Quy định về hợp đồng BOT, BTO, BT theo pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài

1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT







HOÀNG THỊ NGỌC LAN





QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI




Chuyên ngành : Luật Quốc tế
Mã số : 60 38 60


LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. NGUYỄN TRUNG TÍN

Hà nội – 2012


3
MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa Error! Bookmark not defined.
Lời cam đoan 1
MỤC LỤC 3
DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT 5
LỜI MỞ ĐẦU 6
1. Sự cấp thiết của đề tài 6
1.1. Lý do ra đời của đề tài 6
1.2. Tính tích cực của đề tài 8
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài 8
3. Mục đích và nhiệm vụ của đề tài 8
3.1 Mục đích nghiên cứu của đề tài 8
3.2. Nhiệm vụ của đề tài 9
4. Phạm vi nghiên cứu 9
5. Phƣơng pháp nghiên cứu 9
6. Điểm mới của luận văn. 9
7. Ý nghĩa của Luận văn 10
Chƣơng 1 11
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƢ THEO HỢP ĐỒNG 11
BOT, BTO, BT 11
1.1. Khái niệm về Hợp đồng BOT, BTO, BT 11

1.1.1. Khái niệm Hợp đồng BOT 13
1.1.2. Khái niệm về Hợp đồng BTO 21
1.1.3. Khái niệm về Hợp đồng BT 22
1.2. Vai trò, ý nghĩa của đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với sự
phát triển kinh tế xã hội 24


4
1.2.1. Vai trò, ý nghĩa của đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với các
quốc gia 24
1.2.2. Vai trò, ý nghĩa của đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với Việt
Nam 27
Chƣơng 2 34
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT MỘT SỐ
NƢỚC TRÊN THẾ GIỚI VỀ HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT 34
2.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT 34
2.1.1. Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tƣ
theo Hợp đồng BOT, BTO, BT 34
2.1.2. Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT 38
2.2. Thực trạng pháp luật của một số nƣớc trên thế giới về Hợp đồng BOT,
BTO, BT 60
2.2.1. Thực trạng pháp luật Philippine về Hợp đồng BOT, BTO, BT 60
2.2.2. Thực trạng Pháp luật Hàn Quốc về Hợp đồng BOT, BTO, BT 78
Chƣơng 3 85
MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẦU
TƢ THEO HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT 85
3.1. Quan điểm hoàn thiện pháp luật đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT 85
3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tƣ theo Hợp đồng BOT,
BTO, BT 90
3.2.1. Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu tƣ theo Hợp đồng

BOT, BTO, BT 90
3.2.2. Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh hoạt động đầu tƣ
theo Hợp đồng BOT, BTO, BT 95
PHẦN KẾT LUẬN 101
TÀI LIỆU THAM KHẢO 104


5


DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT

BKH&ĐT
Bộ kế hoạch và đầu tƣ
BOT
Hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao
BT
Hợp đồng xây dựng- chuyển giao
BTO
Hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh
CNH – HĐH
Công nghiệp hóa – Hiện đại hóa
UBND
Ủy ban nhân dân

6
LỜI MỞ ĐẦU
1. Sự cấp thiết của đề tài
1.1. Lý do ra đời của đề tài
Từ sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng, sự nghiệp đổi
mới do Đảng khởi xƣớng và lãnh đạo đã giành đƣợc những thắng lợi quan
trọng trên nhiều lĩnh vực. Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội của đất
nƣớc có nhiều khởi sắc, đƣợc nhân dân và cộng đồng quốc tế đánh giá cao.
Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lƣợc phát triển kinh tế,
xã hội của nƣớc ta hiện nay là: thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh tế
theo hƣớng công nghiệp hóa - hiện đại hóa (CNH - HĐH) để đạt mục tiêu đƣa
nƣớc ta cơ bản trở thành một nƣớc công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng

hội nhập sâu vào nền kinh tế khu vực và thế giới; tăng cƣờng thu hút vốn của
các nhà đầu tƣ trong nƣớc và nƣớc ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trƣởng
ấn tƣợng cho nền kinh tế. Đặc biệt Nhà nƣớc giành đầu tƣ thỏa đáng cho xây
dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội để trong một thời gian ngắn khắc phục
đƣợc tình trạng thiếu vốn về cơ sở hạ tầng phục vụ sản xuất nhƣ hiện nay.
Đây là một định hƣớng đúng nhƣng để thực hiện đƣợc chủ trƣơng này cần
một lƣợng vốn lớn, vốn từ ngân sách Nhà nƣớc không đáp ứng đƣợc mà phải
huy động sức mạnh của mọi tổ chức, cá nhân, mọi thành phần kinh tế đặc biệt
là nguồn vốn nƣớc ngoài. Đồng thời muốn thu hút hơn nữa dòng vốn đầu tƣ
vào nƣớc ta thì trƣớc hết phải có một cơ sở hạ tầng hiện đại, đạt tiêu chuẩn,
đáp ứng đƣợc yêu cầu khai thác và sử dụng vốn của nhà đầu tƣ. Có thể nói, cơ
sở hạ tầng có vai trò làm nền móng cho các hoạt động đầu tƣ nhất là trong các
ngành sản xuất công nghiệp, dịch vụ sử dụng công nghệ hiện đại. Có cơ sở hạ
tầng tốt không chỉ đáp ứng đƣợc các yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất
mà còn hạn chế các rủi ro trong đầu tƣ. Chính vì vậy, việc đầu tƣ các công
trình hạ tầng đƣợc xem là hoạt động quan trọng đối với phát triển kinh tế đất


7
nƣớc nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà thực trạng kết cấu hạ tầng chƣa
đáp ứng đƣợc nhiệm vụ "đi trước một bước” cho phát triển kinh tế, còn nhiều
lạc hậu, yếu kém, thêm vào đó nguồn vốn Nhà nƣớc để phục vụ cho yêu cầu
này còn hạn chế thì việc huy động vốn ngoài Ngân sách là rất cần thiết.
Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật về đầu tƣ nói chung và về đầu tƣ
trong lĩnh vực hạ tầng cơ sở nói riêng ở nƣớc ta còn chƣa nhất quán, thiếu ổn
định và còn có sự phân biệt giữa các nhà đầu tƣ trong nƣớc và nƣớc ngoài khi
đầu tƣ vào lĩnh vực này. Đặc biệt là những quy định của pháp luật Việt Nam
về Hợp đồng BOT, BTO, BT hiện nay còn nhiều hạn chế và bất cập. Điều đó
làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnh tranh của môi trƣờng đầu tƣ Việt Nam. Trong
khi nhiều nƣớc trên thế giới họ đã xây dựng cho mình một hệ thống pháp lý

