Hoàn thiện chế độ pháp lý về xác lập hợp đồng

Hoàn thiện chế độ pháp lý về xác lập hợp đồng
Có những nét tương đồng rất cơ bản giữa Việt Nam và các nước theo văn hoá pháp lý
romano -germanic trong việc xây dựng chế độ pháp lý về hợp đồng và, nói riêng, các giải
pháp cho bài toán về điều kiện xác lập hợp đồng.
Có những nét tương đồng rất cơ bản giữa Việt Nam và các nước theo văn hoá pháp lý
romano - germanic trong việc xây dựng chế độ pháp lý về hợp đồng và, nói riêng, các giải
pháp cho bài toán về điều kiện xác lập hợp đồng. Pháp luật hợp đồng của Việt Nam đã tiếp
nhận và vận dụng khá nhiều khái niệm và chế định đặc trưng của hệ thống đó (1). Các thành
tựu của văn hoá pháp lý Anh - Mỹ cũng được tiếp nhận và xuất hiện trong luật Việt Nam như
là những yếu tố đóng góp bổ sung vào việc hoàn thiện hệ thống pháp lý (2). Tuy nhiên, do
được xây dựng trong một hệ thống tư duy mang tính thực dụng cao, nhiều điểm cơ bản trong
lý thuyết hợp đồng trong luật học Anh - Mỹ không phù hợp với tư duy pháp lý truyền thống và
đạo đức truyền thống Việt Nam. Bởi vậy, việc hoàn thiện pháp luật hợp đồng Việt Nam nên
được thực hiện chủ yếu trên cơ sở xem xét, so sánh, tham khảo và vận dụng có chọn lọc các
thành tựu của hệ thống romano - germanic.
Trong khuôn khổ xây dựng Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005, người làm luật phân chia
các điều kiện xác lập hợp đồng thành hai nhóm: các điều kiện chung, áp dụng cho tất cả các
loại giao dịch, trong đó có hợp đồng, và các điều kiện riêng đối với hợp đồng. Về phương
diện khoa học luật, có thể tiếp cận các điều kiện này theo một góc nhìn khác, cho phép phân
chia các điều kiện thành hai nhóm: nội dung và hình thức.
1. Điều kiện về nội dung
1.1. Ý chí
1.1.1. Sự tồn tại của ý chí
Đề nghị và chấp nhận đề nghị. Điều chắc chắn là không thể có hợp đồng một khi ít nhất
một bên không hề mong muốn giao kết. Sự gặp gỡ của ý chí là điều kiện để một hợp đồng
được xác lập. Thế nhưng, có điều kiện còn tiên quyết hơn nữa, đó là ý chí giao kết phải hiện
hữu. Luật của Pháp, của Anh - Mỹ, nói chung, của nhiều nước tiền tiến thừa nhận rằng sự
hiện hữu của ý chí chỉ được ghi nhận một khi nó được bộc lộ ra ngoài và ở trong tình trạng có
thể được người khác nhận biết. Luật Việt Nam hiện hành, vận dụng kinh nghiệm của các
nước, có xây dựng các khái niệm về đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng để mô
tả và điều chỉnh quá trình bộc lộ đi đến sự gặp gỡ ý chí của các bên trong quan hệ kết ước.

Tuy nhiên, luật Việt Nam không thừa nhận tính pháp lý của đề nghị giao kết ra công chúng
(public offer). Điều đó cũng có nghĩa rằng, ngay cả trong trường hợp đề nghị giao kết đã có
đầy đủ nội dung của một hợp đồng và có ghi rõ thời hạn được duy trì để chờ được chấp
nhận, người đề nghị vẫn có quyền huỷ bỏ hoặc rút lại đề nghị mà không phải chịu trách nhiệm
pháp lý, nếu đề nghị này được gửi rộng rãi cho mọi người chứ không nhắm đến một địa chỉ
nào xác định. Với giải pháp này, người làm luật tỏ ra quá nuông chiều, dễ dãi đối với người
đề nghị chuyên nghiệp, tức là các thương nhân, trong mối quan hệ giao tiếp với người tiêu
dùng: điều này không có lợi cho việc xây dựng, phổ biến ý thức về trách nhiệm xã hội của
doanh nghiệp (CSR)(3).
