Hợp đồng gia công phần mềm và thực tiễn áp dụng tại Công ty Cổ phần Sao Mai

Website: Email : Tel : 0918.775.368
LỜI NÓI ĐẦU
Việt Nam chính thức khởi xướng công cuộc đổi mới nền kinh tế từ năm 1986.
Kể từ đó, Việt Nam đã có nhiều thay đổi to lớn, trước hết là sự đổi mới về tư duy
kinh tế, chuyển đổi từ cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, sang kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất
nước, đa dạng hóa và đa phương hóa các quan hệ kinh tế đối ngoại, thực hiện mở
cửa, hội nhập quốc tế. Con đường đổi mới đó đã giúp Việt Nam giảm nhanh được
tình trạng nghèo đói, bước đầu xây dựng nền kinh tế công nghiệp hóa, đạt được tốc
độ tăng trưởng kinh tế cao đi đôi với sự công bằng tương đối trong xã hội.
Sự phát triển về công nghệ thông tin là một bước đột phá trên trường quốc tế.
Ảnh hưởng của nó tới tất cả các nước là một điều tất yếu. Việt Nam tuy đã có nhiều
thành tựu trong kinh tế, kĩ thuật nhưng với Công nghệ thông tin vẫn còn là những
bước đi mới mẻ. Bởi vậy, trong giai đoạn này, phát triển hoạt động gia công phần
mềm sẽ giúp cho Việt Nam tiếp cận sâu hơn lĩnh vực này.
Để thực hiện hoạt động gia công phần mềm, các bên phải kí kết với nhau hợp
đồng gia công. Đó là cơ sở xác lập mối quan hệ gia công giữa hai bên. Do vậy, việc
nghiên cứu kĩ các quy định pháp luật đối với vấn đề thực hiện gia công nói chung và
gia công phần mềm nói riêng là vô cùng cần thiết. Chính vì vậy, em đã chọn đề tài “
Hợp đồng gia công phần mềm và thực tiễn áp dụng tại Công ty Cổ phần Sao Mai”
làm đề tài nghiên cứu.
Công ty Cổ phần Sao Mai tuy không lớn nhưng là một công ty khá tiêu biểu cho
lĩnh vực gia công phần mềm với các đối tác chủ yếu là Nhật Bản. Quá trình thực tập
ở Công ty đã giúp em hiểu sâu sắc về vấn đề này. Em xin chân thành cảm ơn thầy
Trần Văn Nam đã hướng dẫn em rất nhiều trong quá trình viết bài. Tuy nhiên do
kiến thức hạn chế nên bài viết của em còn nhiều thiếu sót. Rất mong nhận được sự
giúp đỡ của các thầy cô!
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG
VÀ HỢP ĐỒNG GIA CÔNG PHẦN MỀM

I_HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ HỢP ĐỒNG NÓI CHUNG TRONG
HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI
1. Các khái niệm về thương mại theo Luật thương mại 1997
1.1. Khái niệm thương mại
Trước năm 1986, thương mại chỉ được đề cập đến ở phạm vi hẹp, nghĩa là sự
buôn bán, trao đổi hàng hóa giữa các thương nhân.Cùng với sự phát triển của nền
kinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế-xã hội xuất hiện ngày càng nhiều thì khái niệm
thương mại cũng dần được mở rộng hơn. Nó được đề cập đến không chỉ đơn thuần là
quan hệ quan hệ buôn bán, trao đổi hàng hoá mà còn bao gồm cả các quan hệ có liên
quan như quan hệ trong giao nhận, chuyên chở hàng hoá, trong thanh toán, bảo
hiểm… Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế ( UNCITRAL ) đã quy định : “
Thương mại là một hoạt động nảy sinh từ tất cả các mối quan hệ mang bản chất
thương mại, cho dù nó có mang bản chất hợp đồng hay không. Các mối quan hệ bao
gồm nhưng không hạn chế bởi những giao dịch sau: Bất kì những giao dịch thương
mại nào nhằm cung cấp, trao đổi hàgn hoá hay dịch vụ: thoả thuận; đại diện thương
mại hay cơ quan thương mại; sản xuất; thuê; xây dựng công trình tư vấn; chế tạo;
cấp giấy phép đầu tư; tài chính ngân hàng; bảo hiểm; hợp đồng chuyển nhượng hay
khai thác; liên doanh hoặc các hình thức hoạt động công nghiệp hay kinh doanh
khác; chuyên chở hàng hoá hoặc hành khách bằng đường không, đường biển, đường
sắt hay đường bộ.”
Luật thương mại 1997 quy định: “thương mại là sự trao đổi, mua bán hàng
hoá, cung ứng dịch vụ thương mại nhằm mục đích thu lợi nhuận.”
Chủ thể của các quan hệ thương mại là các thương nhân. Ở mỗi quốc gia,
thương nhân có khái niệm khác nhau.Thương nhân theo bộ Luật Thương mại Pháp là
người thực hiện những hành vi thương mại và đó là nghề nghiệp thường xuyên của
họ. Luật thương mại Pháp còn làm rõ thêm là một người muốn được xác định là
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
thương nhân thì không những họ phải thực hiện hành vi thương mại mà đó còn là
nghề nghiệp thường xuyên của họ. Thương nhân theo Điều 104.2 Bộ luật Thương

