Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về tái phạm theo pháp luật hình sự Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT





LÊ THỊ NGỌC





MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ TÁI PHẠM THEO
LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM





LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC




Hà Nội – 2013

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

LÊ THỊ NGỌC



MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ TÁI PHẠM THEO
LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM




Chuyên ngành : Luật hình sự
Mã số : 60 38 40


LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: GS.TSKH. Lê Văn Cảm



Hà nội – 2013


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên
cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và
trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính

xác và trung thực. Những kết luận khoa học của
luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ
công trình nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN


Lê Thị Ngọc


















MỤC LỤC CỦA LUẬN VĂN Trang

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU
1

Chương 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÁI PHẠM
7
1.1
Khái niệm, các đặc điểm cơ bản và ý nghĩa pháp lý hình sự của tái
phạm
7
1.1.1
Khái niệm tái phạm 7
1.1.2
Các đặc điểm cơ bản của tái phạm 12
1.1.3
Ý nghĩa pháp lý hình sự của tái phạm
17
1.2
Các hình thức tái phạm 21
1.2.1
Tái phạm 22
1.2.2
Tái phạm nguy hiểm 22
1.2.3
Tái phạm đặc biệt nguy hiểm 23
1.3
Phân biệt tái phạm với các dạng khác của đa (nhiều) tội phạm 24

1.3.1
Phân biệt tái phạm với phạm tội nhiều lần 25
1.3.2
Phân biệt tái phạm với phạm nhiều tội 28
1.3.3
Phân biệt tái phạm với phạm tội có tính chất chuyên nghiệp 30
1.4
Tính nguy hiểm đáng kể của tái phạm và sự cần thiết phải trừng phạt
nghiêm khắc đối với tái phạm
33
1.4.1
Tính nguy hiểm đáng kể của tái phạm 33
1.4.2
Sự cần thiết phải trừng phạt nghiêm khắc đối với tái phạm
35
1.5
Quy định về tái phạm trong luật hình sự của một số nước trên thế giới 36

Kết luận chương 1




43


Chương 2. CÁC QUY ĐỊNH VỀ TÁI PHẠM TRONG PHÁP
LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
46
2.1

Các quy định về tái phạm trong pháp luật hình sự Việt Nam 46
2.1.1
Các quy định về tái phạm từ năm 1945 đến trước năm 1985 46
2.1.2
Các quy định về tái phạm từ năm 1985 đến nay 50
2.2
Thực tiễn áp dụng chế định tái phạm trong quá trình giải quyết các vụ
án hình sự ở Việt Nam hiện nay
62
2.2.1
Tình hình áp dụng chế định tái phạm 62
2.2.2
Những hạn chế, vướng mắc trong thực tiễn áp dụng chế định tái phạm
và nguyên nhân
68

Kết luận chương 2
78

Chương 3. VẤN ĐỀ HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH TÁI PHẠM
TRONG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VÀ HƯỚNG DẪN
ÁP DỤNG CHẾ ĐỊNH NÀY TRONG QUÁ TRÌNH GIẢI QUYẾT
CÁC VỤ ÁN HÌNH SỰ
81
3.1
Vấn đề hoàn thiện chế định tái phạm trong pháp luật hình sự Việt Nam 81
3.1.1
Sự cần thiết phải hoàn thiện chế định tái phạm trong pháp luật hình sự
Việt Nam
81

3.1.2
Phương hướng hoàn thiện chế định tái phạm trong pháp luật hình sự
Việt Nam
83
3.2
Vấn đề hướng dẫn áp dụng chế định tái phạm trong quá trình giải
quyết các vụ án hình sự
86
3.3
Một số giải pháp phối hợp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng chế định
tái phạm trong quá trình giải quyết các vụ án hình sự
87

Kết luận chương 3
89

KẾT LUẬN
90

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
93


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Ký hiệu viết tắt Ý nghĩa
BLHS Bộ luật Hình sự
TNHS Trách nhiệm hình sự
TANDTC Tòa án nhân dân tối cao
VKSNDTC Viện kiểm sát nhân dân tối cao

TP Tái phạm
TPNH Tái phạm nguy hiểm


























1

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Tội phạm là những hành vi nguy hiểm cho xã hội, xâm hại tới các quan
hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ. Khi một hành vi đã bị Nhà nước coi là tội
phạm (biểu hiện bằng việc quy định nó là một tội danh trong luật hình sự) thì
nhất định người thực hiện hành vi ấy phải chịu sự trừng phạt. Sự trừng phạt
tội phạm bằng các chế tài hình sự - biện pháp xử lý nghiêm khắc nhất của
Nhà nước là rất cần thiết nhằm trừng trị, giáo dục, cải tạo người phạm tội;
khôi phục lại công bằng, trật tự cho xã hội; răn đe, ngăn ngừa sự phát sinh
những tội phạm mới.
So với tội phạm thông thường thì tái phạm là trường hợp phạm tội thể
hiện tính nguy hiểm cho xã cao hơn bởi vì tái phạm có nghĩa là sự phạm tội
lần nữa của người trước đây đã từng phạm tội và bị kết án về hành vi phạm
tội ấy. Tính nguy hiểm không phải chỉ thể hiện ở chỗ người này thực hiện
nhiều tội phạm mà quan trọng hơn nữa là người phạm tội đã từng gánh chịu
biện pháp xử lý về hình sự, từng được cơ quan chức năng giáo dục, cải tạo
nhưng không ăn năn, hối cải. Vì vậy, tái phạm bị coi là một yếu tố đặc biệt
xấu trong nhân thân người phạm tội và được quy định là một tình tiết làm
tăng nặng trách nhiệm hình sự (TNHS) đối với người phạm tội ở hầu khắp
các quốc gia trên thế giới. Không có ai có thể nghi ngờ về tính đúng đắn,
công bằng và cần thiết của đường lối xử lý nghiêm khắc hơn đối với người tái
phạm so với trường hợp phạm tội thông thường.
Nhận thức được tính nguy hiểm cao cho xã hội trong trường hợp tái
phạm và sự cần thiết phải xử lý hình sự nghiêm khắc hơn đối với người tái
phạm, nhà làm luật nước ta đã sớm quy định trong Bộ luật hình sự (BLHS)
năm 1985 và tái khẳng định trong BLHS năm 1999 về tái phạm là tình tiết
tăng nặng TNHS. Ngoài ra, tái phạm cũng là tình tiết định tội hoặc định
khung tăng nặng trong nhiều quy định của hai Bộ luật này. Ngoài quy định
trong hai lần pháp điển hóa luật hình sự nói trên, Nhà nước ta cũng ban hành