Riêng đối với đề nghị giao kết có địa chỉ xác định, thì luật có vẻ muốn buộc người đề nghị
gìn giữ cam kết trong một thời hạn nào đó. Bằng chứng là có quy định chỉ thừa nhận việc rút
lại hoặc thay đổi đề nghị trong trường hợp người được đề nghị nhận được thông báo rút lại
hoặc thay đổi đề nghị trước hoặc cùng thời điểm với việc nhận lại đề nghị. Nhưng thái độ của
người làm luật không dứt khoát; bởi vậy, người ta không biết làm thế nào để giải thoát người
đề nghị trong trường hợp người được đề nghị đã nhận được một đề nghị không có thời hạn
xác định, còn thông báo rút lại đề nghị thì chưa tới nơi…
Mặt khác, một khi đề nghị có nêu rõ thời hạn hiệu lực, luật Việt Nam chỉ dự kiến khả năng
yêu cầu bồi thường thiệt hại trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng với người thứ
ba trong thời hạn đề nghị (Điều 390 khoản 2). Điều đó có nghĩa rằng, nếu bên đề nghị không
giao kết với ai khác nhưng cũng không muốn giao kết với bên được đề nghị nữa, thì cũng
không có quyền hủy bỏ đề nghị và, bởi vậy, một khi bên được đề nghị chấp nhận đề nghị
trong thời hạn, bên đề nghị có thể bị đặt vào tình trạng buộc phải giao kết (?). Luật chưa rõ ở
điểm này.
1.1.2. Ý chí bộc lộ hay ý chí tiềm ẩn?
Ý chí thực: cũng như ở Pháp, người làm luật Việt Nam chấp nhận quy tắc theo đó, trong
trường hợp hợp đồng có điều khoản không rõ ràng, thì phải dựa vào ý chí chung của các bên
để giải thích hợp đồng (Điều 409 khoản 1). Nguyên tắc tôn trọng ý chí thực còn được nhấn
mạnh tại khoản 7 của điều luật: trong trường hợp có sự mâu thuẫn giữa ý chí chung của các
bên với ngôn từ sử dụng trong hợp đồng, thì ý chí chung của các bên được dùng để giải thích
hợp đồng (4).

Vấn đề là làm thế nào để xác định ý chí thực của các bên? Tất nhiên luật không thể vạch
ra các tiêu chí khách quan mà người ta phải dựa vào để nhận dạng ý chí thực: nếu người làm
luật xây dựng một bộ tiêu chí như thế, thì cái gọi là ý chí thực, suy cho cùng, lại là ý chí được
người làm luật gọi là thực, chứ chưa hẳn là ý chí đích thực của các bên. Giải pháp tốt nhất là
thừa nhận cho thẩm phán quyền dựa vào các chứng cứ được trưng ra để nhận dạng ý chí
thực, tuỳ theo trường hợp.
Phạm vi áp dụng giải pháp: luật viết, khi giải quyết vấn đề ý chí bộc lộ hay ý chí tiềm ẩn,
chỉ ghi nhận trường hợp cần giải thích hợp đồng, nghĩa là khi có sự tranh cãi về nội dung của
một hợp đồng có thật. Thực ra, việc xác định ý chí chung để dùng làm căn cứ giải thích hợp
đồng sẽ trở nên vô nghĩa một khi theo ý chí chung của các bên thì sẽ không có hợp đồng. Bởi
vậy, cần có một quy định dựa vào ý chí chung của các bên áp dụng cho trường hợp có tranh
cãi về sự tồn tại hay không tồn tại của hợp đồng.
