Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005

Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
LỜI NÓI ĐẦU
Trong xu hướng toàn cầu hóa nền kinh tế thế giới,
với chính sách mở cửa và hội nhập, Việt Nam đang
từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại.
Năm 1997, Luật thương mại Việt Nam ra đời đánh
dấu một bước phát triển lớn trong chặng đường xây
dựng và hoàn chỉnh hệ thống pháp luật nước ta, trong đó đáng kể nhất là các điều
khoản điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân Việt Nam với thương
nhân nước ngoài, đáp ứng nguyện vọng và mong muốn của các thương nhân Việt nam
có quan hệ thương mại Quốc tế. Luật thương mại 1997 của Việt Nam ra đời cũng là
một điều hết sức khích lệ, là một kết quả tất yếu của đòi hỏi do thay đổi về diện mạo và
sắc thái đời sống kinh tế nước ta.
Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam, Luật Thương mại năm
1997 đã bộc lộ những hạn chế nhất định, đòi hỏi phải sửa đổi vì nhiều lý do, trong đó
có thể kể đến các lý do cơ bản sau đây:
Một là: Luật Thương mại năm 1997 có phạm vi điều chỉnh hẹp, chỉ xác định hoạt
động thương mại bao gồm 14 hành vi thương mại. Nhiều hoạt động thương mại mới
xuất hiện hoặc các doanh nghiệp đang có nhu cầu thực hiện nhưng hiện chưa có quy
định pháp luật điều chỉnh cụ thể. Một số hoạt động thương mại dù đã có văn bản quy
phạm pháp luật quy định nhưng nội dung cũng sơ sài, hiệu lực pháp lý thấp (như đấu
giá hàng hóa)….
Hai là : Một số nội dung của Luật Thương mại năm 1997 chưa phù hợp, một số
quy định mang tính phân biệt đối xử chưa hợp lý, thiếu quy định liên quan đến một số
vấn đề quan trọng như quyền kinh doanh xuất nhập khẩu, xuất xứ hàng hóa, quá cảnh
hàng hóa.
Bên cạnh đó, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hoạt động mua bán hàng hoá,
trong đó có mua bán hàng hóa quốc tế, theo quy định của Luật Thương mại năm 1997
cũng chưa tương thích với điều ước và tập quán thương mại quốc tế đã được thừa nhận
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
1

Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
rộng rói trênthế giới như Công ước Viên năm1980 về mua bán hàng hoá quốc tế, tập
quán theo Incoterms về nghĩa vụ của bên bán hàng, bên mua hàng, về thời điểm chuyển
rủi ro…
Ba là: Nhiều chế định của Luật Thương mại năm 1997 không phù hợp (ví dụ sự
chồng chéo với Luật Doanh nghiệp về địa vị pháp lý của thương nhân, không tương
thích với Pháp lệnh Trọng tài Thương mại về khái niệm hoạt động thương mại…)
Bốn là: Luật Thương mại năm 1997 có những nội dung cũng không đáp ứng được
quá trình vận động của thực tiễn thương mại, ví dụ như các quy định liên quan đến
chính sách thương mại. Việc quy định những chính sách thương mại trong Luật cũng
thể hiện sự bất cập là làm cho chính sách trở nên cứng nhắc, khó có thể điều chỉnh kịp
thời cho phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội của từng thời kỳ trong khi Luật lại
không thể chế hóa cụ thể các chính sách đó.
Vì những lý do trên, Luật Thương mại năm 2005 đã ra đời để ngày càng phù hợp
với thực tiễn hơn, nhằm nâng cao tính khả thi của đạo luật, tạo điều kiện cho các hoạt
động thương mại phát triển.
Luật Thương mại 2005 gần như được đổi mới hoàn toàn so với Luật Thương mại
năm 1997. Sự đổi mới đó chủ yếu là do việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của luật,
không chỉ điều chỉnh các hoạt động mua bán hàng hoá mà còn điều chỉnh cả các hoạt
động cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại. Các nhóm hoạt động thương mại cùng
tính chất được tập hợp trong chương riêng: Chương IV quy định về "Xúc tiến thương
mại" hay Chương V về "Các hoạt động trung gian thương mại"...
Luật Thương mại 2005 được áp dụng đối với thương nhân, tổ chức, cá nhân khác
có các hoạt động liên quan đến thương mại. Riêng đối với cá nhân hoạt động thương
mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh thì căn cứ vào
những nguyên tắc của Luật này, Chính phủ sẽ quy định cụ thể bằng văn bản dưới luật.
Luật Thương mại 2005 đã mở rộng đối tượng áp dụng, không chỉ bao gồm thương nhân
hoạt động thương mại như cũ mà còn áp dụng cho cả tổ chức, cá nhân khác hoạt động
có liên quan đến thương mại. Luật Thương mại 2005 có điểm khác biệt với Luật
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức

2
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
Thương mại 1997 ở chỗ đối tượng thương nhân đã được mở rộng khái niệm để bao
trùm toàn bộ những chủ thể có hoạt động thương mại.
Luật Thương mại 2005 quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương
mại phù hợp với nguyên tắc của Bộ Luật Dân sự 2005 cũng như thực tiễn hoạt động
thương mại tại VN. Việc mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoà nguyên tắc
điều chỉnh hoạt động thương mại của VN với chuẩn mực quốc tế. Cụ thể, khái niệm
hoạt động thương mại của VN hiện đã bao trùm các lĩnh vực thương mại hàng hoá,
thương mại dịch vụ và các khía cạnh thương mại của đầu tư và sở hữu trí tuệ. Việc mở
rộng này còn giúp cho việc giải quyết các tranh chấp quốc tế được thực hiện dễ dàng
hơn, tạo điều kiện cho VN thực thi được cam kết cho thi hành phán quyết của Trọng tài
nước ngoài liên quan đến thương mại tại VN.
Việc Luật Thương mại 2005 thừa nhận và thể chế những nguyên tắc như: nguyên
tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại; tự do, tự
nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; áp dụng thói quen trong hoạt động
thương mại được thiết lập giữa các bên; bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêu
dùng; thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại... đã
giúp xác định rõ cơ chế quản lý hoạt động thương mại cũng như giúp các tổ chức, cá
nhân tham gia vào hoạt động thương mại biết rõ nguồn quyền và nghĩa vụ của mình.
Ngoài ra, việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu là cơ sở pháp lý quan
trọng để VN có thể triển khai thương mại điện tử trong thời gian tới.
Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 xác định các hình thức và quyền hoạt động
thương mại của thương nhân nước ngoài tại VN. So với Luật Thương mại năm 1997,
Luật Thương mại 2005 bổ sung thêm hai hình thức hoạt động bao gồm DN liên doanh,
DN 100% vốn nước ngoài. Sự bổ sung này là phù hợp với quy định của các điều ước
quốc tế mà VN đã ký kết hoặc tham gia. Mặt khác, các hoạt động khuyến mãi trước đây
chỉ có 6 điều trong Luật Thương mại 1997 nay đã được bổ sung và sửa đổi thành 14
điều; Quảng cáo thương mại tăng từ 12 (Luật Thương mại 1997) lên 15 điều; Trưng
bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ tăng từ 10 lên 12 điều; Hội chợ, triển lãm thương mại

tăng từ 11 lên 12 điều. Nhiều nội dung mới được đưa vào như: bổ sung các hình thức
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
3
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
khuyến mãi, làm rõ các thông tin phải thông báo công khai trong hoạt động khuyến
mại; bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo thương mại; ghi nhận
thêm hoạt động dịch vụ cũng được giới thiệu và bổ sung hình thức trưng bày, giới thiệu
hàng hoá, dịch vụ qua Internet; trách nhiệm của các bên trong hoạt động hội chợ, triển
lãm...
Luật Thương mại năm 2005 đã bổ sung một số quy định về nguyên tắc đấu giá,
người tổ chức đấu giá, người bán hàng và các quyền, nghĩa vụ của họ; quy định cụ thể
những người không được tham gia đấu giá; thời hạn niêm yết việc bán đấu giá và trình
tự tiến hành cuộc đấu giá...
Phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại Việt Nam rất rộng, nhưng trong bài tiểu
luận này, chúng em chỉ muốn đề cập đến vấn đề liên quan đến các hình thức chế tài
trong Luật Thương Mại Việt Nam 2005 cùng với một số kiến nghị nhỏ với mong muốn
Luật thương mại Việt Nam sẽ phát huy hiệu quả đúng với mục đích ra đời của nó.
MỤC LỤC
I . CÁC CHẾ TÀI ÁP DỤNG CHO VIỆC VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG
HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT
NAM
1. BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG
1.1.Khái niệm..................................................................................................9
1.2.Điều kiện áp dụng
1.3.Các trường hợp mà bên bị vi phạm yêu cầu buộc bên vi phạm thực hiện
đúng hợp đồng.......................................................................................................11
1.4.Thực tiễn và bất cập.................................................................................11
2. PHẠT VI PHẠM
2.1.Khái niệm..................................................................................................15
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức

4
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
2.2.Điều kiện áp dụng.....................................................................................15
2.3.Chức năng của phạt vi phạm...................................................................16
2.4.Đặc điểm của phạt vi phạm......................................................................18
2.5.Ưu điểm so với bồi thường thiệt hại........................................................19
2.6.Bất cập trong Mức phạt vi phạm............................................................20
3. BUỘC BỒI THƯƠNG THIỆT HẠI
3.1. Khái niệm.................................................................................................21
3.2. Điều kiện áp dụng.....................................................................................21
3.3. Bất cập......................................................................................................22
3.3.1.Phạm vi thiệt hại được đền......................................................................22
3.3.2.Về tính dự đoán trước của thiệt hại........................................................23
3.3.3.Về giá trị tính toán của các khoản bồi thường thiệt hại............................25
3.3.4.Về nghĩa vụ chứng minh thiệt hại.............................................................25
3.3.5.Về đồng tiền tính toán thiệt hại.................................................................25
3.3.6.Về điều khoản tiền lãi .............................................................................26
3.4. Kiến nghị hoàn thiện chế tài bồi thường thiệt hại của Luật Thương mại
Việt Nam cho tương thích với luật thương mại quốc tế.....................................27
4. TẠM NGỪNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG
4.1.Khái niệm :................................................................................................28
4.2.Điều kiện áp dụng.....................................................................................28
4.3.Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng....................29
5. ĐÌNH CHỈ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG
5.1. Khái niệm.................................................................................................29
5.2 Điều kiện áp dụng.....................................................................................29
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
5
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
5.3.Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng....................30

6. HUỶ BỎ HỢP ĐỒNG
6.1.Khái niệm..................................................................................................30
6.2.Điều kiện áp dụng.....................................................................................30
6.3.Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng....................31
7. CÁC BIỆN PHÁP KHÁC DO CÁC BÊN THOẢ THUẬN KHÔNG TRÁI
VỚI NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM, ĐIỀU ƯỚC
QUỐC TẾ MÀ CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM LÀ THÀNH
VIÊN VÀ TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ .......................................33
8. MỐI QUAN H Ệ GIỮA CÁC CH Ế TÀI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI
VIỆT NAM ...........................................................................................................33
II. CÁC TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG
TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA CỦA THỤ TRÁI................35
1.MIỄN TRÁCH NHIỆM KHI GẶP CÁC TRƯỜNG HỢP ĐÃ ĐƯỢC
THOẢ THUẬN TRONG H ỢP ĐỒNG
2.MIỄN TRÁCH NHIỆM KHI GẶP TRƯỜNG HỢP BẤT KHẢ KHÁNG
3.HÀNH VI VI PHẠM CỦA MỘT BÊN HOÀN TOÀN DO LỖI CỦA BÊN
KIA
4 .HÀNH VI VI PHẠM CỦA MỘT BÊN DO THỰC HIỆN QUYẾT ĐỊNH
CỦA CƠ QUAN QUẢN LÝ NHÀ NƯ ỚC CÓ THẨM QUYỀN MÀ CÁC BÊN
KHÔNG THỂ BIẾT ĐƯỢC VÀO THỜI ĐI ỂM GIAO KẾT HỢP ĐỒNG
KẾT LUẬN
TÀI LIỆU THAM KHẢO
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
6
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
Đối với một nước có hệ thống pháp luật vẫn còn
nhiều khiếm khuyết như Việt Nam hiện nay, trong
hoạt động thương mại, việc giải quyết các vấn đề
không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật
thương mại Việt Nam bằng các chế tài trong lĩnh vực

này vẫn còn nhiều điều đáng bàn.
Thực hiện nghiêm chỉnh hợp đồng là nghĩa
vụ của các bên trong hợp đồng và cũng là một nguyên tắc luật định. Khi một chủ
thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng một nghĩa vụ nhất định thì sẽ bị áp
dụng các biện pháp chế tài. Trong quan hệ hợp đồng nói chung và trong pháp luật
thương mại nói riêng, nếu vi phạm nghĩa vụ, bên vi phạm phải gánh chịu những hậu
quả bất lợi. Đó gọi là chế tài thương mại.
I . CÁC CHẾ TÀI ÁP DỤNG CHO VIỆC VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG
HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT
NAM
Theo Điều 292, Luật Thương Mại 2005 :
Các loại chế tài trong thương mại
1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng.
2. Phạt vi phạm.
3. Buộc bồi thường thiệt hại.
4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng.
5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng.
6. Huỷ bỏ hợp đồng.
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
7
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
7. Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của
pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành
viên và tập quán thương mại quốc tế.
1. BUỘC THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG :
1.1. Khái niệm :
Thực tế việc thực thi hợp đồng của một trong các bên không phải bao giờ cũng
hoàn toàn đúng, đầy đủ. Một bên có thể không thực
hiện nghĩa vụ, thực hiện không đúng, đầy đủ nghĩa vụ
trong hợp đồng. Để duy trì quan hệ hợp đồng và

