Đề cương LUẬT học SO SÁNH

ĐỀ CƯƠNG LUẬT HỌC SO SÁNH
1
Câu 1. Phân tích chức năng, mục đích của Luật So sánh
I. MỤC ĐÍCH CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH
Từ rất sớm trong khoa học pháp lý đã sử dụng luật học so sánh với tư cách là
một trong những công cụ, phương tiện để đạt được các mục đích của mình.
Thông qua luật học so sánh các quá trình các hiện tượng pháp luật đã được nhận
thức một cách sâu sắc hơn. Với ý nghiã đó có thể khái quát các mục đích của
luật học so sánh bao gồm:
1.1. Mục đích nhận thức:
Trong nghiên cứu luật học so sánh bao giờ cũng hướng đến việc nghiên cứu một
cách sâu sắc và có quy mô các hiện tượng pháp luật. Việc nghiên cứu, đánh giá
các hiện tượng pháp luật bao giờ cũng được đặt trong mối quan hệ với sự bên
trong của quốc gia. Điều này sẽ các đầy đủ hơn, chính xác hơn nếu các nguyên
nhân chung và đặc thù của các hiện tượng pháp luật, các tình huống pháp luật
nhất thời và ổn định ở các quốc gia khác và sự ảnh hưởng của chúng cũng được
xem xét; các nhân tố dẫn đến sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, làm cơ sở
cho việc soạn thảo những văn bản quy phạm pháp luật mới và thay đổi các văn
bản quy phạm pháp luật đã được ban hành; các điều kiện thúc đẩy, kìm hãm
hoặc cản trở việc thực hiện pháp luật được nghiên cứu một cách toàn diện và có
hệ thống.
Việc so sánh nghiên cứu trình độ ý thức pháp luật giữa các quốc gia giúp cho
người nghiên cứu nhận thức một cách sâu sắc hơn về cơ chế của hành vi pháp
luật của công dân trong giai đoạn nghiên cứu và trong tương lai khi các văn bản
quy phạm pháp luật mới, đặc biệt là các luật được ban hành và có hiệu lực.
Tương tự như vậy, việc so sánh các cơ chế bảo đảm thực hiện pháp luật, bao
gồm thẩm quyền xây dựng pháp luật và áp dụng pháp luật của các cơ quan nhà
nước có thẩm quyền được quy định như thế nào trong hệ thống pháp luật hiện
hành; trên thực tế các cơ quan này thực hiện thẩm quyền của mình ở mức độ
nào; hoạt động của các cơ quan tư pháp, của các cơ quan trợ giúp pháp lý, hỗ
trợ tư pháp. Thực tiễn đã chứng minh rằng, nếu thiếu cơ chế bảo đảm cho việc

2
thực hiện pháp luật thì pháp luật sẽ khó đi vào đời sống. Chính vì vậy, nghiên
cứu kinh nghiệm pháp lý của các nước sẽ góp phần hình thành những cơ chế
bảo đảm pháp luật thích hợp cho nước mình, tránh được những hạn chế mà các
nước đi trước đã gặp phải.
Để đạt được mục đích nhận thức, luật học so sánh phải khắc phục các mâu
thuẫn, các khó khăn, sai lầm. Ở đây điều này bao gồm cả tính phức tạp, tính
năng động của “vật chất pháp luật” được nghiên cứu, so sánh, sự không đầy đủ,
tính trung thực của thông tin Đặc biệt, cần phải tránh những thiên kiến chủ
quan từ phía người so sánh.
1.2. Mục đích thông tin:
Mục đích thông tin là mục đích phái sinh từ mục đích nhận thức, mục đích này
làm phương tiện cho việc thực hiện mục đích nhận thức.
Để đạt được mục đích thông tin, luật học so sánh cần áp dụng một loạt các
phương tiện: Soạn thảo các tài liệu tra cứu về sự phát triển của pháp luật nước
ngoài, các thông tin tổng quan về pháp luật nước ngoài các tài liệu này cần
được chuẩn bị theo các dấu hiệu đất nước học, theo các lĩnh vực pháp luật cụ
thể làm dễ dàng cho sự so sánh để tiếp nhận các giá trị của pháp luật mà người
nghiên cứu hướng tới.
1.3. Mục đích phân tích:
Trong các mục đích của luật so sánh, đây được coi là mục đích trọng tâm. Luật
học so sánh với mong muốn phát hiện, làm rõ các căn nguyên, nguồn gốc các
hiện tượng pháp luật trong các hệ thống pháp luật nước ngoài và các xu hướng
phát triển của pháp luật nước ngoài, để đạt được mục tiêu này các hiện tượng
pháp luật cần phải được nhận thức thấu đáo trên cơ sở phân tích các dữ liệu.
Việc thực hiện mục đích phân tích gắn liền với quá trình thực hiện mục đích
nhận thức và mục đích thông tin, bởi trên thực tế chỉ có thể phân tích khi có đầy
đủ thông tin cần thiết và nhận thức chính xác, khách quan, đầy đủ về những
thông tin đó. Việc thực hiện mục đích phân tích dường như nằm trong quá tình
3

đạt được mục đích nhận thức với việc sử dụng các kết quả của việc thực hiện
mục đích thông tin.
1.4. Mục đích liên kết:
Mục đích này được xác định bởi chủ trương của quốc gia hoặc của các quốc gia,
của các tổ chức liên quốc gia hướng đến việc làm hài hòa và xích lại gần nhau
hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia.
Trong trường hợp này, việc thừa nhận các lợi ích chung của các quốc gia trong
sự điều chỉnh phối hợp, việc tìm kiếm và xác định các khách thể của sự điều
chỉnh đó, việc làm rõ những khác biệt trong các văn bản quy phạm pháp luật
của các quốc gia và các phương tiện có thể để khắc phục những khác biệt đó trở
thành tiêu chuẩn của sự so sánh và đánh giá các văn bản quy phạm pháp luật
của các quốc gia. Muốn vậy, cần phải đảm bảo môi trường, bầu không khí chính
trị và tâm lý - xã hội thuận lợi cho các cuộc đàm phán, thảo luận, cho sự đạt
được các thỏa thuận.
1.5. Mục đích phê phán:
Mục đích phê phán của luật học so sánh là mục đích đối lập được quyết định bởi
các nhân tố chủ quan và khách quan. Ví dụ từ những năm 20 cho đến những
năm 70 của thế kỷ 20, trong luật học so sánh của các nước xã hội chủ nghĩa,
mục đích so sánh phê phán được đặt lên hàng đầu khi nghiên cứu so sánh hệ
thống pháp luật tư bản chủ nghĩa.
1.6. Mục đích tuyên truyền:
Có thể nói mục đích tuyên truyền là mục đích “phúc đáp” của các mục đích
trên. Trong thực tiễn, từng quốc gia đều quan tâm đến việc bảo vệ hệ thống
pháp luật của mình và tuyên truyền các giá trị, thành tựu của hệ thống pháp luật
quốc gia ra bên ngoài. Để đạt được mục đích này, các cơ quan nhà nước, tổ
chức khoa học, các phương tiện thông tin đại chúng trong quá trình tuyên truyền
bao giờ cũng đề cao nhiều hơn về ý nghĩa của các mặt cụ thể trong hệ thống
pháp luật của quốc gia mình.
4
Việc sử dụng các kết quả quá trình liên kết trong các lĩnh vực của đời sống xã