trong lĩnh vực này một cách thống nhất và khoa học thì ở nƣớc ta hiện nay
vấn đề này còn nhiều điểm bất cập và chƣa đồng bộ hay chỉ dừng lại ở tính
chất khung hoặc mang tính nguyên tắc chung chung, chƣa chi tiết, cụ thể.
Để đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ hợp đồng
trên việc hoàn thiện tƣ pháp quốc tế Việt Nam và các ngành liên quan là cần
thiết.
Ngày nay, trong xu hƣớng toàn cầu hóa cũng nhƣ do nhiều nguyên
nhân lịch sử khác nhau, các vụ việc liên quan đến Hợp đồng BOT, BTO, BT
trong lĩnh vực đầu tƣ ngày càng đa dạng và phong phú. Việc thực hiện các
hợp đồng này ngày càng gặp nhiều khó khăn và phức tạp bởi yếu tố nƣớc
ngoài trong quan hệ hợp đồng.
Xây dựng một một cơ chế pháp luật hoàn thiện về lĩnh vực này có tầm
quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong
hợp đồng, đồng thời góp phần thúc đầy quan hệ đầu tƣ phát triển, tạo điều
kiện trong việc hợp tác quốc gia [42].


8
Trƣớc thực trạng đó, việc nghiên cứu, phân tích, làm rõ cơ sở lý luận và
thực tiễn những quy định của pháp luật Việt Nam về những quy định của
pháp luật trong Hợp đồng BOT, BTO, BT là vô cùng cần thiết.
1.2. Tính tích cực của đề tài
Mong muốn đƣợc nghiên cứu, tìm hiểu sâu hơn những quy định của
pháp luật Việt Nam về trong Hợp đồng BOT, BTO, BT.
Trên cơ sơ đó tìm hiểu, so sánh pháp luật Việt Nam và một số nƣớc
trên thế giới để tìm ra những ƣu điểm, những bất cập qua đó đƣa ra đƣợc
những quan điểm, kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa những quy định của
pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT.
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Trong khoa học pháp lý nƣớc ta, từ trƣớc đến nay chƣa có một công

trình nghiên cứu chuyên sâu về Hợp đồng BOT, BTO, BT theo pháp luật Việt
Nam và pháp luật nƣớc ngoài. Trong giáo trình giảng dạy luật học tại cơ sở
đào tạo luật học ở nƣớc ta những năm qua (Giáo trình tƣ pháp Quốc tế, Giáo
trình Luật Đầu tƣ….) cũng chỉ mới đề cập một cách cơ bản những quy định
của pháp luật về hợp đồng này, chƣa đi sâu vào phân tích, so sánh một cách
cụ thể về pháp luật Việt Nam với pháp luật nƣớc ngoài, trên cơ sở đó chỉ ra
đƣợc những điểm bất cập trong những quy định của pháp luật Việt Nam.
3. Mục đích và nhiệm vụ của đề tài
3.1 Mục đích nghiên cứu của đề tài
Tìm hiểu các vấn đề pháp lý về Hợp đồng BOT, BTO, BT. Trên cơ sở
lý luận để nghiên cứu các quy định của luật thực định về Hợp đồng BOT,
BTO, BT và pháp luật nƣớc ngoài
Đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống quy phạm Pháp luật về
Hợp đồng BOT, BTO, BT.


9
3.2. Nhiệm vụ của đề tài
Nghiên cứu, làm rõ các vấn đề pháp lý về Hợp đồng BOT, BTO, BT.
Tìm hiểu đầy đủ một cách có hệ thống quy định của pháp luật Việt
Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng nhƣ quy định của một số nƣớc trên
thế giới, qua đó thấy đƣợc điểm giống và khác nhau giữa quy định của Pháp
luật Việt Nam và pháp luật một số nƣớc trên thế giới. Từ đó đƣa ra cơ sở về
yêu cầu hoàn thiện quy định của pháp luật về Hợp đồng BOT, BTO, BT.
4. Phạm vi nghiên cứu
“ Quy định về Hợp đồng BOT, BTO, BT theo pháp luật Việt Nam và
pháp luật nước ngoài” là một đề tài nghiên cứu về những quy định của pháp
luật Việt Nam về những quy định của pháp luật về Hợp đồng BOT, BTO, BT
trong lĩnh vực đầu tƣ tại Việt Nam và pháp luật nƣớc ngoài về lĩnh vực này.
Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu của đề tài này, với khuôn khổ của Luận

văn thạc sỹ luật học, tác giả chỉ tập trung đi sâu vào nghiên cứu về quy định
của pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT và pháp luật một số
nƣớc trên thế giới nhƣ pháp luật của Philipine, pháp luật Hàn Quốc về vấn đề
này.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phƣơng pháp duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác
-Lê Nin và tƣ tƣởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đƣờng lối, chính sách đổi mới
của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật, Điều ƣớc
quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết. Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các
phƣơng pháp khác nhƣ: phƣơng pháp phân tích, chứng minh, tổng hợp, so
sánh…
6. Điểm mới của luận văn.
Luận văn là công trình nghiên cứu đầu tiên đi sâu vào phân tích một
cách toàn diện, đầy đủ có hệ thống những quy định của pháp luật Việt Nam


10
và so sánh một cách chi tiết với những quy định của pháp luật một số nƣớc
trên thế giới
7. Ý nghĩa của Luận văn
Hoàn thành luận văn này, tôi hi vọng những kiến thức khoa học trong
luận văn sẽ là tài liệu phục vụ cho việc học tập, giảng dạy và nghiên cứu khoa
học tại các cơ sở đào tạo Luật ở Việt Nam, đặc biệt đối với chuyên nghành tƣ
pháp quốc tế.
Nội dung luận văn sẽ có ý nghĩa thiết thực, bổ ích, cần thiết cho mọi cá
nhân khi tìm hiểu những quy định của Pháp luật Việt Nam và Pháp luật một
số nƣớc trên thế giới.
Chúng tôi hi vọng và mong rằng, những kiến nghị khoa học trong luận
văn sẽ đƣợc sử dụng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật ở Việt
Nam đặc biệt là trong lĩnh vực Tƣ pháp quốc tế.

Kết cấu của luận văn.
Ngoài phần Mở đầu, phần Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo,
Danh mục từ viết tắt, Mục lục, Luận văn đƣợc chia làm 03 chƣơng cụ thể:
Chƣơng 1: Những vấn đề pháp lý cơ bản về đầu tƣ theo Hợp đồng BOT,
BTO, BT.
Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nƣớc trên thế
giới về Hợp đồng BOT, BTO, BT.
Chƣơng 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đầu tƣ theo
Hợp đồng BOT, BTO, BT.







