quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao

Website: Email : Tel : 0918.775.368
Lời mở đầu
1. Tính cấp thiết của đề tài
Từ sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng, sự nghiệp đổi mới
do Đảng khởi xớng và lãnh đạo đã giành đợc những thắng lợi quan trọng trên
nhiều lĩnh vực. Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội của đất nớc có nhiều
khởi sắc, đợc nhân dân ta và cộng đồng quốc tế đánh giá cao.
Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lợc phát triển kinh tế, xã hội
của nớc ta hiện nay là: Thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh tế theo hớng
công nghiệp hóa- hiện đại hóa (CNH - HĐH) để đạt mục tiêu đa nớc ta cơ bản trở
thành một nớc công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh
tế khu vực và thế giới; tăng cờng thu hút vốn của các nhà đầu t trong nớc và nớc
ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trởng ấn tợng cho nền kinh tế. Đặc biệt giành
đầu t thỏa đáng cho xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội để trong một thời
gian ngắn khắc phục đợc tình trạng thiếu vốn về cơ sở hạ tầng phục vụ sản xuất
nh hiện nay. Đây là một định hớng đúng nhng để thực hiện đợc chủ trơng này cần
một lợng vốn lớn, tự vốn ngân sách Nhà nớc không đáp ứng đợc mà phải huy động
sức mạnh của mọi tổ chức, cá nhân, mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nớc.
Đồng thời muốn thu hút hơn nữa dòng vốn đầu t vào nớc ta thì trớc hết phải có
một hạ tầng cơ sở hiện đại, đạt tiêu chuẩn, đáp ứng đợc yêu cầu khai thác và sử
dụng vốn của nhà đầu t. Có thể nói, cơ sở hạ tầng có vai trò làm nền móng cho các
hoạt động đầu t nhất là trong các ngành sản xuất công nghiệp, dịch vụ sử dụng
công nghệ hiện đại. Có cơ sở hạ tầng tốt không chỉ đáp ứng đợc các yêu cầu kinh
tế, giảm giá thành sản xuất mà còn hạn chế các rủi ro trong đầu t. Chính vì vậy,
việc đầu t các công trình hạ tầng đợc xem là hoạt động quan trọng đối với phát
triển kinh tế đất nớc nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà thực trạng kết cấu hạ
tầng cha đáp ứng đợc nhiệm vụ "đi trớc một bớc" cho phát triển kinh tế, còn nhiều
lạc hậu, yếu kém, thêm vào đó nguồn vốn Nhà nớc để phục vụ cho yêu cầu này
còn hạn chế thì việc huy động vốn ngoài Ngân sách là rất cần thiết. Tuy nhiên, do
hệ thống pháp luật về đầu t nói chung và về đầu t trong lĩnh vực hạ tầng cơ sở nói
riêng ở nớc ta còn cha nhất quán, thiếu ổn định và còn có sự phân biệt đối xử bất

hợp lý giữa các nhà đầu t trong nớc và nớc ngoài khi đầu t vào lĩnh vực này. Điều
đó, đã làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnh tranh của môi trờng đầu t Việt Nam. Trong
khi nhiều nớc trên thế giới chỉ tồn tại một khung pháp lý về đầu t áp dụng chung
cho mọi nhà đầu t thì ở nớc ta, ngay từ văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh hoạt
động đầu t trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng về đầu t nớc ngoài vẫn đang tồn tại với tính
chất là một khung pháp lý tơng đối độc lập bên cạnh khung pháp lý về đầu t trong
nớc. Sự tồn tại song song của hai văn bản này đã làm cho các chủ thể kinh doanh
cha đợc bình đẳng thực sự về mặt kinh tế bởi các chính sách, biện pháp khuyến
khích, đảm bảo đầu t đ ợc áp dụng rất khác nhau giữa các chủ thể đầu t. Do vậy,
việc ban hành một khung pháp lý chung thống nhất, minh bạch, đồng bộ, xác lập
quyền bình đẳng cho tất cả các nhà đầu t trong và ngoài nớc, góp phần tạo thế
cạnh tranh thuận lợi với các nớc trong khu vực và nâng cao hơn nữa hiệu quả đầu
t xây dựng cơ bản- là đáp ứng đòi hỏi khách quan trớc yêu cầu hội nhập kinh tế
quốc tế . Nhận thức đợc điều này, ngày 11 tháng 5 năm 2007 Chính phủ đã ban
hành Quy chế đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT kèm theo Nghị định 78 áp dụng
thống nhất cho đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài để hớng dẫn các quy đinh chung
về vấn đề này. Đây là các quy định chi tiết đợc ban hành trên cơ sở quy định của
Luật Đầu t năm 2005, tạo khung pháp lý quan trọng cho việc thực hiện các quan
hệ đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội ở nớc ta hiện nay.
Chính vì những lý do trên, tác giả đã chọn đề tài: "Quy chế pháp lý về đầu
t theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây
dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao
(BT)" cho khóa luận tốt ngiệp của mình.
2. Mục đích, phạm vi nghiên cứu và ý nghĩa thực tiễn
- Mục đích nghiên cứu: Trong quá trình nghiên cứu nhằm hệ thống hóa quy
định của pháp luật Việt nam về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT trong xây
dựng công trình kết cấu hạ tầng cơ sở, đồng thời tập trung vào các vấn đề lý luận
và thực tiễn của những quy định này, trên cơ sở đó đề xuất một số giải pháp, kiến
nghị nhằm hoàn thiện, nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu t theo các hình
thức hợp đồng trên, nhằm tạo ra một hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng đảm

bảo cho nhà đầu t yên tâm khi tiến hành dự án đầu t tại Việt Nam.
2
- Phạm vi nghiên cứu: Quy chế đầu t theo hình thức hợp đồng BOT, BTO,
BT kèm theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 5 năm 2007 của Chính
phủ vừa mới đợc ban hành, do đó thực tiễn thực hiện cha đợc trải nghịêm nhiều
nên tác giả chỉ tập trung nghiên cứu sơ bộ thực trạng các quy định pháp luật về
vấn đề này và các văn bản pháp luật có liên quan tới hoạt động đầu t xây dựng cơ
bản tại Việt Nam trong bối cảnh hiện nay.
- ý nghĩa thực tiễn: Việc nghiên cứu giúp ngời đọc hiểu đợc thực trạng quy
định pháp luật về đầu t theo mô hình BOT, BTO, BT đồng thời phát hiện ra những
hạn chế còn tồn tại, những vấn đề không hợp lý, những vấn đề đã và đang phát
sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu t nhng cha đợc thể chế hoá trong luật.
Bên cạnh đó, những kiến nghị của khoá luận nhằm đa các quy định của Luật vào
thực tiễn. Điều này, sẽ có giá trị tham khảo với những ai quan tâm đến hoạt động
đầu t theo các hợp đồng này.
3. Phơng pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phơng pháp duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác -Lê
Nin và t tởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đờng lối, chính sách đổi mới của Đảng
Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật, Điều ớc quốc tế mà Việt
Nam tham gia, ký kết. Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phơng pháp khác nh:
phơng pháp phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh
4. Kết cấu của khoá luận
Chơng 1: Những vấn đề lý luận chung về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO,
BT.
Chơng 2: Thực trạnh quy định pháp luật về đầu t theo hợp đồng BOT,
BTO, BT.
Chơng 3: Một số kiến nghị về giải pháp, hoàn thiện Pháp luật về đầu t
theo hợp đồng BOT, BTO, BT.
Chơng I
3

Những vấn đề lý luận về đầu t theo hợp đồng
BOT, BTO, BT
1. Khái niệm về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT
1.1. Khái niệm, đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BOT
1.1.1. Khái niệm về đầu t theo hợp đồng BOT
Khái niệm "đầu t " theo Viện Ngôn ngữ học, từ điển Tiếng việt là việc "Bỏ
nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã
hội ". Trong khoa học kinh tế, đầu t đợc quan niệm là hoạt động sử dụng các
nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết quả trong tơng
lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt đợc các kết quả đó. Dới góc độ pháp
lý, đầu t là việc nhà đầu t bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp
luật quy định hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội
khác.Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xây dựng chính sách, pháp luật về
đầu t, hoạt động đầu t chủ yêú đợc đề cập đến là hoạt động đầu t kinh doanh với
bản chất " là sự chi phí của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay
tìm kiếm lợi nhuận". Hoạt động đầu t sẽ đợc tiến hành dới các hình thức đầu t nhất
định theo quy định của pháp luật và tùy thuộc vào khả năng, điều kiện nhu cầu của
mỗi chủ thể đầu t. Và một trong các hình thức đầu t đó là đầu t theo hợp đồng.
Theo quy định của pháp luật hiện hành và trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, nội
dung khoá luận nghiên cứu về các hình thức đầu t theo các hợp đồng BOT, BTO,
BT (gọi chung là hợp đồng dự án) trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng.
Các hình thức BOT, BTO, BT có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn
đầu t vào cơ sở hạ tầng (giao thông, sản xuất và kinh doanh điện, cấp thoát nớc, xử
lý chất thải ). Thay vì phải đầu t vốn để xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng
quan trọng này, Nhà nớc đã áp dụng những chính sách u đãi cho nhà đầu t để có đ-
ợc hệ thống hạ tầng cơ sở thông qua việc nhận chuyển giao quyền sở hữu các
công trình bằng những phơng thức chuyển giao khác nhau từ phía nhà đầu t.
Theo quy định tại K17- Đ3 Luật Đầu t năm 2005 và tại K1- Đ2 Quy chế
đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT ban hành kèm theo NĐ78 (sau đây gọi tắt là
Quy chế 78) thì khái niệm hợp đồng BOT đợc định nghĩa nh sau: hợp đồng xây