những lợi ích kinh tế nhắm đến trong đó thì bên bị vi
phạm có thể yêu cầu bên vi phạm phải thực hiện
những nghĩa vụ đã được thoả thuận trong hợp đồng mà họ vi phạm.
Theo Khoản 1, Đ297 Luật Thương Mại 2005: Buộc thực hiện đúng hợp đồng là
hình thức chế tài, theo đó bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp
đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện.
Ví dụ:
Ngày 1/5/2007, công ty trách nhiệm hữu hạn A kí hợp đồng mua vật liệu xây
dựng với công ty B. Hai bên thoả thuận là công ty A mua xi măng của công ty B số
lượng là 1000 bao, giá 90.000đ/bao; thời điểm giao hàng là ngày 20/7/2007 tại kho
của công ty A. Đến thời hạn giao hàng, công ty A chỉ nhận được 700 bao, còn thiếu
300 bao so với thoả thuận trong hợp đồng. Như vậy ở đây công ty B đã có sự vi phạm
số lượng hàng. Công ty A có quyền yêu cầu công ty B phải giao đủ số hàng còn lại
(300 bao xi măng).
 Hợp đồng được lập ra để nhằm tới một lợi ích về mặt kinh tế cho cả hai bên
thương nhân, việc yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng sẽ tránh được những
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
8
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
sự lãng phí về mặt kinh tế cho các bên cũng như cho xã hội. Hơn nữa, biện pháp buộc
thực hiện hợp đồng là sự thiện chí cho bên vi phạm một cơ hội sửa chữa khuyết tật của
hàng hoá, bổ xung hàng hoá thiếu, gia hạn thực hiện…Khuyến khích việc các bên duy
trì hợp đồng sẽ mang lại lợi ích cho xã hội nhiều hơn khi áp dụng các biện pháp khác
như huỷ hợp đồng, đình chỉ hợp đồng.
1.2. Điều kiện áp dụng
Hình thức chế tài này áp dụng khi có hành vi vi phạm và có lỗi của bên vi phạm.
Biểu hiện của hình thức chế tài này là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực
hiện đúng các nghĩa vụ hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện;
việc lựa chọn dùng biện pháp nào trong hai biện pháp này thuộc quyền của bên bị vi
phạm. Trong quá trình thực hiện, các chi phí phát sinh do bên vi phạm chịu. Chế tài

buộc thực hiện đúng hợp đồng thường được đặt ra khi có sự vi phạm về số lượng, chất
lượng, hay yêu cầu kĩ thuật của hàng hoá, dịch vụ. Theo khoản 2 và khoản 3 Đ297
Luật Thương Mại 2005 quy định nếu bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch
vụ không đúng hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa
thuận trong hợp đồng. Nếu bên vi phạm giao hàng hoá, dịch vụ kém chất lượng thì phải
loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế,
cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng. Bên bị vi phạm cũng có thể mua hàng, nhận
cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hoá, dịch vụ ghi trong
hợp đồng và bên bị vi phạm phải trả chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; có
quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải
trả các chi phí thực tế hợp lý.
Một số điểm cần lưu ý: những trường hợp các bên thoả thuận gia hạn thực hiện
nghĩa vụ thoả thuận hoặc thay thế nghĩa vụ này bằng nghĩa vụ khác thì không được coi
là áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng; Có những trường hợp đủ căn cứ để
áp dụng chế tài này nhưng không thể áp dụng, đó là những trường hợp mà đối tượng
của hợp đồng là những loại hàng hoá chỉ có khả năng tiêu thụ trong những thời điểm
đặc biệt như dịp Tết, Trung thu…Trong trường hợp này nếu bên bị vi phạm yêu cầu
bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng, hết thời gian hàng hoá có khả năng tiêu thụ bên
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
9
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
vi phạm mới giao đủ hàng thì sẽ gây thiệt hai lớn hơn cho bên bị vi phạm, như vậy thì
việc buộc thực hiện đúng hợp đồng sẽ không còn ý nghĩa nữa. Cho nên khi lựa chọn
chế tài để áp dụng các bên bị vi phạm phải có sự cân nhắc sao cho hình thức chế tài
được lựa chọn phù hợp với thực tế và thuận lợi nhất cho các bên.
1.3. Các trường hợp mà bên bị vi phạm yêu cầu buộc bên vi phạm thực hiện
đúng hợp đồng.
- Bên vi phạm không thực hiện đúng hợp đồng như giao thiếu hàng, cung ứng
dịch vụ không đúng với thoả thuận trong hợp đồng. thì bên bị vi phạm yêu cầu thực
hiện đúng hợp đồng giao hàng hoá còn thiếu so với thoả thuận, cung ứng đúng dịch vụ

