Lý luận chung về bảo lãnh ngân hàng

I. Lý luận chung về bảo lãnh ngân hàng
1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng
• Khái niệm “bảo lãnh”:
Theo Từ điển tiếng Việt, “bảo lãnh” được hiểu là hành vi của một chủ thể
tự nguyện cam kết bảo đảm bằng uy tín hoặc tài sản của mình cho hành động, tư
cách hoặc nghĩa vụ của người khác. Trong khoa học Luật dân sự, “bảo lãnh” được
định nghĩa là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi
là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên
được bảo lãnh), nếu khi đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ.
• Khái niệm bảo lãnh ngân hàng:
Dưới góc độ kinh tế học, bảo lãnh ngân hàng thường được quan niệm như
là nghiệp vụ cấp tín dụng, bởi lẽ thông qua nghiệp vụ bảo lãnh, tổ chức tín dụng có
thể giúp khách hàng thỏa mãn nhu cầu về vốn trong kinh doanh hoặc tiêu dùng.
Dưới góc độ pháp lí, pháp luật ngân hàng định nghĩa bảo lãnh ngân hàng là
“cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện
nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa
vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ
chức tín dụng số tiền đã được trả thay”.
Theo khái niệm trên, có hai nội dung được nhắc tới là:
- Trong bảo lãnh ngân hàng, tồn tại cam kết bằng văn bản giữa tổ chức tín
dụng (người bảo lãnh) với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) về việc người bảo
lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người được bảo lãnh) khi
người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên
có quyền. Nội dung này thể hiện bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng, chính là
biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.
1
- Khách hàng phải nhận nợ với tổ chức tín dụng và có nghĩa vụ hoàn trả
cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Đây chính là lí do để người ta cho
rằng bảo lãnh ngân hành có tính chất như là nghiệp vụ cấp tín dụng.
Trong thực tế, bảo lãnh ngân hàng được biết đến như là loại hình hoạt

động khá phức tạp. Hoạt động này phát sinh hai mối quan hệ pháp luật sau đây:
- Quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, phát sinh giữa tổ chức tín dụng bảo
lãnh với khách hàng là tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ tài sản cần được bảo đảm bằng
bảo lãnh;
- Quan hệ hợp đồng bảo lãnh phát sinh giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh
với bên có quyền.
2. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng
- Thứ nhất, về bản chất pháp lí, bảo lãnh ngân hàng là loại giao dịch
thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù.
Tính chất thương mại trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức
tín dụng thể hiện ở chỗ hoạt động bảo lãnh này vừa do chính các tổ chức tín dụng
(với tư cách là một loại thương nhân) thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu thu
lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp như một nghề kinh doanh. Hoạt động này
bắt buộc phải làm thủ tục đăng kí kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thầm quyền
theo quy định của pháp luật.
Sự bảo lãnh chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng còn được quan niệm như
là giao dịch thương mại đặc thù. Tính chất đặc thù này thể hiện ở chỗ một mặt bảo
lãnh ngân hàng do các tổ chức tín dụng thực hiện một cách chuyên nghiệp, mặt
khác khi thực hiện hoạt động bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp như vậy, các tổ
chức tín dụng phải đến những kĩ thuật chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm
bảo sự an toàn cho đồng vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận đóng vai trò người thực
hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng. Cũng vì lí do này mà hoạt động bảo lãnh
chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng luôn được nhà làm luật nhìn nhận như là
hoạt động kinh doanh có điều kiện. Ngoài ra, tính đặc thù này còn được thể hiện ở
2
chỗ hoạt động kinh doanh này thường chịu sự chi phối của một số nguyên tắc pháp
lí đặc thù, chỉ áp dụng riêng cho hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của
các tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo
lãnh…
Thứ hai, về chủ thể, hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng do chủ thể

