Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT




TRẦN PHÚ DŨNG






BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN
Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG





LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC








HÀ NỘI - 2011

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT




TRẦN PHÚ DŨNG





BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN
Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

Chuyên ngành : Luật dân sự
Mã số : 60 38 30



LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC



Người hướng dẫn khoa học: TS. Phạm Văn Tuyết

HÀ NỘI - 2011



MỤC LỤC



Trang

Trang phụ bìa


Lời cam đoan


Mục lục


MỞ ĐẦU
1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH
6
1.1.
Khái niệm về bảo lãnh
6
1.2.

Đặc điểm của bảo lãnh
12
1.3.
Phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng
14

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ BẢO
LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC
TÍN DỤNG
20
2.1.
Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh
20
2.2.
Hình thức bảo lãnh
22
2.3.
Quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh
23
2.4.
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh
24
2.4.1.
QuyÒn vµ nghÜa vô cña bªn b¶o l·nh
24
2.4.2.
Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh
29
2.4.3.
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

30
2.4.4.
Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan
32
2.5.
Thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
33
2.5.1.
Căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
33
2.5.2.
Thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
35
2.6.
Hợp đồng bảo lãnh
37
2.6.1.
Giao kết hợp đồng bảo lãnh
37
2.6.2.
Sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh
38
2.6.3.
Năng lực của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh
45
2.6.4.
Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu
49
2.7.
Xử lý tài sản của bên bảo lãnh

52

Chương 3: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VÀ PHƯƠNG
HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH
TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN
DỤNG TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY
57
3.1.
Thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong quan
hệ vay tiền của các Tổ chức tín dụng
61
3.2.
Giải quyết các tranh chấp có liên quan đến bảo lãnh tại Tòa án
64
3.3.
Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong quan
hệ vay tiền ở các Tổ chức tín dụng
73
3.3.1.
Yêu cầu về hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh
73
3.3.2.
Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh
75
3.3.2.1.
Xây dựng pháp luật bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt
động ngân hàng là một bộ phận đặc thù của pháp luật về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ
75
3.3.2.2.

Hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
76
3.3.2.3.
Hoàn thiện các quy định tại các văn bản pháp luật có liên
quan đến bảo lãnh ngân hàng
82

KẾT LUẬN
85

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
86

1
MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Khi nền kinh tế hàng hóa còn chưa phát triển, hoạt động sản xuất vẫn
ở quy mô nhỏ thì các quan hệ thương mại thường ở trong phạm vi hẹp. Các
cuộc giao dịch chủ yếu dựa vào sự tin tưởng lẫn nhau, và nếu có rủi ro xảy ra
thì các bên sẽ phải cùng gánh chịu. Điều đó ảnh hưởng rất nhiều tới hoạt động
sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, con người luôn cố gắng tìm mọi cách để cho
công việc kinh doanh được ổn định. Bảo lãnh là một trong các công cụ hữu
hiệu được con người sử dụng để đảm bảo được mục đích này. Khi tiến hành
một cuộc giao dịch với đối tác mà mình chưa hiểu rõ, người ta thường thông
qua một bên thứ ba có uy tín với cả hai bên làm cầu nối, nhằm đảm bảo cho
công việc tiến hành suôn sẻ, giảm thiểu được rủi ro do sự thiếu tin tưởng lẫn
nhau. Hoạt động bảo lãnh có từ xa xưa và ngày càng phát triển. Đặc biệt trong
thời đại hiện nay, cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, công nghệ
thông tin, vận tải và sự phân công lao động quốc tế sâu sắc thì hoạt động

thương mại đã bùng nổ mạnh mẽ, vượt qua biên giới quốc gia, trở thành một
hoạt động mang tính toàn cầu. Tuy nhiên điều này cũng bao hàm cả những rủi
ro mà doanh nghiệp phải đương đầu. Ở bất kỳ hoàn cảnh nào doanh nghiệp
cũng có thể gặp rủi ro, thế nhưng khi tham gia vào thương mại quốc tế, khả
năng gặp rủi ro là cao hơn. Rủi ro trong thương mại quốc tế rất đa dạng, đó có
thể là rủi ro xảy ra trong quá trình vận chuyển hàng hóa do gặp phải thiên tai
bất ngờ, những biến động về tỉ giá hối đoái hoặc những biến động bất thường
về chính trị, kinh tế - xã hội trên toàn cầu mà doanh nghiệp sẽ không lường
trước được. Ngoài ra do các bên đối tác ở các quốc gia khác nhau nên không
có đầy đủ thông tin về nhau dẫn đến tình trạng thiếu tín nhiệm giữa các doanh
nghiệp làm ảnh hưởng đến hoạt động thương mại, giảm hiệu quả trong sản
xuất kinh doanh. Để khắc phục điều này thì bản thân một hoặc một vài doanh
2
nghiệp không đủ khả năng về thông tin, tài chính để tự mình đánh giá các đối
tác, đánh giá độ rủi ro trong các giao dịch thương mại. Vì vậy, đòi hỏi phải có
một sự đảm bảo cho các giao dịch này diễn ra an toàn, tăng độ uy tín giữa các
đối tác kinh doanh. Biện pháp tốt nhất là một bên thứ ba có uy tín và tiềm lực
tài chính lớn đứng ra làm trung gian nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp
đồng. Tổ chức tín dụng với những đặc điểm và chức năng của mình có thể
đảm đương được vai trò làm trung gian bảo lãnh này. Tổ chức tín dụng (Ngân
hàng thương mại) là một tổ chức kinh doanh tiền tệ, đóng vai trò là trung gian
tài chính trong nền kinh tế. Trải qua quá trình hình thành và phát triển ngân
hàng thương mại đã tạo dựng cho mình năng lực về tài chính và con người đủ
uy tín để đứng ra với tư cách là một người bảo lãnh cho các giao dịch. Điều
quan trọng là Ngân hàng thương mại đề cao uy tín của mình nên bất luận
trong trường hợp nào ngân hàng cũng không từ chối nghĩa vụ trả nợ trong bảo
lãnh. Đây có thể là ưu thế vượt trội của ngân hàng thương mại đối với các đơn
vị, tổ chức kinh tế khác. Hơn nữa, ngân hàng coi phát hành bảo lãnh như là
hình thức cấp tín dụng nên họ nắm giữ tài sản thế chấp và sẵn sàng chuyển ra
tiền mặt để thanh toán những khoản nợ theo bảo lãnh. Đây cũng là điều cơ bản