hội: chính trị, kinh tế, văn hóa - xã hội đang trở thành xu thế chung và càng
ngày càng trở nên chiếm ưu thế. Trong điều kiện như vậy, luật học so sánh càng
khẳng định vị trí của mình, đồng thời phải đáp ứng nhu cầu ngày càng cao. Ứng
dụng của khoa học luật so sánh trong khoa học pháp lý là rất lớn, bao trùm các
lĩnh vực sau:
- Sử dụng kết quả nghiên cứu vào quá trình xây dựng pháp luật;
- Trong hoạt động giải thích pháp luật;
- Trong thực tiễn áp dụng pháp luật;
- Trong hoạt động của các chủ thể kinh doanh;
- Trong các nghiên cứu khoa học;
- Trong hoạt động đào tạo cán bộ;
- Trong hoạt động của các tổ chức quốc tế và tổ chức liên quốc gia.
II. CÁC CHỨC NĂNG CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH
2.1. Chức năng khoa học của luật học so sánh:
Trong xu thế hiện nay, khoa học cơ bản của các khoa học pháp lý là Lý luận
chung về pháp luật được người nghiên cứu tách ra trong phạm vi nghiên cứu
của nó những nhóm vấn đề mang tính riêng biệt tương đối. Dưới góc độ này, cơ
cấu của lý luận chung về pháp luật được xem xét từ quan điểm các khuynh
hướng cơ bản của việc phân tích về đối tượng của nó. Chính vì vậy, lý luận
chung về pháp luật, xét về mặt cơ cấu, được hình thành từ các khuynh hướng
nghiên cứu cơ bản như triết học pháp luật, xã hội học pháp luật, luật học so
sánh, tâm lý pháp luật, kỹ thuật pháp lý
Với đặc thù của mình, luật học so sánh giúp cho việc tiếp cận một cách khoa
học các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của lý luận chung về pháp luật. Với
việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật ở hai hình thức: so sánh theo
không gian và so sánh theo thời gian giúp cho người nghiên cứu có cái nhìn
tống thể về các hiện tượng nhà nước và pháp luật, từ đó rút ra được những quy
luật chung nhất cho sự tồn tại và phát triển của chúng.
5
Trong thực tiễn thế giới hiện nay, do có các quá trình và sự liên kết của sự hợp

tác quốc tế giữa các dân tộc trên thế giới, các lĩnh vực pháp luật đều có xu
hướng tiếp nhận lẫn nhau, đặc biệt trên các lĩnh vực: công pháp quốc tế, tư pháp
quốc tế để làm rõ quá trình tiếp nhận, ảnh hưởng lẫn nhau của các hiện tượng
pháp luật, nhất thể hóa pháp luật nhằm tránh các xung đột pháp luật.
Không chỉ dừng lại trong hệ thống pháp luật quốc tế, đối với các lĩnh vực pháp
luật chuyên ngành, khoa học luật so sánh cũng có một vai trò hết sức to lớn.
Luật học so sánh cung cấp những tài liệu cho các khoa học chuyên ngành để
khái quát ở trình độ lý luận cao hơn.
2.2. Chức năng giáo dục của luật học so sánh:
Chức năng giáo dục là một chức năng được thể hiện sớm của khoa học luật so
sánh. Từ rất sớm các trường đại học phương Tây đã đưa luật học so sánh vào
hoạt động giảng dạy, tiêu biểu là ở Pháp, tại đây, hoạt động này đã được tiến
hành vào thế kỷ XIX.
Ngày nay, việc giảng dạy luật học so sánh không chỉ diễn ra ở cấp độ quốc gia
mà được tiến hành cả ở cấp độ quốc tế. Sau khi thành lập Liên minh Châu Âu,
các khoa pháp luật quốc gia và quốc tế, các trường đại học và trung tâm đã tổ
chức việc giảng dạy pháp luật Châu Âu. Ở mức độ khác, Theo sáng kiến của
nhà luật học so sánh người Tây Ban Nha F. de. Sac- Kanizares khoa pháp luật
so sánh quốc tế đã được thành lập năm 1958, Khoa đã tổ chức các kỳ thi ở các
nước khác nhau ở Châu Âu, Châu Mỹ và Châu Á.
Hiện nay, nhìn chung môn học luật học so sánh có cơ cấu như sau:
- Những vấn đề lý luận của luật học so sánh
- Phân loại các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới
- Các hệ thống pháp luật cơ bản
- Vấn đề nhất thể hóa pháp luật
2.3. Chức năng thực tiễn của luật học so sánh:
6
Mục đích của luật học so sánh là nghiên cứu các hệ thống và chế định pháp luật
nước ngoài hướng đến việc phát triển hệ thống pháp luật quốc gia, đến việc giải
quyết những vấn đề khoa học - ứng dụng được đặt ra với nó.

Luật học so sánh là công cụ không thể thay thế đối với việc hoàn thiện pháp luật
quốc gia. Các nghiên cứu so sánh pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việc
chuẩn bị cho sự pháp điển hóa và cải cách rộng lớn các ngành luật. Mặt khác,
trên lĩnh vực hoạt động áp dụng pháp luật, các thẩm phán và trọng tài sử dụng
kết quả nghiên cứu của luật học so sánh khi cần phải đề cập đến pháp luật nước
ngoài, điều này rất quan trọng trong lĩnh vực tư pháp quốc tế.
2.4. Nhất thể hóa đối với pháp luật:
Nhất thể hóa quốc tế đối với pháp luật là một trong những vấn đề cơ bản của
luật học so sánh. Trong thực tiễn quốc tế ngày nay, xu hướng nhất thể hóa quốc
tế pháp luật là không thể tránh khỏi. Việc nhất thể hóa được thực hiện bằng 3
phương thức cơ bản dược chỉ ra dưới đây:
- Ký kết các công ước (phương thức truyền thống). Với việc tham gia công
ước, các quốc gia phải điều chỉnh để nội dung của các quy phạm pháp luật
quốc gia trở nên phù hợp với các quy định trong công ước.
- Cùng soạn thảo các quy phạm pháp luật, sau đó các quy phạm được đưa
vào pháp luật quốc gia của những nước tham gia vào việc cùng soạn thảo
các quy phạm này. Hình thức này tránh cho các quốc gia không bị ràng
buộc bởi sự cam kết tiên nghiệm nào đó và mỗi quốc gia sẽ tự giải quyết
là khi nào, ở khối lượng như thế nào và dưới hình thức như thế nào sẽ đưa
các quy phạm pháp luật đó vào bộ phận hoặc các bộ phận cấu thành pháp
luật quốc gia của mình.
- Một tổ chức chính thức hoặc một tổ chức riêng nào đó soạn thảo đạo luật
mẫu- mô hình và sau đó đạo luật mẫu - mô hình đó được đề nghị cho nhà
lập pháp của các nước khác nhau. Các nhà lập pháp quốc gia có thể thông
qua toàn bộ đạo luật đó, thông qua một phần đạo luật dó hoặc thông qua
dưới dạng biến thể.
7
Mức độ nhất thể hóa cũng có thể được thực hiện ở cấp độ song phương hoặc đa
phương, nhất thể hóa vùng hay tổng hợp, nhất thể hóa từng phần hay toàn thể.
Tuy nhiên việc nhất thể hóa pháp luật quốc tế, M. Ansen đã rút ra những kết