2

một số văn bản hướng dẫn thi hành liên quan đến việc áp dụng chế định tái
phạm. Tuy nhiên, trong thực tế áp dụng chế định này bên cạnh những kết quả
đạt được vẫn còn nhiều khó khăn, vướng mắc, bất cập như: xác định nhầm
lẫn tái phạm, bỏ lọt tái phạm, không thống nhất về áp dụng tái phạm giữa các
cơ quan áp dụng pháp luật
Tình trạng này xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau như: thiếu
sót của các quy định pháp luật về tái phạm, tính phức tạp tự thân của trường
hợp tái phạm, năng lực, trình độ của đội ngũ cán bộ áp dụng pháp luật Tuy
vậy nhưng trên tất cả các phương diện lý luận, lập pháp cũng như thực tiễn
vấn đề này chưa được quan tâm, nghiên cứu, khắc phục, dẫn đến tình trạng
hiệu quả áp dụng của chế định tái phạm chưa đáp ứng được yêu cầu đấu tranh
phòng, chống tội phạm.
Vì những lý do đó nên tôi đã lựa chọn đề tài: “Một số vấn đề lý luận và
thực tiễn về tái phạm theo luật hình sự Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu cho luận
văn Thạc sĩ Luật học của mình. Khi thực hiện đề tài này, tác giả mong muốn
làm sáng tỏ những vấn đề lý luận liên quan đến tái phạm, góp phần hoàn
thiện chế định tái phạm trong luật hình sự Việt Nam, tháo gỡ những khó
khăn, vướng mắc, nâng cao hiệu quả áp dụng chế định này trong thực tế giải
quyết vụ án hình sự ở Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Mặc dù còn tồn tại những thiếu sót về mặt lập pháp cũng như khó khăn,
vướng mắc trong thực tiễn áp dụng nhưng trên phương diện lý luận chế định tái
phạm vẫn chưa được quan tâm một cách đúng mức để tìm ra giải pháp khắc
phục toàn diện những vấn đề đó. Cho đến nay, chưa có một công trình khoa học
nào nghiên cứu một cách chuyên sâu, công phu và đầy đủ ở cấp độ một cuốn
sách chuyên khảo, một luận văn thạc sĩ hay một luận án tiến sĩ về đề tài này.
Trong khoa học luật hình sự Việt Nam hiện nay, tái phạm mới chỉ được
nghiên cứu chung trong chế định nhiều (đa) tội phạm với tư cách là một dạng

của chế định này. Ví dụ như được đề cập đến trong sách tham khảo “Chế định
3

nhiều tội phạm - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của TS. Lê Văn Đệ xuất
bản năm 2003 bởi Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia. Hay được phân tích trong
mục III - Chế định nhiều (đa) tội phạm, chương IV về Tội phạm trong Sách
chuyên khảo Sau đại học: “Những vấn đề cơ bản trong khoa học luật hình sự
- Phần chung” của PGS.TSKH. Lê Văn Cảm do Nhà xuất bản Đại học Quốc
gia Hà Nội xuất bản năm 2005.
Tái phạm cũng được nghiên cứu với tư cách là một trong các tình tiết tăng
nặng TNHS trong các giáo trình luật hình sự của các cơ sở đào tạo chuyên ngành
luật hoặc các sách bình luận khoa học về phần chung bộ luật hình sự. Chẳng hạn
như “Giáo trình luật hình sự Phần chung” của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà
Nội xuất bản năm 2001 do TSKH. Lê Văn Cảm chủ biên. Hay “Giáo trình luật
hình sự Việt Nam” Tập 1 của Trường Đại học Luật Hà Nội xuất bản năm 2007
bởi tại Nhà xuất bản Công an nhân dân. Hoặc gần đây nhất là sách “Bình luận
khoa học BLHS năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 - Phần chung” do TS.
Nguyễn Đức Mai chủ biên, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia xuất bản năm 2012.
Tuy nhiên, trong các sách này thường chỉ đơn thuần phân tích nội dung quy
định pháp luật hình sự thực định về tái phạm.
Tái phạm còn được đề cập đến trong một số bài viết đăng trên các tạp chí
chuyên ngành luật như: “Hoàn thiện chế định tái phạm, tái phạm nguy hiểm” của
tác giả Nguyễn Thị Xuân (Tạp chí Tòa án nhân dân số 9 năm 2001); “Những quan
điểm khác nhau khi xác định tái phạm, tái phạm nguy hiểm

theo quy định của
BLHS năm 1999 và Nghị quyết số 32/1999/NQ- QH10”của tác giả Nguyễn Thị
Mai (Tạp chí Tòa án nhân dân số 1 năm 2003); “Xác định tái phạm, tái phạm
nguy hiểm trong các tội chiếm đoạt có yếu tố đã bị kết án” của tác giả Nguyễn Chí
Công (Tạp chí Tòa án nhân dân số 15 năm 2004); “Xóa án tích với việc xác định

tái phạm, tái phạm nguy hiểm” của tác giả Đỗ Văn Chỉnh (Tạp chí Tòa án nhân
dân số 23 năm 2005)
Tuy nhiên, các nghiên cứu này mới chỉ dừng lại ở cấp độ
các bài viết hẹp, đề cập đến một khía cạnh của chế định tái phạm hay một vài
trường hợp áp dụng cụ thể của chế định nay. Có thể nói rằng, cho đến nay Luận văn
4

“Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về tái phạm theo luật hình sự Việt Nam” là công
trình đầu tiên ở cấp độ luận văn thạc sĩ và cũng là công trình
đầu tiên nghiên cứu
một cách có hệ thống, chuyên sâu về những vấn đề lý luận cũng như thực tiễn liên
quan đến chế định tái phạm ở Việt Nam hiện nay.
3. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Tái phạm có thể được nghiên cứu bởi nhiều chuyên ngành khoa học
khác nhau như: khoa học luật hình sự, khoa học thi hành án, tội phạm học…
Dưới góc độ chuyên ngành luật hình sự phạm vi nghiên cứu của luận văn tập
trung vào những vấn đề sau:
1) Về nội dung: Luận văn làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về tái
phạm; phân tích quá trình phát triển và nội dung quy định về tái phạm trong
pháp luật hình sự Việt Nam cũng như đánh giá tình hình thực tiễn áp dụng
chế định này ở nước ta, làm rõ những nguyên nhân của tình hình đó. Trên cơ
sở những nghiên cứu này, đề xuất các giải pháp hoàn thiện chế định tái phạm
trong pháp luật nước ta và nâng cao hiệu quả áp dụng chế định này.
2) Về thời gian và không gian liên quan đến đối tượng nghiên cứu: Đối
với các quy định pháp luật Việt Nam về tái phạm, luận văn giới hạn nghiên
cứu trong khoảng từ năm 1945 đến nay. Đối với thực tiễn áp dụng chế định
tái phạm, luận văn tổng hợp và đánh giá số liệu xét xử trên toàn quốc trong
thời gian từ khi BLHS năm 1999 có hiệu lực thi hành (năm 2000) đến nay.
4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Với mục đích làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến tái