tạo niềm tin cho những người nhận bảo lãnh từ ngân hàng. Do bảo lãnh nói
chung và cơ bản được ngân hàng thương mại phát hành nên người ta thường
gọi bảo lãnh bằng một từ ghép là bảo lãnh ngân hàng - Bank Guarantee.
Chính vì vậy, để tạo cơ sở pháp lý đầy đủ cho các tổ chức tín dụng và
khách hàng hoạt động được thuận lợi, hệ thống pháp luật về ngân hàng nói
chung, về bảo đảm tiền vay nói riêng được Nhà nước ta không ngừng hoàn
thiện, tạo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng, phù hợp với chuẩn mực,
thông lệ quốc tế và điều kiện thực tiễn của Việt Nam. Có thể nói, các quy
định pháp lý về bảo đảm tiền vay là các quy định rất quan trọng, liên quan
trực tiếp tới hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng cũng như đối với khách
hàng vay vốn, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng, cá nhân,
doanh nghiệp trong các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại cũng như
3
trong hoạt động tín dụng (nâng cao trách nhiệm của các chủ thể vay vốn - sử
dụng vốn vay có hiệu quả, đúng mục đích và trả nợ đúng hạn), đồng thời, góp
phần bảo đảm thu hồi vốn vay cho các tổ chức tín dụng.
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo
lãnh, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự; hoặc đi sâu nghiên cứu về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng. Có thể kể đến các công trình nghiên cứu cho
lĩnh vực pháp luật này như: Luận văn thạc sĩ Luật học: "Chế định bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Trần Thị
Thu Thủy; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Cầm cố và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ
dân sự", của tác giả Phạm Công Lạc; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Bảo đảm
tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Lê Thu Hiền; Luận
văn thạc sĩ Luật học: "Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng", của tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận văn thạc sĩ Luật học:
"Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng", của tác giả Nguyễn Thành
Long; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Công chứng hợp đồng kinh tế và thỏa

thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế, thực trạng và giải
pháp", của tác giả Nguyễn Thị Hạnh; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng" của tác giả Nguyễn Thị Thảo.
Ngoài ra còn có các bài viết liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ đăng trên các tạp chí chuyên ngành. Cụ thể là bài: "Về các biện pháp
bảo đảm hợp đồng tín dụng", của PGS.TS Lê Hồng Hạnh; bài: "Bản chất các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự", của TS. Phạm Công Lạc; bài:
"Bàn về biện pháp bảo lãnh", của TS. Phạm Văn Tuyết.
Các công trình trên đây đều đã nghiên cứu những vấn đề pháp lý liên
quan đến chế định bảo lãnh. Tuy nhiên, hầu hết các công trình này đều nghiên
cứu bảo lãnh nói chung, chưa có đề tài nào đi sâu nghiên cứu các quy định về
4
bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, với tư cách là các quy
định nền tảng cho các luật chuyên ngành cụ thể hóa. Để có một cái nhìn tổng
thể về cơ sở lý luận và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh, từ đó có thể có đề
xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong pháp luật về ngân
hàng trong điều kiện phát triển hiện nay, vì vậy, chúng tôi chọn đề tài: "Bảo
lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng" làm đề tài luận văn thạc
sĩ của mình, góp phần tìm ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện
các biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng trên thực tế, cũng
như việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
3. Mục đích của việc nghiên cứu đề tài
Thông qua việc nghiên cứu một cách có hệ thống cơ sở lý luận về bảo
lãnh trong các giao dịch dân sự nói chung, bảo lãnh trong hoạt động ngân
hàng nói riêng, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn
của hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong ngân hàng ở nước ta trong
thời gian qua, chúng tôi mong muốn làm sáng tỏ cơ sở lý luận và bản chất của
pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, làm tiền
đề cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng của
Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.