mại thống nhất của Mỹ là “ những người thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại
hàng hoá nhất định, hoặc thực hiện những nghiệp vụ bằng cách nào đó và xét về tính
chất nghiệp vụ của mình họ được coi là nhưng người có kiến thức hoặc kinh nghiệm
đặc biệt trong những nhiệm vụ hoặc đối với những hàng hoá là đối tượng của các
hợp đồng thương mại”.
(1)
Theo Luật thương mại một số nước còn đưa thêm một dấu
hiệu của thương nhân là phải thực hiện các hành vi thương mại nhân danh mình và vì
lợi ích của bản thân mình. Còn theo Điều 5 luật Thương mại 1997 ở Việt Nam: “
thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kí kinh
doanh và hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên”. Mặc dù mỗi nước có khái
niệm khác nhau về thương nhân nhưng đều có chung đặc điểm là đều tham gia hoạt
động thương mại và thực hiện các hành vi thương mại.
Thương mại bao gồm hai bộ phận là thương mại trong nước và thương mại
quốc tế.Với thương mại trong nước thì quan hệ mua bán, trao đổi hàng hoá hay cung
ứng dịch vụ thương mại được thiết lập giữa các thương nhân trong nước với nhau;
còn thương mại quốc tế, quan hệ được thiết lập là giữa các thương nhân có quốc tịch
khác nhau tại các quốc gia khác nhau. Tại Nghị định số 57/1998/NĐ-CP của chính
phủ ban hành ngày 31-7-1998 trong mục về kinh doanh xuất nhập khẩu đã quy định:
“ Thương nhân là doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế được thành lập theo
quy định của pháp luật được phép xuất nhập khẩu hàng hoá theo ngành nghề đã
đăng kí trogn giấy chứng nhận kinh doanh”. Như vậy thương nhân có thể được hiểu
là các cá nhân và pháp nhân kinh doanh được thành lập theo quy định của pháp luật
để được hưởng các quyền và nghĩa vụ nhất định trong các quan hệ trao đổi thương
mại với các thương nhân nước ngoài.
1.2. Phân loại hành vi thương mại
Tương tự khái niệm thương nhân, hành vi thương mại cũng được các nước phân
loại khác nhau.
1(

)
Giáo trình Luật thương mại Quốc tế .(Trang 14)
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
Bộ luật thương mại Pháp thì quan tâm tới mặt khách thể của hành vi, theo bộ
luật này hành vi thương mại có thể chia thành 2 loại
•Hành vi thương mại bản chất: là hành vi xét về bản chất đã hàm chứa tính
thương mại trong đó (như mua bán, trao đổi); hoặc vì hình thức của nó đương nhiên
được coi là biểu tượng thương mại( như kí hối phiếu là hình thức của hành vi thương
mại bất kể người kí hối phiếu có phải là thương gia hay không)
• Hành vi thương mại phụ thuộc: đó là các hành vi trở thành hành vi thương mại
do chúng phụ thuộc vào hoạt động thương mại.Là những hành vi xét về bản chất là
dân sự( không phải thương mại) nhưng hành vi đó do thương nhân thực hiện trong
khi hành nghề hay do nhu cầu nghề nghiệp ( ví dụ thương nhân mua máy vi tính để
trang bị cho phòng làm việc của mình)
(1)
Bộ luật thương mại Đức lại coi thương nhân là điểm mấu chốt cho các quy định
( quan tâm đến mặt chủ thể hành vi). Theo Bộ luật này thì một hành vi được coi là
hành vi thương mại hay không phụ thuộc vào chủ thể thực hiện hành vi có phải là
thương nhân hay không.Có thể thấy hành vi thương mại theo pháp luật của Đức được
hiểu ở phạm vi rộng, bao gồm hành vi của tất cả các thương gia thực hiện trong hoạt
động nghề nghiệp của họ.
Bộ luật thương mại của Nhật Bản cũng chỉ liệt kê các giao dịch thương mại
thông qua các giao dịch thương mại này ở mức độ khái quát có thể chia hành vi
thương mại thành hai loại:
•Những giao dịch thương mại thuần tuý : Ví dụ: những giao dịch nhằm mục
đích mua bán bất động sản, động sản, vật có giá trị để kiếm lời, những hợp đồng
cung ứng động sản hoặc những vật có giá trị cần mua từ những người khác...
• Những giao dịch thương mại phụ thuộc: là những giao dịch được thực hiện
bởi một thương gia nhằm phục vụ công việc kinh doanh của người đó.

(2)
Giống như Bộ luật của Pháp, Nhật Bản, Bộ luật thương mại và dân sự của Thái
Lan cũng chỉ liệt kê các hành vi được coi là hành vi thương mại bao gồm các hành vi
1(1

)
Giáo trình Luật thương mại Quốc tế ( Trang 12)
2(2

)
Bộ luật thương mại Nhật Bản (Điều 501,502,503)
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
trong mua bán hàng hoá, thuê tài sản, mua tài sản, vận tải, đại lí, đại diện, môi giới,
bảo hiểm, hoạt động của các hội kinh doanh và công ty.
Có thể thấy rằng luật các nước không đưa ra một khái niệm nào về hành vi
thương mại song đã liệt kê khá chi tiết các hành vi được coi là hành vi thương mại
bao trùm hầu hết các lĩnh vực của đời sống kinh tế.
So với pháp luật thương mại các nước thì hành vi được coi là thương mại được
đề cập đến trong Luật thương mại 1997 Việt Nam có phạm vi hẹp hơn. Điều 5.1 Luật
thương mại 1997 quy định: “ Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong
hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với
nhau hoặc giữa các thương nhân với các bên có liên quan.”
Điều 45 liệt kê các hành vi thương mại gồm 14 loại sau:
1. Mua bán hàng hoá
2. Đại diện cho thương nhân
3. Môi giới trong thương mại
4. Uỷ thác mua bán hàng hóa
5. Đại lí mua bán hàng hoá
6. Gia công trong thương mại

7. Đấu giá hàng hóa
8. Đấu thầu hàng hoá
9. Dịch vụ giao nhận hàng hoá
10. Dịch vụ giám định hàng hoá
11. Khuyến mại
12. Quảng cáo thương mại
13. Trưng bày, giới thiệu hàng hoá
14. Hội chợ, triển lãm thương mại
Như vậy, hành vi thương mại trong Luật thương mại 1997 gắn liền với thương
nhân, đó là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại, tuy nhiên vẫn còn
bị bó hẹp trong giới hạn 14 hành vi kể trên. Kinh tế thị trường ngày càng phát triển,
các hành vi kinh doanh ngày càng xuất hiện phong phú và đa dạng nhưng không phải
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
hành vi nào cũng được coi là hành vi thương mại. Muốn vậy chúng phải có những
đặc điểm sau đây:
• Hành vi đó phải là hành vi do thương nhân thực hiện.
Đây là đặc điểm cơ bản giúp phân biệt hành vi thương mại với các hành vi
khác. Đã là hành vi thương mại thì hành vi đó phải do thương nhân thực hiện.Một
hành vi dù có tính thương mại nhưng không do thương nhân thực hiện thì đó không
được coi là hành vi thương mại.
• Hành vi đó do thương nhân thực hiện trong hoạt động thương mại.
Nếu như đặc điểm trên chú trọng đến dấu hiệu chủ thể hành vi thì đặc điểm
dưới lại chú trọng tới tính thương mại của hành vi. Không phải mọi hành vi do
thương nhân thực hiện đều được xác định là hành vi thương mà chỉ những hành vi do
thương nhân thực hiện trong hoạt động thương mại mới được coi là hành vi thương
mại.
• Hành vi đó được thương nhân thực hiện với mục đích lợi nhuận hoặc nhằm
thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội.
Bên cạnh mục đích lợi nhuận, hành vi thương mại còn có thể nhằm thực hiện