đặc biệt là tổ chức tín dụng (trong đó chủ yếu là các ngân hàng) thực hiện. Sở dĩ
pháp luật quy địn như vậy là vì bản thân hoạt động bảo lãnh ngân hàng vốn dĩ là
loại hình kinh doanh có độ rủi ro cao, chỉ có các tổ chức tín dụng kinh doanh ngân
hàng chuyên nghiệp thì mới có đủ các điều kiện về vốn, trình độ chuyên môn kĩ
thuật nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh trên thương trường để thực hiện loại
hoạt động bảo lãnh đặc thù này.
Thứ ba, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách
là người bảo lãnh (giống như bất kì người bảo lãnh nào trong bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ dân sự) mà còn có thêm tư cách của nhà kinh doanh ngân hàng. Vì thế,
việc quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh trong quan hệ bảo
lãnh ngân hàng cũng không giống hoàn toàn với quyền và nghĩa vụ của người bảo
lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Thứ tư, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có mục đích và hệ quả là tạo lập hai
hợp đồng, gồm hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh/ cam kết bảo lãnh.
Hai hợp đồng này tuy có mối quan hệ nhân quả với nhau, ảnh hưởng lẫn nhau
nhưng vẫn hoàn toàn độc lập với nhau về cả phương diện chủ thể cũng như phương
diện quyền, nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể.
Mối quan hệ nhân quả giữa hai hợp đồng này thể hiện ở chỗ việc kí kết
hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là nguyên nhân đồng thời là cơ sở pháp lý để kí hợp
đồng bảo lãnh. Ngược lại, việc ký hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của hợp đồng dịch
vụ bảo lãnh, đồng thời là phương thức để thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Còn
tính độc lập giữa hai hợp đồng này thể hiện ở chỗ hợp đồng này vô hiệu không thể
3
đương nhiên làm cho hợp đồng kia vô hiệu, và ngược lại. Mặt khác, tính độc lập
giữa hai hợp đồng này còn thể hiện ở chỗ việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các
bên trong hợp đồng này không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi việc thực thi
quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng kia và ngược lại. Tổ chức tín dụng với
tư cách là người cung cấp dịch vụ bảo lãnh đồng thời là người cam kết thực hiện
nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh (trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh) có
hai mối quan hệ pháp lí với hai đối tác khác nhau và do đó phải hành động mang

tính độc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ trong từng hợp đồng.
Thứ năm, giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao dịch hai bên
hay ba bên mà là giao dịch “kép”. Sở dĩ có thể quan niệm bảo lãnh ngân hàng là
giao dịch “kép” bởi vì để đạt được mục đích và động cơ chủ yếu của mình là phát
hành cam kết bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và gửi cho bên có quyền – bên
nhận bảo lãnh để nhận tiền thù lao dịch vụ (phí bảo lãnh) thì tổ chức tín dụng không
thể không tiến hành kí kết cả hai loại hợp đồng theo thứ tự: Hợp đồng dịch vụ bảo
lãnh được giao kết trước và hợp đồng bảo lãnh được giao kết sau. Thứ tự này phản
ánh mối quan hệ giữa hai hợp đồng, trong đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai
trò là cơ sở pháp lí để tổ chức tín dụng kí kết hợp đồng bảo lãnh, còn hợp đồng bảo
lãnh được kí kết nhằm thực hiện nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đã phát sinh trong
hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành cam kết bảo
lãnh). Việc tổ chức tín dụng giao kết hai hợp đồng này tuy đều hướng tới mục đích
chung và có động cơ thống nhất nhưng mặt khác, điều này cũng phản ánh sự độc
lập của hai hành vi pháp lí khác nhau: dù rằng cả hai hành vi đó đều do một chủ thể
là tổ chức tín dụng thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện và bình đẳng. Tuy nhiên,
theo định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng được quy định trong Khoản 12 Điều 20 Luật
các tổ chức tín dụng thì dường như các nhà làm luật muốn thể hiện quan điểm cho
rằng giao dịch bảo lãnh ngân hàng chỉ liên quan đến một hợp đồng duy nhất là hợp
đồng bảo lãnh, theo đó bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ phải cam kết với bên
4
nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng được bảo
lãnh. Còn việc pháp luật quy định khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức
tín dụng số tiền đã được trả thay có vẻ như chỉ là hệ quả tất yếu của việc tổ chức tín
dụng đã làm nghĩa vụ thay khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh. Có thể cho rằng
quan niệm như vậy là không hợp lý, bởi mục đích và động cơ của tổ chức tín dụng
khi thực hiện hành vi bảo lãnh cho khách hàng là nhằm mục tiêu thu lợi nhuận và
nhằm thực hiện hoạt động kinh doanh. Vì thế khó có thể tưởng tượng được rằng tổ
chức tín dụng lại sẵn sàng phát hành cam kết bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng
mà không hề dựa trên việc kí kết và thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giữa họ