4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
- Luận văn nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng các quy
định về bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp bảo lãnh nói riêng; trên cơ
sở đó đưa ra những bất cập và giải pháp liên quan đến pháp luật về bảo lãnh
tiền vay nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động tín dụng ngân hàng.
- Phạm vi nghiên cứu: các quy định pháp luật hiện hành về bảo đảm
tiền vay nói chung và đi sâu phân tích biện pháp bảo lãnh vay tiền nói riêng.
Quá trình phân tích gắn với thực tiễn hoạt động của các Tổ chức tín dụng
trong những năm gần đây.
5
5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài
- Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương
pháp luận duy vật biện chứng đến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như
tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp giữa lý luận và thực tiễn.
- Các lý luận liên quan đến hoạt động ngân hàng đã được tổng hợp,
đúc kết sẽ được sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu đề tài cùng với việc
vận dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học liên quan đến hoạt
động ngân hàng thương mại để làm sâu sắc thêm các luận điểm.
6. Những đóng góp mới của luận văn
- Luận văn làm rõ những vấn đề cơ bản của bảo lãnh trong quan hệ
vay tiền ở các tổ chức tín dụng, gồm: khái niệm, đặc điểm, vai trò, bản chất,
chủ thể tham gia bảo lãnh tiền vay, thực tiễn hoạt động, thông qua đó đề ra
phương hướng hoàn thiện. Bên cạnh đó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham
khảo cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng.
- Những kiến nghị, đề xuất cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện
pháp luật về ngân hàng, nâng cao hiệu quả hoạt động của các tổ chức tín
dụng, đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay.
- Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch định
chính sách tiền tệ, quản lý hoạt động ngân hàng nói chung.
7. Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương.
Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về bảo lãnh.
Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về bảo lãnh trong quan
hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng.
Chương 3: Thực trạng áp dụng pháp luật và phương hướng hoàn thiện
pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng trong giai
đoạn hiện nay.
6
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH

1.1. Khái niệm về bảo lãnh
Nghĩa vụ dân sự được xác lập và thực hiện trên cơ sở thỏa thuận của
các bên do pháp luật quy định, trong các quan hệ nghĩa vụ được hình thành
trên cơ sở thỏa thuận, yêu cầu đầu tiên là chủ thể tham gia phải tự giác thực
hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, trên thực tế không phải chủ thể nào khi tham gia
giao dịch dân sự đều có thiện chí hoặc có đủ điều kiện để có thể thực hiện
được đầy đủ các nghĩa vụ của mình, điều đó có thể do nhiều nguyên nhân
khách quan và chủ quan chi phối. Do vậy để bảo đảm cho việc thực hiện đúng
các nghĩa vụ đã thỏa thuận, tránh các thiệt hại do sự vi phạm của người có
nghĩa vụ gây ra, tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được
thế chủ động trên thực tế để hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên
tham gia giao dịch dân sự được thỏa thuận các biện pháp bảo đảm cho việc
giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Thông qua
việc áp dụng các biện pháp bảo đảm quyền lợi của mình khi đến thời hạn mà
bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ.
Có nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố tài sản,
thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Mỗi biện pháp
bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt, tùy thuộc vào nội dung và tính chất

của từng quan hệ nghĩa vụ cụ thể cũng như phụ thuộc vào điều kiện của các
chủ thể tham gia quan hệ ấy mà các bên lựa chọn biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ cho thích hợp.
Để bảo đảm cho quyền dân sự được thực hiện, các bên chủ thể trong
quan hệ nghĩa vụ dân sự thường thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm kèm
theo với tính chất dự phòng. Theo đó, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên
7
có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì thông
qua các biện pháp bảo đảm này, bên bị vi phạm sẽ thực hiện các quyền theo
qui định của pháp luật để bảo đảm cho quyền lợi của mình. Cùng với các biện
pháp bảo đảm khác, bảo lãnh được pháp luật quy định là một trong những
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo nghĩa chung, thì bảo lãnh
được hiểu là việc bảo đảm và chịu trách nhiệm trước pháp luật về người nào
đó. Khái niệm này mang tính chất bao quát chung cho bản chất của hoạt động
bảo lãnh, mà không thể hiện được những nét riêng của hoạt động bảo lãnh
trong pháp luật dân sự.
Với góc độ là một quan hệ dân sự, thì bảo lãnh dân sự là việc một
người hay một tổ chức (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi
là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi
là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa
thuận chỉ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay khi bên được bảo lãnh không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Nghĩa vụ của bảo lãnh bao gồm tiền
nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt vi phạm và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp
có thỏa thuận khác. Khi người bảo lãnh đã phải trả nợ thay thì họ có quyền
đòi người được bảo lãnh hoàn lại số tiền đã trả. Khái niệm này đã thể hiện đầy
đủ bản chất, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Như vậy, để hiểu rõ bản chất của biện pháp bảo lãnh, cần xem xét đến
các yếu tố sau đây:
- Về chủ thể của bảo lãnh: Quan hệ bảo lãnh thực chất là một quan hệ