trong hợp đồng. Bên vi phạm không thể dùng các hàng hoá khác không cùng chủng
loại, cung ứng dịch vụ khác so với hợp đồng để thay thế, và phải chịu mọi chi phí phát
sinh từ việc thực hiện đó.
- Trường hợp hàng hoá không đúng phẩm chất, kỹ thuật, chất lượng, hàng hoá
có khuyết tật thì phải thay thế, bổ xung thiếu sót, sửa chữa khuyết tật hoặc thay thế
hàng hoá theo đúng thoả thuận trong hợp đồng.
1.4.Thực tiễn và bất cập :
Buộc thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng là việc
buộc thi hành nghiêm chỉnh và đúng đắn nghĩa vụ
hợp đồng. Biện pháp này nhằm thiết lập lại vị trí ban
đầu vốn có trước khi có vi phạm, đưa các bên trở lại
với quan hệ hợp đồng như đã thoả thuận. Buộc thực
hiện hợp đồng là một biện pháp chế tài của nhà nước
đặt ra đối với bên vi phạm hợp đồng khi bên bị vi
phạm yêu cầu, là sự cưỡng chế của nhà nước nhằm
bắt bên vi phạm thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết
trong hợp đồng. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp
đồng chỉ đặt ra khi hợp đồng không được thực hiện, thực hiện không đúng.Việc hợp
đồng đựơc thực hiện đúng sẽ loại trừ chế tài buộc thực hợp đồng và không phát sinh
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
10
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
trách nhiệm dân sự. Ngược lại việc phát sinh trách nhiệm dân sự cũng loại trừ việc thực
hiện đúng nghĩa vụ dân sự. Cần có sự phân biệt , chế tài cưỡng chế buộc tiếp tục thực
hiện nghĩa vụ với trách nhiệm dân sự, vì biện pháp cưỡng chế của nhà nước không phải
là trách nhiệm dân sự mà đó chỉ nhằm bảo đảm thi hành trên thực tế những gì mà bên
vi phạm đã cam kết thực hiện trong hợp đồng. Nhờ vào sự cưỡng chế này các bên trong
hợp đồng trở lại vị trí vốn có của mình trong hợp đồng. Tuy nhiên việc áp dụng, biện
pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng không làm mất đi quyền yêu cầu đòi bồi thường
những thiệt hại phát sinh do việc nghĩa vụ hợp đồng không đựơc thực hiện, hay khoản