luận như sau:
- Nhất thể hóa không còn là khách thể chính của pháp luật so sánh và là sự
quan tâm chính của nhà luật học so sánh;
- Về những vấn đề cụ thể mà đối với chúng việc đạt được sự nhất thể hóa là
rất khó khăn, thì giữa các hệ thống pháp luật cụ thể có thể có sự hài hòa,
sự phối hợp hoặc sự thống nhất;
- Trong quá trình chuyển từ nhất thể hóa đơn giản đến sự làm hài hòa mới
lại một lần nữa phát hiện ra rằng khoa học cần phải rời xa quy phạm pháp
luật và hướng đến các hệ thống pháp luật nói chung.
2.5. Vai trò của Luật so sánh đối với công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế.
Giá trị của Luật so sánh đối với công pháp quốc tế:
Luật so sánh có giá trị đối với quá trình xây dựng điều ước quốc tế ( điều ước
song phương hoặc đa phương). Không chỉ vậy, Luật so sánh còn có giá trị đối
với nguồn của pháp luật quốc tế, đó là nguồn của điều của điều ước quốc tế, tập
quán quốc tế, luật của các quốc gia trên thế giới.
Luật so sánh giúp xác định nguyên tắc nào là nguyên tắc pháp lý chung của luật
quốc tế. Ví dụ: Các quốc gia theo nguyên tắc chung của công pháp quốc tế, có
nghĩa vụ đối xử đối với công dân nước ngoài theo chuẩn mực quốc tế tối thiểu
phù hợp với các tiêu chuẩn về đạo đức của các gia văn minh, mà chỉ có sử dụng
phương pháp nghiên cứu so sánh các hệ thống pháp luật hiện hành mới có thể
xác định các chuẩn mực quốc tế tối thiểu mang tính phổ biến.
Giá trị của Luật so sánh đối với tư pháp quốc tế:
Là lĩnh vực pháp luật đặc biệt điều chỉnh các mối quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài. Chủ thể của pháp luật dân sự: Cá nhân, pháp nhân. Nếu như có yếu
tố nước ngoài thì quan hệ dân sự không được điều chỉnh bởi pháp luật quốc gia
mà bởi tư pháp quốc tế.
8
Giải quyết các mâu thuẫn và xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế. Ví dụ:
Pháp là nơi nhiều nước ngoài gửi tiền nhưng không may xảy ra tranh chấp mà
việc giải quyết những tranh chấp đó ở mỗi hệ thống pháp luật khác nhau (xung

đột pháp lý). Trong trường hợp này, người ta có sử dụng hai biện pháp: sử dụng
xung đột pháp lý hoặc pháp luật thực chất để giải quyết.
Xung đột pháp lý: sử dụng các quy phạm xung đột. quy phạm xung đột là quy
phạm không quy định quyền và và nghĩa vụ của các bên mà chỉ ra hệ thống
pháp luật nào được viện dẫn để giải quyết (quy phạm này cung cấp kiến thức
pháp luật của nhiều nước trên thế giới).
Pháp luật thực chất: Sử dụng quy phạm thực chất là quy phạm có quy định
quyền và nghĩa vụ của các bên cụ thể hoặc các điều ước quốc gia đã thống nhất.
Câu 2. Ứng dụng của luật so sánh với Việt nam giai đoạn hiện nay
- KN Luật So sánh: là một ngành khoa học pháp lý nghiên cứu, so sánh giữa
các hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau nhằm tìm ra điểm tương
đồng và khác biệt của những hiện tg pháp lý đó để hướng đến những mục tiêu
nhất định như: phục vụ cho hoạt động lập pháp hay quá trình hài hóa hóa pl
giữa các quốc gia.
- VN đã sử dụng Luật So sánh trong hoàn thiện hệ thống PL VN.
So sánh pháp luật hai hay nhiều nước được “hình thành từ lâu đời” và
“giao lưu văn hóa pháp luật là một nhu cầu khách quan của xã hội”. Trong thực
tế, lợi ích của việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài “là vô cùng to lớn” và “tri
thức về pháp luật nước ngoài có thể được khai thác cho nhiều mục đích”. Với ý
tưởng xây dựng một “nhà nước pháp quyền XHCN” mạnh và sử dụng pháp luật
để điều chỉnh mọi quan hệ xã hội, việc hoàn thiện hệ thống pháp luật đang tồn
tại ở Việt Nam là một thực tế cần thiết. Nếu mong muốn hoàn thiện pháp luật ở
nước ta đã là một thực tế rõ ràng thì phương thức hoàn thiện còn được bàn luận.
Trong bài viết này chúng tôi xin trình bày, trao đổi về vai trò của luật so sánh
trong công cuộc hoàn thiện pháp luật nước ta.
9
I. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
mặt “khối lượng” điều chỉnh.
Theo Ban chỉ đạo liên ngành (gồm Bộ Tư pháp, TANDTC, VKSNDTC,
Văn phòng Quốc hội, Văn phòng Chủ tịch nước, Văn phòng Chính phủ, Bộ

KH&ĐT), trong 15 năm qua, Việt Nam đã ban hành được hệ thống văn bản
pháp luật khá lớn, nhiều hơn tổng số luật, pháp lệnh ban hành cả 40 năm trước
cộng lại. Nhưng thực tế cho thấy, hệ thống pháp luật nói chung còn nhiều vấn
đề bất cập. Khung pháp luật thiếu toàn diện, một số lĩnh vực quan trọng chưa có
luật điều chỉnh.
Vậy, mặc dù đã ban hành được một hệ thống văn bản khá đồ sộ, chúng ta
vẫn chưa có văn bản pháp luật để điều chỉnh một số lĩnh vực và, đối với một số
lĩnh vực khác, chúng ta đã có văn bản pháp luật chi phối nhưng chưa chặt chẽ,
chi tiết. Nói một cách khác, về mặt “khối lượng” pháp luật nước ta còn chưa đầy
đủ, nhiều vấn đề pháp lý cụ thể vẫn chưa có câu trả lời và, trong thời gian gần
đây, chúng ta cần hoàn thiện bổ sung. Để hoàn thiện, bổ sung những lỗ hổng
của hệ thống pháp luật nước ta, hai câu hỏi cần có giải đáp: Đâu là những điểm
mà chúng ta chưa có văn bản pháp luật điều chỉnh chi tiết, cụ thể? Và sau khi
tìm ra những điểm chưa hoàn thiện, chúng ta sẽ điều chỉnh những khoảng trống
này như thế nào? Kinh nghiệm thực tế cho thấy, hiểu biết pháp luật nước ngoài
có thể giúp chúng ta rất nhiều khi trả lời hai câu hỏi trên và, để minh họa điều
này, chúng tôi xin lấy một ví dụ liên quan đến vấn đề thương nhân thuê cửa
hàng \để kinh doanh (hợp đồng thuê cửa hàng thương mại) ở Việt Nam và ở
Pháp.
Ở Pháp cũng như ở Việt Nam, các nhà làm luật phân biệt lĩnh vực dân sự
và lĩnh vực thương mại hay kinh tế. Sự phân biệt này là cần thiết vì bản chất của
hai quan hệ trên có nhiều điểm khác nhau. Từ đầu thế kỷ 20, vì có sự khác nhau
về bản chất giữa hợp đồng dân sự thuê tài sản và hợp đồng thuê cửa hàng
thương mại, các nhà làm luật Pháp đã phân biệt và điều chỉnh hai loại hợp đồng
này bằng hai chế định rất khác nhau5.
10
Ở Việt Nam, chúng ta đã phân biệt một số hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế
hay thương mại, ví dụ như hợp đồng mua bán tài sản dân sự (được điều chỉnh
bởi Điều 421 Bộ luật dân sự (BLDS)) và hợp đồng mua bán hàng hóa thương
mại (được điều chỉnh bởi Điều 46 Luật thương mại năm 1997) hay hợp đồng gia