tay ba giữa người có quyền, người có nghĩa vụ và người thứ ba. Vì vậy chủ
thể của bảo lãnh không chỉ là các bên trong quan hệ nghĩa vụ chính. Thông
qua việc cam kết giữa người thứ ba trên cơ sở sự đồng ý của người có quyền
hình thành một quan hệ, trong đó người thứ ba được gọi là người bảo lãnh,
người có quyền gọi là người nhận bảo lãnh và người có nghĩa vụ được gọi là
8
người được bảo lãnh. Người nhận bảo lãnh phải là người có đầy đủ năng lực
hành vi, có khả năng tài sản (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác).
- Về đối tượng của bảo lãnh: Như chúng ta đã biết, lợi ích mà các bên
chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ hướng tới là lợi ích vật chất. Chỉ thông qua
một lợi ích vật chất mới có thể bảo đảm được một lợi ích vật chất tương ứng. Vì
vậy người bảo lãnh bằng một tài sản hoặc bằng việc thực hiện một công việc để
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ này thay cho người bảo lãnh. Nếu đối
tượng của nghĩa vụ chính là việc thực hiện một công việc mà chỉ thông qua việc
thực hiện công việc đó, quyền lợi của bên có quyền mới được thỏa mãn, thì đối
tượng của bảo lãnh phải là việc thực hiện một công việc. Trong trường hợp này,
người bảo lãnh là người có khả năng thực hiện công việc đó. Nếu đối tượng
của nghĩa vụ chính là một khoản tiền hoặc một tài sản có giá trị khác, thì đối
tượng của bảo lãnh phải là một tài sản thuộc sở hữu của người bảo lãnh.
- Về phạm vi bảo lãnh có thể là một phận hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Nếu
không có thỏa thuận gì khác, thì người bảo lãnh phải bảo lãnh cả tiền lãi trên
nợ gốc trong phạm vi bảo lãnh; đồng thời phải bảo lãnh cả khoản tiền phạt
cũng như tiền bồi thường thiệt hại. Như vậy, phạm vi bảo lãnh bao gồm nhiều
phần so với giá trị của nghĩa vụ chính tùy thuộc vào sự cam kết, xác định của
người bảo lãnh.
- Về nội dung của bảo lãnh: Bên bảo lãnh phải dùng tài sản thuộc sở
hữu của mình hoặc tự mình thực hiện một công việc để chịu trách nhiệm thay
cho người được bảo lãnh nếu người này không thực hiện nghĩa vụ hoặc gây ra
thiệt hại cho bên nhận bảo lãnh. Khi bên bảo lãnh thực hiện xong những cam
kết trước bên nhận bảo lãnh, thì quan hệ nghĩa vụ chính cũng như việc bảo

lãnh được coi là chấm dứt. Khi đó, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu người được
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh; bên bảo
lãnh được hưởng thù lao nếu có thỏa thuận giữa họ với người được bảo lãnh
hoặc pháp luật có quy định.
9
Trong trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ, thì họ
phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Vì vậy người nhận bảo lãnh có thể
yêu cầu bất kỳ người nào trong số những người cùng bảo lãnh phải thực hiện
toàn bộ nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện mà người có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng. Khi một trong số những người bảo lãnh liên
đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh, thì có quyền
yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện cho mình phần nghĩa vụ
trong phạm vi mà họ đã bảo lãnh.
Nếu người bảo lãnh được người nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa
vụ, thì người được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có
quyền. Trong trường hợp người nhận bảo lãnh chỉ miễn cho một số người bảo
lãnh liên đới việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của người đó, thì những
người bảo lãnh khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi họ đã bảo lãnh.
- Về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: Việc thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh chỉ được đặt ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Trước thời hạn đó, nếu
các bên không có thỏa thuận thì bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đó.
Như vậy, bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ
thay cho người được bảo lãnh (thông thường là người có nghĩa vụ) nếu như
người sau này không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không
đầy đủ. Người thứ ba ở đây có thể là cá nhân, pháp nhân, thông thường người
thứ ba, nếu là cá nhân thì phải là người có uy tín, có khả năng kinh tế và là
người có quan hệ thân thiết với người được bảo lãnh. Ví dụ: cha mẹ bảo lãnh
cho con; con cái bảo lãnh cho cha mẹ (quan hệ này được pháp luật một số

thời kỳ trong lịch sử mặc nhiên thừa nhận); anh chị em bảo lãnh cho nhau;
bạn bè thân hữu bảo lãnh cho nhau. Đối với bên bảo lãnh là pháp nhân: pháp
nhân có thể đứng ra bảo lãnh cho pháp nhân khác trong việc thực hiện nghĩa
10
vụ, cũng có thể bảo lãnh cho cá nhân. Thông thường, một pháp nhân nếu
không phải là một tổ chức tín dụng, có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì
phải là doanh nghiệp có liên quan mật thiết với người được bảo lãnh. Ví dụ:
Tổng Công ty bảo lãnh cho một hợp đồng tín dụng của Công ty thành viên;
Công ty mẹ bảo lãnh cho một hợp đồng sản xuất của một Công ty con; với
các tổ chức tín dụng có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì bảo lãnh là một
nghiệp vụ, một loại dịch vụ và có thù lao. Ngày nay, cùng với sự tăng trưởng
của nền kinh tế, số lượng các giao dịch dân sự ngày càng tăng và nhu cầu
được bảo đảm cho các giao dịch đó cũng tăng theo, điều này đã kéo theo sự
tăng trưởng đối với dịch vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng.
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân. Như đã nói ở trên, bản
chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín của
mình, mà thực chất bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực
hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người sau này không thực
hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Trong bảo lãnh - bảo đảm đối nhân, cái mà
người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài
chính của anh ta (toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có) mà không hướng
vào một tài sản cụ thể nào. Ngược lại, bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp) cái
mà người có quyền quan tâm là tài sản cụ thể đưa ra cầm cố, thế chấp chứ
không phải là khối tài sản chung của người có nghĩa vụ.
Bảo lãnh được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa người bảo lãnh
và người nhận bảo lãnh. Trong quan hệ bảo lãnh, chúng ta thấy rằng luôn luôn
xuất hiện ba chủ thể tham gia, nhưng thực ra hợp đồng bảo lãnh chỉ là sự thỏa
thuận giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Việc người được bảo lãnh
có tham gia hay không, không hề ảnh hưởng đến hợp đồng bảo lãnh.
Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo
11
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm tài
sản khác. Như vậy trong biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh không phải là bên
có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có
quyền và bên có nghĩa vụ, mà có ít nhất ba chủ thể: bên bảo đảm (bên bảo
lãnh), bên nhận bảo lãnh (là bên có quyền - bên nhận bảo lãnh) và bên có
nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Bên bảo lãnh là người thứ ba (trong quan hệ
nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện pháp
bảo đảm khác. Điều này thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc
quyền sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi là áp dụng biện pháp
bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh). Nghĩa vụ dân sự của bên bảo lãnh
trong trường hợp này là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu
khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh.
Từ những phân tích ở trên, chúng ta đi đến một khái niệm về bảo lãnh
theo Bộ luật Dân sự năm 2005 như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau
đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận
bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (say đây gọi là bên
được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc
bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả
năng thực hiện nghĩa vụ của mình.
Như vậy, có thể khẳng định các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự

nói chung và bảo lãnh nói riêng là một chế định quan trọng trong pháp luật
dân sự.
12
1.2. Đặc điểm của bảo lãnh
Từ khái niệm về bảo lãnh nêu trên, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự
có những đặc điểm sau đây:
- Về chủ thể, quan hệ bảo lãnh luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba,
điều đó có nghĩa là chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh luôn có ba bên, đó là
bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Bản chất của quan hệ
bảo lãnh là mối quan hệ ba bên giữa người có quyền, người có nghĩa vụ và
người thứ ba. Vì vậy, chủ thể của các bên không chỉ là các bên trong mối
quan hệ nghĩa vụ chính. Thông qua việc cam kết của người thứ ba trên cơ sở
đồng ý của người có quyền sẽ hình thành nên quan hệ bảo lãnh.
- Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, tiêu chí xác định của các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung được căn cứ vào việc bên
bảo đảm có hay không có tài sản để đảm bảo và bên có quyền được thực hiện
quyền như thế nào đối với tài sản, trên cơ sở đó để phân biệt biện pháp bảo
đảm thành bảo đảm đối nhân hay bảo đảm đối vật. Bộ luật Dân sự hiện nay
không quy định theo hướng phân biệt các biện pháp bảo đảm thành bảo đảm
đối nhân hay bảo đảm đối vật. Tuy nhiên, thông qua bản chất của các hình
thức bảo đảm có thể thấy rằng đối với một số biện pháp bảo đảm như thế
chấp, cầm cố, ký quỹ thì một số quyền đối với tài sản của bên có nghĩa vụ đã
được chuyển giao cho bên có quyền, khi xảy ra rủi ro bên có nghĩa vụ không
thực hiện được nghĩa vụ của mình thì bên có quyền được quyền xử lý tài sản
bảo đảm để thu hồi nợ. Như vậy, bên nhận bảo đảm đã có một số quyền đối
với tài sản bảo đảm, trên cơ sở đó có thể thấy rằng bản chất của các biện pháp
bảo đảm nói trên mang tính chất bảo đảm đối vật. Có thể hiểu, bảo đảm đối
vật là biện pháp trao cho bên nhận bảo đảm quyền đối với tài sản bảo đảm.
Còn đối với biện pháp bảo lãnh, bên có quyền chỉ được trao quyền yêu cầu
đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và không được trao

quyền đối với một số tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh, do đó bảo đảm bằng
13
biện pháp bảo lãnh thực chất là bảo đảm đối nhân. Như vậy, có thể hiểu bảo
đảm đối nhân là việc bên nhận bảo đảm được quyền yêu cầu đối với chính
bên cam kết bảo đảm.
- Về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa
vụ của mình. Người có quyền (bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêu cầu
người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn
phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ
phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết.
- Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh,
nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, nó có thể được thể hiện là hợp đồng
phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực hiện
hợp đồng chính. Nghĩa vụ bảo lãnh luôn tồn tại và phụ thuộc vào nghĩa vụ của
bên được bảo lãnh, việc giao kết nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đưa ra bàn bạc
khi có một nghĩa vụ tài sản mà một chủ thể khác phải thực hiện và việc thực
hiện nghĩa vụ này cần được bảo đảm, người bảo lãnh cam kết không phải với
tư cách người có nghĩa vụ tài sản đó mà như là người có trách nhiệm thực
hiện nghĩa vụ trong trường hợp chính người có nghĩa vụ không thực hiện.
Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo lãnh không thể xuất hiện trước nghĩa vụ được
bảo lãnh (nghĩa vụ chính). Từ đó có thể thấy rằng giá trị của nghĩa vụ bảo
lãnh lệ thuộc vào giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi nghĩa vụ bảo
lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh. Sự phụ thuộc được
thể hiện: xác lập biện pháp bảo lãnh nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác thực
hiện; nghĩa vụ được bảo lãnh là cơ sở để quy định nghĩa vụ bảo lãnh như thời
gian, nội dung, hiệu lực của nghĩa vụ bảo lãnh phải phù hợp và phụ thuộc vào
nghĩa vụ được bảo lãnh. Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thực,