4
dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT): là hợp đồng đợc ký giữa cơ quan Nhà nớc
có thầm quyền và nhà đầu t để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng
trong một thời gian nhất định; hết thời hạn nhà đầu t chuyển giao không bồi hoàn
công trình đó cho Nhà nớc Việt Nam.
1.1.2. Đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BOT
- Về cơ sở pháp lý : hoạt động đầu t hay việc đầu t vốn để kinh đợc tiến
hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu t với Nhà nớc (các cơ quan Nhà nớc
có thẩm quyền). Nhà đầu t trực tiếp tiến hành hoạt động đầu t kinh doanh với t
cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng. Khi đó,
nhà đầu t ngoài việc phải tuân thủ Luật Đầu t thì việc giao kết, thực hiện hợp đồng
còn phải phù hợp với các quy định về hợp đồng trong kinh doanh, thơng mại quy
định tại Bộ Luật dân sự và Luật Thơng mại 2005 .
- Về chủ thể ký kết hợp đồng: chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp
đồng dự án bao gồm một bên là cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền của Việt Nam và
một bên là nhà đầu t.
Cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án (sau đây gọi chung
là cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền) là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc
Chính phủ, ủy ban nhân dân tỉnh (UBND), thành phố trực thuộc Trung ơng (sau
đây gọi chung là ủy ban nhân dân cấp tỉnh) hoặc các cơ quan trực thuộc của các cơ
quan này đợc ủy quyền ký kết hợp đồng dự án. Đây là nét đặc thù của các hợp
đồng dự án so với các hợp đồng khác trong quan hệ Thơng mại và Đầu t, bởi trong
các quan hệ đó thì tổ chức, cá nhân có vốn đầu t thờng giữ vai trò là chủ thể của
hợp đồng.
Nhà đầu t: là chủ thể của hợp đồng dự án: bao gồm các tổ chức, cá nhân
đầu t vốn thực hiện dự án. Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu t là tổ
chức hay cá nhân, là nhà đầu t trong nớc hay nhà đầu t nớc ngoài nh trong các văn
bản pháp luật trớc đây. Những đối tợng này đều có thể tham gia đầu thầu dự án và
nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ tham gia đàm phán,
ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền. Thêm vào đó, nhà đầu t khi

thực hiện dự án BOT đều phải tính đến yếu tố lợi nhuận. Vấn đề này, ngay khi
tham gia đấu thầu dự án họ đã phải phân tích tính hiệu quả của hoạt động đầu t
5
kinh doanh thông qua các yếu tố về vốn đầu t, nhu cầu thị trờng, thời hạn thu hồi
vốn, các u đãi và các hỗ trợ đầu t Thuận lợi về những yếu tố này cùng với những
chính sách bảo đảm, các cam kết đầu t từ nớc sở tại sẽ tạo lên tính hấp dẫn đối với
nhà đầu t từ đó tạo ra hiệu quả đầu t lợi ích kinh tế cho Nhà nớc.
- Về đối tợng, nội dung của hợp đồng: đối tợng của hình thức đầu t theo
hợp đồng BOT là: các công trình kết cấu hạ tầng. Các dự án trong lĩnh vực này có
thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo,
hiện đại hóa, và vận hành, quản lý các công trình hiện có đợc Chính phủ khuyến
khích thực hiện bao gồm: đờng quốc lộ, đờng liên tỉnh, liên huyện, cầu, hầm và
các công trình, tiện ích có liên quan; đờng sắt, đờng xe điện; sân bay, cảng biển,
cảng sông, bến phà K1-Đ3 Quy chế 78.
Việc quy định các Danh mục này xuất phát trong từng lĩnh vực đầu t và việc
xây dựng công trình nào phải có quy hoạch từ trớc tức là phải nằm trong Danh
mục các dự án đầu t đã đợc Chính phủ phê duyệt. Trên thực tế, để thu hút các nhà
đầu t nớc ngoài đầu t vốn vào các dự án Quốc gia, Thủ tớng Chính phủ ban hành
Danh mục các dự án Quốc gia kêu gọi đầu t nớc ngoài giai đoạn 2006-2010 kèm
theo Quyết định 1290/QĐ-Ttg năm 2007 trong đó xác định Danh mục các dự án
Quốc gia đã đợc Quốc hội phê chuẩn. Điều này, đã tạo cơ sở pháp lý cho việc quy
định các u đãi, hỗ trợ cũng nh các chính sách của Nhà nớc ta giành cho nhà đầu t
nớc ngoài khi đầu t và các dự án BOT nằm trong Danh mục này.
Nội dung của hợp đồng dự án: thông thờng nội dung của bất kỳ hợp đồng
nào cũng là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan đến
những nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì quyền lợi của bên
kia. Trong hợp đồng dự án, bao gồm sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của nhà
đầu t và Nhà nớc liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công
trình cho Nhà nớc Việt Nam. Nhà đầu t sẽ bỏ vốn để xây dựng, kinh doanh công
trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn cụ thể đã thoả thuận trong hợp đồng dự

án. Khi hết thời hạn, công trình này đợc chuyển giao không bồi hoàn cho Chính
phủ Việt Nam. Về phía nhà đầu t, sau khi đợc cấp giấy chứng nhận đầu t và kí kết
hợp đồng dự án thì có các quyền và nghĩa vụ cơ bản nh: quyền thực hiện dự án
theo hợp đồng, quyền quản lí kinh doanh công trình, quyền đợc hởng các u đãi,
6
đảm bảo đầu t song song với các nghĩa vụ vận hành, công trình cung ứng sản
phảm dịch vụ và chuyển giao cho nhà nớc. Theo đó, Nhà nớc- với t cách là một
bên chủ thể của hợp đồng dự án cũng phải thực hiện cam kết với nhà đầu t và tôn
trọng lợi ích của họ.
- Về phơng thức thực hiện hợp đồng dự án: sau khi kí kết hợp đồng nhà
đầu t bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo, nâng cấp các
công trình hiện có. Trong quá trình thực hiện dự án đầu t này, nhà đầu t phải thành
lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định của pháp luật để
tổ chức quản lí, kinh doanh dự án. Doanh nghiệp này có thể trực tiếp quản lí, kinh
doanh công trình dự án hoặc thuê tổ chức quản lí với điều kiện doang nghiệp chịu
toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý. Đây cũng chính là nét khác biệt so với
một hình thức đầu t theo hợp đồng khác: đó là hợp đồng hợp tác kinh doanh
(BCC). Sự khác biệt này xuất phát từ lĩnh vực đầu t và thời hạn đầu t của hợp đồng
BOT thờng dài hơn nhiều so với hợp đồng BCC cũng nh tính chất của hoạt động
đầu t theo hợp đồng đó. Với việc thành lập Doanh nghiệp dự án giúp nâng cao
trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng đảm bảo cho dự án
đầu t sẽ mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định.
- Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền
quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu t cho nhà nớc và phơng thức thanh
toán đền bù của Nhà nớc cho nhà đầu t.
Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng dự án
khi xây dựng xong công trình, nhà đầu t tiến hành quản lý và kinh doanh công
trình này trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu t và có lợi nhuận hợp lý.
Hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu t chuyển giao không bồi hoàn công trình cho
Nhà nớc. Điều này đã tạo niềm tin cho các nhà đầu t yên tâm đầu t vốn xây dựng