công dân sự (được điều chỉnh bởi Điều 550 BLDS) và hợp đồng gia công
thương mại (được điều chỉnh bởi Điều 128 Luật thương mại năm 1997). Song
hiện nay, pháp luật nước ta chưa phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp
đồng thuê cửa hàng thương mại.Vậy thông qua pháp luật nước ngoài chúng ta
thấy được một khuyết điểm ở pháp luật nước ta.
Việc không phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa
hàng thương mại là một khiếm khuyết lớn ở nước ta so với pháp luật Pháp, một
câu hỏi đặt ra là chúng ta có nên điều chỉnh khác nhau hai loại hợp đồng này
như ở Pháp không. Theo chúng tôi là có.Phần lớn thương nhân ở nước ta hiện
nay phải thuê cửa hàng để hoạt động và vì pháp luật nước ta chưa phân biệt hợp
đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại nên cả hai hợp
đồng này được điều chỉnh bởi BLDS. Theo ý kiến một số thương nhân đã từng
thuê cửa hàng để kinh doanh ở Việt Nam mà chúng tôi có trao đổi, việc thiếu
pháp luật chuyên biệt để điều chỉnh loại hợp đồng này là một bất lợi vì BLDS
không đảm bảo cho họ sự ổn định trong kinh doanh.
Trong thực tế, để tạo được khách hàng quen, thương nhân thuê cửa hàng
phải đầu tư rất nhiều song thường xuyên người cho thuê cửa hàng không cho họ
tiếp tục thuê sau khi hợp đồng hết thời gian hiệu lực hoặc yêu cầu chấm dứt hợp
đồng sớm.Vì chấm dứt hợp đồng và không thuê được cửa hàng bên cạnh nên
thương nhân phải chuyển đi nơi khác, do đó mất nhiều khách hàng quen mà họ
đã đầu tư để thiết lập. Mặt khác, rất nhiều người cho thuê muốn chấm dứt hợp
đồng sớm hay không muốn tiếp tục hợp đồng với mục đích chiếm đoạt khách
hàng của thương nhân thuê cửa hàng vì chính họ hay người thân của họ, sau khi
lấy lại cửa hàng, kinh doanh hay hoạt động như thương nhân trước nhằm lợi
dụng khách hàng quen. Vậy, nếu không có một chế định riêng cho hợp đồng
11
thuê cửa hàng thương mại, chúng ta không bảo vệ được quyền lợi chính đáng
của thương nhân.
Phần trình bày trên cho chúng ta thấy việc thiết lập một chế định chuyên
biệt cho hợp đồng thuê cửa hàng thương mại là cần thiết, một câu hỏi đặt ra là

chúng ta sẽ điều chỉnh quan hệ này như thế nào? Chúng ta có thể tham khảo
việc điều chỉnh hợp đồng thuê cửa hàng thương mại trong pháp luật Pháp.
Theo pháp luật Pháp, vì có một phần giống hợp đồng thuê tài sản dân sự nên
hợp đồng thuê cửa hàng thương mại cũng được điều chỉnh một phần bởi những
quy định chi phối hợp đồng thuê tài sản dân sự, cụ thể là bởi một số quy định
của BLDS Napoléon 1804, ví dụ vấn đề sửa chữa tài sản cho thuê được điều
chỉnh bởi Điều 1719, hay vấn đề chấm dứt hợp đồng do hiện tượng bất khả
kháng gây ra được chi phối bởi Điều 17226. Nhưng vì hợp đồng thuê cửa hàng
thương mại có mục đích thuê tài sản để kinh doanh nên một phần quan hệ của
hợp đồng này được điều chỉnh bởi Điều L. 145-1 và tiếp theo Bộ luật thương
mại (BLTM) và chính những quy phạm chuyên biệt này sẽ cho phép thương
nhân có thể ổn định hoạt động kinh doanh. Ví dụ:
+ Theo BLTM Pháp, ngoại trừ một số trường hợp cụ thể, thời hạn của hợp đồng
thuê cửa hàng thương mại là ít nhất 9 năm. Trong thời gian thuê, thương nhân
thuê có quyền chấm dứt hợp đồng sau mỗi kỳ hạn ba năm và người cho thuê có
quyền chấm dứt hợp đồng nhưng chỉ trong một số trường hợp cụ thể như xây
dựng lại, hay tu dưỡng cửa hàng.
+ Thương nhân thuê cửa hàng có quyền được tiếp tục thuê khi kết thúc thời gian
thuê ngoại trừ một số lý do đặc biệt như bên thuê vi phạm nghiêm trọng hợp
đồng hay cửa hàng phải xây lại, phải phá. Nếu từ chối tiếp tục cho thuê, người
cho thuê phải bồi thường cho thương nhân thuê và thông thường giá trị bồi
thường là rất cao (tương đương với giá trị sản nghiệp của thương nhân thuê)7.
+ Giá thuê do các bên tự định đoạt và, ba năm một lần các bên có thể định đoạt
lại giá thuê. Nếu không thỏa thuận được thì một hay hai bên có thể yêu cầu Tòa
án can thiệp.
12
Chúng ta có thể vận dụng các quy định trên trong pháp luật Pháp làm phương
hướng để hoàn thiện, thiết lập những quy định phù hợp với hoàn cảnh nước ta.
II. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
mặt “chất lượng” điều chỉnh

Ở nước ta hiện nay, nhiều lĩnh vực xã hội đã có văn bản điều chỉnh nhưng
chất lượng điều chỉnh còn hạn chế, đôi khi không hợp lý, không còn phù hợp
hoặc không có hiệu quả cao, do đó cần sửa đổi. Ở đây cũng vậy, hiểu biết pháp
luật nước ngoài có thể giúp chúng ta cải thiện chất lượng điều chỉnh của hệ
thống pháp luật đang tồn tại.
Để minh họa, chúng tôi lấy ví dụ về nghĩa vụ của doanh nghiệp yêu cầu
mở thủ tục giải quyết phá sản thông qua người đại diện ở Pháp và ở Việt Nam.
Theo pháp luật Pháp cũng như pháp luật Việt Nam, khi lâm vào tình trạng phá
sản, người đại diện doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải
quyết phá sản, song trường hợp người đại diện doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ
nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản ở Việt Nam quá ít so với ở Pháp.
Theo thống kê ở nước ta, sau 7 năm Luật phá sản doanh nghiệp có hiệu lực chỉ
có hơn 20 doanh nghiệp nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản9 (có
nghĩa là trung bình mỗi năm 3 doanh nghiệp tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải
quyết phá sản) và theo một thẩm phán, Phó chánh Tòa kinh tế TAND TP. HCM,
“con số này không phản ánh đúng thực trạng sức khỏe các doanh nghiệp vì có
nhiều dấu hiệu cho thấy số lượng các doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả
năng thanh toán nợ đến hạn, phải tiến hành các thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên
bố phá sản doanh nghiệp lớn hơn nhiều”10. Ngược lại, theo số liệu thống kê ở
Pháp, từ đầu những năm 90, mỗi năm khoảng 30.000 doanh nghiệp tự thực hiện
nghĩa vụ yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản”.
Vậy ở Pháp số trường hợp doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu
mở thủ tục giải quyết phá sản gấp 10. 000 lần ở nước ta. Tại sao ở Pháp số
doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá
sản lại lớn hơn nhiều so với ở Việt Nam? So sánh pháp luật Việt Nam và pháp
13
luật Pháp, chúng ta nhận thấy lý do cơ bản của sự khác nhau này là vì, ở Pháp,
các nhà làm luật đã tạo ra một số biện pháp thúc đẩy doanh nghiệp tự thực hiện
nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản mà chúng ta chưa có.
III. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về