phạm, tìm ra giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam về tái phạm
và nâng cao hiệu quả áp dụng chúng, luận văn thực hiện những nhiệm vụ sau:
1) Làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về tái phạm như: xây dựng khái
niệm khoa học về tái phạm, tìm ra các đặc điểm cơ bản của tái phạm, ý nghĩa
pháp lý hình sự của chế định này; so sánh, phân biệt tái phạm với các hình thức
đa tội phạm khác, chứng tỏ sự cần thiết phải trừng phạt nghiêm khắc hơn đối
với tái phạm so với các trường hợp phạm tội thông thường; nghiên cứu tham
5

chiếu quy định trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới về tái phạm.
2) Phân tích quá trình hình thành, phát triển và nội dung quy định về tái
phạm trong pháp luật hình sự Việt Nam từ năm 1945 đến nay.
3) Thống kê, phân tích tình hình áp dụng chế định tái phạm trong xét xử
vụ án hình sự ở Việt Nam từ năm 2000 đến năm 2011; đánh giá kết quả áp
dụng, chỉ ra những hạn chế, vướng mắc trong áp dụng tái phạm và nguyên
nhân của chúng cả về mặt lập pháp cũng như thực tiễn.
4) Từ kết quả nghiên cứu trên, đề xuất các giải pháp hoàn thiện chế
định tái phạm trong pháp luật hình sự nước ta, hướng dẫn áp dụng chế định này
trong thực tiễn cũng như kiến nghị một số giải pháp khác nhằm nâng cao hiệu
quả đấu tranh phòng, chống tội phạm nói chung và tội phạm tái phạm nói riêng.
5. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Để đạt được những mục đích đã đặt ra trên cơ sở lý luận là phép duy
vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận văn đã sử dụng một số phương pháp
nghiên cứu như: phương pháp so sánh, phân tích tài liệu, phương pháp tổng
hợp, đồng thời ứng dụng những thành tựu của khoa học luật hình sự, khoa học
luật tố tụng hình sự, tội phạm học, xã hội học pháp luật trong các công trình
của các nhà khoa học - luật gia ở trong và ngoài nước.
Ngoài ra đề tài còn sử dụng trung thực các số liệu thống kê của các cơ
quan áp dụng pháp luật, các sách tham khảo, tạp chí chuyên ngành để làm rõ
những tri thức khoa học liên quan đến đề tài.

6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận văn gồm 03 chương như sau:
- Chương 1: Một số vấn đề lý luận về tái phạm.
- Chương 2: Các quy định về tái phạm trong pháp luật hình sự Việt Nam
và thực tiễn áp dụng.
- Chương 3: Vấn đề hoàn thiện chế định tái phạm trong pháp luật hình
sự Việt Nam và hướng dẫn áp dụng chế định này trong quá trình giải quyết
6

các vụ án hình sự.
Nghiên cứu về tái phạm đòi hỏi đồng thời sự am hiểu sâu sắc khoa học
pháp lý nói chung, khoa học luật hình sự nói riêng và cả những kiến thức liên
ngành về xã hội học pháp luật, tội phạm học. Nghiên cứu đề tài cũng yêu cầu
khối lượng lớn thời gian, công sức nghiên cứu cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn
của tình hình tội phạm tái phạm. Do chưa thể đáp ứng đầy đủ những đòi hỏi
đó nên luận văn không tránh khỏi những thiếu sót. Tác giả rất mong nhận
được và xin chân thành cảm ơn các ý kiến phê bình, đóng góp của mọi độc
giả quan tâm đến luận văn!
7

Chương 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TÁI PHẠM

Để đánh giá và hoàn thiện một chế định pháp luật không có cách nào khác
hơn là nghiên cứu so sánh nội dung quy định của chế định này với những nhận
thức lý luận chuẩn mực và thực tiễn áp dụng của chính nó. Theo đó, để đánh giá
và hoàn thiện những quy định của Bộ luật hình sự (BLHS) hiện nay về tái phạm,
trước tiên phải nghiên cứu sâu sắc những vấn đề lý luận về tái phạm làm cơ sở
đối sánh. Những vấn đề lý luận cơ bản nhất về tái phạm cần phải làm rõ bao
gồm: khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa pháp lý hình sự của tái phạm; tính nguy hiểm

và sự cần thiết phải trừng phạt nghiêm khắc đối với trường hợp tái phạm.
1.1.
Khái niệm, các đặc điểm cơ bản và ý nghĩa pháp lý hình sự của tái
phạm
1.1.1. Khái niệm tái phạm
Tái phạm là một tình tiết tăng TNHS thuộc nhân thân người phạm tội có ý
nghĩa quan trọng trong quyết định hình phạt. Tuy nhiên, về mặt lý luận, khái
niệm tái phạm chưa được các nhà khoa học quan tâm xây dựng. Trong các nghiên
cứu liên quan đến tình tiết này người ta thường sử dụng định nghĩa pháp lý về tái
phạm được quy định bởi BLHS. Tuy nhiên, vì mục đích đánh giá chính quy định
của BLHS về tái phạm bao gồm định nghĩa pháp lý nêu trên nên trong nghiên
cứu này cần phải xây dựng một khái niệm chuẩn về tái phạm để làm cơ sở so
sánh.
Thuật ngữ “tái phạm” trong tiếng Anh “ricidivism” có nguồn gốc từ
“recidivus” trong tiếng Latinh, có nghĩa là sự lặp lại [40; tr.1083]. Còn trong
tiếng Việt, về mặt ngữ nghĩa, “tái phạm” là một từ ghép Hán Việt được cấu thành
bởi hai từ “tái” và “phạm”. Trong đó “phạm” có nghĩa là “làm tổn hại tới điều
cần gìn giữ”, “mắc phải điều cần né tránh” [37; tr.1235]. Những điều cần gìn
giữ, cần né tránh đó thường được xác định bởi những quy phạm xã hội như kỷ
luật, pháp luật, đạo đức… Nói cách khác, “phạm” là làm điều không nên làm,
điều không được làm, trái với các quy phạm xã hội. Còn “tái” là “lại một lần
8