Vả lại, có những trường hợp theo đúng ý chí chung, hoàn toàn tự nguyện, thì chỉ có một
hợp đồng bất bình đẳng mà bên ở vị trí bất lợi thường cũng là bên thua kém về thực lực kinh
tế và kinh nghiệm trong giao kết. Đó không hẳn là một loại giao dịch xác lập dựa trên sự lừa
dối của một bên đối với bên kia. Đơn giản, bên mạnh hơn và có kinh nghiệm không tội vạ gì
chủ động đề nghị ràng buộc mình vào những nghĩa vụ phiền toái; còn bên yếu hơn và non
kinh nghiệm, thì không biết, không nghĩ ra được phải làm gì để có được một giao kèo tốt nhất
cho mình.
Trong trường hợp này, người làm luật ở các nước tiên tiến thường chủ động can thiệp
bằng cách ràng buộc bên mạnh hơn vào những nghĩa vụ đương nhiên đối với bên kia (5).
Nghĩa vụ kết ước loại này có thể hình thành hoàn toàn không theo ý chí chung của các bên;
nhưng sự áp đặt là cần thiết để tái lập sự cân bằng vốn đã mất đi do sự chênh lệch về sức
mạnh kinh tế và trình độ hiểu biết chuyên môn của các bên giao kết. Ví dụ điển hình là các
nghĩa vụ thông tin, bảo đảm an toàn của nhà sản xuất, cung ứng, người hoạt động chuyên
nghiệp trong mối quan hệ giao kết với người tiêu dùng bình thường.
1.2. Sự xác định
Luật thực định: Có vẻ như luật Việt Nam cũng thừa nhận rằng các thoả thuận kết ước phải
xác định rõ ràng các đối tượng mới được coi là có giá trị. Chẳng hạn, hợp đồng mua bán phải
có tài sản bán được chỉ định rõ và giá bán xác định hoặc có thể được xác định.

Ở các nước tiên tiến, việc giao kết hợp đồng có thể có đối tượng là tài sản sẽ có trong
tương lai. Loại hợp đồng này được xếp thành hai nhóm:
i. Hoặc, đó là hợp đồng có đối tượng giao hoán, được người La Mã gọi là venditio rei
speratae (bán vật được trông đợi): các bên nhất trí về việc giao kết liên quan đến một vật
chưa xuất hiện, nhưng các nghĩa vụ chỉ phát sinh và được thực thi một khi vật được trông đợi
xuất hiện và có đầy đủ tính chất, phẩm chất như được giao kết (6).
ii. Hoặc, đó là hợp đồng may rủi, được người La Mã gọi là venditio spei (bán niềm hy
vọng): các bên giao kết một hợp đồng kiểu lời ăn lỗ chịu, theo đó nghĩa vụ sẽ được thực thi,
bất kể kết quả được trông đợi như thế nào; chẳng hạn, mua một vụ đánh bắt cá, người mua
phải trả đủ tiền theo cam kết, dù vụ đánh bắt cuối cùng không cho được một con cá nào.
Trong mọi trường hợp, việc thực hiện nghĩa vụ của một bên đối với bên kia chỉ diễn ra một
khi vấn đề tồn tại hay không tồn tại của vật đã ngã ngũ: người mua nhà đang xây dựng chỉ trả
tiền mua trên cơ sở nghiệm thu (thậm chí từng phần) đối với công trình xây dựng; người mua
một kết quả đánh bắt chỉ trả tiền theo cam kết sau khi vụ đánh bắt đã hoàn tất;…
Trong luật Việt Nam, việc giao kết hợp đồng đối với các tài sản sẽ có trong tương lai không
được điều chỉnh rõ ràng trong luật thực định (7). Bởi vậy, việc mua bán loại tài sản này đang
diễn ra khá phức tạp. Đặc biệt, tình trạng các doanh nghiệp không có thực lực tài chính lợi
dụng việc mua bán tài sản sẽ có trong tương lai để tiến hành vay mượn vốn trong dân cư
nhằm thực hiện dự án đầu tư đang có dấu hiệu bùng phát trong mấy năm gần đây, và các
tranh chấp liên quan đang gây đau đầu cho các thẩm phán (8).