mặt phương pháp hoàn thiện
Để đưa vào thực tế đời sống những giải pháp mà họ cho là phù hợp nhất
với hoàn cảnh xã hội của mình, tức là để hoàn thiện pháp luật, các nhà làm luật
phải luật hóa chúng. Trong thực tế, để luật hóa một giải pháp cụ thể, các nhà
làm luật không chỉ có một mà một vài phương pháp khác nhau.Mỗi phương
pháp có những ưu điểm và nhược điểm riêng của nó và, ở đây, hiểu biết pháp
luật nước ngoài không chỉ giúp chúng ta hoàn thiện pháp luật về chất lượng
cũng như khối lượng điều chỉnh mà còn giúp chúng ta về phương pháp hoàn
thiện pháp luật.Để minh họa, chúng tôi xin trình bày một trong những phương
pháp khá phổ biến ở Pháp nhưng còn ít khai thác, phát triển ở nước ta.
Khi tham khảo sách báo pháp luật Việt Nam và pháp luật Pháp chúng ta
nhận thấy, mỗi khi một vấn đề pháp lý không được điều chỉnh rõ ràng, phần lớn
các nhà làm luật Việt Nam yêu cầu có sự can thiệp của Quốc hội hay Chính phủ
bằng một văn bản cụ thể trong khi đó, ở Pháp, các nhà làm luật thường tìm ra
giải pháp cụ thể và đưa giải pháp này thành luật bằng cách vận dụng linh hoạt
các văn bản pháp luật đã tồn tại thông qua giải thích chúng. Nếu mỗi một vấn đề
pháp lý phát sinh đều được Quốc hội hay Chính phủ điều chỉnh kịp thời bằng
những văn bản chi tiết cụ thể thì đây là một điều tốt cho tất cả mọi người.
Nhưng cũng phải thừa nhận rằng chúng ta chỉ có một Quốc hội, một Chính phủ
trong khi đó những vấn đề pháp lý cụ thể cần giải quyết thì nhiều. Vậy, bên
cạnh việc kiến nghị Quốc hội hay Chính phủ can thiệp bằng một văn bản cụ thể,
chúng ta nên kết hợp việc hoàn thiện pháp luật thông qua phương pháp giải
thích luật như ở một số nước, nhất là khi văn bản ở nước ta còn ở dạng khung.
Chúng tôi xin lấy ví dụ việc điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vi
cạnh tranh không lành mạnh gây ra ở Pháp và việc phủ nhận thẩm quyền giải
14
quyết tranh chấp của Trọng tài kinh tế đối với vấn đề quyền con người hay tình
trạng cá nhân ở Việt Nam.
Theo Điều 1382 và 1383 BLDS Pháp, “mọi hành vi gây thiệt hại cho người
khác buộc người có lỗi phải bồi thường thiệt hại gây ra” và “mỗi người phải

chịu trách nhiệm về thiệt hại gây ra không chỉ do hành vi của họ mà cả do sơ
suất của họ”. Vậy, khi gây ra thiệt hại, người có lỗi phải bồi thường, song cả hai
điều luật trên đều không định nghĩa thế nào là lỗi. Ở Pháp, không quy định nào
điều chỉnh cụ thể việc bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành
mạnh gây ra. Để bảo vệ quyền lợi của người bị thiệt hại và củng cố sự trong
sạch của hoạt động thương mại, việc điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành
mạnh là cần thiết, nhất là vấn đề bồi thường thiệt hại. Mặc dù không có quy
định cụ thể nào, song theo thực tiễn xét xử Pháp, người có hành vi cạnh tranh
không lành mạnh có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại gây ra và người bị gây thiệt
hại có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại vì hành vi cạnh tranh không lành
mạnh là một lỗi theo Điều 1382 và 1383 BLDS Pháp nêu trên17. Vậy, thông
qua việc giải thích luật, Tòa án Pháp đã hoàn thiện pháp luật Pháp đối với vấn
đề bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra và không
cần một văn bản cụ thể nào của Nghị viện hay Chính phủ để điều chỉnh. Chúng
ta có thể sử dụng phương pháp này ở Việt Nam, ví dụ đối với việc phủ nhận
thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài kinh tế đối với vấn đề quyền
con người hay tình trạng cá nhân.
Tóm lại bài viết, chúng ta có thể kết luận là luật so sánh có tiềm năng to
lớn trong việc hoàn thiện pháp luật nước ta về mặt khối lượng và chất lượng
điều chỉnh cũng như về phương pháp hoàn thiện pháp luật. Tuy nhiên, đây chỉ
là tiềm năng của luật so sánh. Để phát huy được tiềm năng này, chúng ta phải
hiểu biết tốt pháp luật nước ngoài vì chúng ta không thể so sánh pháp luật nước
ta với pháp luật nước ngoài nếu chúng ta không có sự hiểu biết pháp luật nước
ngoài.Trong hoàn cảnh nước ta hiện nay, luật so sánh đã phần nào phát huy
được tiềm năng của nó nhưng còn hạn chế vì chúng ta còn thiếu luật gia hiểu
15
biết tốt pháp luật nước ngoài.Chúng ta đã mời chuyên gia nước ngoài để giúp
chúng ta xây dựng và sửa đổi pháp luật song giải pháp này còn nhiều hạn chế.
Câu 3. So sánh nghề luật và đào tạo Luật ở Pháp và Đức
Pháp và Đức là hai quốc gia có nền dân chủ phát triển khá lâu đời và là

láng giềng của nhau về mặt địa lý. Tưởng chừng như khoảng cách địa lý đó sẽ
dẫn đến sự giống nhau về mô hình đào tạo luật và nghề luật, tuy nhiên thì thực
tế đã cho thấy việc đào tạo luật và nghề luật ở Đức và Pháp ngoài những điểm
chung giống với các quốc gia trong dòng họ pháp luật Civil Law thì lại có
những nét đặc trưng riêng.
Hệ thống pháp luật của Đức và Pháp chịu ảnh hưởng khá sâu rộng của
pháp luật La Mã. Các bộ luật lớn như Bộ luật dân sự Napo leon năm 1804 của
Pháp, Bộ luật dân sự Đức năm 1896 đều được hình thành trên cơ sở của việc kết
hợp giữa tập quán địa phương và luật La Mã. Trải qua quá trình phát triển cộng
thêm với việc du nhập, tác động qua lại của các hệ thống pháp luật không thành
văn thuộc dòng họ pháp luật common law đã khiến cho hệ thống pháp luật của
hai quốc gia Pháp và Đức nói riêng và cả dòng họ pháp luật civil law nói chung
mang tính hoàn thiện tương đối cao. Chính vì sự phát triển khá sớm của luật
pháp thành văn nên ở Đức và Pháp, việc đào tạo luật và nghề luật đã bắt đầu từ
khá sớm và ngày càng có xu hướng phát triển rộng. Ngay từ thế kỉ XI khi ở
Châu Âu bắt đầu xuất hiện xu hướng giảng dạy pháp luật trong các trường đại
học tổng hợp, trong đó trường đại học tổng hợp Bologna của Ý được biết đến
như một cái nôi của giảng dạy luật đầu tiên trên toàn Châu Âu lục địa và đó là
nơi quy tụ các giảng viên và học viên ở khắp Châu Âu, trong đó có các học viên
của Pháp và Đức. Thừa hưởng kiến thức pháp luật cũng như các phương pháp
áp dụng trong giảng dạy, những luật gia được đào tạo ở Bologna là những người
đã đặt nền móng cho truyền thống pháp luật ở quốc gia của họ sau này.
Tại Pháp và Đức, tuy cùng chịu ảnh hưởng sâu sắc của hệ thống pháp luật 
La Mã, nhưng cho tới hiện nay, thì tùy thuộc vào điều kiện thực tế và thế mạnh
của mỗi quốc gia mà có quy trình đào tạo luật phù hợp với quốc gia mình.
16
Điểm chung về quá trình đào tạo Luật tại Pháp và Đức đó là sinh viên để có thể
hành nghề luật trong các lĩnh vực khác nhau thì đều phải hoàn thành hai giai
đoạn đào tạo.
1. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO LUẬT.

