Công ƣớc
quy định, nếu một bên có hơn một trụ sở thƣơng mại trở lên thì trụ sở thƣơng mại
của họ sẽ là trụ sở nào có mối liên hệ chặt chẽ nhất đối với hợp đồng và đối với
việc thực hiện hợp đồng đó, có tính tới những tình huống mà các bên đều biết hoặc
đều dự đoán đƣợc vào bất kỳ lúc nào trƣớc hoặc vào thời điểm hợp đồng. Trong
trƣờng hợp các bên không có trụ sở thƣơng mại thì sẽ lấy nơi cƣ trú thƣờng xuyên
của họ làm căn cứ xác định.
Bộ nguyên tắc của Unidroit (Viện thống nhất về tƣ pháp quốc tế) về hợp đồng
thƣơng mại quốc tế 2004 (Principles of International Commercial Contracts - viết
tắt là PICC) không đƣa ra quy định trực tiếp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế, nhƣng phần bình luận về lời mở đầu của PICC (phần bình luận cũng là một phần
của Bộ nguyên tắc hoàn chỉnh) đã chỉ rõ rằng tính chất quốc tế (yếu tố nước ngoài)
của một hợp đồng có thể đƣợc xác định bởi nhiều cách: Pháp luật quốc gia và pháp
luật quốc tế đã và đang đƣa ra nhiều giải pháp để xác định tính chất quốc tế của hợp
đồng nhƣ dựa vào trụ sở hay nơi thƣờng trú của các bên tại các quốc gia khác nhau,
áp dụng những tiêu chí mang tính chất tổng quát nhƣ hợp đồng có “các mối liên hệ
mật thiết với hơn một quốc gia”, hợp đồng “đòi hỏi có sự lựa chọn giữa pháp luật
của các quốc gia khác nhau”, hợp đồng “có ảnh hưởng đến các lợi ích trong
thương mại quốc tế”. PICC không nhấn mạnh bất cứ tiêu chí nào trong số các tiêu
chí trên, tuy nhiên quan niệm về tính quốc tế của hợp đồng cần phải đƣợc giải thích
theo nghĩa rộng nhất có thể, chỉ không coi là hợp đồng không có tính quốc tế nếu

nó không có bất kỳ một yếu tố quốc tế nào - nghĩa là tất cả các yếu tố cơ bản của
hợp đồng chỉ liên quan đến một quốc gia duy nhất.
Đối với Việt Nam, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đƣợc biết đến trong
nhiều văn bản với các tên gọi khác nhau nhƣ hợp đồng mua bán ngoại thƣơng
(đƣợc ghi nhận trong Quy chế tạm thời số 4794/TN-XNK ngày 31/07/1991 của Bộ
Thƣơng nghiệp - nay là Bộ Công Thƣơng), hợp đồng mua bán hàng hóa với thƣơng
nhân nƣớc ngoài (ghi nhận trong Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 1997 - sau đây


16

gọi là LTMVN 1997), hợp đồng xuất, nhập khẩu hàng hóa, hợp đồng mua bán hàng
hóa (Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 - sau đây gọi là LTMVN 2005).
Trƣớc thời điểm ban hành LTMVN 1997, khái niệm “hợp đồng mua bán
ngoại thương” đƣợc ghi nhận trong Quy chế tạm thời số 4794/TN-XNK về hƣớng
dẫn việc ký kết hợp đồng mua bán ngoại thƣơng do Bộ Thƣơng nghiệp (nay là Bộ
Công Thƣơng) ban hành ngày 31/07/1991: “hợp đồng mua bán ngoại thương là
hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế” với ba tính chất sau: thứ nhất, chủ thể của
hợp đồng là những pháp nhân có quốc tịch khác nhau; thứ hai, hàng hóa là đối
tƣợng của hợp đồng đƣợc dịch chuyển từ nƣớc này sang nƣớc khác; thứ ba, đồng
tiền thanh toán trong hợp đồng là ngoại tệ đối với một bên hoặc cả hai bên ký kết
hợp đồng.
Đến thời kỳ ra đời và vận hành LTMVN 1997, thì lại xuất hiện tên gọi “hợp
đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài” (quy định tại Điều 80
LTMVN 1997): “hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là hợp
đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa một bên là thương nhân Việt Nam với
một bên là thương nhân nước ngoài”. Nhƣ vậy, tiêu chí để xác định yếu tố nƣớc
ngoài cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (đƣợc gọi với cái tên “hợp đồng
mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài”) chỉ là yếu tố quốc tịch của các
bên chủ thể hợp đồng. Theo đó, có thể thấy LTMVN 1997 đã thu hẹp nội hàm khái

niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Với cách hiểu này thì một loạt các hợp
đồng mua bán hàng hóa quốc tế khác sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh LTMVN
1997 nhƣ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa các thƣơng nhân Việt Nam với
nhau nhƣng việc ký kết đƣợc tiến hành ở nƣớc ngoài, hợp đồng mua bán hàng hóa
giữa thƣơng nhân nƣớc ngoài với nhau ở Việt Nam... Điều này không chỉ đặt ra
những vấn đề khó phúc đáp về lý luận mà còn cả sự khó khăn đối với việc áp dụng
pháp luật trong thực tiễn khi mà BLDSVN 1995 chƣa đƣợc xác định rõ là “đạo luật
mẹ” hay không.
Hiện nay, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đƣợc quy định trong LTMVN
2005 và Nghị định 12/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/01/2006 quy định chi
tiết thi hành Luật Thƣơng mại về hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế và các hoạt


17

động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nƣớc ngoài. Theo Điều 27
khoản 1 LTMVN 2005 thì “Mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các
hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển
khẩu”. Nhƣ vậy, chiếu theo quy định này thì tiêu chí để xác định yếu tố nƣớc ngoài
của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo pháp luật Việt Nam hiện hành chỉ là
việc hàng hóa là đối tƣợng của hợp đồng có thể đƣợc chuyển giao qua biên giới
hoặc qua khu vực hải quan đặc biệt.
2.1.3. Khái niệm về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
Từ những phân tích ở trên, có thể kết luận:
Hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài là hợp đồng điện tử thoả mãn một số
các điều kiện sau:
-Có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nƣớc
ngoài ;
-Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài ;
- Có ít nhất một trong các bên tham gia có trụ sở ở nƣớc ngoài ;

-Hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt
Nam nhƣng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nƣớc
ngoài, phát sinh tại nƣớc ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nƣớc ngoài

Đó chỉ là định nghĩa đơn giản nhất về hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài,
bên cạnh đó cần xem xét và dẫn chiếu với bản chất khái niệm nội hàm của hợp
đồng điện tử và hợp đồng mua bán quốc tế để có thể nắm đƣợc bản chất nội hàm
của hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài.
2.2. Đặc điểm của hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
Do bản chất của nó là một hợp đồng điện tử nên hợp đồng điện tử có yếu tố
nƣớc ngoài mang đầy đủ đặc điểm, tính chất của hợp đồng điện tử. Ngoài bản chất
là một hợp đồng điện tử thì hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài còn mang đậm
yếu tố “nƣớc ngoài”. Chính vì vậy mà hợp đồng điện tử cũng tuân theo những điểm
tƣơng đồng giống nhƣ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.


18

Tuy nhiên, hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài có những điểm khác biệt
đối với hai loại hợp đồng này.
2.2.1. Về chủ thể giao kết
Sự khác biệt lớn nhất về chủ thể của giao kết hợp đồng điện tử nói chung và
hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài là phạm vi điều chỉnh. Chủ thể của hợp
đồng điện tử rộng hơn chủ thể của hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài. Nếu
không kể đến sự có mặt của các bên thứ ba có liên quan chặt chẽ đến hợp đồng
điện tử có nhiệm vụ chuyển đi, lƣu trữ các thông tin giữa các bên tham gia giao
dịch thƣơng mại điện tử, đồng thời họ cũng có thể đóng vai trò trong giao dịch
thƣơng mại điện tử thì chủ thể tham gia giao kết hợp đồng điện tử giống nhƣ chủ
thể tham gia giao kết đối với thƣơng mại truyền thống nói chung (tức là gồm ngƣời
bán, ngƣời mua,v.v... nói chung). Nhƣng đối với hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc

ngoài thì chủ thể tham gia đƣợc quy định cụ thể hơn (giống với giao kết hợp đồng
đơn thuần có yếu tố nƣớc ngoài), đó là: có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ
quan, tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài hoặc là
các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhƣng căn
cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nƣớc ngo