các công trình kết cấu hạ tầng ở Việt Nam. Bởi đây không chỉ là mô hình đầu t
theo hợp đồng phổ biến ở Việt Nam mà nó còn là hình thức đầu t rất đợc a chuộng
và đợc ghi nhận trong pháp luật đầu t của hầu hết các nớc trên thế giới. ở Việt
Nam, theo báo cáo của Bộ kế hoạch và đầu t (BKH&ĐT) về tình thực hiện các
Nghị định của Chính phủ về đầu t theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT, (kèm
theo tờ trình số 3654/Ttr-BKH ngày 23/5/2006 trình Thủ tớng Chính phủ về giải
7
trình dự thảo Nghị định đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu t
trong nớc và đầu t nớc ngoài) sau gần 7 năm thực hiện hai Quy chế đầu t BOT
trong nớc và nớc ngoài (tức đến năm 2006) cả nớc có 60 dự án đầu t và lĩnh vực
cơ sở hạ tầng nhng chủ yếu là dự án đầu t BOT. Và dự án BOT đầu tiên đợc cấp
giấy phép vào tháng 3 năm 1995 là hợp đồng triển khai nhà máy nớc Bình An đợc
kí kết giữa UBNDTP.HCM và tập đoàn Emas Utilities Sadec Malaysya với công
suất 100000 m
3
/ngày. Tập đoàn này sẽ đầu t 100% vốn (30 triệu USD), sau 25
năm hoạt động toàn bộ nhà máy sẽ chuyển giao cho Việt Nam với giá tợng trng là
1 USD
1
.
1.2. Khái niệm, đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BTO
1.2.1. Khái niệm về đầu t theo hợp đồng BTO
Theo K2- Đ2 Quy chế 78: hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh
(BTO) là hợp đồng đợc kí giữa cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền và nhà đầu t để
xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu t chuyển
giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nớc Việt Nam; Chính phủ dành cho
nhà đầu t quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi
vốn đầu t và lợi nhuận.
1.2.2. Đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BTO
Vì đều là hợp đồng dự án, nên hợp đồng BTO có các đặc điểm về cơ sở

pháp lí của hợp đồng, về chủ thể kí kết và đối tợng của hợp đồng giống hợp đồng
BOT. Điểm khác biệt giữa hai hợp đồng này dựa trên dấu hiệu về nội dung của
hợp đồng (thỏa thuận cụ thể về những quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan đến
hợp đồng cũng nh thời điểm chuyển giao quyền sở hữu, lợi ích kinh doanh và ph-
ơng thức thanh toán, đền bù của Nhà nớc). Mặc dù nhà đầu t đều có quyền và
nghĩa vụ liên quan đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển
giao nh trong hợp đồng BOT nhng ở hợp đồng BTO thứ tự thực hiện các hành vi
này và các thỏa thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợp đồng dự án lại có một
số sự khác nhau. Cụ thể là: ở hình thức đầu t này, các hành vi mà nhà đầu t lần lợt
phải thực hiện sẽ là xây dựng, chuyển giao công trình cho nhà nớc . Sau đó nhà
đầu t đợc Nhà nớc dành cho quyền kinh doanh chính công trình đó trong một thời
1
1. .Nguồn: sách Đầu t quốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội).
8
hạn nhất định để thu hồi vốn đầu t và có lợi nhuận hợp lý. Liên quan đến thời điểm
chuyển giao công trình cho Nhà nớc, thì về phía nhà đầu t, sau khi xây dựng xong
công trình nhà đầu t phải chuyển giao quyền sở hữu công trình này cho Nhà nớc
chứ không đợc quyền kinh doanh ngay nh trong hợp đồng BOT. Đây chính là
điểm khác biệt với hợp đồng BOT. Trên thế giới hình thức BTO ra đời vào
năm 1987 do 3 nớc úc, Anh và Mỹ kí kết hợp đồng giúp Thổ Nhĩ Kỳ xây dựng
nhà máy điện nguyên tử nhằm giải quyết vấn đề năng lợng, nhằm thúc đẩy nhanh
quá trình phát triển kinh tế của nớc này
1
. Tuy nhiên, ở Việt Nam mô hình đầu t
theo hợp đồng này thờng đợc ít các nhà đầu t lựa chọn để thực hiện dự án đầu t của
mình mà chủ yếu hình thức BOT. Điều này có thể xuất phát từ tâm lí " cầm dao
đằng chuôi " hoặc niềm tin vào cam kết bảo hộ đầu t và cam kết thực hiện hợp
đồng từ phía Nhà nớc cha đủ mạnh mà trong thực tiễn hoạt động đầu t ở Việt Nam
tính đến thời điểm hiện tại cha có bất cứ nhà đầu t nào lựa chọn phơng án đầu t
theo loại hợp đồng trên. Có lẽ chính những hạn chế trong các quy định của pháp

luật nên đã phần nào khiến nhà đầu t lo ngại khi bỏ vốn đầu t để thực hiện dự án
đầu t công trình kết cấu hạ tầng theo mô hình này, từ đó là giảm hiệu quả của việc
thu hút vốn đầu t t nhân vào lĩnh vực này.
1.3. Khái niệm, đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BT
1.3.1. Khái niệm về đầu t theo hợp đồng BT
Hợp đồng xây dựng- chuyển giao ( BT): là hợp đồng đợc kí giữa cơ quan
Nhà nớc có thẩm quyền và nhà đầu t để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau
khi xây dựng xong, nhà đầu t chuyển giao công trình đó cho nhà nớc Việt Nam;
Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu t thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu t và
lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu t theo thỏa thuận trong hợp đồng BT.
1.3.2. Đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BT
Vì hoạt động đầu t đợc tiến hành trên cơ sở pháp lí: là hợp đồng đợc kí kết
giữa nhà đầu t với cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền và có tính chất là hợp đồng dự
án nên hợp đồng BT có đặc điểm giống với hợp đồng BOT, BTO về chủ thể giao
kết, về đối tợng của hợp đồng. Về phần nội dung, nếu nh trong hai hình thức đầu t
trớc nhà đầu t thực hiện đầy đủ các cam kết của mình liên quan đến cả ba hành vi
1
1. Nguồn: sách Đầu t quốc tế (2001)- TS Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội).
9
xây dựng, kinh doanh, chuyển giao công trình thì ở hình thức đầu t này nghĩa vụ
mà nhà đầu t phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho nhà
nớc mà không đợc quyền kinh doanh chính công trình này.Vì vậy, những thỏa
thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng cũng nh những cam kết
thực hiện sẽ ít hơn trong hai hợp đồng BOT, BTO nhng vẫn phải đảm bảo lợi ích
kinh tế của nhà đầu t. Về thời điểm và phơng thức chuyển giao, sau khi xây dựng
xong công trình nhà đầu t sẽ phải chuyển giao ngay công trình này cho Nhà nớc
Việt Nam, lợi ích mà nhà đầu t sẽ đợc hởng từ dự án đầu t của mình là lợi ích từ
một dự án khác mà Nhà nớc đã cam kết dành cho họ và tạo mọi điều kiện cho nhà
đầu t thực hiện dự án đó để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý. Hay nói cách khác,
việc quy định mô hình đầu t này cần phải đảm bảo sự kết hợp hài hòa giữa chính

sách đầu t của Nhà nớc, hiệu quả kinh tế, xã hội của những dự án đầu t đồng thời
vẫn đảm bảo cho nhà đầu t có đợc lợi nhuận gián tiếp từ chính dự án đầu t của
mình. Nó là yếu tố chi phối để nhà đầu t quyết định lựa chọn hình thức đầu t
này.Và đây cũng chính là điểm khác biệt căn bản so với hai hình thức đầu t trên.
Hiện nay ở nớc ta, thì hình thức đầu t theo hợp đồng BT cũng đã đợc một số
nhà đầu t lựa chọn để thực hiện dự án đầu t của mình. Tuy nhiên số lợng các dự án
đợc đầu t theo hình thức này không nhiều chỉ là một vài dự án ( theo báo cáo của
BKH&ĐT nh đã trích dẫn ở trên về tình hình thực hiện các hợp đồng BOT, BTO,
BT theo các nghị định của Chính phủ) trong số đó thành công nhất phải kể đến dự
án đầu t xây dựng nhà máy điện Wartla- một dự án có vốn đầu t nớc ngoài đợc xây
dựng theo hình thức BT) thời gian qua.
2. Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu t
theo hợp đồng BOT, BTO, BT
Sự hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu t theo hợp
đồng BOT, BTO, BT diễn ra trong bối cảnh tình hình kinh tế, xã hội trong nớc và
quốc tế có những thay đổi thờng xuyên, các yếu tố thuận lợi và khó khăn đan xen
nhau.Vì vậy, việc phân chia các giai đoạn của quá trình xây dựng và phát triển các
quy định của pháp luật về lĩnh vực này cần theo một trật tự nhất định để có sự
nhận thức một cách có hệ thống về các giai đoạn này.
2.1. Trớc năm 1986
10
Sau khi giải phóng Miền nam năm 1975, thống nhất đất nớc về mặt nhà n-
ớc năm 1976, chúng ta mới có điều kiện xây dựng lại nền kinh tế bị chiến tranh
tàn phá nghiêm trọngvà phát triển đất nớc. Đại hội lần thứ IV của Đảng đã khẳng
định chủ trơng" thiết lập và mở rộng quan hệ bình thờng với tất cả các nớc khác
trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi, tích cực tranh
thủ điều kiện quốc tế thuận lợi để nhanh chóng xây dựng cơ sở vật chất, kỹ thuật
của Chủ nghĩa xã hội đồng thời tranh thủ vốn, kỹ thuật để tận dụng khả năng tiềm
tàng về tài nguyên và sức lao động để nhanh chóng đa nớc ta lên trình độ tiên tiến
thế giới ". Tuy nhiên, trong thời kỳ này, Đảng và Nhà nớc ta lại chủ trơng xây

dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạnh hóa tập trung dới sự chi phối của
Nhà nớc với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập
thể. Các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t của các tổ chức này mặc dù
đợc ban hành nhng với số lợng ít nên không thực sự phát huy đợc vai trò, tác dụng
và hiệu quả điều chỉnh quan hệ đầu t trên thực tế. Và dờng nh cha có các quy định
cụ thể, chi tiết để hớng dẫn các họat động đầu t này ngoài Nghị định số 115/1977/
NĐ-HĐBT (nay là Chính phủ) ban hành kèm theo bản Điều lệ Đầu t nớc ngoài
quy định khuyến khích đầu t nớc ngoài vào mọi lĩnh vực của nền kinh tế trừ ngành
nghề bị cấm. Đây đợc coi là văn bản pháp lý đầu tiên thể hiện bớc đầu quan điểm
mở cửa trong việc thu hút vốn đầu t nớc ngoài của Nhà nớc ta.Tuy nhiên, do đ-
ợc ban hành trong bối cảnh của cơ chế tập trung, quan liêu, bao cấp, bản Điều lệ
này không phát huy đợc tác dụng trong thực tiễn đầu t. Cùng với điều này, các
họat động đầu t của khu vực kinh tế t nhân do không đợc Nhà nớc khuyến khích
nên các quan hệ về đầu t theo hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã không
đợc điều chỉnh về mặt pháp lý.
2.2. Từ năm 1986 đến trớc năm 1992
Trong những năm đầu của giai đoạn này, tình hình kinh tế-xã hội của nớc ta
gặp nhiều khó khăn: sản xuất tăng chậm, hiệu quả sản xuất và đầu t thấp, những
mất cân đối trong nền kinh tế chậm đợc thu hẹp, đời sống nhân khổ cực Để cải
thiện tình trạng này, Đại hội VI của Đảng đã đề ra các mục tiêu kinh tế, xã hội
đánh dấu một bớc ngoặt quan trọng trong chiến lợc phát triển kinh tế với quyết
định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị tr-
11
ờng định hớng XHCN. Với quan điểm huy động tối đa mọi nguồn lực để phát triển
kinh tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cờng hợp tác kinh tế quốc tế và các
quan hệ đối ngoại coi việc mở rộng và thu hút vốn đầu t trực tiếp nớc ngoài là một
hớng u tiên quan trọng. Chính vì vậy, ngày 29/12/1987 tại kỳ họp thứ hai Quốc hội
khóa VII đã thông qua Luật Đầu t nớc ngoài tại Việt Nam. Có thể nói, sự ra đời
của Đạo luật này đã bớc đầu tạo ra nền tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt
động đầu t đầu t trực tiếp nớc ngoài đang diễn ra ở nớc ta, đánh dấu sự tiến bộ vợt

bậc về kỹ thuật lập pháp, về sự phù hợp với tập quán và luật pháp quốc tế từ đó tạo
ra môi trờng pháp lý tơng đối thông thoáng trong việc thu hút vốn đầu t nớc ngoài.
Đồng thời, việc ban hành Đạo luật này cho thấy pháp luật đầu t của Việt Nam
đang trong quá trình đợc xây dựng, đặt nền móng cho việc điều chỉnh các quan hệ
đầu t sau này. Nhng do đợc ban hành trong nhữg năm đầu của thời kỳ đổi mới nền
kinh tế, Luật Đầu t nớc ngoài không thể chế hóa đợc tất cả các quan hệ và hình
thức đầu t của các nhà đầu t nớc ngoài khi thực hiện dự án đầu t vào nớc ta. Do
vậy, trong thời gian này, các quy định có liên quan đến đầu t theo các hợp đồng
BOT, BTO, BT trong xây dựng cơ bản vẫn cha đợc ghi nhận tại các văn bản pháp
luật của Nhà nớc.
2.3. Từ năm 1992 đến trớc 2005
Khi nền kinh tế đã bớc qua những năm đầu của thời kì đổi mới thực hiện cơ
chế thị trờng và bớc đầu hòa nhịp với xu thế toàn cầu hóa về kinh tế đang diễn ra
sôi động trên thế giới. Nhng trong thời gian này, thực trạng cơ sở hạ tầng phục vụ
cho phát triển kinh tế ở nớc ta còn đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kém trong
khi nguồn vốn Ngân sách Nhà nớc dành cho hoạt động đầu t trong lĩnh vực này
còn hạn chế. Tất cả những lý do trên khiến cho nền kinh tế đất nớc có nguy cơ rơi
vào tình trạng chậm phát triển, làm giảm sức thu hút hấp dẫn của môi trờng đầu t
Việt Nam đối với các nhà đầu t trong và ngoài nớc, từ đó ảnh hởng đến hiệu quả
kinh tế, xã hội của các hoạt động đầu t. Nhận thấy những hạn chế trên và thực hiện
chủ trơng thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu t t nhân đặc biệt là vốn đầu t nớc
ngoài vào xây dựng cơ sở hạ tầng, trong quá trình tiếp tục xây dựng và hoàn thiện
khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t trực tiếp nớc ngoài, trong Luật Đầu t
nớc ngoài tại Việt Nam 1987 đợc sửa đổi, bổ sung vào năm 1992 lần đầu tiên hình
12
thức đầu t theo hợp đồng BOT đã đợc quy định. Với chủ thể là nhà đầu t nớc ngoài
kí kết hợp đồng với cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền của Việt Nam để thực hiện dự
án đầu t xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng (nh cầu, đờng,
sân bay, bến cảng ). Có thể nói đây là b ớc tiến quan trọng trong quá trình phát
triển pháp luật đầu t của Việt Nam, đánh dấu những thay đổi căn bản bớc đầu về

sự ghi nhận của pháp luật trong việc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu t n-
ớc ngoài, ngoài hình thức đầu t theo hợp đồng BCC đã đợc quy định từ năm 1987.
Trong Luật Đầu t nớc ngoài năm 1996 tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu t
theo hợp đồng mới trong xây dựng hạ tầng cơ sở đó là: hợp đồng BTO, hợp đồng
BT. Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc đa ra khái niệm mà cha
có một quy chế pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu t theo hợp đồng
đó. Chính vì vậy đã làm giảm hiệu quả của việc kêu gọi đầu t từ phía nhà nớc dành
cho lĩnh vực này. Khắc phục những nhợc điểm trên và nhằm tranh thủ hơn nữa
nguồn vốn đầu t ngoài nớc vào cơ sở hạ tầng cũng nh để tạo tâm lý yên tâm, niềm
tin cho các chủ thể đầu t nớc ngoài khi bỏ vốn đầu t kinh doanh, Chính phủ đã ban
hành Quy chế đầu t theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu t nớc
ngoài kèm theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và đợc
sửa đổi bổ sung theo nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm 1999.
Văn bản pháp luật này không chỉ đa ra định nghĩa về các loại hợp đồng mà còn
quy định một cách khá chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu
t theo hình thức đó, bao gồm các quy định về: u đãi và bảo đảm đầu t, về phơng
thức thực hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nớc có thẩm
quyền Với nội dung và ph ơng pháp điều chỉnh mới, quy định các vấn đề pháp lý
về đầu t trong nền kinh tế thị trờng vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng dựa trên những
nguyên tắc cơ bản: luôn tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh tế cho nhà đầu t, phù
hợp với mục tiêu, chính sách của nhà nớc nên việc ban hành quy chế này đã góp
phần không nhỏ vào việc tăng cờng hiệu quả huy động vốn đầu t nớc ngoài trong
thời gian qua.
Song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu t nớc ngoài, nhà n-
ớc ta cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trờng đầu t trong nớc với chủ tr-
ơng phát huy nội lực, huy động tối đa vốn đầu t trong dân chúng, hỗ trợ vốn ngân
13
sách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu t theo hợp đồng
BOT áp dụng cho đầu t trong nớc đã đợc ban hành kèm theo Nghị định số
77/1997/NĐ-CP ngày18 tháng 6 năm 1997. Quy chế này cũng đã đề cập đến các

vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu t BOT nh: việc lựa chọn doanh nghiệp BOT
hoặc thành viên sáng lập doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, về
ký kết và thực hiện dự án đầu t Nh vậy, trong thời điểm này, trong hệ thống pháp
luật đầu t của nớc ta tồn tại hai khung pháp luật tơng đối độc lập với nhau cùng
điều chỉnh một lĩnh vực đầu t nhng lại có sự khác nhau giữa đầu t trong nớc và
đầu t nớc ngoài. Có lẽ, chính do sự thiếu đồng bộ và thống nhất, còn có phân biệt
đối xử trong các quy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn chế về kết quả đầu
t, mặc dù nó đợc đánh giá là khá thông thoáng, cởi mở so với khung pháp luật đầu
t của nhiều nớc khác trong khu vực. Việc thiếu một môi trờng đầu t bình đẳng đã
gây trở ngại lớn cho thu hút đầu t, đặc biệt là trớc yêu cầu hội nhập kinh tế khu
vực và thế giới mà trực tiếp là việc thực hiện các thỏa thuận trong Hiệp định đầu t
khu vực ASEAN (AIA), Hiệp định Thơng mại Việt Nam- Hoa Kỳ (BTA) và tiến
trình gia nhập WTO của nớc ta.
2.4. Từ năm 2005 đến nay
Trong bối cảnh nền kinh tế khu vực và thế giới đang có nhiều sự chuyển
biến mạnh mẽ, sự cạnh tranh thu hút vốn đầu t giữa các nền kinh tế ngày càng trở
nên gay gắt và quyết liệt.Trong cuộc cạnh tranh này, mỗi quốc gia đều phải quan
tâm đến việc tạo ra môi trờng đầu t thuận lợi, hấp dẫn, trong đó môi trờng pháp lý
cho đầu t đợc nhấn mạnh là yếu tố quyết định. Theo thống kê của UNCTAD- Cơ
quan về thơng mại và phát triển của Liên Hợp Quốc (Báo cáo đầu t thế giới năm
2003 - các chính sách FDI cho phát triển, triển vọng quốc gia và quốc tế công bố
ngày 4/9/2003) để tăng cờng thu hút vốn đầu t nớc ngoài, năm 2002 đã có 70 quốc
gia trên thế giới ban hành Luật đầu t mới hoặc sửa đổi Luật đầu t theo hớng thuận
lợi hơn cho các nhà đầu t vào kinh doanh nh các chính sách về khuyến khích, mở
rộng lĩnh vực đầu t, giảm thủ tục phiền hà cho các nhà đầu t Và đây cũng là xu
hớng chủ đạo của sự phát triển pháp luật đầu t trên thế giới trong nhiều năm qua
1
.
Để bắt kịp với xu thế chung này, và khi tình hình chính trị, xã hội đất nớc tiếp tục
1

1 .Nguồn: Giáo trình Đầu t- Đại học Luật Hà Nội- Nxb CAND, Hà Nội, 2006, tr.38.
14
ổn định, chính sách đổi mới, thể chế kinh tế thị trờng đang đợc hoàn thiện, nền
kinh tế tăng trởng nhanh chóng trong những năm qua đã tạo lòng tin cho các nhà
đầu t thì việc hoàn thiện chính sách, hệ thống pháp luật đầu t để tạo môi trờng
kinh doanh thông thoáng cho các chủ thể đầu t là một yêu cầu cần thiết, đợc cộng
đồng quốc tế quan tâm và đánh giá cao. Nói cách khác, việc xây dựng một đạo
luật thống nhất về đầu t cho mọi nhà đầu t trong nớc và nớc ngoài là một điều
kiện tiên quyết khi muốn thu hút thêm dòng vốn ngoài nhà nớc cho phát triển các
lĩnh vực của nền kinh tế trong đó có đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng.
Đáp ứng đòi hỏi này, năm 2005 Nhà nớc ta đã ban hành Luật Đầu t có hiệu
lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu t kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà
pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu t vào lĩnh vực
xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công
nghiệp hóa của đất nớc. Theo đó, hình thức đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT
cũng cần đợc pháp luật quy định thống nhất về nội dung và hình thức. Do vậy,
ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu t theo hợp đồng BOT, BTO,
BT áp dụng thống nhất cho đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài kèm theo Nghị định
78. Quy chế này đã tạo ra bớc ngoặt quan trọng trong quá trình xây dựng và hoàn
thiện khung pháp lý về đầu t theo các hợp đồng trên, nó đợc lý giải bởi các cơ sở
lý luận và thực tiễn sau:
Thứ nhất, cơ sở lý luận của việc ban hành khung pháp lý chung về đầu t
theo hợp đồng BOT, BTO, BT cho đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài:
Sự tồn tại của hai văn bản pháp luật quy định về đầu t theo hợp đồng BOT
trong nớc (NĐ77) và đầu t nớc ngoài (NĐ62) và việc thi hành hai Nghị định này
trong thời gian qua đã bớc đầu tạo cơ sở pháp lý và điều kiện thuận lợi cho việc
khai thác, huy động nguồn vốn ngoài Ngân sách tập trung để đầu t xây dựng một
số công trình kết cấu hạ tầng. Tuy nhiên tình hình triển khai các dự án BOT, BTO,
BT (sau đây gọi chung là dự án BOT) trong hơn 10 năm qua cho thấy, các Nghị
định về đầu t theo hợp đồng BOT (áp dụng riêng cho đầu t trong nớc và đầu t nớc

ngoài) đã và đang bộc lộ nhiều hạn chế, không theo kịp sự phát triển của khung
pháp luật về đầu t, kinh doanh ở Việt Nam, đặc biệt là Luật Đầu t và Luật Doanh
nghiệp vừa đợc Quốc hội thông qua. Trên thực tế, các Nghị định hiện hành cha tạo
15
ra cơ chế hữu hiệu nhằm huy động sự tham gia rộng rãi của các doanh nghiệp vào
việc thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng; quy trình, thủ tục thực hiện
dự án còn thiếu rõ ràng, minh bạch, không đồng bộ với hệ thống pháp luật có liên
quan; các u đãi và bảo đảm đầu t đối với dự án BOT vừa cha thật sự hấp dẫn, vừa
có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu t trong nớc và nhà đầu t nớc ngoài Đặc biệt,
việc sử dụng vốn Nhà nớc trong một số dự án BOT trong nớc đã làm biến dạng
mục tiêu, tính chất của dự án BOT nh một phơng thức thu hút đầu t từ khu vực t
nhân. Minh chứng cho những nhận định trên, tại Quy chế đầu t BOT nớc ngoài,
nhà đầu t khi thực hiện dự án BOT, BTO, BT đợc hởng u đãi và bảo đảm đầu t
thuận lợi hơn so với nhà đầu t trong nớc trong những dự án tơng tự đặc biệt là
những u đãi liên quan đến thuế nhập khẩu và các hỗ trợ khác của Nhà nớc liên
quan đến việc sử dụng đất đai. Ví dụ nh: với dự án BOT trong nớc, mặc dù pháp
luật quy định nhà đầu t đợc hởng mức thuế lợi tức (thuế thu nhập doanh nghiệp )
áp dụng ở mức thuế suất thấp nhất theo Luật này (tức là bằng 10% lợi nhuận thu
đợc) nhng so với nhà đầu t nớc ngoài thì tỷ lệ này đã thể hiện rõ sự bất bình đẳng
và phân biệt đối xử từ phía nhà nớc trong việc giành u đãi cho các nhà đầu t trong
cùng một lĩnh vực (nhà đầu t nớc ngoài đợc áp dụng mức thuế suất chỉ bằng 10%
trong suốt thời hạn thực hiện dự án). Thêm vào đó, thì thời hạn đợc miễn thuế
cũng đợc quy định khác nhau giữa các chủ thể đầu t này. Doanh nghiệp BOT trong
nớc đợc miễn thuế lợi tức trong hai năm đầu trong khi nhà đầu t nớc ngoài lại đợc
hởng thuế với thời hạn là bốn năm kể từ khi kinh doanh có lãi. Quy định về miễn
thuế nhập khẩu máy móc, thiết bị phục vụ dự án co dự án đầu t cho thấy quyền của
nhà đầu t nớc ngoài đợc mở rộng hơn khi họ đợc nhập cả nguyên liệu, nhiên liệu,
phơng tiện vận tải chuyên dùng khi quyền của nhà đầu t trong nớcc chỉ dừng lại
ở việc đợc hởng miễn thuế nhập khẩu với máy móc, thiết bị
Do vậy, việc ban hành Nghị định về đầu t theo hình thức hợp đồng BOT,