nữa”, “lần thứ hai” [37; tr.1417]. Ghép hai từ lại, tái phạm có nghĩa là lại một lần
nữa/lần thứ hai vi phạm quy tắc.
Trong thực tiễn, tái phạm có thể được sử dụng để mô tả sự lặp lại hành vi
vi phạm các loại quy tắc điều chỉnh xã hội khác nhau nhưng chủ yếu và phổ biến
nhất là được sử dụng để chỉ sự lặp lại hành vi vi phạm pháp luật.
Dưới góc độ tội phạm học, GS.TS. Nguyễn Xuân Yêm cho rằng “tái phạm
(hay tái phạm tội) là sự phạm tội trở lại của kẻ phạm tội đã mãn hạn tù hoặc thi

hành xong hình phạt” [38; tr.683]. Trong khái niệm này tái phạm có nghĩa là tái
phạm tội, tức sự phạm tội trở lại, phạm tội lần nữa của người phải thi hành và đã
thi hành xong một hình phạt. Theo đó một hành vi phạm tội có tính chất tái phạm
khi thỏa mãn các điều kiện sau:
1) Trước đây người phạm tội đã từng phạm tội, đã bị kết án và theo bản án
kết tội đó họ phải chịu hình phạt (có thể là hình phạt tù hoặc một hình phạt nào
khác);
2) Lần phạm tội này xảy ra khi chủ thể đã thi hành xong hình phạt nói
trên.
Theo quan điểm này thì người bị kết án nhưng được miễn hình phạt hay
người bị kết án nhưng chưa thi hành hoặc chưa thi hành xong hình phạt mà phạm
tội trở lại thì không phải là tái phạm. Chúng tôi có thể đồng ý về trường hợp
người được miễn hình phạt mà sau đó phạm tội trở lại thì không coi là tái phạm
vì người được miễn hình phạt đương nhiên được xóa án tích, không có án tích,
nghĩa là trước pháp luật người đó chưa từng phạm tội. Như vậy, xét trên phương
diện thực tế việc một người phạm tội sau khi được miễn hình phạt là phạm tội lần
nữa nhưng về mặt pháp lý thì người đó được coi như phạm tội lần đầu, không
phải là tái phạm. Nhưng trường hợp người đã bị kết án, phải chịu hình phạt, khi
chưa thi hành hay chưa thi hành xong hình phạt đã phạm tội trở lại thì không
giống như vậy. Khi bản án kết tội một người có hiệu lực pháp luật thì bất kể
người đó đã thi hành hình phạt hay chưa đều bị coi là người phạm tội. Về mặt
nhân thân người đó có dấu hiệu đã từng phạm tội cho đến khi nào được xóa án
9

tích. Người đã từng phạm tội mà sau đó phạm tội lần nữa thì có nghĩa là tái phạm
mà không liên quan đến việc người đó đã chấp hành xong hình phạt hay chưa. Ví
dụ: A bị kết án tù do phạm tội cướp, trong thời gian ở trại cải tạo A lại phạm tội
cố ý gây thương tích cho bạn tù. Hành vi phạm tội cố ý gây thương tích dứt
khoát phải là hành vi có tính chất tái phạm. Hoặc B phạm tội cho vay nặng lãi bị
Tòa án tuyên hình phạt tiền. Bản án đã có hiệu lực pháp luật nhưng hình phạt tiền

đối với B chưa được thi hành thì B lại bị bắt vì cho vay nặng lãi. Hành vi phạm
tội lần sau của B dứt khoát phải là hành vi tái phạm mặc dù B chưa thi hành xong
hình phạt đối với hành vi phạm tội lần trước. Do vậy, theo chúng tôi việc lấy dấu
hiệu đã chấp hành xong hình phạt để làm căn cứ xác định tái phạm là không
chính xác.
Tương tự với quan điểm của GS.TS. Nguyễn Xuân Yêm, nhà tội phạm học Mỹ
Michael D.Maltz cho rằng: “Người tái phạm là người sau khi mãn hạn tù (vì đã thực
hiện một tội phạm) không hoàn lương mà thay vào đó họ lặp lại lối ứng xử cũ và tiếp
tục phạm tội” [39; tr.54]. Quan điểm này thậm chí còn hẹp hơn quan điểm trên vì theo
Maltz: chỉ người đã từng phạm tội, bị tuyên hình phạt tù, đã thi hành xong hình phạt
tù mà thực hiện tội phạm lần nữa mới là tái phạm. Tức là hành vi được coi là tái phạm
khi thỏa mãn hai điều kiện:
1) Người phạm tội trước đây đã từng phạm tội, đã bị kết án tù vì hành vi phạm
tội đó;
2) Lần phạm tội này được thực hiện khi người đó đã thi hành xong hình phạt tù
nói trên.
Theo đó những người đã bị kết án nhưng chỉ phải chịu hình phạt khác, không
phải hình phạt tù hoặc người bị kết án phạt tù nhưng chưa thi hành xong mà lại phạm
tội mới thì không phải là tái phạm. Việc lấy dấu hiệu thi hành xong hình phạt (mà ở
đây còn chỉ gồm hình phạt tù) để xác định tái phạm rõ ràng là chưa hợp lý như đã
phân tích ở trên.
Trong khoa học luật hình sự Việt Nam, khái niệm tái phạm lần đầu tiên
được nhắc đến ở cuốn “Đại Nam hình pháp” của TS. Lê Trung Chánh xuất bản
10

năm 1943: “Khi nào đã làm một điều phi vi, Tòa án đã xét xử xong rồi, và án đã
chung thẩm rồi, đã thành bất canh cải rồi, mà lại làm điều phi vi nữa thì mới
được gọi là tái phạm” [10; tr.102].
Khái niệm này mô tả tái phạm rất đơn giản, rõ ràng, đi thẳng vào bản chất
của tái phạm là sự phạm tội lần nữa. Tuy đơn giản nhưng trong khái niệm này