tiền phạt mà các bên đã thoả thuận áp dụng khi có vi phạm.
Tuy nhiên, Luật Thương Mại Việt Nam 2005 chưa thấy điều chỉnh chi tiết khi nào
thì biện pháp phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại loại trừ việc yêu cầu thực hiện đúng
hợp đồng.
Ví dụ. :
Doanh nghiệp A ký hợp đồng mua 1000 tấn cà phê với doanh nghiệp B, ngày giao
hàng 30/3/2009, trong hợp đồng có điều khoản về biện pháp phạt vi phạm như sau.
“Trong trường hợp hợp đồng không được thực hiện do cà phê không được giao thì
bên B phải chịu một khoản phạt là 20000$”. Đến ngày 30/ 3/2009 B không giao cà phê
cho B và A đã gia hạn cho B thêm một tháng để thực hiện việc giao hàng nhưng B vẫn
không thực hiện. A khởi kiện ra toà yêu cầu B tiếp tục thực hiện hợp đồng và đòi khoản
tiền phạt vi phạm như đã thoả thuận trong hợp đồng”.
Toà án ở trong trường hợp này liệu có chấp nhận yêu cầu vừa đòi phạt vi phạm
vừa yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng của A? Theo quy định tại điều 299 Luật Thương
Mại 2005 về quan hệ giữa buộc thực hiện đúng hợp đồng và các chế tài khác. “Trừ
trường hợp có thoả thuận khác trong thời thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng
hợp đồng bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm nhưng
không thế áp dụng các chế tài khác.” Mà vi phạm hợp đồng bao gồm hai hình thức :
không thực hiện và thực hiện không đúng hợp đồng, do đó dù là không thực hiện hợp
đồng hay thực hiện không đúng hợp đồng thì đều phải trả tiền phạt vi phạm hay bồi
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
11
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
thường thiệt hại và thực hiện đúng hợp đồng. Như vậy, theo quy định của luật thương
mại thì toà án phải chấp nhận yêu cầu của doanh nghiêp A. Ta thấy ở đây có một bất
hợp lý nếu toà chấp nhận yêu cầu của A vì khoản tiền phạt vi phạm cho việc không
thực hiện hợp đồng trong trường hợp này khi được thực hiện sẽ giải phóng bên vi phạm
khỏi hợp đồng nên không thể áp dụng biện pháp buộc thực hiện hợp đồng. Luật dân sự
Pháp điều 1229 có quy định về trường hợp như vậy. “Điều khoản phạt vi phạm là sự
đền bù cho các thiệt hại do việc không thực hiện các nghĩa vụ chính gây ra cho người

có quyền. Người có quyền không thể vừa yêu cầu thực hiện nghĩa vụ chính vừa đòi
phạt vi phạm, trừ trường hợp điều khoản phạt vi phạm được quy định riêng cho trường
hợp chậm thực hiện nghĩa vụ”. Trong Bộ luật dân sự và Thái Lan tại điều 380 cũng
điều chỉnh tương tự. “ Nếu người mắc nợ đã hứa trả tiền phạt khi ngưòi đó không thực
hiện nghĩa vụ của mình, thì người chủ nợ có thẻ đòi khoản tiền phạt phải trả thay cho
việc thi hành hợp đồng. Nếu người chủ nợ tuyên bố với người mắc nợ là người đó yêu
cầu trả tiền phạt thì khiếu lại đòi thi hành bị ngăn chặn.” Pháp luật nhiều nước khác
cũng quy định tương tự trong trường hợp như vậy như điều 396 Bộ luật dân sự Liên
bang Nga 1994, Bộ luật dân sự Đức…
Đối với các nghĩa vụ về tiền tệ hay phi tiền tệ nguyên tắc là khi có sự vi phạm hợp
đồng bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng những cam kết
trong hợp đồng. Nhưng vẫn có những ngoại lệ không cho phép áp dụng biện pháp này
vì tính chất của hợp đồng, hay nghĩa vụ không thể thực hiện đựoc do hoàn cảnh hoặc
theo quy định của pháp luật, sự bất hợp lí về chi phí đối với việc sửa chữa hàng hoá
dịch vụ, hay việc thực hiện hợp đồng mang tính tuyệt đối cá nhân…
Ví dụ : A là một kiến trúc sư danh tiếng chuyên thiết kế những công trình xây dựng
nổi tiếng nhận lời thiết kế một công trình vĩ đại cho Chính phủ Việt Nam để chào mừng kỉ
niệm 1000 năm Thăng Long- Hà Nội. Nhưng đến thời hạn phải giao bản thiết kế công
trình đó mà vị kiến trúc sư kia không giao được bản thiết kế để bắt đầu xây dựng. Chính
phủ Việt Nam kiện ra trọng tài bắt A phải thực hiện đúng hợp đồng.
Đối với các trường hợp mà bên bị vi phạm yêu cầu buộc bên vi phạm thực hiện
đúng hợp đồng, sẽ là bất hợp lí và không mang lại hiệu quả công việc tốt khi cưỡng ép
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
12
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
một công việc mang đậm sự sáng tạo, dấu ấn của cá nhân, không thể bắt kiến trúc sư A
phải cho gia được một bản thiết kế công trình kỉ niệm cho Chính phủ Việt Nam vì một
công việc, sản phẩm đòi hỏi tính sáng tạo, nghệ thuật không thể bị gượng ghép cho ra
đời. Nếu bắt buộc A phải thi hành đúng hợp đồng thì kết quả khó có thể như mong đợi
và việc làm này không làm lợi cho các bên, gây lãng chí không cần thiết. Hơn nữa