các chính sách kinh tế-xã hội. Điều này là do nền kinh tế thị trường của Việt Nam là
nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước. Vì vậy để quản lí nền kinh tế
theo định hướng của mình, Nhà nước vẫn phải sử dụng đến một lực lượng đáng kể
các thương nhân là doanh nghiệp Nhà nước hoạt động trên một số ngành, lĩnh vực
then chốt, quan trọng.Các thương nhân này, khi thực hiện các hành vi thương mại,
bên cạnh mục tiêu lợi nhuận vẫn còn phải hướng tới thực hiện các chính sách kinh tế-
xã hội do Nhà nước giao( Ví dụ: hoạt động của các công ty Môi Trường, Chiếu sáng
đô thị…)
1.3. Hoạt động thương mại
Điều 5.2 Luật thương mại 1997 quy định : “Hoạt động thương mại là việc thực
hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán
hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm
mục đích lợi nhuận, hoặc thực hiện các chính sách kinh tế-xã hội”.
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
Theo khái niệm trên, hoạt động thương mại chỉ bao gồm ba nhóm hoạt động:
đó là các hoạt động mua bán hàng hoá, các hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại
( dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá) và các hoạt động xúc tiến thương mại ( hoạt
động nhằm tìm kiếm, thúc đẩy quan hệ mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ
thương mại).Sở dĩ hoạt động thương mại chỉ gồm ba nhóm kể trên là do xuất phát từ
quan niệm hành vi thương mại theo nghĩa hẹp, chỉ giới hạn trong 14 hành vi mà chủ
yếu là hành vi liên quan đến mua bán hàng hóa. Về điểm này các nước có quy định
rộng hơn, hoạt động thương mại bao gồm bốn lĩnh vực chủ yếu là thương mại hàng
hoá, dịch vụ, các hoạt động có đầu tư liên quan đến thương mại và sở hữu trí tuệ có
liên quan đến thương mại.
1.4. Những đóng góp của Luật Thương mại 1997
Sau khi Luật Thương mại 1997 đi vào cuộc sống, Luật Thương mại Việt Nam
năm 1997 đã đạt được những thành tựu nhất định, ghi nhận một mốc quan trọng
trong thời kỳ dấu Việt Nam chuyển từ kinh tế tập trung sang kinh tế thị trường theo
định hướng XHCN. Luật Thương mại đã góp phần thể chế hoá đường lối đổi mới và

hội nhập của Đảng và Nhà nước, tạo ra một hành lang pháp lý thông thoáng hơn cho
hoạt động thương mại, đông thời tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho quá trình Việt
Nam hội nhập kinh tế khu vực và thế giới. Tiếp đó, Chính phủ đã ban hành tổng cộng
14 nghị định và hàng loạt các thông tư, văn bản khác của các ban ngành hướng dẫn
thi hành.
Qua Luật Thương mại, lần đầu tiên nghề “thương mại” của các chủ thể thương
nhân được ghi nhận là một nghề quan trọng trong xã hội và được pháp lý công nhận,
thương nhân được quyền bình đẳng trước pháp luật trong mọi hoạt động thương mại,
được quyền tự do cạnh tranh hợp pháp, đồng thời luật cũng góp phần bảo đảm quyền
lợi chính đáng của người tiêu dùng. Luật cũng quy định các mối quan hệ thương mại
với nước ngoài vì thế tạo ra nhiều thuận lợi cho DN trong việc xuất nhập khẩu hàng
hóa.
Nhờ Luật Thương mại, đến nay cả nước có hàng triệu hộ kinh doanh, hàng vạn
DN trong và ngoài quốc doanh tham gia xuất nhập khẩu. Luật Thương mại năm 1997
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
cũng giúp khâu lưu thông hàng hóa nội địa được thuận tiện, góp phần không nhỏ
trong việc đưa giá trị lưu thông hàng hóa nội địa tăng lên hằng năm. Chỉ tính riêng 6
tháng đầu năm 2003, giá trị hàng hóa lưu thông trong nước đạt 148 ngàn tỷ đồng, dự
kiến cả năm sẽ là 300 ngàn tỷ đồng; xuất khẩu 6 tháng đạt hơn 9,7 tỷ USD, dự kiến
cả năm sẽ đạt trên 19 tỷ USD, tăng 14% so năm 2002.
Theo ông Diệp Thành Kiệt, Tổng Thư ký Hiệp hội Dệt may TP. Hồ Chí Minh,
mặt tích cực của Luật Thương mại năm 1997 được thể hiện, với DN, thời gian đăng
ký kinh doanh được rút ngắn hơn, chỉ còn 15 ngày; với giao thương quốc tế, các DN
tham gia xuất khẩu tăng nhiều và có điều kiện hội nhập kinh tế thế giới; với nội
thương, hàng hóa được cân bằng giá cả ở thành thị và nông thôn, người dân vùng sâu,
vùng xa được có những sản phẩm như người thành thị ..
(1)
1.5. Mặt hạn chế
Không thể phủ nhận, Luật thương mại năm 1997 đã mang lại nhiều tiến bộ,