các điều kiện của tái phạm được xác định một cách chặt chẽ gồm:
1) Người phạm tội trước đây đã từng phạm tội (đã làm một điều phi vi);
2) Tội phạm mà người ấy thực hiện trước đây đã bị xét xử (Tòa án đã xét
xử xong rồi) và bản án đã có hiệu lực pháp luật (án đã chung thẩm rồi, đã thành
bất canh cải rồi);
3) Tội phạm lần này được thực hiện sau khi bản án đối với tội phạm trước
đây có hiệu lực.
Những điều kiện để xác định tái phạm ở đây được cho là chặt chẽ bởi vì
theo nguyên nghĩa của tái phạm là sự phạm tội lần nữa thì dứt khoát người tái
phạm phải là người đã từng phạm tội. Mà một người chỉ bị coi là phạm tội khi
bị có bản án kết tội có hiệu lực của tòa án có thẩm quyền. Đây là nguyên tắc
pháp luật được nhân loại tiến bộ thừa nhận chung. Do vậy, Tiến sĩ Lê Trung
Chánh cho rằng tái phạm là việc một người trước kia đã phạm tội, đã bị xét xử
và bản án kết tội người đó đã có hiệu lực pháp luật mà nay lại phạm tội mới.
Tuy nhiên, có một vấn đề mà tác giả chưa đề cập đến, đó là điều kiện về án
tích. Trường hợp người đã từng phạm tội
, đã bị kết án và bản án đã có hiệu lực
pháp luật nhưng sau khi thi hành bản án họ đã được xóa án tích rồi mới phạm tội
lần nữa. Rõ ràng khi đã được xóa án tích thì trước pháp luật người đó chưa từng
phạm tội cho dù thực tế trước đó đã phạm tội, đã bị kết án. Nhưng sự thiếu sót
này không phải do tác giả tư duy phiến diện mà do ở thời đại của ông trong khoa
học pháp lý và pháp luật hình sự Việt Nam chưa hề có ý niệm về án tích và xóa
án tích.
Bên cạnh đó, cách diễn đạt trong khái niệm của TS. Lê Trung Chánh là văn
phong nói, các thuật ngữ sử dụng khá nôm na và có nhiều sự lạc hậu so với khoa
11

học pháp lý hiện đại. Chẳng hạn như: “đã làm một điều phi vi” (nghĩa là đã từng
phạm một tội); “Tòa án đã xét xử xong rồi” (nghĩa là đã bị Tòa án xét xử về tội
đó); “và án đã chung thẩm rồi, đã thành bất canh cải rồi” (nghĩa là bản án kết tội

đã có hiệu lực pháp luật); “mà lại làm điều phi vi nữa” (nghĩa là lại phạm tội
mới).
Có quan điểm gần tương đồng với TS. Lê Trung Chánh, tác giả Đàm
Trung Mộc trong cuốn “Hình luật tập giảng” xuất bản năm 1961 đưa ra khái
niệm: “Tái phạm là tình trạng một người trước đã bị kết án về một tội, về sau
lại phạm và bị truy tố nữa” [20; tr.82]. Cũng cho rằng tái phạm là hành vi
phạm tội mới của người trước kia đã từng phạm một tội và đã bị kết án về tội
đó nhưng trong khái niệm này không đưa ra điều kiện bản án kết tội đó phải
đã có hiệu lực pháp luật khi chủ thể thực hiện tội phạm mới. Khi bản án kết
tội một người chưa có hiệu lực pháp luật nghĩa là người đó chưa có tội; người
chưa có tội mà phạm tội thì không phải là tái phạm. Do vậy, tuy quan điểm
gần nhau nhưng về điều kiện của tái phạm thì khái niệm của tác giả Đàm
Trung Mộc ít chặt chẽ hơn khái niệm của TS. Lê Trung Chánh phân tích ở
trên. Bên cạnh đó, tác giả này cũng không đề cập đến điều kiện người phạm
tội chưa được xóa án tích của lần phạm tội trước.
Tóm lại, tái phạm (tái phạm tội) phải là hành vi phạm tội lần nữa của người đã
từng phạm tội. Người đã từng phạm tội ở đây là dấu hiệu về mặt pháp lý chứ không
phải thực tế. Người đã từng phạm tội trên phương diện pháp lý hình sự là người đã bị
kết tội bởi một bản án có hiệu lực pháp luật của Tòa án có thẩm quyền và chưa được
xóa án tích. Theo đó, một hành vi phạm tội bị coi là tái phạm khi đáp ứng các điều
kiện sau:
Thứ nhất, người phạm tội là người đã từng bị kết án về một tội phạm nào đó
theo quy định pháp luật và bản án kết tội ấy phải đã có hiệu lực pháp luật;
Thứ hai, tội phạm đang xét xử phải được thực hiện sau khi bản án kết tội lần
trước có hiệu lực pháp luật;
Thứ ba, bản án kết tội lần trước để lại án tích, đến thời điểm thực hiện tội phạm
12

mới này án tích đó vẫn chưa được xóa.
Chỉ khi nào đáp ứng những điều kiện chung đó một hành vi phạm tội mới

bị coi là có tính chất tái phạm. Tất nhiên, phải khẳng định đây là những điều kiện
chung về mặt lý luận phản ánh bản chất của hành vi tái phạm còn tình tiết tái
phạm trong pháp luật mỗi quốc gia được quy định với những điều kiện, dấu hiệu
riêng theo quan điểm của nhà lập pháp. Ví dụ như, có quan điểm coi mọi hành vi
phạm tội lần nữa của người đã từng phạm tội là tái phạm nhưng có quan điểm chỉ
coi là tái phạm khi tội phạm mới được thực hiện với lỗi cố ý. Hoặc có quan điểm
coi cho rằng ngoài những điều kiện chung, tái phạm còn được xác định trên căn
cứ là loại hình phạt, mức hình phạt mà người phạm tội phải gánh chịu ở lần phạm
tội cũ hoặc lần tái phạm, hoặc cả hai lần…
Như vậy, về mặt lý luận, một cách rõ ràng nhất: Tái phạm là trường hợp
của người đã từng bị kết tội bởi một bản án có hiệu lực pháp luật, chưa được xóa
án tích mà lại phạm tội lần nữa.
Pháp luật hình sự thực định có thể thêm những điều kiện, dấu hiệu khác
khi xác định tái phạm theo quan điểm của các nhà làm luật nhưng dứt khoát phải
bảo đảm những điều kiện chung có trong khái niệm này thì mới phản án đúng
bản chất của tái phạm.
1.1.2. Các đặc điểm cơ bản của tái phạm
Tái phạm là một trong các tình tiết tăng nặng TNHS, nó mang những đặc
điểm chung của các tình tiết tăng nặng TNHS và cũng có những đặc điểm riêng
làm cho nó khác biệt với các tình tiết tăng nặng TNHS khác.
Đặc điểm thứ nhất: với tư cách là một tình tiết tăng nặng TNHS, tái phạm
phải được quy định trong pháp luật hình sự thực định. Việc áp dụng các tình tiết
tăng nặng TNHS, bao gồm tái phạm, sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý theo hướng bất
lợi hơn cho người bị xét xử nên việc xác định và áp dụng chúng không thể tùy
tiện. Để buộc tội hay tăng nặng biện pháp xử phạt đối với người phạm tội luôn
luôn phải căn cứ trên pháp luật thực định trong khi để gỡ tội hay giảm nhẹ biện
pháp xử phạt cho người phạm tội Tòa án, ngoài pháp luật thực định, có thể dựa
13