Chính chủ thể hẹp, cụ thể hơn sẽ giúp cho việc quản lý cũng nhƣ điều chỉnh
các giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài chặt chẽ hơn, giúp các bên dễ
dàng áp dụng các luật điều chỉnh trong quá trình thực hiện giao kết hợp đồng điện
tử mang yếu tố nƣớc ngoài.
Căn cứ vào đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế để thấy
đƣợc đặc điểm về chủ thể giao kết của hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài
Có thể nói khi đã tham gia một giao dịch (đặc biệt là một giao dịch thƣơng
mại thì nhất thiết phải chú ý đến chủ thể và năng lực của chủ thể đó. Chủ thể của
hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài bên cạnh có chủ thể giống với hợp đồng
mua bán quốc tế thì còn có chủ thể là bên thứ ba nhƣ đã trình bày ở trên. Đó là các
cơ quan chứng thực, bên thứ ba này có thể có hoặc không tham gia vào quá trình


19

giao kết. Còn lại chủ thể của hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài cũng giống
nhƣ hợp đồng mua bán quốc tế.
Và theo đó việc xác định năng lực hành vi và năng lực pháp lý cũng có thể đƣợc
xác định tƣơng tự nhƣ với hợp đồng mua bán ngoại thƣơng.
Đối với việc xác định năng lực chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế, dù rằng pháp luật các nƣớc quy định khác nhau, nhƣng điểm chung nhất đó là
hợp đồng phải đƣợc ký và thực hiện bởi ngƣời có thẩm quyền và có đầy đủ năng
lực theo pháp luật. Việc chọn hệ thống pháp luật áp dụng nhằm làm rõ năng lực
pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của chủ thể hợp đồng thƣờng dựa vào

hệ thuộc luật nhân thân của chủ thể hợp đồng (lex personalis). Trong khi đó, đối
với Việt Nam, việc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực chủ thể của hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế không đƣợc quy định chuyên biệt trong LTMVN 2005,
do đó về nguyên tắc sẽ áp dụng các hệ thuộc nhƣ đối với năng lực chủ thể của hợp
đồng trong Tƣ pháp quốc tế nói chung (tức là sử dụng các Điều 761, 762 và 765
BLDSVN 2005) với hệ thuộc luật chủ đạo đƣợc sử dụng cho cá nhân là luật quốc
tịch, cho pháp nhân là luật nơi thành lập pháp nhân.
13

Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp giữa Việt Nam với các nƣớc cũng không có quy
định riêng về phƣơng thức giải quyết xung đột pháp luật cho năng lực chủ thể của
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhƣ vậy hệ thuộc đƣợc dùng cũng sẽ giống
nhƣ trong trƣờng hợp năng lực chủ thể của hợp đồng trong Tƣ pháp quốc tế nói
chung: nếu chủ thể là cá nhân thì năng lực chủ thể đƣợc xác định theo pháp luật của
nƣớc ký kết mà ngƣời đó là công dân; còn nếu chủ thể là pháp nhân thì năng lực
chủ thể xác định theo pháp luật nƣớc ký kết nơi thành lập pháp nhân đó (đa số
HĐTTTP xác định theo cách này) hoặc nơi pháp nhân có trụ sở (một số HĐTTTP
nhƣ HĐTTTP Việt Nam - Ba Lan, HĐTTTP Việt Nam - Hungary).
Cho dù không đƣa ra hệ thuộc luật trực tiếp điều chỉnh năng lực chủ thể trong
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhƣng pháp luật Việt Nam cũng đã có những
quy định trực tiếp về năng lực chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế:

13
xem thêm Giáo trình Tƣ pháp quốc tế - Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2007.


20

Thƣơng nhân
14

Việt Nam không có vốn đầu tƣ của nƣớc ngoài (Thƣơng nhân
không có vốn đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài gồm có: các doanh nghiệp Nhà nƣớc, các
doanh nghiệp đƣợc thành lập theo Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã; các hộ
kinh doanh cá thể đƣợc thành lập và đăng ký kinh doanh theo Nghị định số
109/2004/NĐ-CP ngày 02 tháng 4 năm 2004 của Chính phủ về đăng ký kinh
doanh)
15
đƣợc xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa không phụ thuộc vào ngành nghề
đăng ký kinh doanh, chỉ trừ các hàng hóa thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm
ngừng xuất khẩu, hàng hóa thuộc Danh mục cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu.
Chi nhánh thƣơng nhân cũng đƣợc xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa theo ủy quyền
của thƣơng nhân (Điều 3 Nghị định 12/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày
23/01/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thƣơng mại về hoạt động mua bán hàng
hoá quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với
nƣớc ngoài).
Đối với thƣơng nhân có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài, công ty và chi nhánh công ty
nƣớc ngoài tại Việt Nam thì khi tiến hành ký kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng
hóa quốc tế ngoài việc phải thực hiện các quy định tại Nghị định 12/2006/NĐ-CP
còn phải tuân theo các quy định khác của pháp luật có liên quan (ví dụ Luật Đầu tƣ
Việt Nam năm 2006) và các cam kết của Việt Nam trong các Điều ƣớc quốc tế mà
Việt Nam là thành viên (ví dụ các Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tƣ giữa
Việt Nam với các nƣớc). Căn cứ pháp luật hiện hành và các Điều ƣớc quốc tế, Bộ
trƣởng Bộ Công Thƣơng sẽ công bố lộ trình và phạm vi hoạt động kinh doanh của
các thƣơng nhân này.
Có thể nói, chủ thể của hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài, ở phƣơng diện
chủ thể đơn thuần - hai bên mua bán - cũng giống nhƣ đối với chủ thể hợp đồng của
hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, chủ thể là cơ quan, tổ chức cá nhân có quốc
tịch nƣớc ngoài, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài hoặc ít nhất một bên tham