phát triển cho nền kinh tế đất nước. Tuy nhiên, đến nay luật này đã bộc lộ nhiều hạn
chế, một số quy định trở nên lạc hậu và không thích ứng với thông lệ thương mại
quốc tế, nhất là khi Việt Nam tham gia đàm phán song phương, đa phương về thương
mại với các tổ chức kinh tế, các quốc gia khác trên thế giới.
Theo Bộ Thương mại, hạn chế của Luật Thương mại hiện hành là khái niệm
thương mại còn được hiểu theo nghĩa hẹp, chỉ bao gồm trong 14 hành vi thương mại
(mua, bán hàng hóa, đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán
hàng hóa, đại lý mua bán hàng hóa, gia công trong thương mại, đấu giá hàng hóa,
dịch vụ giao nhận hàng hóa, dịch vụ giám định hàng hóa, khuyến mại, quảng cáo
thương mại, trưng bày giới thiệu hàng hóa, hội chợ - triển lãm thương mại), trong khi
các định chế quốc tế và pháp luật các nước lại hiểu thương mại theo nghĩa rộng vượt
quá 14 hành vi thương mại trên như: đầu tư, cấp vốn, ngân hàng, bảo hiểm, hợp đồng
khai thác hoặc đặc nhượng, giá trị quyền sử dụng đất, các quyền về tài sản, cổ phiếu,
trái phiếu, các hoạt động cung ứng, thuê bao dịch vụ...
1(1

)
Báo kinh tế đối ngoại của Bộ thư ơng mại ( số 13 ngày 29/3/2005)
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
Bà Hella Weeke, chuyên gia dự án Star tại Việt Nam cho biết, dù Việt Nam
công nhận công ước phán quyết của tòa án quốc tế trong tranh chấp thương mại,
nhưng do định nghĩa thương mại chỉ giới hạn trong 14 lĩnh vực hoạt động vì thế ở
các lĩnh vực khác như đầu tư Việt Nam không công nhận phán quyết của toàn án
quốc tế. Điều này cản trở rất nhiều cho Việt Nam trong các cuộc đàm phán thương
mại song phương và đa phương với các tổ chức thương mại quốc tế hay với các quốc
gia khác trên thế giới.
Tiến sĩ Phạm Văn Trắc, giảng viên trường Cao đẳng Kinh tế đối ngoại TP.HCM
đưa ra vài dẫn dụ khiếm khuyết: Cùng thu lợi nhuận trong việc mua bán nhà đất, các
DN đăng ký kinh doanh nhà đất thì nằm trong phạm vi quản lý của Luật Thương mại,

nhưng cá nhân thì không. Luật xác định được thế nào là một DN và cho phép đăng ký
kinh doanh nhưng chưa có tiêu chí xác định thế nào là một doanh nhân vì thế cũng
chưa cho phép đăng ký doanh nhân. Theo ông Trắc, nên có Luật Hợp đồng riêng, luật
này không thuộc Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế, cũng không thuộc Luật Thương mại
để giải quyết các tranh chấp thương mại, tránh tình trạng khi có tranh chấp thương
mại liên quan đến sự việc nằm ngoài Luật Thương mại thì phải áp dụng Pháp lệnh
Hợp đồng Kinh tế, thậm chí vận dụng cả Luật Dân sự như bao lâu nay, gây khó khăn
cho các cơ quan quản lý Nhà nước.
Ông Diệp Thành Kiệt, thực tế hơn, đưa ra những thiếu sót của Luật Thương mại
1997. Theo ông, đến nay việc kiểm tra sau đăng ký kinh doanh của DN còn rất yếu
(khi thực hiện các hợp đồng kinh tế, các DN phải tự kiểm tra sự tồn tại của đối tác);
việc chống hàng gian, hàng giả, hàng nhái chưa được thực thi một cách triệt để (tự
thân DN phải thuê người đi điều tra và khi có vi phạm thì việc xử lý lại không đủ sức
răn đe); tự do đăng ký vốn điều lệ đang tạo kẽ hở cho việc kinh doanh không lành
mạnh (đăng ký ít để có lợi khi tranh chấp thương mại hoặc ngược lại); các ràng buộc
trong giao dịch thương mại điện tử chưa mang tính pháp lý (giao dịch xong không
bán, không giao hàng); chưa xác định rõ trong trường hợp nào Nhà nước can thiệp
vào hoạt động của DN và cơ quan nào được phép can thiệp (tránh tình trạng bị lợi
dụng nhũng nhiễu như đã từng xảy ra); các DN độc quyền như điện, nước, viễn
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
thông... không thực hiện nghiêm túc hợp đồng khi đột nhiên ngừng cung cấp sản
phẩm làm thiệt hại cho DN, trong khi lại có biện pháp chế tài ngay khi khách hàng
không thanh toán đúng hạn..
Ông Trương Trọng Nghĩa, Phó Giám đốc Trung tâm xúc tiến thương mại - đầu
tư TP.HCM cho rằng, Luật Thương mại mới cần định nghĩa rõ thế nào là hàng hóa
cho từng chủng loại để các cơ quan chức năng dựa vào xét xử khi có tranh chấp, kiện
tụng. Theo ông, luật hiện hành ít chương, ít điều nên DN xem trọng các thông tư,
nghị định dưới luật hơn trong các hoạt động kinh doanh sản xuất của mình và bên
cạnh việc tham khảo ý kiến trong nước, các nhà soạn luật mới cũng nên tham khảo

Luật Thương mại, Luật Hợp đồng mua bán hàng hóa của các nước...
(1)
Tóm lại, trong quá trình thực hiện, Luật Thương mại đã bộc lộ những
hạn chế sau:
Thứ nhất, Luật Thương mại xác định chưa đầy đủ và phù hợp với đối tượng và
phạm vi điều chỉnh.
Đối tượng điều chỉnh theo Luật Thương mại bao gồm 14 hành vi thương mại và
không xác lập đầy đủ và hoàn chỉnh những tiêu chí về đối tượng điều chỉnh làm cho
phạm vi điều chỉnh của Luật bị hạn hẹp, không đáp ứng yêu cầu của kinh tế thị
trường và hội nhập kinh tế quốc tế.
Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại thể hiện ở hai khía cạnh:
- Một là, về khái niệm “thương mại” theo các chế định của WTO và theo Hiệp
định Thương mại Việt - Mỹ thì “thương mại” bao gồm thương mại hàng hoá, thương
mại dịch vụ, thương mại trong đầu tư và thương mại trong sở hữy trí tuệ. Hiện nay,
pháp luật thương mại của nhiều nước cùng quan niệm thương mại theo nghĩa rộng
như WTO. Trong khi đó, Luật Thương mại 1997 của Việt Nam chỉ quan niệm thương
mại theo nghĩa hẹp, thực chất chỉ là “thương mại hàng hoá”, hơn nữa, “thương mại
hàng hoá” chủ yếu chỉ được hiểu là mua bán hàng hoá và một số dịch vụ liên quan
đến việc mua bán hàng hoá, được thể hiện trong 14 hành vi thương mại.
1(1