11
Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƢ THEO HỢP ĐỒNG
BOT, BTO, BT
1.1. Khái niệm về Hợp đồng BOT, BTO, BT
Khái niệm “đầu tƣ” theo Từ điển Tiếng Việt 2008 là việc “bỏ nhân lực,
vật lực, tài lực vào một công việc nào đó trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế,
xã hội”. Trong khoa học kinh tế, đầu tƣ đƣợc quan niệm là hoạt động qua sử
dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết
quả trong tƣơng lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt đƣợc kết quả đó.
Dƣới góc độ pháp lý, đầu tƣ là việc nhà đầu tƣ bỏ vốn, tài sản theo các hình
thức và cách thức do pháp luật quy định nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi
ích kinh tế, xã hội khác. Hoạt động đầu tƣ có thể mang tính chất kinh doanh
hoặc phi thƣơng mại. Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xây dựng

chính sách pháp luật về đầu tƣ, hoạt động đầu tƣ chủ yếu đƣợc đề cập đến là
hoạt động đầu tƣ kinh doanh với bản chất là “sự chi phí của cải vật nhằm mục
đích làm tăng giá trị tài sản hay tiềm kiếm lợi nhuận” [51, p.825].
Luật đầu tƣ chung 2005 đã phân biệt và đƣa định nghĩa về đầu tƣ và
hoạt động đầu tƣ, theo đó “đầu tƣ là việc nhà đầu tƣ bỏ vốn bằng các loại tài
sản hữu hình hoặc vô hình đề hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu
tƣ” (Khoản 1, Điều 3) và “hoạt động đầu tƣ là hoạt động của nhà đầu tƣ trong
quá trình đầu tƣ bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tƣ, thực hiện và quản lý dự
án đầu tƣ” (Khoản 7, Điều 3). Hoạt động đầu tƣ sẽ tiến hành dƣới các hình
thức đầu tƣ nhất định theo quy định của pháp luật và tùy thuộc vào điều kiện,
khả năng nhu cầu của mỗi chủ thể đầu tƣ. Trong điều kiện nền kinh tế thị
trƣờng, các hình thức đầu tƣ kinh doanh ngày càng phong phú, đa dạng; mỗi
hình thức đầu tƣ lại có những đặc điểm riêng nhất định về cách thức đầu tƣ
vốn, tính chất liên kết và phân chia kết quả kinh doanh giữa các nhà đầu tƣ.


12
Luật Đầu tƣ 2005 phân chia các hình thức đầu tƣ thành hai nhóm chính để
phù hợp với nhu cầu và điều kiện của các nhà đầu tƣ là: đầu tƣ trực tiếp và
đầu tƣ gián tiếp. Theo đó, Đầu tƣ trực tiếp là hình thức đầu tƣ mà ở đó nhà
đầu tƣ bỏ vốn, nắm quyền quản lý và sử dụng vốn. Luật Đầu tƣ 2005 quy định
các hình thức đầu tƣ trực tiếp gồm:
* Đầu tƣ vào tổ chức kinh tế (thành lập hoặc góp vốn): là việc nhà đầu tƣ bỏ
vốn thành lập mới các cơ sở kinh doanh hoặc góp vốn vào vốn điều lệ của
đơn vị kinh doanh đang hoạt động, bao gồm các hình thức:
- Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tƣ.
- Thành lập, góp vốn vào tổ chức kinh tế có sự hợp tác giữa nhiều nhà đầu tƣ.
* Đầu tƣ theo hợp đồng: là việc bỏ vốn để kinh doanh đƣợc tiến hành trên cơ
sở hợp đồng đƣợc giao kết giữa các nhà đầu tƣ hoặc giữa nhà đầu tƣ với Nhà
nƣớc (thông qua các cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền), bao gồm các hình

thức sau:
- Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC).
- Đầu tƣ theo hợp hình thức hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao
(BOT), hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh (BTO) và hợp đồng xây
dựng- chuyển giao (BT).
* Đầu tƣ phát triển kinh doanh: là hình thức đầu tƣ theo đó nhà đầu tƣ bỏ vốn
để mở rộng quy mô hoặc/và nâng cao năng lực hoạt động của cơ sở kinh
doanh nhƣ: mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh (thành
lập chi nhánh, văn phòng đại diện, các đơn vị trực thuộc…), đổi mới công
nghệ, nâng cao chất lƣợng sản phẩm…
* Đầu tƣ thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, chi nhánh doanh
nghiệp.
Các hình thức đầu tƣ gián tiếp là việc nhà đầu tƣ bỏ vốn nhƣng không
trực tiếp tham gia vào quản lý, điều hành quá trình thực hiện và sử dụng


13
nguồn lực đầu tƣ, bao gồm các hình thức: mua chứng khoán (cổ phần, cố
phiếu, trái phiếu…); đầu tƣ thông qua quỹ đầu tƣ chứng khoán, ngân hàng…
Theo quy định của pháp luật hiện hành trong phạm vi nghiên cứu của
đề tài, nội dung luận văn nghiên cứu về các hình thức đầu tƣ theo các Hợp
đồng BOT, BTO, BT (sau đây gọi chung là hợp đồng dự án) trong lĩnh vực
xây dựng cơ sở hạ tầng. Các hình thức BOT, BTO, BT có ý nghĩa quan trọng
trong việc thu hút vốn đầu tƣ vào cơ sở hạ tầng. Thay vì phải đầu tƣ vốn để
xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng quan trọng này, Nhà nƣớc đã áp dụng
những chính sách ƣu đãi cho nhà đầu tƣ để có đƣợc hệ thống cơ sở hạ tầng
thông qua việc nhận chuyển giao quyền sở hữu các công trình bằng những
phƣơng thức chuyển giao khác nhau từ phía nhà đầu tƣ.
1.1.1. Khái niệm Hợp đồng BOT
Theo quy định tại Khoản 17, Điều 3 Luật Đầu tƣ thì khái niệm Hợp

đồng BOT đƣợc định nghĩa nhƣ sau: Hợp đồng BOT là hình thức đầu tƣ đƣợc
ký giữa cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền và nhầ đầu tƣ để xây dựng, kinh
doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn
Nhà đầu tƣ chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nƣớc Việt
Nam.
Hợp đồng BOT có các đặc điểm cơ bản sau đây:
 Về cơ sở pháp lý: Hoạt động đầu tƣ hay việc đầu tƣ vốn đế kinh doanh
đƣợc tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tƣ với Nhà nƣớc
(thông qua các cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền). Nhà đầu tƣ trực tiếp tiến
hành hoạt động đầu tƣ kinh doanh với tƣ cách pháp lý của mình phù hợp với
nội dung thỏa thuận trong hợp đồng. Khi đó, nhà đầu tƣ ngoài việc phải tuân
thủ Luật Đầu tƣ và Nghị định 108 trực tiếp hƣớng dẫn thi hành thì việc giao
kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy định về hợp đồng trong