BTO và BT áp dụng thống nhất cho nhà đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài không
chỉ nhằm quy định chi tiết các quy định về vấn đề này của Luật Đầu t, mà còn góp
phần khắc phục những hạn chế của các Nghị định hiện hành.
16
Xuất phát từ thực tế nói trên, việc ban hành Nghị định mới về đầu t theo
hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT (áp dụng chung cho đầu t trong nớc và đầu t
nớc ngoài) là nhằm thực hiện các mục tiêu, yêu cầu chủ yếu sau:
Một là, tạo khung pháp lý và điều kiện thuận lợi hơn nữa nhằm thu hút, sử
dụng có hiệu quả của nguồn vốn đầu t t nhân cho phát triển các công trìng kết cấu
hạ tầng phù hợp với thông lệ quốc tế cũng nh những điều kiện cụ thể của Việt
nam.
Hai là, củng cố và hoàn thiện cơ chế khuyến khich và bảo đảm đầu t đối với
nhà đầu t thực hiện dự án BOT theo hớng đồng bộ hóa các u đãi về thuế, tài chính
và các điều kiện đầu t khác giữa dự án BOT trong nớc và dự án BOT có vốn đầu t
nớc ngoài phù hợp với quy định của Luật Đầu t vừa đợc Quốc hội thông qua
Ba là, cải tiến quy trình, thủ tục đầu t và công tác quản lý nhà nớc đối với
các dự án BOT nhằm nâng cao trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nớc, đơn
giản hóa thủ tục chuẩn bị đầu t, đàm phán, kí kết và triển khai dự án.
Bốn là, tạo ra cơ chế nhằm khắc phục sự biến dạng trong việc thực hiện một
số dự án BOT trong nớc và nâng cao hiệu quả huy động vốn đầu t ngoài ngân sách
để thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng.
Thêm vào đó, với mục tiêu phát triển kinh tế xã hội từ năm 2006 đến 2010
mà Nghị quyết Đại hội Đảng IX đề ra là: Thực hiện nhất quán các chính sách phát
triển kinh tế nhiều thành phần. Các thành phần kinh tế kinh doanh theo pháp luật
đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trờng theo định hớng xã
hội chủ nghĩa, cùng phát triển lâu dài hợp tác và cạnh tranh lành mạnh Do vậy,
phải xây dựng một hệ thống pháp luật đồng bộ , thống nhất, giải phóng mọi lực l-
ợng sản xuất; trong đó cần phải xây dựng một hệ thống pháp luật đầu t áp dụng
chung cho mọi thành phần kinh tế trong đó có pháp luật về đầu t theo hợp đồng
BOT, BTO, BT về xây dựng cơ sở hạ tầng theo nguyên tắc bất kể nhà đầu t nào

khi bỏ vốn vào đầu t cũng đều đợc " áp dụng một luật chơi chung, một sân chơi
chung".
Thứ hai, về cơ sở thực tiễn của việc ban hành khung pháp lý chung về đầu
t theo hợp đồng BOT, BTO, BT:
17
Theo báo cáo tổng kết tình hình thực hiện các Nghị định của Chính phủ về
đầu t theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT thời gian qua của BKH&ĐT (nh
đã trích dẫn ở điểm b- mục1.1.1) cho thấy: theo số liệu cha đầy đủ từ các bộ quản
lý ngành và địa phơng đến năm 2006, trên địa bàn cả nớc có 60 dự án BOT và
một số dạng dự án tơng tự đang triển khai hoặc chuẩn bị đầu t với tổng mức đầu t
khoảng 41610,106 tỷ đồng; trong đó, 42 dự án đã hoàn thành hoặc đang triển khai
xây dựng với tổng mức đầu t 7288,479 tỷ đồng; 18 dự án đang chuẩn bị đầu t với
tổng mức đầu t là 37051,242 tỷ đồng. Ví dụ: Dự án xây dựng cầu Yên Lệnh, Dự
án Hầm đờng bộ qua Đèo Ngang Nhìn chung, việc triển khai các dự án BOT
trong thời gian qua gặp nhiều khó khăn; tỷ lệ dự án thành công rất thấp, trừ một số
ít dự án xây dựng công trình giao thông có quy mô nhỏ ( dới 200 tỷ đồng) nh dự
án thủy lợi Quảng Điền- Krông Ana trên địa bàn tỉnh Đaklak với tổng mức đầu t là
25026 tỷ đồng. Ngoài một số nguyên nhân khách quan tác động đến tính khả thi
và hiệu quả của dự án ( nh vốn lớn, rủi ro cao do điều kiện xây dựng, khai thác
khó khăn ), việc thực hiện các quy chế cũ về đầu t theo hình thức hợp đồng BOT,
BTO và BT trong thời gian qua cũng tồn tại một số mặt hạn chế sau:
Đối với dự án BOT sử dụng vốn đầu t trong nớc, những bất cập trong việc
thực hiện quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đã làm biến dạng mục tiêu, tính
chất của dự án BOT nh một công cụ hữu hiệu để thu hút đầu t t nhân và việc xây
dựng công trình hạ tầng khi mà phần lớn các dự án BOT vẫn do các Doanh nghiệp
nhà nớc thực hiện bằng nguồn vốn chủ yếu là của nhà nớc. Điều này một mặt là do
hạn chế về tài chính của các Doanh nghiệp ngoài nhà nớc nhng mặt khác còn do
sự thiếu rõ ràng trong các quy định về vốn góp của nhà nớc tham gia thực hiện dự
án. Hạn chế này cũng là nguyên nhân gây nhiều khó khăn cho việc tổ chức quản
lý và kinh doanh của các dự án có nguồn vốn góp của Nhà nớc đặc biệt là các dự

án trong lĩnh vực giao thông. Đồng thời do cơ chế huy động vốn và góp vốn thực
hiện dự án BOT trong nớc thiếu tính khả thi, quy định về quy trình, thủ tục hình
thành, thẩm định, triển khai các dự án còn thiếu rõ ràng; các quy định về đền bù,
giải tỏa mặt bằng cha tạo thuận lợi cho việc triển khai dự án đối với cả nhà đầu t
trong nớc và đầu t nớc ngoài. Các quy chế đó cũng cha đồng bộ với các đạo luật
18
có liên quan đến hoạt động đầu t xây dựng kết cấu hạ tầng nh: Luật Doanh nghiệp,
Luật Thuế Thu nhập doanh nghiệp, Luật Xây dựng
Ngoài các yếu tố trên, thì cuối năm 2006, Việt Nam đã trở thành thành viên
thứ 150 của tổ chức thơng mại thế giới WTO. Để tham gia đợc sân chơi thơng
mại lớn nhất thế giới này đòi hỏi chúng ta phải thay đổi, hay nói cách khác là phải
điều chỉnh hệ thống pháp luật của nớc mình trong đó có pháp luật về đầu t để phù
hợp với thông lệ quốc tế. Đây là một thách thức to lớn đòi hỏi nhà nớc ta phải xây
dựng một môi trờng pháp lý bình đẳng cho tất cả các nhà đầu t trong nớc và nhà
đầu t nớc ngoài khi đầu t kinh doanh công trình hạ tầng cơ sở.
Qua những phân tích trên cho thấy, việc ban hành khung pháp lý chung,
thống nhất áp dụng cho mọi chủ thể đầu t theo mô hình BOT, BTO, BT là hoàn
toàn phù hợp với lý luận và thực tiễn đặt ra, góp phần củng cố hơn nữa niềm tin
cho các nhà đầu t và khắc phục những mâu thuẫn chồng chéo giữa các văn bản
pháp luật có liên quan.
3. Vai trò, ý nghĩa của đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT với sự phát triển
kinh tế, xã hội của Việt Nam
Cũng trong báo cáo đánh giá thực trạng thu hút vốn, sử dụng đầu t trong n-
ớc và nớc ngoài theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT của BKH&ĐT thì trong
số 60 dự án BOT và một số dạng dự án tơng tự trên địa bàn cả nớc cuối năm 2006
có tới 43 dự án xây dựng công trình giao thông với tổng vốn đầu t 42041,407 tỷ
đồng, chiếm 70% số lợng dự án và 95% tổng vốn đầu t của toàn bộ các dự án BOT
và các dạng dự án tơng tự trên địa bàn cả nớc. Các dự án thuộc các ngành khác
chiếm tỷ trọng không đáng kể về số lợng và giá trị vốn đầu t ( gồm 4 dự án cấp n-
ớc quy mô nhỏ có tổng vốn đầu t 171,459 tỷ đồng, chiếm 0,41% ví dụ nh nhà máy