)
Báo kinh tế đối ngoại của Bộ thư ơng mại ( số 13 ngày 29/3/2005)
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
- Hai là, về khái niệm “hàng hoá” thuật ngữ “hàng hoá” được sử dụng phổ biến
trong pháp luật thương mại của các nước, cũng như trong các điều ước quốc tế về
thương mại. Theo đó, hàng hoá được hiểu theo nghĩa rộng, dựa trên hai thu ộc tính là
“có thể đưa vào lưu thông” và “có tính thương mại”. Nhìn chung, hàng hoá thường
được hiểu là tất cả các đối tượng được đem trao đổi, mua bán trên thị trường.

Khái niệm “thương mại” và “hàng hoá” được quan niệm theo nghĩa hẹp đã làm
cho phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 1997 rất hạn chế. Từ đó chi phối đến
việc xác định số lượng và nội dung các chế định pháp lý cơ bản trong giao dịch
thương mại và tạo ra sự khác biệt giữa pháp luật Thương mại Việt Nam so với pháp
luật thương mại quốc tế.
Thứ hai, hạn chế trong quy định về chủ thể của hành vi thương mại.
Luật Thương mại Việt Nam 1997 mới chỉ quy định điều kiện để trở thành
thương nhân là có đủ điều kiện kinh doanh thương mại, có yêu cầu hoạt động thương
mại chứ không quy định tính chất cửa thương nhân, ái không phải là thương nhân.
Trong khi đó, pháp luật thương mại của các nước trên thế giới thường quy định một
dấu hiệu pháp lý đối với thương nhân là “sản nghiệp thương mại”. Đây là một trong
những điều kiện quan trọng để xác định một thương nhân.
Thứ ba, về các điều khoản chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hoá.
Pháp luật của các nước trên thế giới đều quy định những nội dung chủ yếu của
hợp đồng mua bán hàng hoá. Tuy nhiên, ở Việt Nam lại có quan điểm cho rằng trong
hợp đồng mua bán hàng hoá “càng nhiều điều khoản chủ yếu thì càng dễ thực hiên”
và khi có tranh chấp sẽ có cơ sở để giải quyết. Luật Thương mại 1997 quy định các
điều khoản chú yếu của hợp đồng là các điều khoản về tên háng, số lượng, chất
lượng, giá xả, phương thức thanh toán, địa điểm và thời hạn giao hàng. Điều này có
thể phù hợp với thời kỳ Việt Nam mới phát triển kinh tế thị trường và mở rộng hội
nhập, nhưng hiện nay cần phải sửa đổi tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch
thương mại phù hợp với thông lệ quốc tế.
Thứ tư, về giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hoá.
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
So với Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, Luật Thương mại đã bổ sung thêm hai hình
thức chế tài là: Buộc thực hiện hợp đồng và huỷ hợp đồng. Sự bổ sung này là cần
thiết, song trên thực tế, hai chế tài này hầu như không được áp dụng, bởi Luật
Thương mại 1997 chỉ dựng lại ở những quy định chung, chưa có cơ sở pháp lý để
thực hiện và không phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế. Theo công

ước Viên 1980 thì khi áp dụng chế tài huỷ hợp đồng, không có nghĩa là các bên chấm
dứt mọi nghĩa vụ theo hợp đồng mà các điều khoản về giải quyết tranh chấp trong
hợp đồng vẫn còn nguyên giá trị. Điều đó là để đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ các
bên sau khi thực hiện huỷ hợp đồng.
(1)
1.6. Hoàn thiện Luật Thương mại Việt Nam để phù hợp hơn với thông lệ
quốc tế
Trước tình hình đó, Luật Thương mại cần được hoàn thiện để phù hợp với thực
tiễn thương mại nhất là thương mại quốc tế và đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế khu
vực và quốc tế.
1. Về phạm vi điều chỉnh:
Theo kinh nghiệm của các nước, để xác định một hành vi thương mại, người ta
thường dựa vào các tiêu chí sau:
- Bản chất của hành vi là nhằm mục đích kiếm lời, chẳng hạn việc mua hàng
hoá để bán lại, gia công hàng hoá cho người khác, thực hiện cung ứng các loại dịch
vụ để đạt mục đích lợi nhuận.
- Hình thức của hành vi, tức là hình thức hoạt động mà một chủ thế tiến hành,
có thể xác định trên cơ sở là hành vi của các chủ thể mà khi thành lập, chủ thể đó đã
được cói là người hoạt động thương mại.
- Tính phụ thuộc của hành vi đối với các hoạt động thương mại, đặc trưng nhất
là các dịch vụ gắn với việc mua bán hàng hoá hay các hoạt động xúc tiến thương mại.
Ngoài ra, ở một số nước người ta cũng dựa vào các hành vi được thực hiện
ngay trong hoạt động của một doanh nghiệp để xác định đó là những hành vi thương
mại như việc cho thuế nhà xưởng, kho tàng, mở hệ thống đại lý. Vì vậy, Luật thương
1(1