14
kinh doanh, thƣơng mại quy định tại Bộ Luật Dân Sự và Luật Thƣơng Mại
2005.
 Về chủ thể ký kết hợp đồng: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết
hợp đồng dự án bao gồm một bên là cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền của
Việt Nam và một bên là nhà đầu tƣ.
Cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền ký hợp đồng dự án (sau đây gọi
chung là cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền) là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ
quan trực thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố trực
thuộc trung ƣơng (sau đây gọi là các Bộ, ngành UBND cấp tỉnh).
Nhà đầu tƣ là chủ thể của hợp đồng dự án bao gồm các tổ chức cá nhân
đầu tƣ vốn thực hiện dự án. Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu tƣ là
tổ chức hay cá nhân, là nhà đầu tƣ trong nƣớc hay nƣớc ngoài nhƣ trong các
văn bản luật trƣớc đây. Những đối tƣợng này đều có thể tham gia đấu thầu dự
án và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ tham gia

đàm phán, ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền. Thêm vào
đó, nhà đầu tƣ khi thực hiện dự án đều phải tính đến các yếu tố lợi nhuận. Vấn
đề này, ngay khi tham gia đấu thầu dự án họ đã phải phân tích hiệu quả của
hoạt động đầu tƣ kinh doanh thông qua các yếu tố về vốn, các ƣu đãi và các
hỗ trợ đầu tƣ Thuận lợi về những yếu tố này cùng với những chính sách
bảo đảm, các cam kết đầu tƣ từ nƣớc sẽ tạo ra hiệu quả đầu tƣ- lợi ích kinh tế
cho Nhà nƣớc.
Dƣới góc độ tƣ pháp quốc tế, trong trƣờng hợp nhà đầu tƣ nƣớc ngoài
tham gia với tƣ cách là một bên chủ thể của hợp đồng dự án thì hợp đồng dự
án là hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài. Chính vì vậy ngoài cơ sở pháp lý chung
đƣợc quy định trong Luật đầu tƣ và các văn bản pháp lý liên quan thì hợp
đồng dự án có yếu tố nƣớc ngoài còn phải tuân theo những quy định của phần


15
bảy Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài về nội dung, hình
thức…
Nét đặc thù của hợp đồng dự án chính là sự tham gia của Nhà nƣớc
thông qua cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền của mình với tƣ hai tƣ cách vừa
là cơ quan công quyền, vừa là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng
nhƣ nhà đầu tƣ.
Trong quan hệ Hợp đồng BOT, tính chất công quyền của chủ thể Nhà
nƣớc đƣợc thể hiện ở chỗ thông qua việc ký kết các hợp đồng dự án, Nhà
nƣớc có thêm công cụ giúp thực hiện các chức năng đảm bảo dịch vụ công
cộng của mình. Đối tƣợng của Hợp đồng BOT là các công trình cơ sở hạ tầng
công cộng vốn dĩ do Nhà nƣớc phải đảm nhận, tham gia và thực hiện nhằm
đạt đƣợc những mục tiêu kinh tế, xã hội- một chức năng quản lý Nhà nƣớc.
Tuy nhiên, bên cạnh yếu tố công, Hợp đồng BOT cũng nhƣ những hợp
đồng thông thƣờng khác nội dung của hợp đồng còn là thỏa thuận giữa các
bên về đầu tƣ phát triển cơ sở hạ tầng. Nhà đầu tƣ tham gia Hợp đồng BOT

không nhằm mục đích nào khác ngoài hoạt động kinh doanh, tìm kiếm lợi
nhuận. Hợp đồng BOT cũng là sự thể hiện ý chí tự do, tự nguyện của nhà đầu
tƣ. Chính hạt nhân kinh tế này đã quyết định và chi phối yếu tố của Hợp đồng
BOT, xác định tính chất bình đẳng về địa lý pháp lý của các chủ thể hợp đồng
dự án [21, tr.330-364].
Từ những phân tích trên về tính đặc thù của Hợp đồng BOT đã đặt ra
yêu cầu cần giải quyết một cách hợp lý các yếu tố “công” và “tƣ” trong dự án
BOT. Yếu tố “tƣ” ở đây đƣợc xác định là yếu tố thƣơng mại trong hợp đồng
BOT, hay nói cách khác là mục đích kinh doanh cũng nhƣ sự tham gia của
khu vực tƣ nhân trong hoạt động xây dựng cơ sở hạ tầng. Yếu tố “công” đƣợc
xác định là vai trò, địa vị pháp lý khi có sự tham gia của Nhà nƣớc trong các


16
quy định của Hợp đồng BOT. BOT thực chất là một phần cơ bản của hình
thức hợp tác Nhà nƣớc – tƣ nhân (PPP) đã rất phát triển trên thế giới hiện nay.
Đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng trong Hợp đồng BOT đƣợc thực hiện
bởi khu vực tƣ nhân nên khi nói về hợp đồng này ngƣời ta thƣờng nghĩ về yếu
tố “tƣ” nhiều hơn là yếu tố “công”. Trên thực tế cho thấy vai trò điều tiết, chỉ
đạo, hỗ trợ của Nhà nƣớc là không thể thiếu, đôi khi quyết định sự thành công
hay thất bại của việc duy trì Hợp đồng BOT nhƣng khi tham gia ký kết hợp
đồng dự án theo hình thức BOT, BTO, BT Nhà nƣớc Việt Nam phải khƣớc từ
quyền miễn trừ tƣ pháp. Mặc dù trong Tƣ pháp quốc tế (TPQT) phần lớn các
quốc gia đều thừa nhận tƣ cách chủ thể đặc biệt của quốc gia khi tham gia vào
mối quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. Khi tham gia vào quan hệ TPQT,
quốc gia đƣợc hƣởng các quyền miễn trừ trong đó quan trọng nhất là quyền
miễn trừ tƣ pháp và miễn trừ đối với tài sản của quốc gia, gọi chung là quyền
miễn trừ của quốc gia. Quyền miễn trừ của quốc gia trong lĩnh vực quan hệ
dân sự có yếu tố nƣớc ngoài đƣợc ghi nhận rải rác trong các điều ƣớc quốc tế,
điển hình nhất là Công ƣớc Brussels về thống nhất các quy định về miễn trừ