cấp nớc sạch xã Tân Hào huyện Giồng Tôm-Bến Tre( tổng mức đầu t là 5835 tỷ
đồng); 7 dự án xây dựng khu đô thị có tổng mức đầu t 1616,118 tỷ đồng, chiếm
gần 3,8%( nh dự án xây dựng khu đô thị Nam đờng Nguyễn Đình Chiểu- Lạng
Sơn có tổng mức đầu t là 304000 tỷ đồng); 7 dự án thuộc các ngành khác có tổng
vốn đầu t 466,661 tỷ đồng, chiếm 1,12% tổng mức đầu t. Đối với đầu t nớc ngoài,
ngoài dự án cảng biển Quốc tế Vũng Tàu đã giải thể từ tháng 12 năm 1998 hiện
còn 6 dự án BOT đang hoạt động với tổng vốn đầu t đăng ký gần 1,4 tỷ USD và
19
vốn thực hiện đạt 900 triệu USD, trong đó có 3 dự án cung cấp nớc sạch và 3 dự án
sản xuất điện nh dự án xây dựng nhà máy để sản xuất và bán điện cho Tổng công
ty Điện lực Việt Nam với vốn đầu t đăng ký là 480,000,000 USD và vốn thực hiện
là 237,950,000. Mặc dù tỷ lệ các dự án thành công đợc đánh giá là rất thấp, tuy
nhiên qua các số liệu thống kê đã trình bày ở trên đã phần nào cho chúng ta thấy
đợc vai trò của hoạt động đầu t theo các hợp đồng này trong việc cải thiện thực
trạng, nâng cấp và xây dựng thêm mới nhiều công trình cơ cấu hạ tầng, từng bớc
tạo ra một hệ thống hạ tầng cơ sở hiện đại, đồng bộ với nhiều công trình thiết yếu
phục vụ cho nhu cầu phát triển kinh tế , xã hội, thực hiện sự nghiệp CNH- HĐH,
đẩy nhanh tốc độ tăng trởng kinh tế ở nớc ta thời gian qua. Đồng thời tăng khả
năng cạnh tranh và thu hút vốn đầu t t nhân của Việt nam so với các nớc trong khu
vực trong lĩnh vực xây dựng cơ bản. Trong đó, thành công nhất phải kể đến các dự
án nh: nhà máy điện Phú Mỹ II ( đợc xây dựng theo mô hình BOT nớc ngoài) đợc
ký kết giữa UBND TP.HCM và công ty cổ phần BOT cầu Phú Mỹ. Cầu Phú Mỹ là
công trình vợt sông Sài Gòn nối Quận 2 và Quận 7 có chiều dài 2031m và dự kiến
thông xe vào cuối năm 2008. Theo bà Giao Thị Yến- Tổng Giám đốc Quỹ Đầu t
và phát triển HCM nói rằng: dự án BOT cầu Phú Mỹ là một dự án có ý nghĩa quan
trọng giữ vai trò kết nối và hoàn thiện tuyến đờng vành đai số 2 của TP.HCM-
hình thành trục giao thông kết nối các tuyến đờng cao tốc TP.HCM Trung L-
ơng, TP.HCM- Long Thành- Dầu Giây. Khi cầu dây văng hoàn thành sẽ phục vụ
yêu cầu phát triển hệ thống cảng biển của thành phố, góp phần thúc đẩy phát triến
kinh tế, xã hội của thành phố

1
. Trong dự án tại Việt nam hỗ trợ giải quyết vấn đề
thiếu điện, một nhà máy điện tuốc bin khí hỗn hợp có công suất 716,8 MW gần thị
trấn Phú Mỹ đợc xây dựng theo mô hình BOT giữa Bộ Công nghiệp và công ty
BOT Phú Mỹ 3, một công ty đợc thành lập tại Việt Nam bởi các công ty BP
Holdings BV (một đơn vị trực thuộc của hãng BP plc), SembCorpUtilities Private
Limited, và tập đoàn gồmKyushuElectric Power Co., Inc. v Nissho Iwai
Corporation. Tổng công ty Điện lực Việt Nam sẽ mua điện do nhà máy điện mới
sản xuất theo một hợp đồng 20 năm. Khi hợp đồng BOT chấm dứt, nhà máy sẽ đ-
ợc chuyển giao lại cho Chính phủ Việt nam. Trong hơn một thập kỉ qua, nhu cầu
1
1. .Nguồn: />2005.01mlnews_view.
20
điện ở Việt nam đã tăng tốc với tốc độ 14%/năm. Nguồn cung cấp điện hiện nay
của Việt nam chủ yếu dựa vào thủy điện, rất phụ thuộc vào thời tiết. Vì vậy, cần
có thêm nguồn từ các nhà máy nhiệt điện khác nh tuốc bin khí, Diesel để cung cấp
nguồn điện và đảm bảo nhu cầu ngày càng tăng. Dự án này là một giải pháp
thích hợp cho môi trờng để giải quyết vấn dề cung cấp điện. Nó sẽ cung cấp cho
điện lới quốc gia, cung nh các khu vực sản xuất công nghiệp và khu dân c ở
TPHCM ( theo lời ông KurumiFu) trởng ban dự án hỗ trợ của ngân hàng Châu á -
ADB. Nh vậy, những khu vực đợc dự án cung cấp điện sẽ trở lên hấp dẫn hơn đối
với các nhà đầu t, từ đó kích thích tăng trởng kinh tế và giúp giảm nghèo. Đây là
một trong những dự án đầu t trực tiếp nớc ngoài lớn nhất từ trớc tới nay tại Việt
nam với tổng chi phí dự án là 412 triệu USD (đợc bảo lãnh rủi ro chính trị từ hãng
bảo hiểm Đầu t và Xuất khẩu Nippon Export ) đợc đánh giá là sẽ mang lại nhiều
lợi ích phát triển cho Việt nam, tạo công ăn việc làm và mua sắm hầu hết vật liệu
xây dựng trong nớc, đồng thời nhờ có nguồn cung cấp điện tin cậy sẽ giúp thu hút
thêm nguồn vốn đầu t t nhân để phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt nam
1
.

Qua các dự án này cho thấy, hoạt động đầu t xây dựng cơ bản - yếu tố quyết
định đến sự thành công trong việc thu hút vốn đầu t t nhân để bổ sung, hỗ trợ cho
sự thiếu hụt của vốn ngân sách, tăng tích lũy cơ bản, từ đó thúc đẩy nền kinh tế
phát triển đã từng bớc đợc nâng cao, tạo ra môi trờng đầu t hấp dẫn với các nhà
đầu t đặc biệt là nhà đầu t nớc ngoài. Một loạt các công trình giao thông, đờng sá,
nhà ga, bến cảng, nhà máy sản xuất điện, nớc trên lãnh thổ n ớc ta đã không
ngừng đợc xây dựng, mở rộng, cải tạo thông qua mô hình đầu t theo các hợp đồng
này. Hơn nữa qua các dự án đầu t nớc ngoài, chúng ta không chỉ tranh thủ đợc
vốn, kĩ thuật, khoa học công nghệ mà còn tiếp thu đợc kinh nghiệm, năng lực cũng
nh trình độ quản lý của nhà đầu t nớc ngoài. Đây là cơ hội tốt cho các nhà đầu t
trong nớc học hỏi và tăng khả năng cạnh tranh.
Đồng thời, mô hình đầu t này còn góp phần không nhỏ vào việc khai thác
và sử dụng có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên trong nớc và tạo việc làm
cho số lợng lớn ngời lao động. Việt Nam có một nguồn lao động dồi dào, xong
còn nhiều hạn chế về trình độ, chuyên môn kĩ thuật, thiếu các chuyên gia giỏi về
1
2. Nguồn: 27_01 htm.
21
thiết kế xây dựng cũng nh kinh nghiệm quản lý. Sự mất cân đối này đã là giảm
hiệu quả sử dụng lao động ở nớc ta. Khi khởi công xây dựng các công trình kết
cấu hạ tầng với đặc thù cần một số lợng nhân công khá lớn, thì khi các công ty nớc
ngoài vào Việt Nam tìm đối tác, tuyển mộ công nhân, nhân viên mới thấy hết đợc
nhợc điểm này và giúp chúng ta khắc phục những hạn chế này bằng con đờng đào
tạo hoặc thuê chuyên gia nớc ngoài . Tài nguyên cũng là vấn đề cần quan tâm.
Việt Nam không giàu nhng có một số tài nguyên quan trọng mà với sự phát triển
của khoa học kĩ thuật hiện nay ở nớc ta không đáp ứng đợc nhu cầu sử dụng và
khai thác cho các ngành công nghiệp khi cần vật liệu để đầu t vào cơ sở hạ tầng.
Bởi vậy khi những công ty nớc ngoài đầu t trực tiếp vào nớc ta với sự tiên tiến của
khoa học kĩ thuật và công nghệ sẽ mang đến cho chúng ta những công cụ quan
trọng để đẩy nhanh tốc độ thi công dự án từ đó góp phần thúc đẩy phát triển kinh

tế đất nớc.
Tóm lại, các dự án đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức
BOT, BTO, BT thời gian qua và trong giai đoạn hiện nay luôn giữ một vai trò quan
trọng với sự phát triển kinh tế, xã hội của nớc ta, tạo điều kiện thúc đẩy cho các
nghành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn, thông
thoáng của môi trờng đầu t Việt Nam với các nhà đầu t trong nớc và nớc ngoài.