chính xác, rõ ràng, không trừu tượng.
14
Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh còn được thể hiện ở khía cạnh,
khi nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì không làm phát sinh hiệu lực của
biện pháp bảo lãnh và dẫn đến việc xử lý tài sản theo quy định về giao dịch vô
hiệu như "khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban
đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận " [20].
1.3. Phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự luôn mang các đặc điểm mà chúng tôi đã phân tích tại mục 1.2. Bảo lãnh
ngân hàng thì đây là hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng nhằm cung
cấp dịch vụ bảo lãnh để thu phí. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động tương
đối phong phú và đa dạng (bao gồm bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh dự thầu, bảo
lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh chất lượng sản phẩm, ).
Nếu bảo lãnh ngân hàng mà trong đó nghĩa vụ được bảo lãnh là việc trả tiền
vay thì bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp này cũng chính là bảo lãnh vay
tiền. Tuy nhiên, vì là một biện pháp bảo đảm, đồng thời là một hoạt động
ngân hàng nên bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp này vừa chịu sự điều
chỉnh của pháp luật dân sự vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành.
Để làm rõ sự khác nhau cơ bản giữa bảo lãnh vay tiền với tư cách là
bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh và bảo lãnh vay
tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh với tư cách là một hoạt động
ngân hàng, chúng ta cần so sánh sự khác nhau thông qua các tiêu chí sau:
Về khái niệm bảo lãnh ngân hàng là sự cam kết của các tổ chức tín
dụng (bên bảo lãnh) đối với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc sẽ thực
hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) khi
người này không tự thực hiện được nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền.
Trong đó, sự kiện bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đối với bên có quyền
chính là điều kiện làm phát sinh việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Còn đối với
khái niệm bảo lãnh nói chung và bảo lãnh trong quan hệ vay tiền với tư cách

15
là một biện pháp bảo đảm nói riêng thì bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết
với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến
thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ. Về bản chất thì quan hệ bảo lãnh là một loại giao dịch dân sự, giao dịch
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung. Tuy nhiên, xuất phát từ đặc thù của
nghiệp vụ bảo lãnh mà bảo lãnh ngân hàng có những đặc điểm riêng, đó là:
- Về chủ thể của quan hệ bảo lãnh:
Bên bảo lãnh: Theo quy định hiện hành thì bên bảo lãnh là các tổ chức
tín dụng, bao gồm ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ
phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân
hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng
hợp tác, các loại hình ngân hàng khác và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng
thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng (gọi chung là tổ chức
tín dụng). Đối với chủ thể của bên bảo lãnh trong quan hệ vay tiền của các tổ
chức tín dụng thì bên bảo lãnh là bất kỳ một tổ chức hay cá nhân nào có đủ
năng lực hành vi dân sự và có khả năng về tài chính.
Bên được bảo lãnh: Là các khách hàng bao gồm các doanh nghiệp
đang hoạt động kinh doanh hợp pháp tại Việt Nam như doanh nghiệp nhà
nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, doanh
nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, doanh nghiệp liên
doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, doanh
nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh cá thể, các tổ chức tín dụng được thành lập
và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng, hợp tác xã và các tổ chức khác
có đủ điều kiện quy định tại Điều 94 của Bộ luật Dân sự, các tổ chức kinh tế
nước ngoài tham gia các hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia đấu thầu
các dự án đầu tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện dự án đầu tư tại Việt
Nam. Chủ thể của bên được bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín
dụng là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào có quan hệ hợp đồng tín dụng với tổ chức
tín dụng hay còn gọi là bên đi vay.

16
Bên nhận bảo lãnh: Là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền
thụ hưởng các cam kết bảo lãnh của các tổ chức tín dụng. Còn chủ thể của bên
nhận bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng lại là bên cho vay.
Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, bên bảo lãnh luôn luôn là tổ chức
tín dụng, mặc dù về bản chất các bên tham gia giao dịch được thỏa thuận tại
hợp đồng, song chủ thể bảo lãnh vẫn có ưu thế trong việc áp đặt các điều kiện
bảo lãnh, còn chủ thể khác thường bị động trong các cam kết với chủ thể bảo
lãnh. Do đó, chủ thể của quan hệ nghĩa vụ không phải là bất kỳ cá nhân, tổ chức
nào mà phải là những chủ thể đáp ứng được các điều kiện do pháp luật quy
định. Các điều kiện này được quy định tại các văn bản pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng. Đối với bên bảo lãnh phải là các tổ chức tín dụng được thành lập và
hoạt động theo pháp luật Việt Nam. Đối với bên được bảo lãnh là những đối
tượng đáp ứng những điều kiện để tổ chức tín dụng xem xét phát hành bảo lãnh.
Theo Luật Các tổ chức tín dụng và các văn bản điều chỉnh về nghiệp
vụ bảo lãnh ngân hàng luôn khẳng định, chủ thể đầu tiên tham gia quan hệ
bảo lãnh ngân hàng là tổ chức tín dụng, cụ thể "là cam kết bằng văn bản giữa
tổ chức tín dụng với bên có quyền" [19], việc tổ chức tín dụng thực hiện
nghiệp vụ bảo lãnh xuất phát từ tính chất của loại hình bảo đảm này là mang
tính chuyên nghiệp, không chỉ đòi hỏi bên bảo lãnh phải có khả năng tài chính
để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà còn đòi hỏi bên bảo lãnh phải có một trình
độ chuyên môn nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh để có thể thực hiện hoạt
động bảo lãnh đặc thù này. Mặt khác, hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh
doanh có điều kiện, để thực hiện hoạt động ngân hàng, trong đó có nghiệp vụ
bảo lãnh, các tổ chức tín dụng đã được cơ quan có thẩm quyền cho phép.
- Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập: "Tính độc lập của bảo lãnh
được thể hiện là sự độc lập với hợp đồng chính, mà người bảo lãnh không liên
quan hoặc bị ràng buộc bởi chính hợp đồng đó" [31]. Sự độc lập của bảo lãnh
ở đây được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh và
bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bên được bảo lãnh và tổ chức tín dụng