tàu thuyền Nhà nƣớc ngày 14/4/1926, Công ƣớc Viên năm 1961 về quan hệ
ngoại giao, Công ƣớc Viên 1963 về quan hệ lãnh sự,… Đặc biệt, các nội dung
này đƣợc quy định một cách cụ thể và tập trung tại Công ƣớc của Liên hiệp
quốc (LHQ) về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia. Các
quyền này cũng đƣợc ghi nhận trong pháp luật Việt Nam và pháp luật của
nhiều quốc gia. Theo Nghị định số 60/NĐ- CP ngày 6 tháng 9 năm 1997 ghi
nhận Nhà nƣớc- với tƣ cách là một chủ thể tham gia các giao dịch dân sự
không đƣợc hƣởng quyền miễn trừ. Trong điều kiện giao lƣu kinh tế thƣơng
mại hiện nay cũng nhƣ cùng với sự phát triển của TPQT hiện đại, Việt Nam
đã chấp nhận thuyết miễn trừ theo chức năng khi Nhà nƣớc tham gia các quan
hệ dân sự, kinh tế có tính chất thƣơng mại. Quy định này nhằm đảm bảo sự


17
bình đẳng về địa vị pháp lý của chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng dự án.
Tuy nhiên pháp luật Việt Nam cần có quy định về những trƣờng hợp cụ thể
hơn nữa về vấn đề này.
 Về đối tƣợng của hợp đồng: Đối tƣợng của hình thức đầu tƣ theo Hợp
đồng BOT là các công trình kết cấu hạ tầng. Pháp luật hiện hành quy định:
các dự án trong lĩnh vực này có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu
hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa vận hành, quản lý các công
trình hiện có đƣợc Chính phủ khuyến khích thực hiện bao gồm: đƣờng quốc
lộ, đƣờng liên tỉnh, liên huyện, cầu, hầm và các công trình, tiện ích có liên
quan; đƣờng sắt, đƣờng xe điện; sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà; nhà
máy cung cấp nƣớc, điện, hệ thống xử lý nƣớc thải, chất thải, các công trình
liên quan đến tải điện
Việc quy định các Danh mục dự án này xuất phát trong lĩnh vực đầu tƣ
và việc xây dựng công trình nào phải có quy hoạch từ trƣớc tức là phải nằm
trong danh mục dự án đầu tƣ đã đƣợc Chính phủ phê duyệt. Trên thực tế, để
thu hút các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đầu tƣ vốn vào các dự án Quốc gia kêu gọi

đầu tƣ nƣớc ngoài giai đoạn 2006 – 2010 kèm theo quyết định số 1290/QĐ-
TTg năm 2007 trong đó xác định danh mục các dự án Quốc gia đƣợc Quốc
hội phê chuẩn. Điều này đã tạo cơ sở pháp lý cho việc quy định các ƣu đãi, hỗ
trợ cũng nhƣ các chính sách của Nhà nƣớc ta giành cho các nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài khi đầu tƣ vào các dự án BOT nằm trong danh mục.
 Về hình thức của hợp đồng: Hình thức của hợp đồng theo quy định
của Bộ luật dân sự và các văn bản liên quan, hình thức của hợp đồng dự án
đƣợc lập thành văn bản. Trong trƣờng hợp nhà đầu tƣ nƣớc ngoài tham gia
với tƣ cách là một bên chủ thể của hợp đồng dự án thì theo khoản 2, Điều 770
của Bộ luật dân sự 2005 có quy định: hình thức của hợp đồng liên quan đến
việc xây dựng hoặc chuyển giao quyền sở hữu công trình, nhà cửa và các bất


18
động sản khác trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã
hội chủ nghĩa Việt Nam. Do vậy, hợp đồng dự án bắt buộc phải lập thành văn
bản theo quy định của pháp luật Việt Nam.
 Nội dung của Hợp đồng BOT: Bất kỳ hợp đồng nào cũng là sự thỏa
thuận về quyền và nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì
quyền lợi của bên kia. Trong Hợp đồng BOT, bao gồm sự thỏa thuận quyền
và nghĩa vụ của nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc liên quan đến việc xây dựng, kinh
doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nƣớc Việt Nam. Nhà đầu tƣ sẽ bỏ
vốn để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn cụ
thể đã thỏa thuận trong hợp đồng dự án, khi hết thời hạn, công trình này đƣợc
chuyển giao không bồi hoàn cho Chính phủ Việt Nam. Về phía nhà đầu tƣ,
sau khi đƣợc cấp Giấy chứng nhận đầu tƣ và ký kết hợp đồng dự án thì có các
quyền và nghĩa vụ cơ bản nhƣ: quyền thực hiện dự án theo hợp đồng, quyền
quản lý kinh doanh công trình, quyền đƣợc hƣởng các ƣu đãi, đảm bảo đầu tƣ
song song với các nghĩa vụ vận hành công trình cung ứng sản phẩm dịch vụ
và chuyển giao cho Nhà nƣớc. Theo đó, Nhà nƣớc với tƣ cách là một bên chủ

thể của hợp đồng dự án cũng phải thực hiện cam kết với nhà đầu tƣ và tôn
trọng lợi ích của họ. Nội dung thỏa thuận của hợp đồng phải tuân theo pháp
luật Việt Nam ngay cả khi một bên của hợp đồng là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài.
Vì theo quy định tại Điều 769 Bộ luật dân sự thì: quyền và nghĩa vụ của các
bên theo hợp đồng đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc nơi thực hiện hợp
đồng, nếu không có thỏa thuận khác. Tuy nhiên, đây là hợp đồng dự án, xây
dựng cơ sở hạ tầng tại Việt Nam và thƣờng liên quan đến bất động sản của
Việt Nam nên phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Vấn đề này pháp luật Việt Nam quy định rất cụ thể trong Bộ luật dân sự
 Về phƣơng thức thực hiện Hợp đồng BOT: Sau khi ký kết hợp đồng
nhà đầu tƣ bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo,