Giai đoạn này chủ yếu trang bị cho sinh viên các kiến thức pháp luật cơ
bản, tổng hợp, với mục đích cung cấp kiến thức toàn diện cho sinh viên.
Sinh viên luật tại Pháp và Đức đều phải trải qua 4 năm đào tạo cơ bản tại
khoa luật của các trường đại học. Trong 4 năm này thì sinh viên phải học các
môn học mang tính chất cơ sở về khoa học luật như: lịch sử các học thuyết pháp
luật, lịch sử pháp luật, triết học, xã hội pháp luật và các môn học mang tính chất
bắt buộc như luật hiến pháp, luật dân sự, luật hình sự, luật hành chính, luật tố
tụng dân sự,… kết thúc chương trình đào tạo này, sinh viên phải thi để có thể
nhận được tấm bằng cử nhân Luật.
Tuy nhiên thì ở Pháp, thì kì thi này chỉ đơn thuần là kì thi tốt nghiệp đại
học như các ngành nghề khác, do trường tổ chức kết hợp với Bộ tư pháp Pháp,
nếu không đậu thì sinh viên có thể tiếp tục thi lại nhiều lần, và khi đã đậu tốt
nghiệp sinh viên được cấp bằng “Maitrise en droit” (cử nhân luật). Còn ở Đức
thì kì thi này được đánh giá là khá khó, vì đó là kì thi quốc gia được tiến hành
dưới sự giám sát cả hai cấp: chính quyền liên bang và Bộ tư pháp bang. Nếu
vượt qua được kì thi này thì sinh viên mới có thể tiếp tục theo học ở giai đoạn
thứ hai. Khác với ở Pháp, thì sinh viên Luật tại Đức chỉ được thi lại một lần,
nếu
trượt thì không được phép thi tiếp mà phải quay lại đào tạo lại từ đầu, và sẽ bỏ
phí mất mấy năm học tại trường. Nhìn vào quy trình tổ chức và đánh giá kì thi
tốt nghiệp đào tạo cử nhân luật của Đức, có thể thấy nước Đức khá coi trọng
việc giảng dạy và đào tạo luật. Luật pháp nước này còn quy định: Bộ tư pháp
của mỗi bang có trách nhiệm giám sát, quản lý, đánh giá kì thi này, thậm chí cả
việc ra câu hỏi thi.
2. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO NGHỀ LUẬT
17
Tại Pháp, bằng đại học luật vẫn là điều kiện cần thiết hành nghề luật, sau
4 năm học luật muốn trở thành thẩm phán hoặc công tố viên thì phải học qua
trường đào tạo thẩm phán ở Bordeaax 31 tháng và trải qua một thời gian thực
tập, học viên tốt nghiệp được bổ nhiệm làm thẩm phán hoặc công tố viên;

những người muốn trở thành thẩm phán tại toà án hành chính thì phải học tại
học viện hành chính quốc gia, riêng có một điểm đặc biệt thẩm phán toà án
thương mại lại được cử ra từ các thương nhân có uy tín và kinh nghiệm. Để trở
thành luật sư học viên phải hoàn thành khoá học 12 tháng ở trung tâm đào tạo
luật sư và phải là thành viên của hội luật sư địa phương thực tập từ 2-5 năm.
Nghề luật sư ở Pháp được coi là một nghề tự do, độc quyền trong trợ giúp và
đại diện cho các bên trước toà.
Còn tại Đức, việc đào tạo luật và nghề luật của Đức cũng có nét đặc trưng
riêng, nhìn chung ở Đức không có mô hình đào tạo nghề luật như ở Pháp, bậc
đại học kéo dài 4 năm và kết thúc bằng kỳ thi quốc gia thứ nhất, sau khi có
chứng chỉ phải có tiếp 3 năm thực tập, trong 3 năm thực tập phải có 1,5 năm học
kỹ năng (chuẩn bị hồ sơ, tiếp xúc với khách hàng, tranh tụng…), nửa năm thực
tập tại toà án, nửa năm thực tập tại văn phòng luật sư và nửa năm dành cho việc
thi quốc gia lần hai. Người tốt nghiệp sau kỳ thi quốc gia lần hai mới có bằng
chính thức, người muốn trở thành luật sư không phải học để lấy bằng luật sư và
người muốn trở thành thẩm phán thi xong ra thực tập có thể được bổ nhiệm
không phải học như ở Pháp. Nghề luật sư ở Đức được coi là nghề phục vụ công
lý không giống như ở Pháp là một nghề tự do phục vụ cho khách hàng, có thoả
thuận thù lao với khách hàng, còn ở Đức thì không được tự ý thoả thuận, luật sư
chỉ được lấy thù lao theo qui định. Luật sư có thể chuyên sâu vào một lĩnh vực
nếu đã có chứng chỉ chuyên ngành, đã hành nghề 2 năm và chỉ được chuyên sâu
tối đa 5/ 5 lĩnh vực.
Như vậy, việc quy định hai bước trong quy trình đào tạo pháp luật ở
Đức vừa có những điểm tương đồng với các nước trong hệ thống pháp luật châu
Âu lục địa, đồng thời, cũng có những đặc điểm riêng, thể hiện rõ nét ở việc đào
18
tạo nghề luật trong giai đoạn thứ hai. Để có thể hành nghề luật trong một lĩnh
vực như: Luật sư, thẩm phán, công tố viên,… thì thời gian đào tạo ở Đức yêu
cầu phải mất khoảng 7 năm với một chương trình duy nhất cho tất cả các ngành
nghề, tuy thời gian hơi dài nhưng sau khi tốt nghiệp sinh viên có thể đảm đương

bất kì một vị trí nào liên quan đến nghề luật trong tất cả các lĩnh vực. Còn ở
Pháp thì thời gian yêu cầu đối với sinh viên luật ít hơn, ví dụ như để có thể hành
được nghề luật sư thì sinh viên chỉ mất 4 năm đào tạo cử nhân luật và 1 năm đào
tạo nghề tại Trung tâm đào tạo chuyên ngành. Kết thúc 1 năm học luật tại Trung
tâm đào tạo luật sư, sinh viên Pháp được cấp bằng luật sư tập sự. Để trở thành
một luật sư thực thụ, người đã có chứng chỉ khả năng hành nghề luật sư phải gia
nhập một Đoàn luật sư, tuyên thệ trước Tòa án phúc thẩm và phải ghi tên vào
danh sách những người tập sự thuộc Trung tâm khu vực đào tạo nghề nghiệp,
thời gian tập sự là hai năm. Trung tâm khu vực quy định những yêu cầu của luật
sư tập sự, những việc phải giao cho học viên và giám sát thực hiện. Trung tâm
lập danh sách những luật sư hướng dẫn, luật sư được giao nhiệm vụ không được
từ chối. Các luật sư tập sự bên cạnh một luật sư, một người chuyên nghề nghiệp
pháp lý, một chuyên gia kinh tế trong cơ quan pháp chế có từ 3 luật gia trở lên
hoặc có thể tập sự tại một cơ quan công quyền.
Nhìn chung ta thấy điểm khác biệt cơ bản nhất trong đào tạo Luật
và nghề luật của Pháp và Đức chính là mô hình giảng dạy tổng thể trong khung
chương trình đào tạo, trong khi đào tạo luật và hành nghề luật của Đức là đào
tạo tổng hợp, một khung chương trình học cho tất cả các ngành nghề thì đào tạo
Luật của Pháp là đào tạo chuyên sâu về từng lĩnh vực cụ thể.
Dựa vào các cơ sở đã nêu trên ta nhận thấy, tuy Pháp và Đức là hai quốc
gia thuộc cùng một dòng họ pháp luật và là láng giềng của nhau về mặt địa lý,
nhưng lại có những điểm khác biệt khá căn bản về mô hình đào tạo luật và nghề
luật. Chính những điều đó đã tạo nên cho Pháp và Đức những nét đặc trưng
riêng, tạo nên thế mạnh cho mỗi quốc gia trong lĩnh vực phát triền nghề luật.
19
Trong xu hướng toàn cầu hoá hiện nay, việc nắm bắt và hiểu biết về các
hệ thống pháp luật trên thế giới, đặc biết là các quốc gia có nền luật pháp phát
triển như Pháp và Đức có một ý nghĩa rất thiết thực trong đời sống của mỗi
chúng ta, giúp chúng ta nâng cao nhận thức và sự hiểu biết về pháp luật, văn
hoá, cách sống của mỗi dân tộc, mỗi quốc gia khác nhau, đồng thời tạo điều