17
bảo lãnh, cho dù khi bên được bảo lãnh có thể vi phạm đối với tổ chức tín
dụng bảo lãnh nhưng không vì thế mà tổ chức tín dụng bảo lãnh có quyền từ
chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Mặt khác, sự độc lập còn thể hiện đó là sự
độc lập hoàn toàn dựa trên các quy định tại văn bản bảo lãnh. Bên nhận bảo
lãnh chỉ có quyền khi tuân thủ đầy đủ các quy định về bảo lãnh bao gồm cả
việc đảm bảo tính chính xác, đúng đắn của văn bản yêu cầu theo cam kết bảo
lãnh. Nếu bên nhận bảo lãnh không đảm bảo tuân thủ các quy định này thì sẽ
không có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh cho dù có sự vi phạm của bên được bảo lãnh.
- Bảo lãnh ngân hàng là loại bảo lãnh luôn thu phí: Đặc điểm này thể
hiện tính chất kinh doanh của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng, đó cũng là
điểm khác biệt so với các loại bảo lãnh thông thường, trong đó việc trả thù lao
là "nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận" [20]. Theo quy định
tại Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước
ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì khi tổ chức tín dụng cam kết bảo
lãnh cho khách hàng, "đồng thời tổ chức tín dụng sẽ được nhận một khoản phí
nhất định theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh, mức phí này phù hợp với
chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này" [3]. Cơ sở để
tổ chức tín dụng thu phí bảo lãnh từ khách hàng chính là bằng chứng về việc tổ
chức tín dụng đã phát hành thư bảo lãnh theo đúng yêu cầu của khách hàng như
đã thỏa thuận mà không cần phải đợi cho đến khi tổ chức tín dụng đã thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh. Qua đó, ta thấy mục đích chính của tổ chức tín dụng khi xác
lập giao dịch bảo lãnh cho khách hàng của mình là nhằm thu phí dịch vụ bảo
lãnh chứ không phải nhằm mục đích thực hiện nghĩa vụ này. Điều đó cũng nói
lên rằng, Điều 49 Luật Các tổ chức tín dụng xác định hoạt động bảo lãnh ngân
hàng là một hình thức cấp tín dụng là chưa thật chính xác, mà phải coi rằng
nghiệp vụ bảo lãnh thực chất là một hoạt động dịch vụ của các tổ chức tín dụng.
Còn đối với bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì bên bảo
lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận.

Theo quy định này thì không phải đương nhiên người bảo lãnh có quyền được
18
hng thự lao do vic bo lónh. Ngi bo lónh ch cú th c hng thự lao
trong trng hp gia ngi bo lónh v ngi c bo lónh cú tha thun.
- i tng thc hin nghip v bo lónh luụn luụn l tin: Mc
dự t chc tớn dng bo lónh cho quan h phỏt sinh t hp ng, ngha l cú
s tha thun ca bờn nhn bo lónh v bờn c bo lónh, song i tng
thc hin ngha v luụn l ngha v tr mt s tin nht nh trong vn bn
bo lónh. iu ny l hon ton phự hp vi nguyờn tc chung v i tng
ca ngha v dõn s l "i tng ca ngha v dõn s cú th l ti sn" [20].
Vic thc hin ngha v bo lónh bng mt cụng vic i vi t chc tớn dng
bo lónh l khụng th thc hin c vỡ hot ng ngõn hng khụng cho phộp
cỏc t chc tớn dng thc hin cỏc nghip v khụng c quy nh trong iu
l, hn na t chc tớn dng khụng th thc hin c nhng cụng vic khụng
thuc nghip v ca mỡnh. Chớnh vỡ vy khi thc hin nghip v bo lónh, i
tng thc hin ngha v l bng tin. Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng
văn bản của t chc tớn dng với bên có quyền vũ việc thực hiện nghĩa vụ tài
chýnh thay cho khách hàng. Cũn trong trng hp vay tin cỏc t chc tớn
dng thỡ i tng ca bo lónh li l kh nng thc hin mt cụng vic hoc
l ti sn thuc s hu ca ngi bo lónh.
- iu kin bo lónh: c ngõn hng bo lónh, cn cú cỏc
iu kin sau: Phi cú y nng lc phỏp lut dõn s, nng lc hnh vi dõn s
theo quy nh ca phỏp lut. Mc ớch ngh bo lónh l hp phỏp. Cú tớn
nhim trong quan h tớn dng, thanh toỏn vi ngõn hng. Phi cú ti sn m bo
hp phỏp cho ngha v c bo lónh. Quy nh v m bo cho bo lónh núi
rừ ngõn hng v khỏch hng tha thun ỏp dng hoc khụng ỏp dng cỏc bin
phỏp bo m cho bo lónh bao gm ký qu, cm c ti sn, th chp ti sn,
bo lónh bng ti sn ca bờn th ba v cỏc bin phỏp bo m khỏc theo quy
nh ca phỏp lut. Cú kh nng ti chớnh thc hin ngha v c bo lónh
trong thi hn cam kt. Trong trng hp bờn nhn bo lónh hoc bờn c bo