)
Website Bộ công nghiệp : www.moi.gov.vn
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368

mại Việt Nam cần xác định các tiêu chí để phân định hành vi nào là hành vi thương
mại vì từ đó mới có thể xác định rõ đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại và
đưa ra các quy định phù hợp.
2. Về chủ thể của hành vi thương mại:
Thực tế nghiên cứu pháp luật ở các nước cho thấy, họ thường xác định thương
nhân dựa vào những đặc điểm sau:
- Có những tổ chức, cá nhân đương nhiên được coi là thương nhân khi họ thực
hiện những hành vi thương mại nhất định như mua bán hàng hoá, giấy tờ có giá, sản
xuất hoặc gia công hoá cho người khác mà không phụ thuộc vào việc họ có đăng ký
vào danh bạ thương mại hay không.
- Có những tổ chức, cá nhân xuất phát từ đặc điểm kinh doanh của mình mà
đăng ký trở thành thương nhân, bao gồm đăng ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện.
- Có những tổ chức, cá nhân chủ động thành lập công ty thương mại để hoạt
động thương mại thì đương nhiên được coi là thương nhân.
- Ngoài ra, các tổ chức, cá nhân kinh doanh với quy mô nhỏ, không đòi hỏi
phải có cơ sở kinh doanh như một thương nhân bình thường, không bắt buộc phải
thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của thương nhân (có tên thương mại, trụ sở) nhưng
trong hoạt động thương mại họ được hưởng những quyền và gánh vác những nghĩa
vụ như một thương nhân đầy đủ thì cũng được coi là thương nhân. Luật thương
mại Việt Nam nên mở rộng chủ thể của hành vi theo pháp luật quốc tế.
3. Về điều khoản chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hoá:
Mặc dù các nước không quy định hoàn toàn giống nhau, song đa số pháp luật
thương mại của các nước và pháp luật thương mại quốc tế như công ước Viện 1980
về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đều xác định những điều khoản chủ yếu của
hợp đồng là: tên hàng, số lượng, giá cả...
Vì vậy, Luật Thương mại Việt Nam cần sửa đổi về các điều khoản chủ yếu
của hợp đồng mua bán hàng cho phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm góp phần thúc
đẩy các hoạt động thương mại, đặc biệt là khuyến khích xuất khẩu, tạo điều kiện cho
lưu thông hàng hoá và mở rộng giao lưu thương mại với các nước.
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45

Website: Email : Tel : 0918.775.368
2. Sự mở rộng phạm vi khái niệm của Luật thương mại 2005
Trong nỗ lực hội nhập quốc tế để chuẩn bị gia nhập Tổ chức thương mại thế
giới (WTO), ngày 14/06/2005, Quốc hội Việt nam đã thông qua Luật thương mại sửa
đổi, thay thế cho Luật thương mại cũ ban hành năm 1997. Luật thương mại 2005 có
hiệu lực kể từ ngày 01/01/2006.
Bố cục của Luật Thương mại (sửa đổi) gần như được đổi mới hoàn toàn so với
Luật Thương mại năm 1997. Sự đổi mới đó chủ yếu là do việc mở rộng phạm vi điều
chỉnh của luật, không chỉ điều chỉnh các hoạt động mua bán hàng hoá mà còn điều
chỉnh cả các hoạt động cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại. Các nhóm hoạt
động thương mại cùng tính chất được tập hợp trong chương riêng: Chương IV quy
định về "Xúc tiến thương mại" hay Chương V về "Các hoạt động trung gian thương
mại"...
Luật Thương mại 2005 được áp dụng đối với thương nhân, tổ chức, cá nhân
khác có các hoạt động liên quan đến thương mại. Riêng đối với cá nhân hoạt động
thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh thì căn
cứ vào những nguyên tắc của Luật này, Chính phủ sẽ quy định cụ thể bằng văn bản
dưới luật. Luật Thương mại 2005 đã mở rộng đối tượng áp dụng, không chỉ bao gồm
thương nhân hoạt động thương mại như cũ mà còn áp dụng cho cả tổ chức, cá nhân
khác hoạt động có liên quan đến thương mại. Luật Thương mại 2005 có điểm khác
biệt với Luật Thương mại 1997 ở chỗ đối tượng thương nhân đã được mở rộng khái
niệm để bao trùm toàn bộ những chủ thể có hoạt động thương mại.
Luật Thương mại 2005 quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương
mại phù hợp với nguyên tắc của Bộ Luật Dân sự 2005 cũng như thực tiễn hoạt động
thương mại tại VN. Việc mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoà nguyên tắc
điều chỉnh hoạt động thương mại của VN với chuẩn mực quốc tế. Cụ thể, khái niệm
hoạt động thương mại của VN hiện đã bao trùm các lĩnh vực thương mại hàng hoá,
thương mại dịch vụ và các khía cạnh thương mại của đầu tư và sở hữu trí tuệ. Việc
mở rộng này còn giúp cho việc giải quyết các tranh chấp quốc tế được thực hiện dễ
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45

Website: Email : Tel : 0918.775.368
dàng hơn, tạo điều kiện cho VN thực thi được cam kết cho thi hành phán quyết của
Trọng tài nước ngoài liên quan đến thương mại tại VN.
Việc Luật Thương mại 2005 thừa nhận và thể chế những nguyên tắc như:
nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại;
tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; áp dụng thói quen trong
hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên; bảo vệ quyền lợi chính đáng của
người tiêu dùng; thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động
thương mại... đã giúp xác định rõ cơ chế quản lý hoạt động thương mại cũng như
giúp các tổ chức, cá nhân tham gia vào hoạt động thương mại biết rõ nguồn quyền và
nghĩa vụ của mình. Ngoài ra, việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu là
cơ sở pháp lý quan trọng để VN có thể triển khai thương mại điện tử trong thời gian
tới.
Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 xác định các hình thức và quyền hoạt động
thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. So với Luật Thương mại năm
1997, Luật Thương mại 2005 bổ sung thêm hai hình thức hoạt động bao gồm doanh
nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Sự bổ sung này là phù hợp
với quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia. Mặt
khác, các hoạt động khuyến mãi trước đây chỉ có 6 điều trong Luật Thương mại 1997
nay đã được bổ sung và sửa đổi thành 14 điều; Quảng cáo thương mại tăng từ 12
(Luật Thương mại 1997) lên 15 điều; Trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ tăng từ
10 lên 12 điều; Hội chợ, triển lãm thương mại tăng từ 11 lên 12 điều. Nhiều nội dung
mới được đưa vào như: bổ sung các hình thức khuyến mãi, làm rõ các thông tin phải
thông báo công khai trong hoạt động khuyến mại; bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với
sản phẩm quảng cáo thương mại; ghi nhận thêm hoạt động dịch vụ cũng được giới
thiệu và bổ sung hình thức trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ qua Internet; trách
nhiệm của các bên trong hoạt động hội chợ, triển lãm...
Luật Thương mại năm 2005 đã bổ sung một số quy định về nguyên tắc đấu giá,
người tổ chức đấu giá, người bán hàng và các quyền, nghĩa vụ của họ; quy định cụ
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45