kiện giao lưu quốc tế và đối thoại với đồng nghiệp nước ngoài. Giúp chúng ta
hiểu rõ hơn về pháp luật nước mình, nhìn nhận hệ thống pháp luật nước mình
với một quan điểm mới, để từ đó xây dựng một mô hình đào tạo luật và ngành
luật thích hợp áp dụng vào trong giảng dạy ở nước ta.…
Câu 4. Nêu và phân tích đặc điểm của pháp luật Hồi giáo.
Khái niệm: Pháp luật Hồi giáo là quy tắc xử sự chung, không do nhà nước ban
hành, mà theo ý chí và luật lệ của Thượng đế, hướng tới điều chỉnh hầu hết các
lĩnh vực của đời sống chứ không chỉ đề cập đến những vấn đề mà NN quan tâm.
Đặc điểm: Có 5 đặc điểm
1. Bắt nguồn từ tôn giáo
Hiện nay có khoảng 1,3 tỉ tín đồ Hồi giáo sống tại hơn 50 quốc gia trên TG.
Những tín đồ này tuân theo luật Hồi giáo và là một phần của giới luật hồi giáo.
Luật Hồi giáo như một phần của giới luật đạo Hồi, có mối liên hệ chặt chẽ với
Hồi giáo và văn minh Hồi giáo nên sự hình thành và phát triển của Luật Hồi
giáo gắn với sự hình thành và phát triển của đạo Hồi. Tín đồ Hôi giáo tin rằng
những thần khải mà Mohammed nhận đc là những tuyên ngôn đầy đủ nhất, cuối
cùng và tối thượng của thượng đế. Đạo Hồi được hình thành từ thế kỷ VII, khi
nhà Tiên tri Mohammed bắt đầu rao giảng các thông điệp từ Thượng Đế Allah.
Mohammed và các đồ đệ của mình rời khỏi kinh thành Mecca năm 622 sau
Công nguyên. Ngày mà Mohamet rời khỏi Mecca là ngày bắt đầu Lịch Hồi
giáo. Trong lúc châu Âu chìm đắm trong “đêm trường Trung Cổ” thì văn hoá
Hồi giáo lại phát triển mạnh mẽ. Đạo Hồi đã bành trướng ảnh hưởng của mình
từ bán đảo Arap đến châu Phi, châu Á và Tây Ban Nha.
20
Mohammed là người hình thành nên Kinh Koran- cuốn sách là nền tảng giáo lí
của đạo hồi.
2. Mang tính thần thánh
Luật Hồi giáo có nguồn gốc thần thánh. Quyền lực của nguồn lực này là ở
chỗ chúng thể hiện mệnh lệnh của đấng tối cao, chứ không phải quyền lực của
NN. Bản chất thần thánh này là: pháp luật là ý chí của thượng đế, không có gì

trên đời có thể thay đổi được luật là ý chí của thượng đế, không có gì trên đời
thay đổi được các điều Thánh Kinh đã dạy, các tín đồ chỉ có quyền tuân thủ
chúng.
Con người tuân phục hoàn toàn ý chí và luật lệ của Thương đế. Tín ngưỡng
Đạo hồi có thể tóm tắt trong vài lời và đó cũng là lời cầu nguyện hàng ngày của
các Tín đồ Hồi giáo trên khắp thế giới: “Không có chú trời nào khác ngoài
Allah và Mohammed là tiên tri của Ngài”. Allah không phải là tên của một vị
thần mà đó chỉ đơn giản là “thượng đế” theo tiếng Ả rập- thượng đế tối cao và
duy nhất. Những tín đồ hồi giáo tin rằng tôn giáo của họ dựa trên những thần
khải từ thượng đế, được truyền đạt thông qua các nhà tiên tri- đó là những ng đc
thượng đế lựa chọn để nói thay cho Ngài.
3. Độc lập với pháp luật của NN
Bên cạnh các văn bản quy phạm pháp luật còn có pháp luật Hồi giáo.
Có nhiều lĩnh vực luật Hồi giáo chưa điều chỉnh thì pháp luật quốc gia sẽ điều
chỉnh. Còn những vấn đề mà pl Hồi giáo quy định bất cập, hạn chế thì luật quốc
gia sẽ bổ sung, can thiệp vào những vấn đề đó. Luật Hồi giáo có vai trò quan
trọng trong việc điều chỉnh lĩnh vực pháp luật truyền thống như hôn nhân – gia
đình, thừa kế, hình sự. Còn trong các lĩnh vực pháp luật khác như hợp đồng, sở
hữu, thì sự ảnh hưởng của luật Hồi giáo có phần yếu hơn.
Luật Hồi giáo không phải là hệ thống pháp luật gắn với nhà nước mà chỉ là
một phần của Shariah. Luật Hồi giáo giống như luật hồi giáo của nhà thờ thiên
chúa giáo, là hệ thống các quy định mang tính tôn giáo của những ng theo đạo.
21
Các quy định của luật Hồi giáo hoàn toàn độc lập, không chịu sự chi phối của
nhà nước, không quyền lực nào có thể thay đổi luật hồi giáo.
4. Mang tính bất biến
Luật Hồi giáo là bất diệt, không bao giờ thay đổi, đây là loại hình pháp luật
cuối cùng, hoàn thiện nhất và trong tương lai toàn thể nhân loại sẽ thừa nhận và
tuân thủ vì nguồn luật cơ bản của nó bắt nguồn từ thượng đế và nhà tiên tri
Mohammed. Do vậy, các văn bản pháp luật do nhà nước ban hành không thể

làm thay đổi luật hồi giáo mà chỉ có thể điều chỉnh những chi tiết mà luật Hồi
giáo chưa cụ thể hóa hoặc bỏ trống.
5. Thiếu tính đồng bộ
Mohammed sinh năm 570 ở thành phố Mecca trong một gia đình thương
nhân nghèo. Mohammed mồ côi cha mẹ từ nhỏ và được ông nội, sau đó là chú
nuôi nấng. Ông không biết chữ, không biết viết. Ông chỉ đi giảng đạo, truyền lại
những lời răn dạy của chúa trời. Những lời răn dạy của chúa được các tín đồ ghi
chép lại, khi đi giảng ở các địa phương, có những vấn đề ông giảng, có những
vấn đề thiếu xót, có những vấn đề phát sinh. Những vấn đề ông nói ra được các
tín đồ ghi chép theo thời gian ông nói, chứ không có hệ thống hóa các quy định
của thánh Allah. Cho nên Luật HG không mang tính đồng bộ, các quy định nằm
rải rác ở các chương. Vì thế Kinh Koran khó áp dụng trong thực tiễn.
Câu 5. Phân tích vị thế của các Thẩm phán và Luật sư tại các nước thuộc
hệ thống Common Law và Civil law.
1. Có thể thấy vai trò của các thẩm phán và luật sư tại các nước Common
law là rất quan trọng:
Thẩm phán vừa là người sáng tạo ra luật pháp (người ta thường gọi
Common law là hệ thống pháp luật được tạo nên bởi các thẩm phán (judge –
made law)),vừa là người giải thích và áp dụng lật pháp, kiểm soát các thủ tục tố
tụng rất được coi trọng ở các nước Common law. Tuy nhiên trong giải thích các
văn bản pháp luật, các thẩm phán coi đó là chỉ thị của cấp trên phải tuân theo
22
song lại hạn chế tối đa việc làm xáo trộn hệ thống án lệ. Đó là do truyền thống
là nhằm tới việc cung cấp giải pháp cho từng vụ việc cụ thể hơn là tạo ra các
công thức pháp lí nói chung nhằm điều chỉnh các quan hệ trong tương lai như ở
hệ thống Civil law.
Thẩm phán được lựa chọn từ một tổ chức gồm các luật sư thực hành
(barrister).Những luật sư thực hành được phân cấp và thẩm phán chỉ được lựa
chọn từ nhứng luật sư thực hành cấp cao hơn, giỏi và giàu kinh nghiệm (thường
là có từ 10 năm kinh nghiệm trở lên).