nhiều khi việc bắt buộc thực hiện hợp đồng dẫn đến những chi phí bất hợp lí phát sinh.
Chi phí phát sinh cho việc thực hiện đúng nghĩa cao hơn gấp nhiều lần giá trị phần
nghĩa vụ phải thực hiện, trong những trường hợp như vậy thay vi áp dụng biện pháp
thực hiện đúng hợp đồng ta có thể áp dụng những biện pháp khác hợp lí, công bằng
hơn cho bên vi phạm hợp đồng, tránh những sự lãng phí vô ích. Những trường hợp về
việc không thể áp dụng biện pháp buộc thực hiện hợp đồng được điều chỉnh khá chi tiết
trong bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế UNDROIT điều 7.2.2 “ Khi bên
có nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán, bên có quyền có thể yêu cầu thực hiện
nghĩa vụ trừ khi: a, Không thể thực hiện nghĩa vụ trên thực tế hoặc theo quy định của
pháp luật; a, Việc thực hiện nghĩa vụ hoặc nếu có thể, các phưong thức thực hiện
nghĩa vụ đòi hỏi những cố gắng hoặc những chi phí bất hợp lý; c, Bên có quyền có thể
nhận một cách hợp lý được việc thực hiện nghĩa vụ thông qua các phương pháp khác;
d, Việc thực hiện mang tính tuyết đối cá nhân; e, Bên có quyền không yêu cầu thực hiện
nghĩa vụ trong một khoảng thời gian hợp lý kể từ thời điểm bên này biết hoặc đáng ra
phải biết về không thực hiện nghĩa vụ”, Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán
hàng hoá quốc tế cũng quy định tương tự tại điều 46 “ Trong trường hợp hàng hoá
được giao không phù hợp với hợp đồng, bên mua có quyền yêu cầu bên bán khắc phục
sự không phù hợp của hàng hoá, trừ khi trong hoàn cảnh lúc đó yêu cầu này là bất hợp
lí”. Luật thương mại Việt Nam 2005 trong quy định tại điều 297 về Buộc thực hiện
đúng hợp đồng không thấy quy định về những trường hợp loại trừ việc áp dụng biện
pháp này, thiếu sót như vậy có thể gây nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật vào
giải quyết tranh chấp của toà án, kéo dài thời gian giải quyết vụ việc, ảnh hưởng tới
tính kinh tế của việc thực hiện hợp đồng, sự công bằng, hợp lý đối với các bên. Trong
khi việc áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng ít đựơc các toà án
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
13
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
Việt Nam vận dụng để giải quyết như: thiện chí, trung thực , giao dịch công bằng, bình
đẳng của các bên trong hợp đồng thương mại.
 Từ một vài bất cập trên trong vấn đề buộc thực hiện đúng hợp đồng, thiết nghĩ

luật thương mại nên quy định những trường hợp mà yêu cầu buộc thực hiện hợp đồng
không được chấp thuận một cách rõ ràng, làm cho luật hợp đồng Việt Nam hiện đại
hơn, phù hợp vói tập quán, thông lệ quốc tế.
2. PHẠT VI PHẠM :
2.1.Khái niệm :
Theo Đ30 Luật thương mại 2005 thì
phạt vi phạm là hình thức chế tài do vi
phạm hợp đồng, theo đó bên bị vi phạm
yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền
phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp
đồng có thoả thuận trên cơ sở pháp luật
2.2. Điều kiện áp dụng:
Có sự vi phạm hợp đồng, có lỗi của
bên vi phạm; và trong hợp đồng có thoả
thuận trước về việc áp dụng chế tài này.
Trong trường hợp bên vi phạm hợp đồng chứng minh được việc vi phạm hợp đồng
của mình thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm quy định tại
Điều 294 Luật thương mại 2005 thì bên bị vi phạm không được áp dụng hình thức chế
tài này. Pháp luật cho phép các bên thoả thuận trong hợp đồng về mức phạt đối với vi
phạm nghĩa vụ hợp đồng và tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm tuy nhiên không
được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.
Luật thương mại Việt Nam quy định căn cứ để áp dụng chế tài phạt vi phạm là
không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
14
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
thoả thuận giữa các bên ( Theo điều 300, Luật thương mại 2005). Theo quan điểm của
một số luật gia, những quy định này không có nghĩa là đã cho phép áp dụng chế tài phạt
hợp đồng đối với mọi hành vi không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp
đồng mà không cần xét đến yếu tố lỗi. Tuy nhiên nếu căn cứ theo Điều 300 Luật