trên những căn cứ hợp lý khác. Đây là một nguyên tắc pháp luật quốc tế đã được

thừa nhận chung. Khoản 2 Điều 11 Tuyên ngôn nhân quyền của Liên Hợp quốc
nêu: “Không ai bị kết tội hình sự vì một hành vi hay sự tắc trách không bị coi là
một tội hình sự theo quy định của luật pháp quốc gia hay quốc tế vào thời điểm
đó. Cũng như không cho phép áp dụng hình thức xử phạt đối với một tội hình sự
nặng hơn so với quy định của luật pháp lúc bấy giờ cho mức độ phạm tội cụ thể
như vậy”.
Điều 15 Công ước của Liên Hợp quốc về những quyền chính trị, dân sự
năm 1966 tiếp tục khẳng định: “Không ai có thể bị kết án về một tội hình sự do
những điều mình đã làm hay không làm, nếu những điều ấy không cấu thành tội
hình sự chiếu theo luật pháp quốc gia hay quốc tế áp dụng hồi đó; mà cũng
không bị tuyên cáo một hình phạt nặng hơn hình phạt được áp dụng trong thời
gian phạm pháp. Tuy nhiên bị cáo được quyền hưởng hình phạt khoan hồng hơn
chiếu theo luật mới ban hành sau ngày phạm pháp”.
Do vậy, tái phạm với tư cách là một tình tiết tăng nặng TNHS “nhất
thiết phải được các nhà làm luật ghi nhận chỉ trong pháp luật hình sự thực
định (mà ở nước ta là trong Bộ luật hình sự năm 1999), chứ không thể trong các
văn bản pháp lý nào khác hoặc không thể do Tòa án tự xem xét để cân nhắc (như
tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự)” [35; tr.36].
Đặc điểm thứ hai: tình tiết tái phạm chỉ xuất hiện (có mặt) trong vụ án cụ
thể, đối với người phạm tội cụ thể chứ không phải là yếu tố bắt buộc phải xem
xét ở mọi vụ án, đối với mọi người phạm tội. Các dấu hiệu của cấu thành tội
phạm là đặc điểm chung về mặt lập pháp, là các thuộc tính điển hình và chủ yếu
hơn cả, đặc trưng cho tội phạm ấy [7; tr.334] phải xem xét đối với mọi hành vi
phạm tội và được áp dụng ngang nhau đối với mọi cá nhân phạm tội.
Ngược lại,
tái phạm nói riêng và các tình tiết tăng nặng TNHS nói chung không có đặc tính
điển hình, phổ biến như vậy. Không phải vụ phạm tội nào cũng có tình tiết tái
phạm và ngay trong những vụ phạm tội có tình tiết tái phạm thì cũng không phải
tất cả những người phạm tội đó đều tái phạm. Ví dụ A và B cùng nhau đi cướp, A
14

có một tiền án về cướp còn B phạm tội lần đầu thì chỉ có A phải chịu tình tiết
tăng nặng TNHS do tái phạm, không thể áp dụng chung tình tiết đó cho B dù họ
cùng bị xem xét TNHS về một cấu thành tội phạm.

Đặc điểm thứ ba: sự có mặt của tình tiết tái phạm không làm thay đổi bản
chất của tội phạm mà chỉ làm thay đổi mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi
phạm tội đó và tác động đến biện pháp TNHS sẽ áp dụng theo hướng nghiêm
khắc hơn (nhưng vẫn trong phạm vi cấu thành tội phạm tương ứng). Nếu cấu
thành tội phạm là công thức gồm những thành phần bắt buộc để làm nên một
món ăn thì tái phạm chỉ là gia vị gây ảnh hưởng đến độ đậm nhạt của món ăn đó
chứ không làm nó trở thành món ăn khác. Ví dụ một người đang mang tiền án về
tội cướp tài sản nay lại phạm tội trộm tài sản thì hành vi trộm tài sản đó có tính
chất tái phạm nhưng nó vẫn được định tội danh là trộm tài sản chứ không phải
cướp tài sản hay bất kỳ tội danh nào khác. Tình tiết tái phạm chỉ làm cho hành vi
phạm tội có tính nguy hiểm hơn và người phạm tội bị áp dụng mức hình phạt
nghiêm khắc hơn nhưng chỉ trong phạm vi của cấu thành tội phạm tương ứng.
Tức là người phạm tội phải chịu mức cao của khung hình phạt nhưng cũng không
vượt qua mức tối đa mà khung hình phạt đã quy định và không được là loại hình
phạt khác mà khung hình phạt không quy định.
Đặc điểm thứ tư: Trong trường hợp tái phạm đã được quy định làm yếu
tố định tội hoặc định khung hình phạt đối với một tội phạm tương ứng cụ thể thì
nó không thể được xem xét với tư cách là tình tiết tăng nặng TNHS nữa.
Khi tái phạm là một tình tiết định tội của một tội phạm cụ thể có nghĩa là
nó thuộc yếu tố cấu thành bắt buộc của tội phạm ấy. Sự có mặt hay không có mặt
của nó khi đó làm thay đổi hoàn toàn tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi,
khiến hành vi bị coi là một tội phạm hoặc không phải là một tội phạm. Tình tiết
làm thay đổi tính chất (nguy hiểm) của hành vi đó sẽ không được sử dụng như
một tình tiết làm thay đổi mức độ (nguy hiểm) nữa vì nguyên tắc Không ai bị đưa
ra xét xử hoặc bị trừng phạt lần thứ hai về cùng một tội phạm. Ví dụ: theo Điều