Website: Email : Tel : 0918.775.368
thể những người không được tham gia đấu giá; thời hạn niêm yết việc bán đấu giá và
trình tự tiến hành cuộc đấu giá...
(1)
Cần nhắc lại rằng việc ban hành Luật thương mại năm 1997 đánh dấu một mốc
quan trọng trong chương trình cải cách kinh tế và pháp luật tại Việt nam. Luật thương
mại 1997 quy định khung pháp luật tương đối hoàn chỉnh để điều tiết các mối quan
hệ kinh doanh và là cơ sở pháp lý cho việc thiết lập các hợp đồng kinh tế. Trong 7
năm qua, Luật thương mại 1997 đã đóng vai trò quan trọng trong quá trình phát triển
kinh tế xã hội tại Việt nam, dần dần đưa hoạt động thương mại vào khuôn khổ pháp
luật, khuyến khích và nâng cao nhận thức pháp luật trong các hoạt động thương mại.
Tuy nhiên, sau 7 năm thực hiện, Luật thương mại 1997 không còn theo kịp tốc
độ phát triển kinh tế và quá trình hội nhập quốc tế của Việt Nam. Vì thế cần phải có
những thay đổi căn bản nhằm làm thu hẹp khoảng cách giữa luật Việt nam và luật
quốc tế, tạo sân chơi bình đẳng cho tất cả các bên tham gia vào hoạt động thương mại
tại Việt nam. Sự thay đổi đó được cụ thể hoá như sau:
2.1. Về phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng
Mở rộng phạm vi điều chỉnh
Phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 2005 được mở rộng hơn so với Luật
thương mại 1997. Luật thương mại 2005 không giới hạn hoạt động thương mại trong
14 loại hình như luật cũ, mà quy định hoạt động thương mại là tất cả các hoạt động
nhằm mục đích sinh lời, không chỉ giới hạn trong các giao dịch mua bán hàng hoá và
các hoạt động liên quan khác, mà bao gồm cả các hoạt động cung cấp dịch vụ, đầu tư,
xúc tiến thương mại và các hoạt động thương mại khác.
Luật thương mại 2005 không chỉ điều chỉnh các hoạt động thương mại diễn ra
trên lãnh thổ Việt Nam mà còn điều chỉnh cả các giao dịch thương mại thực hiện ở
nước ngoài. Các bên tham gia giao dịch có thể thoả thuận về việc áp dụng luật này
hoặc một luật thương mại nước ngoài hoặc một hiệp ước quốc tế mà Việt Nam tham
gia.
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45

Website: Email : Tel : 0918.775.368
Ngoài ra, đối với các hoạt động phi thương mại, các bên tham gia có thể lựa
chọn hoặc Bộ luật dân sự hoặc luật này để điều chỉnh các các hoạt động không nằm
trong phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 1997.
Giải quyết vấn đề chồng chéo giữa các văn bản pháp luật
Một trong những cản trở chính cho việc áp dụng Luật thương mại 1997 là mối
quan hệ phức tạp của nó với một số văn bản pháp luật khác, cụ thể là Pháp lệnh Hợp
đồng Kinh tế và Bộ luật Dân sự. Đây chính là nguyên nhân làm cho các cơ quan
thuộc toà án cũng như các bên liên quan gặp khó khăn trong việc xác định luật nào
điều chỉnh các giao dịch của họ. Luật thương mại 2005 giải quyết các vấn đề chồng
chéo giữa các văn bản pháp luật, cụ thể như sau:
Các hoạt động có tính chất thương mại, nếu được quy định tại một luật riêng thì
sẽ được điều chỉnh bởi luật đó, và các hoạt động không được quy định trong Luật
thương mại và cũng không được quy định trong một luật riêng khác, thì sẽ được điều
chỉnh bởi Bộ luật Dân sự.
2.2. Về hoạt động thương mại
Mở rộng khái niệm về hàng hoá và dịch vụ thương mại
Theo Luật thương mại 1997, hàng hóa được xác định bao gồm máy móc, thiết
bị, vật liệu thô, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các tài sản lưu động khác, nhà
cho thuê, nhà để mua hoặc bán hoặc cho mục đích kinh doanh khác. Khái niệm hàng
hóa theo Luật thương mại 2005 được mở rộng bao gồm tất cả các loại động sản bao
gồm cả tài sản sẽ có trong tương lai và tất cả các tài sản liên quan đến đất đai. Việc
mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoà nguyên tắc điều chỉnh hoạt động
thương mại của Việt Nam với chuẩn mực quốc tế. Cụ thể, khái niệm hoạt động
thương mại của Việt Nam hiện đã bao trùm các lĩnh vực thương mại hàng hoá,
thương mại dịch và các khía cạnh thương mại của đầu tư và sở hữu trí tuệ. Việc mở
rộng này còn giúp cho việc giải quyết các tranh chấp quốc tế được thực hiện dễ dàng
hơn, tạo điều kiện cho Việt Nam thực thi được cam kết cho thi hành phán quyết của
Trọng tài nước ngoài liên quan đến thương mại tại Việt Nam.
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45