22
Chơng ii
Thực trạng quy định pháp luật về đầu t theo
hợp đồng BOT, BTO, BT
1. Quy định về chủ thể kí kết hợp đồng
Ngày 7/11/2006, Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên của WTO. Sự
kiện này đã mở ra cánh cửa để nớc ta bớc ra và hội nhập hoàn toàn với nền kinh tế
toàn cầu. Việc hội nhập kinh tế quốc tế và làn sóng đầu t ngày càng tăng cao đòi
hỏi chúng ta phải đổi mới về pháp luật, trong đó có pháp luật về hợp đồng BOT,
BTO, BT. Để hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu t theo các mô hình này trong
lĩnh vực xây dựng kết cấu cơ sở hạ tầng, một trong những vấn đề cơ bản và trọng
tâm là phải nhận diện những đặc thù về mặt chủ thể của những hợp đồng trên, từ
đó có hớng điều chỉnh pháp luật đầu t để phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm huy
động tối đa mọi nguồn lực tài chính cho phát triển công trình hạ tầng cơ sở trong
điều kiện vốn Ngân sách chi cho các hoạt động này còn nhiều hạn chế.
Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyền
lợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký kết. Từ khái niệm về hợp đồng
BOT, BTO, BT nh đã trình bày ở phần trớc có thể thấy chủ thể của các hợp đồng
dự án này bao gồm: cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng và
nhà đầu t. Pháp luật hiện hành quy định nhà đầu t với t cách là chủ thể thực
hiện dự án BOT tơng đối rộng bao gồm: các tổ chức, cá nhân sau đây: Doanh
nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2005;
Hộ kinh doanh, cá nhân; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp

tác xã; Doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài đã thành lập và hoạt động tại Việt
Nam; Doanh nghiệp Nhà nớc đợc thành lập trớc khi Luật Doanh nghiệp năm 2005
có hiệu lực thi hành; Tổ chức, cá nhân nớc ngoài, ngời Việt Nam định c ở nớc
ngoài, ngời nớc ngoài thờng trú ở Việt Nam.
Quy định này đã đánh dấu một bớc chuyển biến đáng kể trong quá trình
xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT ở nớc
ta trong thời gian qua. Cùng với việc mở rộng phạm vi chủ thể là cá nhân, đồng
thời quy định này cũng thể hiện rõ quyền bình đẳng, thái độ tôn trọng, không phân
23
biệt đối xử của Nhà nớc ta khi kêu gọi vốn đầu t vào các dự án BOT, góp phần tạo
ra hành lang pháp lý cần thiết và thuận lợi hơn cho các nhà đầu t. Ngay từ văn bản
pháp luật đầu t đầu tiên cho tới thời điểm này, bên cạnh chủ trơng hợp tác đầu t
với nớc ngoài nhằm tranh thủ vốn, công nghệ, khả năng quản lý để phục vụ cho sự
nghiệp đổi mới của đất nớc thì việc huy động nguồn vốn trong nớc, phát huy nội
lực và nâng cao hiệu quả các hoạt động đầu t theo hợp đồng BOT cũng đợc coi là
một giải pháp hữu ích trong việc thu hút vốn đầu t vào lĩnh vực xây dựng cơ bản.
Điều này chỉ có thể thực hiện đợc khi Nhà nớc ta xây dựng đợc một khung pháp lý
bình đẳng tạo cơ hội cho tất cả các chủ thể đầu t có nhu cầu, đủ điều kiện về vốn
và các điều kiện khác do luật định mà không thể hình thành sự phân biệt đối xử
trong quy định của pháp luật. Qua đó hình thành môi trờng đầu t cởi mở, thông
thoáng, bình đẳng giữa các chủ thể cùng bỏ vốn đầu t, phù hợp hơn với những
nguyên tắc của luật quốc tế cũng nh về mức độ tơng thích với pháp luật đầu t của
các nớc trong khu vực nh: Luật Đầu t sửa đổi, bổ sung năm 2003 của Campuchia,
Luật Đầu t của Singapo điều chỉnh cả hoạt động đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài
thể hiện việc áp dụng chế độ đối xử quốc gia đối với tất cả các nhà đầu t và không
chủ trơng phân biệt giữa nhà đầu t là cá nhân hay tổ chức trong việc lựa chọn các
hình thức đầu t theo hợp đồng Nh vậy, việc ban hành một Quy chế chung áp
dụng cho mọi nhà đầu t và mở rộng hơn nữa phạm vi chủ thể nhà đầu t là cá nhân
đợc coi là một tín hiệu tích cực gửi đến công đồng quốc tế về những nỗ lực của
Chính phủ Việt Nam trong việc tiếp tục thực hiện đờng lối đổi mới, mở cửa và hội

nhập sâu rộng hơn vào nền kinh tế khu vực và thế giới cũng nh việc thực hiện các
cam kết về tự do hóa về thơng mại và đầu t trong khuôn khổ các hiệp định song
phơng và đa phơng mà Việt Nam đã tham gia, kí kết. Trong đó đáng chú ý nhất
phải kể đến các cam kết của Việt Nam đợc ghi nhận trong các hiệp định nh: Hiệp
định thơng mại Việt Nam- Hoa Kỳ (BTA), những cam kết trong khuôn khổ tổ
chức Thơng mại thế giới WTO, theo đó chúng ta phải sửa đổi pháp luật trong nớc
sao cho tơng thích với những quy định trong các điều ớc, hiệp định này. Những
cam kết trên chứa đựng nghĩa vụ của Chính phủ Việt Nam trong việc tạo dựng môi
trờng kinh doanh thuận lợi và bình đẳng cho các Doanh nghiệp thuộc mọi thành
phần kinh tế, từ đó tạo điều kiện cho nhà đầu t trong nớc và nớc ngoài đều có cơ
24
hội đợc thực hiện các dự án đầu t, trong đó có dự án BOT về kết cấu hạ tầng. Bên
cạnh đó, việc ban hành một khung pháp lý thống nhất nh hiện nay, còn nhằm mục
đích: khắc phục những thiếu sót, hạn chế trong các văn bản pháp luật trớc khi quy
định về chủ thể đầu t theo hợp đồng BOT với đầu t trong nớc chỉ là Doanh nghiệp
(Doanh nghiệp BOT làm chủ đầu t, tổ chức quản lý xây dựng kinh danh và một
bên kí kết hợp đồng BOT với cơ quan quản lí Nhà nớc có thẩm quyền). Quy định
không cho phép các cá nhân nhà đầu t tự đứng ra kí kết, thực hiện dự án đầu t với
cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam mà phải thành lập Doanh nghiệp: Doanh
nghiệp BOT thực chất đã tạo ra một rào cản khá lớn với các nhà đầu t cá nhân
có tiềm lực về tài chính, năng lực chuyên môn, trình độ quản lý khi muốn đầu t
vào lĩnh vực cơ bản nhng không phải là Doanh nghiệp. So với Quy chế đầu t nớc
ngoài thì quy đinh này có thể xem là sự hạn chế của khung pháp luật đầu t trong n-
ớc (cho phép nhà đầu t nớc ngoài kí kết hợp đồng BOT là tổ chức, cá nhân nớc
ngoài và chịu trách nhiệm về toàn bộ các cam kết của mình trong hợp đồng) đã tạo
ra sự bất bình đẳng về quyền tự do kinh doanh của các cá nhân nhà đầu t. Nh vậy
việc cần phải xóa bỏ sự khác biệt của hai khung pháp lý này nhằm tạo điều kiện
cạnh tranh thuận lợi và mở rộng đối tợng đợc quyền tham gia bỏ vốn đầu t kinh
doanh công trình BOT là điều cần thiết trong xu thế hiện nay.
Về phía cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT: Bộ, nghành,

UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung Ương hoặc các cơ quan trực thuộc của
các cơ quan này khi đợc uỷ quyền là những cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền ký
kết hợp đồng dự án. Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nớc và nhân danh
lợi ích Nhà nớc để thực hiện đàm phán với nhà đầu t thuộc mọi thành phần kinh tế
trong và ngoài nớc. Do vậy, bên cạnh việc xác định các cơ quan nói trên là chủ thể
của quan hệ đầu t theo hợp đồng BOT thì có thể coi Nhà nớc chính là một bên chủ
thể của quan hệ đầu t này. Việc Nhà nớc (với danh nghĩa là một tổ chức quyền
lực) trở thành chủ thể của quan hệ đầu t đã tạo ra sự khác biệt lớn của quan hệ đầu
t này so với các quan hệ thơng mại và đầu t khác khi Nhà nớc- với t cách là cơ
quan công quyền và là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng nh nhà đầu
t . Sự đặc biệt này xuất phát từ một số lý do nhất định sau đây:
25