248 của BLHS năm 1999 (sửa đổi năm 2009) quy định về tội đánh bạc thì để bị
15

coi là có tội trong trường hợp giá trị đánh bạc dưới 2.000.000 đồng, người phạm
tội phải đã bị kết án về tội này hoặc tội tổ chức đánh bạc, chưa được xoá án tích
mà còn vi phạm. Như vậy tái phạm là yếu tố cấu thành bắt buộc để định tội đối
với người đánh bạc có giá trị thấp hơn 2.000.000 đồng. Tòa án khi xét xử không
thể tiếp tục lấy tình tiết tái phạm đó làm căn cứ quyết định hình phạt theo hướng
tăng nặng đối với người phạm tội này.
Tương tự như vậy, trường hợp tái phạm là tình tiết được luật quy định với
tính chất là yếu tố định khung hình phạt đối với một tội phạm thì không thể coi
nó là tình tiết tăng nặng TNHS nữa. Khi được quy định là tình tiết định khung
tăng nặng có nghĩa tái phạm là căn cứ cho phép Tòa án tăng mức hình phạt đối
với người phạm tội chuyển sang khung hình phạt khác nặng hơn. Khi đó Tòa án
không được phép tiếp tục xử dụng tái phạm làm căn cứ để quyết định chọn hình
phạt cụ thể trong khung hình phạt này. Ví dụ khoản 2 Điều 161 BLHS Việt Nam
năm 1999 quy định phạt tiền từ một lần đến năm lần số tiền trốn thuế hoặc phạt
tù từ sáu tháng đến ba năm là khung hình phạt tăng nặng của tội trốn thuế, áp
dụng khi giá trị trốn thuế từ 300.000.000 đồng đến dưới 600.000.000 đồng hoặc
giá trị trốn thuế dưới 300.000.000 đồng những người phạm tội phải có dấu hiệu
tái phạm tội trốn thuế. Theo đó khi xét xử người trốn thuế với giá trị dưới
300.000.000 đồng (tất nhiên phải trên 100.000.000 đồng theo cấu thành cơ bản
của tội này) mà có dấu hiệu tái phạm tội trốn thuế thì có thể áp dụng khung hình
phạt từ một lần đến năm lần số tiền trốn thuế hoặc phạt tù từ sáu tháng đến ba
năm. Sau đó, Tòa án không được tiếp tục dùng tình tiết tái phạm để cân nhắc mức
phạt cao trong khung được áp dụng nói trên vì không ai bị đưa ra xét xử hoặc bị
trừng phạt lần thứ hai về cùng một tội phạm.
Tóm lại, khi tái phạm đã là dấu hiệu định tội hay định khung hình phạt thì
không được xem xét nó như một tình tiết tình tiết tăng nặng TNHS nữa. Nguyên
tắc này cũng được ghi nhận tại khoản 2 Điều 48 BLHS Việt Nam năm 1999.

Đặc điểm thứ năm: Tái phạm là tình tiết tăng nặng TNHS thuộc về nhân
thân người phạm tội. Đây là đặc điểm riêng có của tái phạm so với các tình tiết
16

tăng nặng TNHS khác.
Trong khoa học luật hình sự, các tình tiết tăng nặng TNHS được chia thành
ba nhóm khác nhau: 1) Nhóm thứ nhất là các tình tiết tăng nặng TNHS thuộc về
phương diện khách quan. Đây là những tình tiết thuộc về các dấu hiệu bên ngoài
của tội phạm (mặt khách quan của tội phạm) như: “phạm tội có tổ chức”; “xâm
phạm tài sản Nhà nước”; “phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng
hoặc đặc biệt nghiêm trọng”; “lợi dụng hoàn cảnh chiến tranh, tình trạng khẩn
cấp, thiên tai, dịch bệnh hoặc những khó khăn đặc biệt khác của xã hội để phạm
tội”… 2) Nhóm thứ hai là các tình tiết tăng nặng TNHS thuộc về phương
diện chủ quan. Nhóm này gồm những tình tiết phản ánh quá trình hoạt động, diễn
biến tâm lý bên trong của chủ thể thực hiện hành vi phạm tội (mặt chủ quan của
tội phạm). Ví dụ: tình tiết “phạm tội vì động cơ đê hèn”; “cố tình thực hiện tội
phạm đến cùng” 3) Nhóm hứ ba là các tình tiết tăng nặng TNHS thuộc về nhân
thân người phạm tội. Các tình tiết này phản ánh những đặc điểm, đặc tính xã hội
khác nhau của một con người cụ thể với tư cách là chủ thể của tội phạm. Chẳng hạn
như: tình tiết “phạm tội có tính chất chuyên nghiệp”; “lợi dụng chức vụ, quyền hạn để
phạm tội”; “phạm tội nhiều lần”; “tái phạm, tái phạm nguy hiểm”… [35; tr.36-42].
Là một tình tiết tăng nặng TNHS thuộc về nhân thân người phạm tội, tái
phạm không những làm tăng mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội mà cả bản
thân người phạm tội cũng trở nên nguy hiểm hơn đối với xã hội. Cũng vì là một
đặc điểm thuộc nhân thân nên tái phạm không chỉ ảnh hưởng đến tính nguy hiểm
của hành vi

phạm tội, mà còn thể hiện khả năng giáo dục, cải tạo

người phạm tội

trong môi trường sống sau này Người phạm tội mang trên mình án tích chứng
tỏ đã từng phải gánh chịu các biện pháp trách nhiệm hình sự nhưng không khiếp
sợ hay ăn năn, hối cải mà vẫn tái phạm thì chứng tỏ đó là người ít có khả năng
giáo dục, cải tạo được.
Đặc điểm thứ sáu: Căn cứ xác định tái phạm không liên quan đến tội phạm
đang xem xét, mà thuộc về lý lịch (quá khứ) của người phạm tội. Để xác định một
hành vi phạm tội có phải tái phạm hay không thì không thể căn cứ vào diễn biến,
17

hành vi, hậu quả, công cụ, phương tiện, khách thể, đối tượng xâm hại, ý thức chủ
quan khi phạm tội… mà lại căn cứ trên lý lịch tư pháp của người phạm tội - một
tài liệu không liên quan trực tiếp đến sự việc phạm tội. Tái phạm chỉ được xác
định khi người phạm tội có tiền án, tức là trong lý lịch tư pháp của người ấy có
dấu tích của bản án kết tội mà đến khi phạm tội lần này dấu tích ấy vẫn chưa
được xóa bỏ. Điều đó có nghĩa, căn cứ của tái phạm có sẵn từ quá khứ của người
tái phạm chứ không phát sinh trong quá trình thực hiện tội phạm.
1.1.3. Ý nghĩa pháp lý hình sự của tái phạm
Với đặc điểm là một tình tiết thuộc về nhân thân người phạm tội, có ảnh
hưởng làm gia tăng mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội, tái phạm cần phải
được quy định trong pháp luật hình sự với tư cách là một tình tiết tăng nặng
TNHS. Bên cạnh đó, trong một số tội phạm cụ thể, tái phạm còn có thể được sử
dụng làm tình tiết định tội danh hoặc định khung hình phạt. Những quy định về tái
phạm đó có ý nghĩa pháp lý hình sự hết sức quan trọng:
Thứ nhất, việc ghi nhận tái phạm với tư cách một tình tiết tăng nặng TNHS
phản ánh chính sách hình sự nghiêm khắc và công bằng của Nhà nước. Coi tái
phạm là tình tiết tăng nặng TNHS thể hiện thái độ lên án gay gắt của nhà nước
đối với người tái phạm. Người tái phạm cần thiết phải bị trừng phạt nghiêm khắc
hơn người phạm tội lần đầu bởi vì người tái phạm đã từng phạm tội, đã từng trải
qua các biện pháp trừng phạt, giáo dục, cải tạo do hành vi phạm tội trước đây mà
vẫn tiếp tục phạm tội chứng tỏ tính ngoan cố, không chịu phục thiện trong nhân