lónh l t chc, cỏ nhõn nc ngoi, thỡ ngoi cỏc iu kin trờn, khỏch hng cũn
19
phải thực hiện các quy định về quản lý vay và trả nợ nước ngoài, cho vay và thu
hồi nợ nước ngoài, quy định về quản lý ngoại hối và các quy định có liên quan
khác. Đối với trường hợp nhận bảo lãnh hối phiếu, lệnh phiếu, khách hàng phải
đảm bảo các quy định của pháp luật về thương phiếu. Điều kiện bảo lãnh trong
quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì người bảo lãnh phải có đầy đủ năng
lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.
Mặc dù các quy định về bảo lãnh ngân hàng được xây dựng trên
những nguyên tắc cơ bản của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung,
song bảo lãnh ngân hàng ngày càng được khẳng định là loại hình bảo lãnh có
tính đặc thù. Tính chất đặc thù của bảo lãnh ngân hàng được hình thành trong
quá trình phát triển nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng và chịu ảnh
hưởng của những yêu cầu, đòi hỏi khách quan của thực tiễn kinh doanh.
Tóm lại, qua việc nghiên cứu, tìm hiểu những vấn đề lý luận chung về
bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, có thể đưa ra một số
nhận xét sau:
Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự, đồng thời là một nghiệp vụ của các tổ chức tín dụng, hiện nay được các tổ
chức, cá nhân lựa chọn và là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các
giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại.
Việc lựa chọn biện pháp bảo để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các
giao dịch phải tuân thủ một số nguyên tắc, điều kiện về các biện pháp bảo
đảm nói chung như nguyên tắc thỏa thuận, bảo đảm lợi ích của các bên tham
gia giao dịch, điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch.
Để pháp luật về bảo lãnh phù hợp với tổng thể hệ thống pháp luật hiện
hành và đáp ứng nhu cầu thực tiễn đặt ra, cần đảm bảo các tiêu chí trong việc
xây dựng pháp luật về bảo lãnh như: pháp luật phải bảo vệ ý chí thỏa thuận
của các bên tham gia giao dịch và phù hợp với các quy định pháp luật liên
quan về giao dịch bảo đảm.

20
Chương 2
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ BẢO LÃNH
TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

2.1. Đối tƣợng của nghĩa vụ bảo lãnh
Nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ dân sự, do vậy, đối tượng của
nghĩa vụ dân sự cũng là đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh. Theo quy định tại
Điều 280 Bộ luật Dân sự thì nghĩa vụ dân sự có thể là phải chuyển giao: vật,
quyền, tiền, giấy tờ có giá trị, thực hiện công việc hoặc không được thực hiện
công việc theo các đối tượng được quy định cụ thể tại Điều 282 Bộ luật Dân
sự. Như vậy, phạm vi đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh là rất rộng. Tuy nhiên,
các quy định của pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động của Ngân hàng thì lại
hạn chế phạm vi đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng
là bằng tiền. Xuất phát từ một số quy định của pháp luật về đối tượng của
nghĩa vụ bảo lãnh, hiện tại đang tồn tại hai loại quan điểm.
Quan điểm thứ nhất cho rằng, bảo lãnh bằng cách thực hiện một công
việc chỉ là sự đảm bảo chiếu lệ, bởi, không ai có thể buộc một người khác làm
một việc mà họ không mong muốn. Nếu người bảo lãnh thực hiện một công
việc cam kết làm thay nhưng không cam kết chịu trách nhiệm thay người
được bảo lãnh trong trường hợp công việc không được thực hiện, thì việc bảo
lãnh trở nên vô nghĩa. Còn nếu người bảo lãnh thực hiện công việc cam kết
chịu trách nhiệm thay người được bảo lãnh trong trường hợp công việc không
được thực hiện, thì người bảo lãnh có thể bị buộc phải thanh toán chi phí và
bồi thường thiệt hại sau khi công việc đã được người có quyền hoặc người
khác thực hiện xong. Khi đó, bảo lãnh thực hiện công việc lại trở thành bảo
lãnh trả tiền.
Quan điểm thứ hai cho rằng, việc người bảo lãnh có thể lựa chọn thực
hiện nghĩa vụ bằng thực hiện một công việc không xuất phát từ việc có thích
21

làm hay không, mà phải dựa trên cơ sở tính toán lợi ích (phi lợi nhuận) từ việc
thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba, bên bảo lãnh hoàn toàn có thể
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một công việc. Mặt khác, căn cứ
vào các quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự về thực hiện nghĩa vụ dân sự
thông qua người thứ ba "khi được bên có quyền đồng ý, bên có nghĩa vụ có
thể ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng
vẫn phải chịu trách nhiệm với bên có quyền, nếu người thứ ba không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ" (Điều 293 Bộ luật Dân sự). Do
vậy, việc người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một
công việc là hoàn toàn có cơ sở pháp lý và thực tiễn.
Chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai. Bởi vì, cơ sở pháp lý cho
quan điểm này đã rõ ràng theo Điều 280 Bộ luật Dân sự và khi cam kết thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh, người bảo lãnh phải cân nhắc dựa trên cơ sở tính toán
lợi ích và cân nhắc khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Về phía người nhận
bảo lãnh cũng phải xem xét, thẩm định khả năng thực hiện công việc của
người bảo lãnh. Do vậy, về cơ bản người bảo lãnh hoàn toàn có thể cam kết
bảo lãnh bằng thực hiện một công việc.
Bộ luật Dân sự Việt Nam có quy định cụ thể về đối tượng của nghĩa
vụ dân sự, có thể là "tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không được thực
hiện" [20]. Pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng thì không có quy
định riêng về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng theo khái niệm bảo lãnh
ngân hàng thì bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín
dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên được bảo lãnh) khi khách hàng
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận
bảo lãnh. "Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền
đã được trả thay" [22]. Với quy định này, ta thấy đối tượng của bảo lãnh trong
hoạt động ngân hàng là bằng tiền. "Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh có thể là
thực hiện một công việc hay không? có quan điểm cho rằng không ai có thể
bắt buộc người khác làm một việc mà họ không muốn làm" [6].