giao dịch bảo đảm

ĐẶT VẤN ĐỀ
Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải
thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu
và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình
thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công
nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm
mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Do vậy, điều kiện của tài sản được tham
gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và
đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các
loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo
được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp
để thu hồi nợ. Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các qui định riêng,
hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL nên
đang phải áp dụng các qui định chung như mọi loại tài sản thông thường
khác. Vì vậy, khi vận dụng vào thực tiễn, loại giao dịch này dường như
không được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến
đăng ký giao dịch bảo đảm.
I- TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI LÀ GÌ?
Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 qui định nguyên tắc chung
về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép
giao dịch”. Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 106 qui định:
người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất. Luật Nhà ở năm 2005 tại Điều 91 qui định: Điều kiện
của nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối
với nhà ở.
Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao
dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế
chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành

trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, đây là một qui định ngoại lệ
vượt ra ngoài khuôn khổ qui định chung. Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở
các điểm như sau:
- Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình
thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm.
- Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở trên,
tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây:
- Điều kiện thứ nhất:Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao
dịch bảo đảm phải là “vật”. “ Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật
chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định.
- Điều kiện thứ hai:Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch
bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Qui định này loại trừ những tài
sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn
thành việc chuyển giao quyền sở hữu.
- Điều kiện thứ ba:Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo
đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có
giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về
giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005
về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: TSHTTTL bao
gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm.
Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình
thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như
được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là
gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên
thế chấp chưa được hoàn thành.

Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì
trong thực tế chúng tôi thấy có những dạng "tài sản hình thành trong tương
lai" chính như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi
công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà
đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được
chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã được
hình thành như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong thực
tế chúng tôi thấy có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như
sau:
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và
biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận
quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng
ký ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương
thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng
nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh
toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau
về giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận
sở hữu. Đa số quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp
giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù
hợp với qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao
dịch bảo đảm. Tức là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được
hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Công văn
số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao
dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với

trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận
quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc này
không phải là căn hộ chung cư mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
mua nhà ở". Theo chúng tôi, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một
cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong
trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát
sinh từ hợp đồng).
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không
thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của BLDS năm 2005 có qui định:
“.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở
hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”.
Qui định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung về các quyền
tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về
TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều
320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới
Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản
hình thành trong tương lai” là 2 chế định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài
ra, khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng
TSHTTTL, ghi rõ là “Vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới
“quyền tài sản”. Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu
trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì
đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả
quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa
kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao
đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng
nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký
sang tên quyền sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý
vô cùng chắc chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu
của bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ

hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro
của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu
hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao
dịch dân sự. Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu
thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong
trường hợp bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được
đăng ký sang tên sở hữu.
II,VẤN ĐỀ THẾ CHẤP CĂN HỘ CHUNG CƯ KHI CHƯA CÓ GIẤY
CHỨNG NHẬN QUYỀN SỞ HỮU,
Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi
chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người bỏ
tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp
vốn.
Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn
thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung
cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư
đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp. Trong trường
hợp này, trên thực tế và theo qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở
năm 2005 thì bên thế chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ,
chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng nhận sở
hữu. Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu đối
với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa, bởi vì
hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không còn giá
trị pháp lý.
Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức là việc xây
dựng chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một
phần tiền. Toàn bộ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối
với căn hộ nói trên chỉ là một bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm
theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt đầu. Trong trường hợp này, tại thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chỉ có quyền sở hữu đối với một

phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần còn lại thuộc
quyền sở hữu của chủ đầu tư. Dưới một giác độ nào đó, đây chính là một
dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên thế
chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ
trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của
người khác (chủ đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái
với qui định của pháp luật. Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận
tại Điều 8 Nghị định 163 nêu trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp
khi bên thế chấp mới sở hữu được một phần tài sản.
Như vậy câu hỏi đặt ra là việc thế chấp căn hộ chung cư chưa có giấy chứng
nhận quyền sở hữu là việc ta thế chấp một “Tài sản được hình thành trong
tương lai” hay thế chấp “Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà”
Để trả lời cho câu hỏi này, cần liên hệ tới Điều 181 của BLDS năm 2005
trong đó qui định: “quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể
chuyển giao trong giao dịch dân sự...”. Câu hỏi thứ nhất là quyền tài sản của
bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có chuyển giao
được trong giao dịch dân sự hay không? Câu trả lời nghiêng về không. Bởi
vì hầu hết trong các hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hiện nay không cho
phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước
khi người mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu căn hộ. Câu hỏi thứ hai là
quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung
cư có trị giá được bằng tiền hay không. Câu trả lời là khó xác định vì các lý
do sau:
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản
được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa
trả hết tiền thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả
trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư.
- Nếu trị giá quyền tài sản HTTTL được xác định tương ứng với phần
tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính trước được bởi vì trị
giá thực của TSHTTTL sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có thể lên hoặc

xuống.
- Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo
phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng không có
cơ sở để xác định.
- Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người
mua đã thực nộp để mua nhà.
Như vậy qua nhưng phân tích đánh giá nêu trên việc thế chấp căn hộ chung
cư chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu là việc thế chấp quyền tài sản từ
hợp đồng mua bán nhà là không hợp lý.
III.CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG ĐẢM BẢO VỚI TÀI SẢN HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI.
Luật Công chứng năm 2006 . Điều 5 Luật Công chứng quy định: “Lời chứng
của công chứng viên phải ghi rõ thời gian, địa điểm công chứng, họ, tên công