14

Theo Điều 6 khoản 1 Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 2005 thì “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh
tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh
doanh”.
15
Theo tiểu mục 1 của Mục I Thông tƣ 04/2006/TT-BTM ngày 06/04/2006 của Bộ Thƣơng mại hƣớng
dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ quy định chi tiết
thi hành Luật Thƣơng mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và
quá cảnh hàng hóa với nƣớc ngoài.


21

gia có trụ sở đặt ở nƣớc ngoài. Đây cũng chính là một điểm quy định riêng , bắt
buộc đối với hợp đồng điện tử có yếu tố nƣớc ngoài mà hợp đồng điện tử không có.
Sự kết hợp của hai yếu tố nà làm nên đặc điểm của chủ thể hợp đồng có yếu tố
nƣớc ngoài.
2.2.2. Về luật điều chỉnh
Với sự xuất hiện của thƣơng mại điện tử, đặc tính ranh giới vốn là đặc tính cố
hữu của ngoại thƣơng truyền thống đã bị xoá bỏ hoàn toàn. Tuy nhiên nó cũng trở
thành vấn đề khó khăn cho các quốc gia trong việc xây dựng một khung pháp lý về
Giao dịch điện tử trong phạm vi quốc tế. Hệ thống pháp luật thống nhất đạt đƣợc
thoả thuận mang tính đa biên mà không gặp các rào cản về lãnh thổ. Chính vì vậy,
các tổ chức quốc tế, trong khuôn khổ hoạt động của mình, đều xây dựng những
chƣơng trình chung, định hƣớng chung hay những quy tắc chung nhằm hƣớng dẫn
cho các quốc gia xây dựng khung pháp lý cho thƣơng mại điện tử của mình sao cho
phải đạt đƣợc sự thống nhất, hài hoà trên phạm vi khu vực hay quốc tế. EU thì ban
hành một loạt các chỉ thị liên quan đến thƣơng mại điện tử, chữ ký điện tử cho các
quốc gia thanh viên; ASEAN thì đã có Hiệp định khung về thƣơng mại điện
tử...Các quốc gia, tuỳ vào điều kiện, tình hình của mình mà ban hành các văn bản
pháp luật về thƣơng mại điện tử, nhƣng về nguyên tắc phải tuân thủ những quy tắc

hay chƣơng trình chung đã đƣợc đƣa ra.
Tính thống nhất là yêu cầu quan trọng nhất của cơ sở pháp lý cho thƣơng mại
điện tử nói chung và hợp đồng điện tử nói riêng trên phạm vi quốc tế. Giả sử một
dạng chữ ký điện tử đƣợc công nhận theo pháp luật của quốc gia này nhƣng lại
không đƣợc công nhận ở một quốc gia khác, thì hợp đồng điện tử đƣợc giao kết
giữa các chủ thể của hai quốc gia sẽ khó có thể đảm bảo về tính hiệu lực cũng nhƣ
độ an toàn cho các giao dịch. Chính trên tƣ duy này mà hai Luật mẫu của
UNCITRAL đƣợc soạn thảo nhằm hƣớng dẫn các quốc gia ban hành các văn bản
luật thống nhất về thƣơng mại điện tử. Mặc dù chỉ là Luật mẫu nhƣng giá trị tham
khảo của nó là rất lớn, đặc biệt với các nƣớc đang phát triển, trong đó có Việt Nam.
Tuy nhiên, điều quan trọng là các quốc gia phải nỗ lực hơn nữa để biến Luật này
thành Luật khung, có giá trị pháp lý ở phạm vi các nƣớc thành viên của Liên hợp