19
nâng cấp các công trình hiện có. Trong quá trình thực hiện dự án đầu tƣ này,
nhà đầu tƣ phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo
quy định của pháp luật để tổ chức quản lý, kinh doanh dự án. Doanh nghiệp
này có thể trực tiếp quản lý, kinh doanh công trình dự án hoặc thuê tổ chức
quản lý với điều kiện doanh nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm. Đây cũng là nét
khác biệt so với hình thức đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC).
Sự khác biệt này xuất phát từ lĩnh vực đầu tƣ và thời hạn đầu tƣ của Hợp đồng
BOT thƣờng nhiều hơn so với hợp đồng BCC cũng nhƣ tính chất của hoạt
động đầu tƣ theo hợp đồng đó. Với việc thành lập Doanh nghiệp dự án giúp
nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng đảm bảo
cho dự án đầu tƣ sẽ mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định.
 Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với
quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tƣ cho Nhà nƣớc và
phƣơng thức thanh toán của Nhà nƣớc cho nhà đầu tƣ.
Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thoả thuận trong hợp đồng
dự án khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tƣ tiến hành quản lý và kinh

doanh công trình này trong thời gian nhất định để thu hồi vốn đầu tƣ và có
đƣợc lợi nhuận hợp lý. Hết thời hạn kinh doanh theo thỏa thuận, nhà đầu tƣ
chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nƣớc. Điều này đã tạo niềm
tin cho các nhà đầu tƣ yên tâm đầu tƣ vốn xây dựng công trình hạ tầng ở Việt
Nam. Bởi lẽ, đây không chỉ là hình thức, mô hình đầu tƣ phổ biến ở Việt Nam
mà còn là hình thức đầu tƣ rất đƣợc ƣa chuộng và đƣợc ghi nhân trong pháp
luật đầu tƣ ở hầu hết các nƣớc trên thế giới. Ở Việt Nam, trong Báo cáo tổng
kết của Bộ Kế hoạch và Đầu tƣ (BKH&ĐT) về tình hình thực hiện các Nghị
định của Chính phủ về đầu tƣ theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT (theo
Tờ trình số 3654/Ttr-BKHĐT ngày 25/5/2006 về việc ban hành Nghị định
đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT (sau đây gọi tắt là Báo cáo tổng kết của


20
BKH&ĐT) sau gần 7 năm thực hiện hoạt động đầu tƣ theo hình thức Hợp
đồng BOT quy định tại Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 (áp
dụng cho đầu tƣ nƣớc ngoài) đến năm 2006 cả nƣớc có 60 dự án đầu tƣ vào
lĩnh vực cơ sở hạ tầng nhƣng chủ yếu là dự án đầu tƣ BOT. Và dự án đầu tƣ
BOT đầu tiên đƣợc cấp vào tháng 3 năm 1995 là hợp đồng triển khai nhà máy
nƣớc Bình An đƣợc ký kết giữa UBND Thành phố Hồ Chí Minh và tập đoàn
Emas Utilities Sadec Malaisia với công suất 100000m
3
/ngày. Tập đoàn này sẽ
đầu tƣ 100% vốn (30 triệu USD) sau 25 hoạt động toàn bộ nhà máy sẽ chuyển
giao cho Việt Nam với giá tƣợng trƣng là 1 USD [32, tr.43-45]
Để huy động các nguồn vốn khác nhau, ngoài ngân sách Nhà nƣớc đầu
tƣ các dự án cơ sở hạ tầng, Thủ tƣớng Chính phủ đã có quyết định số
1290/QĐ- TTg ngày 26/9/2007 về việc ban hành danh mục dự án quốc gia
kêu gọi đầu tƣ nƣớc ngoài thời kỳ 2006- 2010; quyết định số 412/QĐ- TTg
ngày 11/4/2007 phê duyệt danh mục đầu tƣ của một số dự án kết cấu hạ tầng

giao thông quan trọng, thiết yếu đến năm 2020. Bộ Giao thông vận tải cũng
ban hành quyết định số 2667/QĐ – BGTVT ngày 30/8/2007 phê duyệt danh
mục dự án mời gọi đầu tƣ theo hình thức BOT, BT. Các địa phƣơng cũng chủ
động ban hành danh mục dự án kêu gọi đầu tƣ theo hình thức BOT, BT sau
khi tham vấn ý kiến của Bộ Kế hoạch và Đầu tƣ. Hiện nay, cả nƣớc có
khoảng 80 dự án BOT và một số dạng tƣơng tự khác với tổng vốn đầu tƣ
khoảng 90.000 tỷ đồng (trong đó ngành giao thông chiếm khoảng 70% số
lƣợng dự án và 95% tổng vốn đầu tƣ toàn bộ).
 Thẩm quyền xét xử: Khi tham gia ký kết hợp đồng dự án Nhà nƣớc
Việt Nam từ bỏ quyền miễn trừ tƣ pháp nên khi xảy ra vi phạm Nhà nƣớc vẫn
phải chịu sự xét xử của bất kỳ một cơ quan tài phán nào theo quy định của
pháp luật. Trong trƣờng hợp nhà đầu tƣ nƣớc ngoài tham gia với tƣ cách là
một chủ thể của hợp đồng dự án thì theo quy định tại Điều 411 Bộ luật tố tụng


21
dân sự thì những vụ án dân sự có yếu tố nƣớc ngoài liên quan đến quyền đối
với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam thì thuộc thẩm quyền xét
xử riêng biệt của Tòa án Việt Nam. Tuy nhiên, trong hợp đồng dự án vi phạm
xảy ra rất đa dạng, không chỉ liên quan đến quyền đối với tài sản… chính vì
vậy pháp luật Việt Nam nên chăng cần quy định rõ vấn đề này. Đặc biệt khi
Nhà nƣớc đã từ bỏ quyền miễn trừ tƣ pháp thì thẩm quyền tài phán nên quy
định do các bên lựa chọn có thể là Tòa án hoặc Trọng tài… sao cho việc áp
dụng pháp luật không đƣợc trái với quy định và những nguyên tắc cở bản của
pháp luật Việt Nam.
1.1.2. Khái niệm về Hợp đồng BTO
Theo Khoản 18, Điều 3 Luật đầu tƣ năm 2005, Hợp đồng BTO là hình
thức đầu tƣ đƣợc ký giữa cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để
xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong nhà đầu tƣ
chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nƣớc Việt Nam; Chính

phủ dành cho nhà đầu tƣ quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn
nhất định để thu hồi vốn đầu tƣ và lợi nhuận.
Hợp đồng BTO có các đặc điểm cơ bản sau đây:
Vì đều là hợp đồng dự án, nên Hợp đồng BTO có các đặc điểm về cơ
sở pháp lý, về chủ thể ký kết và đối tƣợng giống Hợp đồng BOT. Điểm khác
biệt giữa hai hợp đồng này dựa trên dấu hiệu về nội dung của hợp đồng (thỏa
thuận cụ thể về những quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan đến việc thực
hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao nhƣ trong Hợp đồng
BOT nhƣng ở Hợp đồng BTO thứ tự thực hiện các hành vi này và các thỏa
thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợp đồng dự án lại có một số điểm
khác nhau). Cụ thể là: ở hình thức đầu tƣ này, các hành vi mà nhà đầu tƣ lần
lƣợt phải thực hiện sẽ là xây dựng, chuyển giao công trình cho Nhà nƣớc. Sau
đó nhà đầu tƣ đƣợc Nhà nƣớc dành cho quyền kinh doanh chính công trình đó