Hướng hoàn thiện: Việc mua bán may rủi có lẽ chỉ nên được thừa nhận trong trường hợp
người mua là thương nhân, nói chung là người hoạt động chuyên nghiệp trong lĩnh vực liên
quan. Với kinh nghiệm làm ăn và khả năng tài chính cho phép chịu đựng được rủi ro, người
này có thể tự mình quyết định chấp nhận hay không chấp nhận giao kết.
Riêng việc mua bán vật được trông đợi phải được điều chỉnh một cách chi tiết đến mức có
thể được để ngăn ngừa sự lừa đảo, gian lận và nhất là việc vay mượn vốn của người khác
trong tư thế của kẻ mạnh, nấp dưới hình thức mua bán tài sản đang hình thành. Chẳng hạn,
phải có quy định cấm người bán hàng chuyên nghiệp thu tiền trước của người mua theo mức
quá chênh lệch so với giá trị của tài sản mua đang hình thành…
1.3. Động cơ

1.3.1. Tổng quan
Tính hiện thực của động cơ giao kết: Mọi hành vi thực hiện theo ý chí đều được thôi thúc
bởi một hoặc nhiều lợi ích, vật chất hoặc tinh thần. Sự theo đuổi lợi ích, trong trường hợp việc
này được thực hiện trong khuôn khổ quan hệ hợp đồng, được gọi trong học thuyết là động cơ
giao kết hợp đồng.
Tính pháp lý của động cơ giao kết: Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng bao hàm quyền tự
do giao kết theo một động cơ nào đó. Vấn đề đặt ra là nếu việc giao kết hợp đồng có động cơ
trái pháp luật, trái đạo đức xã hội, thì liệu giá trị pháp lý của hợp đồng có bị ảnh hưởng, đặc
biệt là trong trường hợp tất cả các điều kiện khác, về nội dung và hình thức, liên quan đến
việc xác lập hợp đồng, đã có đủ?
1.3.2. Động cơ giao kết và giá trị của hợp đồng
Giải pháp trong luật của các nước: Luật của Pháp và luật Anh - Mỹ có những lựa chọn rất
khác biệt về giải pháp cho bài toán nhận dạng động cơ giao kết.
Về phương diện học thuyết có thể hình dung một hệ thống pháp lý về nghĩa vụ dựa vào
một quy tắc đơn giản mang tính nguyên tắc: nghĩa vụ được xác lập, vì chủ thể đã cam kết
một cách tự nguyện. Người ta không cần và cũng không có quyền tìm hiểu tại sao chủ thể lại
muốn xác lập nghĩa vụ. Nói khác đi, xác lập nghĩa vụ được coi là một hành vi trừu tượng
(abstract act).
Thực ra, không có hệ thống pháp lý tiêu biểu nào áp dụng lý thuyết nghĩa vụ trừu tượng
như là giải pháp nguyên tắc.
Trong luật của Pháp có lý thuyết về nguyên nhân (cause) của hợp đồng (9). Tư tưởng chủ
đạo là: mọi nghĩa vụ kết ước đều phải có nguyên nhân và nguyên nhân phải không được trái
pháp luật, trái đạo đức xã hội, thì nghĩa vụ kết ước mới có giá trị. Bởi vậy, hợp đồng mua bán
một căn nhà có thể bị tuyên bố vô hiệu nếu có đủ bằng chứng cho thấy việc mua nhà nhằm
mục đích xây dựng kho chứa hàng lậu thuế hoặc nhà chứa mại dâm.