thương mại 2005 thì có thể hiểu rằng, nếu các bên có thỏa thuận trong hợp đồng điều
khoản phạt vi phạm thì khi có sự không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ
hợp đồng, bên có quyền yêu cầu trả tiền phạt ngay cả khi không có lỗi và không có
thiệt hại.
2.3. Chức năng của phạt vi phạm :
Theo ý kiến của các chuyên gia trong giới luật học :Phạt vi phạm thực hiện hai
chức năng:
Thứ nhất, phạt vi phạm được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng khi chưa có hành vi vi phạm nghĩa vụ, mặt khác phạt vi phạm thúc đẩy các bên
chú ý đến việc thực hiện nghĩa vụ dưới sự đe dọa phải chịu hậu quả bất lợi do không
thực hiện nghĩa vụ
Thứ hai, khi có sự vi phạm thì nó được coi là hình thức trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng bởi vì bản chất của việc trả tiền phạt vi phạm là sự đền bù vật chất cho bên bị
vi phạm. Hai chức năng này của phạt vi phạm cũng được thể hiện trong pháp luật của
nhiều nước trên thế giới.
Phạt vi phạm hợp đồng có thể được áp dụng trong trường hợp các bên có thoả
thuận tại hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. Vậy đâu là sự khác biệt giữa hai
chức năng của phạt vi phạm trong hai trường hợp nói trên?
Đối với trường hợp phạt vi phạm theo hợp đồng, khi các bên đưa điều kiện phạt vi
phạm vào hợp đồng với mục đích thúc đẩy bên chậm thực hiện hay thực hiện không
đúng nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đầy đủ, thì việc sử dụng phạt vi phạm trước hết
với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên trong trường hợp này
phạt vi phạm cũng có thể được sử dụng với tư cách là một hình thức của trách nhiệm
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
15
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
vật chất với mục đích là đền bù cho bên bị vi phạm, đặc biệt là khi các bên chỉ thoả
thuận phạt vi phạm mà không thoả thuận bồi thường thiệt hại.
Với tư cách là một hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, trong khoa học
pháp lý Việt Nam có quan điểm cho rằng có thiệt hại xảy ra hay không không phải là

yếu tố quyết định đến việc áp dụng chế tài phạt vi phạm , điều này có nghĩa là phạt vi
phạm được áp dụng ngay cả khi không có thiệt hại xảy ra. Về vấn đề này chúng ta cần
phải xác định rõ, chế tài phạt vi phạm được áp dụng ngay cả khi không có thiệt hại xảy
ra hay có thiệt hại xảy ra là yếu tố quyết định đến việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng
song trong một số trường hợp không cần phải xác định mức độ thiệt hại.
Muốn giải quyết được vấn đề này chúng ta cần phải xác định rõ, phạt vi phạm với
tư cách là một hình thức của trách nhiệm, mang tính trừng phạt hay là mang tính đền
bù. Nếu cho rằng phạt vi phạm có tính trừng phạt thì rõ ràng nó sẽ được áp dụng ngay
cả khi hành vi vi phạm hợp đồng không gây ra thiệt hại, còn nếu phạt vi phạm mang
tính đền bù thì nó chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm hợp đồng có gây ra thiệt hại.
Theo quan điểm của chúng tôi, phạt vi phạm là một trong hai hình thức của trách nhiệm
do vi phạm hợp đồng không thể mang tính trừng phạt mà chỉ có chức năng đền bù.
Pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng không coi tính trừng phạt là chức năng của
phạt vi phạm. Cách nhìn nhận này trong pháp luật của các nước rõ ràng phù hợp với
thực tiễn lưu thông dân sự và thương mại. Trong thực tiễn có những trường hợp mặc dù
có hành vi vi phạm hợp đồng nhưng thiệt hại không xảy ra, nếu bên bị vi phạm trong
trường hợp đó yêu cầu bên vi phạm trả tiền phạt đã thoả thuận trước thì rõ ràng họ đã vi
phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng và tất
nhiên toà án sẽ không ra phán quyết thoả mãn yêu cầu của họ. Bởi vì trong mọi trường
hợp toà án có nghĩa vụ phải ra phán quyết không những đúng pháp luật mà còn phải
công bằng.
2.4.Đặc điểm của phạt vi phạm.
- Phạt vi phạm là một thoả thuận bởi vậy nó chỉ được áp dụng khi các bên thoả thuận
nó là một điều khoản trong hợp đồng mà khi một bên vi phạm sẽ phải trả một khoản tiền
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
16