22
một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tƣ và có lợi nhuận hợp lý. Liên
quan đến thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nƣớc thì về phía nhà đầu
tƣ sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu tƣ phải chuyển giao quyền sở
hữu công trình này cho Nhà nƣớc chứ không đƣợc quyền kinh doanh ngay
nhƣ trong Hợp đồng BOT. Trên thế giới hình thức BTO ra đời vào năm 1987
do 3 nƣớc Úc, Anh và Mỹ ký kết hợp đồng giúp Thổ Nhĩ Kỳ xây dựng nhà
máy điện nguyên tử nhằm giải quyết vấn đề năng lƣợng, thúc đẩy nhanh quá
trình phát triển kinh tế của nƣớc này [33, tr.43-45]. Tuy nhiên, ở Việt Nam
mô hình đầu tƣ này thƣờng đƣợc ít các nhà đầu tƣ lựa chọn để thực hiện dự án
đầu tƣ và cam kết thực hiện hợp đồng từ trƣớc chƣa đủ mạnh mà trong thực
tiễn hoạt động đầu tƣ ở Việt Nam tính đến thời điểm hiện tại rất ít nhà đầu tƣ
lựa chọn phƣơng án đầu tƣ theo loại Hợp đồng BTO. Có lẽ chính những hạn
chế và không minh bạch trong các quy định của pháp luật nên đã phần nào
khiến nhà đầu tƣ lo ngại khi bỏ vốn đầu tƣ để thực hiện dự án đầu tƣ công

trình kết cấu hạ tầng theo mô hình này, từ đó làm giảm hiệu quả của việc thu
hút vốn đầu tƣ tƣ nhân.
1.1.3. Khái niệm về Hợp đồng BT
Hợp đồng BT là hình thức đầu tƣ đƣợc ký kết giữa cơ quan Nhà nƣớc
có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi
xây dựng xong, nhà đầu tƣ chuyển giao công trình đó cho Nhà nƣớc Việt
Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tƣ thực hiện dự án khác để thu hồi
vốn đầu tƣ và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tƣ theo thỏa thuận trong
hợp đồng BT (Khoản 19, Điều 3, Luật Đầu tƣ 2005).
Hợp đồng BT có các đặc điểm cơ bản sau đây:
Vì hoạt động đầu tƣ đƣợc tiến hành trên cơ sở pháp lý là hợp đồng
đƣợc ký kết giữa các cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ và có
tính chất là hợp đồng dự án nên hợp đồng BT có đặc điểm giống với Hợp


23
đồng BOT, BTO về chủ thể giao kết, về đối tƣợng. Tuy nhiên, nếu nhƣ trong
hai hình thức đầu tƣ trƣớc nhà đầu tƣ thực hiện đầy đủ cam kết của mình liên
quan đến cả ba hành vi: Build- Operate- Transfer có nghĩa là: xây dựng- kinh
doanh- chuyển giao đối tƣợng của hợp đồng thì ở hình thức đầu tƣ này nghĩa
vụ mà nhà đầu tƣ phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó
cho Chính phủ mà không đƣợc quyền kinh doanh chính những công trình này.
Vì vậy những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng
cũng nhƣ cam kết thực hiện sẽ ít hơn trong hai Hợp đồng BOT, BTO nhƣng
vẫn phải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tƣ. Về thời điểm và phƣơng thức
chuyển giao, sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu tƣ sẽ phải chuyển
giao ngay công trình này cho Nhà nƣớc Việt Nam, lợi ích mà nhà đầu tƣ sẽ
đƣợc hƣởng từ dự án đầu tƣ của mình là lợi ích từ một dự án khác mà Nhà
nƣớc đa cam kết dành cho họ và tạo mọi điều kiện cho nhà đầu tƣ thực hiện
dự án đó để thu hồi ốn và có lợi nhuận hợp lý. Hay nói cách khác, việc quy

định mô hình dầud tƣ này cần phải đảm bảo sự kết hợp hài hòa giữa chính
sách đầu tƣ của Nhà nƣớc, hiệu quả kinh tế, xã hội của những dự án đầu tƣ
đồng thời vấn đảm bảo cho nhà đầu tƣ có đƣợc lợi nhuận gián tiếp từ chính
dự án đầu tƣ của mình. Nó là yếu tố chi phối để nhà đầu tƣ quyết định lựa
chọn hình thức đầu tƣ này. Và đây cũng chính là điểm khác biệt căn bản so
với hai hình thức đầu tƣ trên.
Hiện nay ở nƣớc ta thì hình thức đầu tƣ theo Hợp đồng BT cũng đã chỉ
ra đƣợc một số nhà thầu lựa chọn để thực hiện dự án đầu tƣ [8]. Mặc dù các
dự án đầu tƣ theo hình thức này không nhiều nhƣng đã đem lại những thành
công nhất định trong đó thành công nhất phải kể đến dự án đầu tƣ xây dựng
nhà máy điện Wartla- một dự án có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài xây dựng theo
hình thức BT thời gian qua.


24
Trong đó các hình thức đầu tƣ trên thì hình thức Hợp đồng BOT
thƣờng đƣợc các nhà đầu tƣ chú trọng hơn bởi ƣu điểm của hình thức này so
với hai hình thức còn lại là sau khi xây dựng xong, nhà đầu tƣ hoàn toàn chủ
động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận.
Hình thức BOT của chúng ta tƣơng tự hay là một dạng thu nhỏ của hình thức
công tƣ hợp danh (PPP: Public Private Partnership) ở trên thế giới hiện nay
nhƣ Anh, Hàn Quốc, Singapore… Hình thức PPP có khả năng huy động vốn
đầu tƣ nhân để xây dựng cơ sở hạ tầng cao hơn so với hình thức Hợp đồng
BOT. PPP là sự cộng tác giữa khu vực công cộng (Nhà nƣớc) và khu vực tƣ
nhân dựa trên một hợp đồng để cung cấp sản phẩm hoặc dịch vụ. Khu vực tƣ
nhân sẽ đóng góp không chỉ vốn mà còn cả công nghệ và năng lực quản lý
(những thế mạnh mà tƣ nhân nắm giữ).
1.2. Vai trò, ý nghĩa của đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với sự
phát triển kinh tế xã hội
1.2.1. Vai trò, ý nghĩa của đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với