Luật sư tại các nước Common law đặc biệt rất được coi trọng. Do thủ tục
tố tụng mang tính tranh tụng: các bên tham gia váo thủ tục tố tụng được coi là
có địa vị pháp lí bình đẳng với nhau, thẩm phán chỉ có vai trò người trung gian
phân xử, không tham gia vào quá trình tranh tụng nhưng lại là người đưa ra
phán xét cho vụ án. Họ chủ yếu dựa vào sự thật tại tòa do các luât sư nêu, nhiều
khi không đúng với sự thật trên thực tế. Vì vậy bên nguyên hay bên bị, bên nào
muốn thắng kiện thì hoàn toàn dựa vào tài biện hộ của luật sư bên đó.
2. Có thể thấy vai trò của các thẩm phán ở các nước Civil law là rất quan trọng
còn vai trò của các luật sư thì ít nổi trội hơn so với các nước trong hệ thống
Common law:
Thẩm phán có quyền điều tra xét hỏi, đặc biệt trong các vụ án hình sự
và quyết định những nhân chứng, bằng chứng được đưa ra trước tòa. Tức là ở
đây các thẩm phán dựa nhiều vào sự thật trên thực tế hơn là sự thật từ các luật
sư.Điều này đảm bảo được tính công bằng hơn.
Ở các nước Civil law có nghề thẩm phán riêng, có trường đào tạo thẩm phán
riêng một cách qui củ chứ không phải là lựa chọn thẩm phán từ các luật sư giàu
kinh nghiệm như các nước Common law. Ví dụ như trình tự đào tạo thẩm phán
ở Pháp như sau : sau khi học 4 năm đại học luật, phải dự tuyển vào trường
Thẩm phán Bordeaux (Ecole national de la magistrature). Nếu được phải học
trong 31 tháng, trong khi học được hưởng lương.Sau khi tốt nghiệp, trải qua
23
một giai đoạn thực tập quan trọng sẽ được bổ nhiệm vào vị trí xét xử hoặc công
tố.
Vai trò của các luật sư tại các nước Civil law ít được coi trọng. Do thủ
tục tố tụng là điều tra xét hỏi nên các thẩm phán có toàn quyền quyết định, hoàn
toàn làm chủ phiên tòa. Vì thế vai trò của các luật sư bị lu mờ. Họ ít có tiếng nói
tại tòa, thậm chí phiên tòa kết thúc trước khi luật sư có mặt.Trong khi thiên
chức của luật sư là bào chữa và bảo vệ thân chủ mình tại tòa. Đây là sự vô lí tồn
tai trong hệ thống Common law mà cần phải được điều chỉnh.
Câu 6. Nguồn luật án lệ ở hệ thống Civil Law và Comon Law. Lên hệ với

thực tiễn Việt Nam.
Vị trí của Án lệ trong các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law
A/MỞĐẦU:
Civil law là một dòng họ pháp luật lớn nhất trên thế giới với nền tảng
là luật La Mã cổ đại. Hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law có cấu
trúc nguồn luật rất coi trọng luật thành văn còn án lệ thì thậm chí không
được xem là nguồn cơ bản của pháp luật. Nhưng trong thời gian gần đây, án
lệ đã dần khẳng định được vị trí và vai trò của mình trong hệ thống pháp luật
của các nước thuộc dòng họ Civil Law. Trong bài tập học kỳ lần này, để
hiểu sâu hơn về vị trí ngày một quan trọng của án lệ ở các nước thuộc dòng
họ Civil Law em quyết định chọn đề bài số 03: “Vị trí của Án lệ trong các
hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law” để tìm hiểu.
B/NỘIDUNG:
I/KháiniệmvàcấutrúcÁnlệ:
Án lệ được hiểu là các bản án đã tuyên hoặc sự giải thích, áp dụng
pháp luật được coi như tiền lệ làm cơ sở để để các thẩm phán sau đó có thể
áp dụng trong các trường hợp tương tự.
Án lệ được chia thành hai phần phần đầu (retio dencidendi) là những
cơ sở, lý do, nguyên tắc pháp lý để ra phán quyết và phần này thì có hiệu lực
24
bắt buộc các thẩm phán phải tuân theo. Phần thứ 2 (obiter dictum) là những
tuyên cáo, bình luận của các thẩm phán và phần này thì không bắt buộc các
thẩmphánphảituântheo.
II/ Vị trí của án lệ trong các hệ thống pháp luật Civil Law:
1. Án lệ trong giai đoạn trước đây không được coi trọng trong hệ
thống các pháp luật thuộc dòng họ Civil Law:
Như ta đã biết dòng họ Civil Law là dòng họ coi trọng lí luận pháp
luật, có trình độ hệ thống hóa và pháp điển hóa cao với bộ luật dân sự ra đời
rất sớm và đồ sộ. Theo quan điểm lí luận phổ biến của các hệ thống pháp
luật ở Châu Âu, các nguyên tắc, các giải pháp pháp lí rút ra từ án lệ không

có cùng giá trị như luật thành văn - nguồn luật quan trọng nhất và được ưu
tiên áp dụng trước các nguồn luật khác. Lí do mà án lệ không được áp dụng
nhiều là bởi vì đó là các giải pháp không chắc chắn, có thể bị hủy bỏ và sửa
đổi bất cứ lúc nào phụ thuộc vào vụ việc mới. Thực tiễn xét xử của tòa án
không bị phụ ràng buộc bởi những quy phạm do chính nó tạo ra và cũng
không có thể dựa vào các quy phạm đó để biện luận cho quyết định của
mình. Án lệ chỉ được áp dụng khi mà thẩm phán thấy nó phù hợp với vụ án
đang xét xử. Án lệ không được coi là nguồn cơ bản của pháp luật.
Bộ luật dân sự Napoleon của Pháp đã thiết lập một số quy định gây
cản trở cho việc phát triển án lệ. Điều 5 Bộ luật dân sự Napoleon đã quy
định: “Cấm các thẩm phán đặt ra các quy định chung và có tính lập quy để
tuyên án đối với những vụ việc được giao xét xử”. Điều 1351 bộ luật này
cũng xác định: “Bản án chỉ có hiệu lực pháp luật đối với một vụ việc. Chỉ
được xem là cùng một vụ việc khi yêu cầu về cùng một vấn đề, dựa trên
cùng một căn cứ và giữa cùng các bên tranh chấp”.
Từ đó ta thấy các nước thuộc dòng họ Civil Law, mặc dù các phán
quyết của Toà án ở các nước này đã được thừa nhận nhưng trong ý thức của
các thẩm phán, họ thường không phải thừa nhận vai trò tạo ra pháp luật của
mình giống như các thẩm phán thuộc dòng họ Common Law. Vì thế, luật
25