Cũng trong khuôn khổ phát triển lý thuyết về nguyên nhân của hợp đồng, luật của Pháp
thừa nhận cho thẩm phán quyền xác định lại tên gọi của hợp đồng cho phù hợp với tính chất
thực của nó: một hợp đồng mua bán có thể được đổi tên thành hợp đồng dịch vụ,…
Luật Anh - Mỹ, về phần mình, xây dụng một lý thuyết phức tạp xoay quanh một khái niệm
rất đặc thù, gọi là consideration (vật đánh đổi). Tư tưởng chủ đạo là: một vật có giá trị kinh tế

được chuyển giao, một việc mang lại lợi ích kinh tế được thực hiện phải nhằm đổi lấy một vật,
một việc khác; một lời hứa được giữ chỉ vì một lời hứa khác cũng phải được giữ: lời hứa này
là vật đánh đổi của lời hứa kia. Từ quan niệm đó, luật Anh - Mỹ có quan niệm đối trọng về “lời
hứa suông” (bare promise), là một lời hứa được đưa ra không nhằm đổi lấy một lời hứa khác
của người đối tác. Lời hứa suông, trong luật Anh - Mỹ, không có hiệu lực pháp luật trừ trường
hợp lập một chứng thư long trọng (deed) một người hứa tặng cho một người khác một tài
sản; người được hứa tặng cho không thể yêu cầu buộc người hứa tặng cho chuyển giao tài
sản cho mình.
Vật đánh đổi có thể được xếp thành ba nhóm: sẽ được (executory), được (executed) hoặc
đã đi vào quá khứ (past). Vật đánh đổi sẽ được là một lời hứa về một việc sẽ được thực hiện
trong tương lai, ví dụ, sẽ trả một số tiền để đổi lấy một tài sản sẽ được giao. Vật đánh đổi
được là vật được giao, việc được thực hiện để đổi lấy một vật, một việc khác. Vật đánh đổi
đã đi vào quá khứ là một việc đã làm hoặc một lời hứa đã được đưa ra không với ý định kết
ước. Các vật đánh đổi sẽ được và được là những vật đánh đổi có giá trị. Vật đánh đổi đã đi
vào quá khứ không có giá trị: A cứu B khỏi chết đuối; sau khi được vớt lên, B hứa sẽ thưởng
cho A một số tiền; cuối cùng, B không thưởng; A không thể kiện B để yêu cầu buộc B trả
thưởng, bởi việc A cứu B - vật đánh đổi - là việc đã rồi và khi thực hiện việc đó, A không hề
được thôi thúc bởi một lời hứa thưởng. Tương tự, khi một người hứa bảo đảm việc trả một
món nợ đã được giao kết, thì lời hứa đó không trói buộc người hứa, bởi món nợ đã được
giao kết và ở thời điểm giao kết, không ai được động viên bởi một lời hứa bảo lãnh như thế.
Đáng chú ý là những người làm luật Anh - Mỹ không bận tâm đến việc tìm hiểu động cơ
giao kết hợp đồng. Điều này hoàn toàn phù hợp với giải pháp cho vấn đề xác định ý chí giao
kết được chấp nhận trong hệ thống này.
Sự lựa chọn của Việt Nam: BLDS có nhắc đến mục đích giao dịch (BLDS Điều 122 khoản
1) và quy ước hiểu đó là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao
dịch đó (Điều 123). Thái độ điều chỉnh mục đích giao dịch có vẻ cũng rất rõ ràng: nếu giao
dịch có mục đích trái pháp luật hoặc trái với đạo đức xã hội, thì có thể bị tuyên bố vô hiệu
(Điều 128).
Vấn đề là người làm luật chắc chắn là có quan tâm đến mục đích chung mà hai bên cùng
theo đuổi, nhưng không chắc có quan tâm đến mục đích riêng của mỗi bên, thường rất khác

biệt. Mà, suy cho cùng, trường hợp các bên giao dịch cùng nhắm tới mục tiêu chung không
phổ biến lắm (10): khi giao kết hợp đồng bán nhà, người bán nhắm đến một số tiền cho phép
thực hiện một dự tình gì đó; còn người mua cần có căn nhà, để ở hoặc để bán lại, để cho
thuê… Nếu chỉ có một bên theo đuổi mục đích phi pháp, thì liệu giao dịch có thể bị tuyên bố
vô hiệu?
Vả lại, mục đích giao dịch có thể có nhiều cấp độ: mục tiêu trước mắt, mục tiêu gần và
mục tiêu tối hậu. Chẳng hạn, một người đề nghị thợ rèn mài sắc cho mình một con dao để