với khách hành.
Thứ sáu, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể
đơn phương hủy ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín
dụng bảo lãnh. Đặc điểm này không chỉ được ghi nhận trong Quy tắc thực hành tín
dụng dự phòng quốc tế: “…cam kết không hủy ngang, độc lập, kèm chứng từ và
ràng buộc khi phát hành…” (Quy tắc 1.06) mà còn được công nhận bởi pháp luật
quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, đặc điểm
này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung
và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong
pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong
pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo
lãnh ngân hàng.
II. Nội dung cơ bản về quyền và nghĩa vụ của từng chủ thể trong bảo
lãnh ngân hàng
Việc xem xét quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh sẽ rất có
ý nghĩa để có thể hiểu rõ hơn bản chất của bảo lãnh ngân hàng. Trong quan hệ bảo
lãnh, tồn tại ít nhất ba chủ thể tham gia. Quyền và nghĩa vụ của mỗi bên đã được
5
pháp luật của nước ta quy định cụ thể. Sau đây, chúng tôi sẽ trình bày về quyền và
nghĩa vụ của từng chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng:
1. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh
Trong quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng sử dụng dịch vụ
bảo lãnh TCTD với tư cách là bên cung ứng dich vụ bảo lãnh nên quyền hạn của
TCTD được Luật TCTD quy định tại khoản 1 Điều 59 gồm:
a) Yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu về khả năng tài chính và những
tài liệu liên quan đến giao dịch được bảo lãnh;
b) Yêu cầu khách hàng phải có bảo đảm cho việc bảo lãnh của mình;
c) Thu phí dịch vụ bảo lãnh theo quy định của Ngân hàng Nhà nước;
d) Kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh;
đ) Từ chối bảo lãnh đối với các khách hàng không đủ uy tín.

e) Hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn
trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay.
Cơ sở của những quy định về quyền hạn TCTD trong bảo lãnh xuất phát
từ việc thỏa thuận trong hợp đồng dịch vụ. Theo thỏa thuận thì TCTD phải phát
hành thư bảo lãnh để gửi cho bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng được
bảo lãnh. Trơng trường hợp này TCTD là người thực hiện công việc dịch vụ nên
đương nhiên TCTD phải yêu cầu bên hưởng dịch vụ thanh toán phí dịch vụ bảo
lãnh cho mình. Đây là điều đương nhiên trong bảo lãnh ngân hàng nói riêng các các
dịch vụ khác nói chung.
Việc quy định TCTD có quyền kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của
người bảo lãnh xuất phát từ việc TCTD đã phải đem cả uy tín và tài sản của mình
để phục vụ quyền lợi cho khách hàng được bảo lãnh, nên họ có quyền được bảo hộ
như chủ nợ trong dân sự.
6
Mỗi quyền hạn mà pháp luật trao cho TCTD đề có mục đích riềng. Trong
đó việc quy định quyền yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu, thông tin về khả năng
tài chính và những tài liệu khác liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh nhằm mục đích
đảm bảo an toàn về phương diện quyền lợi cho TCTD, đảm bảo cho sự an toàn của
hoạt động kinh doanh ngân hàng trong nền kinh tế và nâng cao ý thức trách nhiệm
hợp đồng cho bên khách hàng đề nghị bảo lãnh.
TCTD có quyền yêu cầu khách hàng phải có bảo đảm cho việc bảo lãnh
của mình nhằm mục đích đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng cho TCTD.Việc quy
định quyền từ chối bảo lãnh đối với khách hàng không đủ điều kiện bảo lãnh nhằm
đảm bảo nguyên tắc quyền tự do kinh doanh của TCTD và nâng cao tính tự chịu
trách nhiệm của TCTD trong hoạt động kinh doanh trên thường trường.
Theo quy định của khoản 2 Điều 59 Luật TCTD thì TCTD có nghĩa vụ
sau:“ TCTD thực hiện bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện cam kết đối với người nhân
bảo lãnh khi được người bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ
nghĩa vụ” Việc quy định này có tác dụng đảm bảo quyền lợi cho khách hàng sử
dụng dịch vụ bảo lãnh và đề cao tính kỉ luật hợp đồng cho các bên tham gia giao

dịch.
Ngoài ra TCTD còn có nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận
bảo lãnh. Đây là nghĩa vụ cơ bản của TCTD cung ứng dịch vụ bảo lãnh đối với
khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh. Nghĩa vụ này tạo nên niềm tin đối với khách
hàng bảo lãnh khi tham gia hợp đồng bảo lãnh. Và chỉ khi nào TCTD thực hiện
xong nghĩa vụ này thì họ mới có quyền yêu cầu bên hưởng dịch vụ bảo lãnh thanh
toán phí dịch vụ.
2. Quyền và nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh.
Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, khách hàng được bảo lãnh có tư cách
pháp lí là người hưởng dich vụ bảo lãnh, theo đó khách hàng được bảo lãnh sẽ có
quyền hạn hẹp hơn so với TCTD.
7
Theo đó khách hàng được bảo lãnh có quyền yêu cầu bên cung ứng dịch
vụ bảo lãnh phải phát hành thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh với bên có quyền
vì quyền lợi của mình và thực hiện nghĩa vụ thay mình vơi tư cách là người bảo
lãnh. Việc quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi cho khách hàng khi tham gia kí kết
hợp đồng bảo lãnh và đảm bảo sự công bằng của pháp luật giữa các chủ thể trong
hợp đồng bảo lãnh.
Điều 60 Luật TCTC quy định về nghĩa vụ của bên khách hàng được bảo
lãnh như sau:
1.Cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin và tài liệu liên quan đến việc
bảo lãnh theo yêu cầu của tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh;
2. Thực hiện đúng cam kết của mình đối với người nhận bảo lãnh và tổ chức tín
dụng thực hiện bảo lãnh;
3. Chịu sự kiểm soát của tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh đối với mọi hoạt
động liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh;
4. Nhận nợ và hoàn trả gốc, lợi cùng chi phí phát sinh mà tổ chức tín dụng
thực hiện bảo lãnh để trả thay theo cam kết bảo lãnh.
5. Thanh toán đúng và đầy đủ hạn phí bảo lãnh cho TCTD theo thỏa
thuận

Như vậy, quyền của người được bảo lãnh nhìn chung tương ứng với nghĩa
vụ của người được bảo lãnh.
3. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh
Người nhận bảo lãnh có hai loại quyền cơ bản là yêu cầu người được bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ và yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong trường
hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Xét ở góc độ quan hệ hợp động
bảo lãnh thì quyền chính của người nhận bảo lãnh là yêu cầu người bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ. Nếu có nhiều người bảo lãnh liên đới cho món nợ thì người nhận bảo
lãnh có quyền yêu cầu một trong số những người đó thực hiện toàn bộ nghĩa vụ.
8