các quốc gia
Đầu tƣ xây dựng các công trình hạ tầng là một hoạt động có ý nghĩa to
lớn đối với sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và đƣợc xem là một nhiệm
vụ quan trọng của Nhà nƣớc. Tuy nhiên, sử dụng nguồn vốn Nhà nƣớc để đầu
tƣ cho hoạt động này không phải là giải pháp duy nhất và có hiệu quả đặc biệt
đối với những nƣớc nguồn ngân sách bị hạn chế. Do đó các quốc gia trên thế
giới ngày càng đa dạng hình thức thu hút vốn đầu tƣ, trong các hình thức đó
phải kể đến hình thức thu hút vốn đầu tƣ theo hợp đồng xây dựng- kinh
doanh- chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh
(BTO), hợp đồng xây dựng- chuyển giao (BT). Việc thu hút vốn đầu tƣ theo
hình thức này đƣợc hầu hết các quốc gia trên thế giới sử dụng và đƣợc ví nhƣ
chìa khóa vàng của sự tăng trƣởng kinh tế. Thông qua hình thức đầu tƣ theo


25
hình thức BOT, BTO, BT các nƣớc kém phát triển có thể nhận đƣợc công
nghệ và kỹ thuật tiên tiến, tiếp thu đƣợc kinh nghiệm quản lý tốt, tìm kiếm thị
trƣờng bên ngoài. Ngay cả những nƣớc có trình độ phát triển cao nhƣ Mỹ,
Châu Âu… hiện nay vẫn huy động vốn đầu tƣ bên ngoài và sự hợp tác của
các quốc gia qua hình thức đầu tƣ này [47]. Điều này đƣợc giải thích bởi nhu
cầu về vốn đầu tƣ ở tất cả các quốc gia đều rất lớn và vƣợt xa khỏi nguồn vốn
từ ngân sách Nhà nƣớc hiện có.
Theo ƣớc tính trên cả thế giới có khoảng 400- 500 tỷ USD vốn đầu tƣ
trực tiếp. Do vậy, đã diễn ra một cuộc cạnh tranh gay gắt giữa các quốc gia để
tìm kiếm nguồn vốn. Quốc gia nào có hệ thống pháp luật chặt chẽ, khoa học
hơn, môi trƣờng đầu tƣ thông thoáng hơn, thuận lợi hơn và có khả năng sử
dụng vốn hiệu quả hơn thì quốc gia đó có thể dành đƣợc lợi thế trong cuộc
cạnh tranh này. Qua đó ta thấy đƣợc việc thu hút nguồn vốn đầu tƣ thông qua
hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT là một trong những hình thức vô cùng
quan trọng và mang lại hiệu quả kinh tế đặc biệt trong thời kỳ hội nhập, hợp

tác của nền kinh tế nhƣ hiện nay các quốc gia bị làn sóng tự do hóa nền kinh
tế trên thế giới lôi cuốn và đƣợc khích lệ bởi thành công của các nƣớc, vùng
lãnh thổ áp dụng các hình thức thu hút vốn đầu tƣ đặc biệt trong lĩnh vực cơ
sở hạ tầng nhƣ: Hàn Quốc, Philippine, Hồng Kông. Việc thực hiện các công
trình cơ sở hạ tầng thƣờng là những công trình lớn gặp rất nhiều khó khăn lớn
về tài chính để thực hiện dự án. Giá thành các công trình lớn, nhu cầu lại
nhiều nên các phƣơng thức cung cấp tài chính truyền thống theo bất kỳ hình
thức nào từ nguồn ngân sách Nhà nƣớc đều không đủ. Chính vì vậy, các quốc
gia nhận thức đƣợc rằng nguồn vốn huy động trong nƣớc và nguồn vốn huy
động từ nƣớc ngoài có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc xây dựng cơ sở
hạ tầng. Trong giai đoạn hiện nay, do các nguồn lực trong nƣớc còn rất hạn
chế, trình độ khoa học chƣa cao, trong lĩnh vực này sự giúp đỡ của nƣớc


26
ngoài là không thể thiếu. Kinh nghiệm của các nƣớc Châu Á là cần thiết phải
có chính sách cho phép các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng và tạo điều kiện để
sử dụng các công nghệ, nắm bắt kỹ năng điều hành và tranh thủ vốn của các
nhà đầu tƣ nƣớc ngoài có thể đem vào. Các hình thức đầu tƣ theo hợp đồng
dự án không những là phƣơng thức tài trợ cho sự phát triển cơ sở hạ tầng mà
còn là con đƣờng thực sự và hiệu quả để phát triển cơ sở hạ tầng một cách bền
vững. Vì lẽ đó, Chính phủ nhiều nƣớc có chính sách thu hút vốn đầu tƣ từ các
doanh nghiệp tƣ nhân, kể cả doanh nghiệp trong nƣớc và nƣớc ngoài. Trƣớc
hết, thu hút đầu tƣ theo hình thức hợp đồng dự án có ý nghĩa quan trọng và
tác động vào nhiều lĩnh vực kinh tế của mỗi quốc gia, nó là nguồn vốn bổ
sung quan trọng vào tổng đầu tƣ xã hội và góp phần cải thiện cán cân thanh
toán của nền kinh tế các nƣớc. Thực tế số liệu thống kê ở một số nƣớc cho
thấy rằng khu vực có nguồn vốn đầu tƣ nƣớc ngoài đã đóng góp quan trọng
vào GDP với tỷ trọng ngày càng tăng. Khu vực này góp phần tăng cƣờng
năng lực sản xuất và đổi mới công nghệ nhiều ngành kinh tế, khai thông thị

trƣờng sản phẩm (đặc biệt trong gia tăng kim ngạch xuất khẩu hàng hóa) đóng
góp cho ngân sách Nhà nƣớc và tạo việc làm cho bộ phận lao động. Bên cạnh
đó, thu hút vốn đầu tƣ theo hình thức hợp đồng dự án có vai trò chuyển giao
công nghệ và các doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài tạo sức ép buộc các
doanh nghiệp trong nƣớc phải tự đổi mới công nghệ, nâng cao hiệu quả sản
xuất. Các hợp đồng dự án cũng tác động tích cực đến việc nâng cao năng lực
quản lý và trình độ của ngƣời lao động làm việc trong các dự án BOT, BTO,
BT.
Qua phân tích trên một lần nữa chúng ta có thể khẳng định vai trò và ý
nghĩa vô cùng quan trọng của việc thu hút nguồn vốn đầu tƣ theo hình thức
Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với nền kinh tế xã hội của mỗi quốc gia. Nguồn
vốn đầu tƣ theo hình thức này càng trở lên ý nghĩa hơn đối với các quốc gia