cách của họ. Những con người ấy đem đến mối nguy hiểm cao cho xã hội, họ
phải gánh chịu biện pháp TNHS nghiêm khắc hơn trường hợp phạm tội lần đầu là
lẽ công bằng.
Thứ hai, tình tiết tái phạm là một trong những căn cứ phân hóa TNHS.
Theo các nhà khoa học luật hình sự Việt Nam: “Căn cứ để tiến hành phân hoá
TNHS được hiểu là những tiêu chí giúp nhà làm luật xác định được những nhóm
trường hợp phạm tội khác nhau mà xuất phát từ hỏi của các nguyên tắc cơ bản
của luật hình sự như nguyên tắc nhân đạo, nguyên tắc công bằng, nhà làm luật
18

cần quy định đối với từng nhóm “liều lượng” TNHS phù hợp. Khi bàn đến vấn đề
TNHS, các nhà làm luật bao giờ cũng phải tính đến tính chất, mức độ nguy hiểm
cho xã hội của tội phạm và những đặc điểm nhân thân người phạm tội. Nói cách
khác, đây chính là các căn cứ của việc phân hóa TNHS.” [8; tr.6]
Như vậy, các đặc điểm nhân thân người phạm tội là một trong những căn
cứ phân hóa TNHS. Các đặc điểm nhân thân người phạm tội bao gồm cả những
đặc điểm làm giảm bớt tính nguy hiểm của hành vi phạm tội, phản ánh khả năng
cải tạo cao của người phạm tội
(
phạm tội lần đầu, phạm tội do trình độ lạc hậu, do
trình độ nghiệp vụ non kém, tự thú, thành khẩn khai báo, ăn năn hối cải, lập công
chuộc tội hoặc cải tạo tốt, là người chưa thành niên…); đồmg thời gồm cả những
đặc điểm làm gia tăng tính nguy hiểm của hành vi phạm tội và phản ánh tình
trạng khó cải tạo của người phạm tội (như: phạm tội nhiều lần, đã có tiền sự, tái
phạm, tái phạm nguy hiểm, phạm tội có tính chất chuyên nghiệp ). Trong các
đặc điểm về nhân thân nêu trên, tái phạm là đặc điểm làm gia tăng tính nguy
hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội nên nó là căn cứ để áp dụng đường lối xử
lý nghiêm khắc, cứng rắn, không khoan nhượng với người phạm tội. Nói một
cách khác, sự có mặt của tình tiết tái phạm khiến cho hành vi phạm tội bị phân
hóa sang nhóm cần nghiêm trị chứ không thuộc nhóm hành vi được đối xử khoan

hồng, giảm nhẹ.
Thứ ba, tái phạm là một trong những căn cứ quyết định hình phạt.
Để hình phạt áp dụng với người phạm tội đạt được mục đích mang lại sự
công bằng cho xã hội; giáo dục, cải tạo, răn đe người phạm tội; giáo dục, răn đe
chung với xã hội thì hoạt động quyết định hình phạt phải căn cứ đồng thời trên:
1) quy định của BLHS; 2) tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi
phạm tội; 3) nhân thân người phạm tội; 4) các tình tiết giảm nhẹ và tăng nặng
trách nhiệm hình sự.
Là một tình tiết tăng nặng TNHS thuộc nhân thân người phạm tội nên tái
phạm là một trong những căn cứ để Tòa án cân nhắc mức hình phạt (theo hướng
nghiêm khắc hơn). Tuy nhiên, tình tiết tái phạm chỉ làm thay đổi “lượng” “mức”
19

hình phạt được quyết định trong phạm vi một khung hình phạt tương ứng được
quy định cho hành vi phạm tội ấy. Ví dụ như khung hình phạt tương ứng đối với
tội phạm đang xét xử được quy định là từ 12 đến 18 năm tù; nếu có tình tiết tái
phạm Tòa án có thể quyết định hình phạt trong khoảng nhiều hơn 12 năm tù, gần
đến và tối đa là 18 năm tù chứ không thể trên 18 năm tù. Điều này có thể hình
dung giống như khung hình phạt là một chiếc bình đựng nước có dung tích cố
định, người đổ nước vào là Tòa án, lượng nước chính là lượng hình phạt, Tòa án
không thể vì có tình tiết tái phạm hay tình tiết tăng nặng TNHS nào khác mà đổ
vào bình lượng nước lớn hơn dung tích của nó được. Nguyên lý này đảm bảo cho
tính linh hoạt của hoạt động quyết định hình phạt nhằm phù hợp với sự biểu hiện
đa dạng của tội phạm trong thực tế để hình phạt đạt được hiệu quả cao nhất
nhưng vẫn có sự khống chế, tránh tùy tiện khi quyết định hình phạt.
Với những trường hợp tái phạm được quy định là tình tiết định khung hình
phạt như phân tích trong mục 1.1.2 trên thì nó là căn cứ để quyết định áp dụng
khung hình phạt ấy chứ không được sử dụng làm căn cứ cân nhắc mức, lượng
hình phạt trong khung được áp dụng nữa.
Thứ tư, tái phạm trong một số trường hợp là căn cứ định tội danh.

Căn cứ của định tội danh là cấu thành tội phạm [6; tr.44] mà trong một số
trường hợp cụ thể tái phạm có thể có vai trò là một dấu hiệu cấu thành tội phạm.
Đó là trường hợp của những cấu thành tội phạm mà trong đó dấu hiệu chủ thể
ngoài những điều kiện chung về độ tuổi, năng lực TNHS còn phải có dấu hiệu đặc
biệt là tái phạm. Những cấu thành này thường là cấu thành có yếu tố thuộc mặt
khách quan được định lượng, nếu không đến “lượng” đó thì hành vi chưa bị coi là
nguy hiểm cho xã hội, chưa bị coi là tội phạm nhưng vì sự có mặt của tình tiết tái
phạm lại làm gia tăng tính nguy hiểm khiến hành vi đó trở nên nguy hiểm cho xã
hội và bị coi là tội phạm. Ví dụ như trường hợp hành vi đánh bạc với giá trị dưới
2.000.000 đồng đã phân tích ở mục 1.1.2 trên đây. Hoặc trường hợp của tội trộm
tài sản: các nhà làm luật Việt Nam hiện nay coi hành vi trộm tài sản có giá trị dưới
2.000.000 đồng là có tính nguy hiểm không đáng kể, không bị coi là tội phạm