Website: Email : Tel : 0918.775.368
Theo Luật thương mại 1997, dịch vụ thương mại bị giới hạn là các hoạt động
liên quan đến mua và bán. Khái niệm dịch vụ thương mại được mở rộng bao gồm tất
cả các dịch vụ mà pháp luật không cấm..
2.3 Lựa chọn các loại hình doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
Với Luật thương mại 1997 các doanh nhân nước ngoài muốn hoạt động thương
mại tại Việt nam chỉ có thể thành lập văn phòng đại diện và chi nhánh. Luật thương
mại 2005 cho phép họ có nhiều lựa chọn hơn. Theo luật mới này, họ có thể thành lập
một số loại hình doanh nghiệp khác như công ty liên doanh và công ty 100% vốn
nước ngoài.
2.4. Thừa nhận và thể chế các nguyên tắc
Việc Luật 2005 thừa nhận và thể chế những nguyên tắc như: Bình đẳng trước
pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại; Tự do, tự nguyện thoả thuận
trong hoạt động thương mại; áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được
thiết lập giữa các bên; Bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng; Thừa nhận
giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại... đã giúp xác định
rõ cơ chế quản lý hoạt động thương mại cũng như giúp các tổ chức,cá nhân tham gia
vào hoạt động thương mại biết rõ quyền và nghĩa vụ của mình. Ngoài ra, việc thừa
nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu là cơ sở pháp lý quan trọng để VN có thể
triển khai thương mại điện tử trong thời gian tới. .
(1)
Tóm lại, việc xây dựng Luật Thương mại 2005 được thực hiện trên cơ sở: Tổng
kết 5 năm thực hiện Luật Thương mại 1997; các cam kết quốc tế của Việt Nam, thực
tiễn hoạt động thương mại trên thị trường Việt Nam. Vì được xây dựng trên cơ sở đó
nên Luật năm 2005 đạt được những mục tiêu quan trọng. Thứ nhất, khắc phục những
bất cập trong điều tiết hoạt động thương mại trên thị trường. Thứ hai, xử lý những
chồng lấn giữa những văn bản pháp luật cùng điều chỉnh hoạt động thương mại. Thứ
ba, đưa những quy định điều chỉnh hoạt động thương mại của Việt Nam tiếp cận với
những chuẩn mực quốc tế. Thứ tư, kịp thời đưa ra quy định điều chỉnh những hoạt
1(1

)
Website www.dnlaw.com.vn
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
động thương mại mới và nâng một số quy định đang điều chỉnh hoạt động thương
mại lên thành luật. Thứ năm, kịp thời xây dựng hành lang pháp lý để thực hiện các
cam kết quốc tế trong quá trình hội nhập.
3. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương mại
3.1. Khái niệm
Hợp đồng trong hoạt động thương mại có thể được hiểu là sự thoả thuận về
quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các hành vi thương mại. Hay có
thể hiểu hợp đồng trong hoạt động thương mại là sự thoả thuận về xác lập, thay đổi
hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại giữa thương nhân với
thương nhân hoặc thương nhân với các bên liên quan.
3.2. Đặc điểm
Từ khái niệm trên ta thấy hợp đồng thương mại có những đặc điểm sau:
Về mục đích: Hợp đồng trong hoạt động thương mại được kí kết nhằm mục
đích kinh doanh
Về chủ thể: chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thương mại là các thương
nhân hoặc một bên là thương nhân. Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được
thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên
và có đăng kí kinh doanh.
(1)
Như vậy, chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thương
mại là khá rộng, chỉ cần có đăng kí kinh doanh, dù là pháp nhân hay không cũng có
thể trở thành chủ thể.
Về hình thức: Hợp đồng trong hoạt động thương mại không nhất thiết phải là
văn bản, trừ trường hợp pháp luật quy định. Việc quy định này là hoàn toàn phù hợp
bởi tính chất gọn nhẹ, nhanh chóng trong một số mối quan hệ làm ăn lâu dài của các

thương nhân. Trên cơ sở tin tưởng lẫn nhau, họ có thể thoả thuận bằng miệng với
nhau mà không cần thiết lập bằng văn bản.
1(1

)
Điều 6.1 Luật thương mại 2005
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
II_KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG GIA CÔNG
1. Khái niệm gia công
Gia công là sự cải thiện đặc biệt các thuộc tình của các đối tượng lao
động( nguyên vật liệu hoặc bán thành phẩm), được tiến hành một cách có sáng tạo,
có ý thức nhằm đạt được một số giá trị sử dụng nào đờnh sức lao động và công nghệ
máy móc thiết bị của nhà gia công.
2. Hoạt động gia công
2.1. Nội dung
Gia công trong thương mại là hoạt động thương mại, theo đó, bên nhận gia
công sử dụng một phần hoặc toàn bộ nguyên vật liệu, vật liệu của bên đặt gia công để
thực hiện một hoặc nhiều công đoạn trong quá trình sản xuất theo yêu cầu cảu bên
đặt gia công để hưởng thù lao.
(1)
Bên đặt gia công giao một phần hoặc toàn bộ nguyên vật liệu, có khi là bán
thành phẩm, công nghệ sản xuất cho bên nhận gia công.Việc gia công có thể là gia
công thành phẩm, cũng có thể chỉ là gia công một chi tiết nào đó của bán thành phẩm.
Bên nhận gia công thì tiếp nhận hay mua nguyên vật liệu, tổ chức gia công theo đúng
yêu cầu của bên đặt hàng gai công và nhận khoản tiền từ bên đặt gia công gọi là thù
lao.
2.2. Đặc điểm của hoạt động gia công
- Là hoạt động sản xuất gắn liền với hoạt động tiêu thụ hàng hoá, bên đặt hàng
là người cung cấp nguyên vật liệu đồng thờì cũng là người chịu trách nhiệm tiêu thụ

sản phẩm.
- Là hình thức kinh doanh sử dụng nhiều lao động
- Nguyên vật liệu do bên đặt gia công cung cấp con bên nhận gia công chỉ việc
sản xuất ra sản phẩm theo đúng mẫu và bằng chính nguyên vật liệu được cung cấp từ
bên đặt gia công
1(1

)
Điều 178 Luật thưong mại 2005
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
- Trong một số trường hợp máy móc thiết bị cũng do bên đặt gia công cung cấp
dưới hình thức thông qua hợp đồng mượn hoặc cho thuê máy móc thiết bị. Hết thời
hạn bên nhận gia công có trách nhiệm xuất trả lại cho bên đặt gia công.
3. Hợp đồng gia công
3.1. Khái niệm
Hợp đồng gia công là sự thoả thuận giữa các bên, theo đố bên nhận gia công
thực hiện một công việc để tạo ra sản phẩm theo yêu cầu của bên đặt gia công, còn
bên đặt gia công nhận sản phẩm và trả tiền công.
(1)
Theo định nghĩa trên, hợp đồng gia công là sự thoả thuận giữa các bên, nó xác
lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ trên cơ sở tự nguyện bình đẳng không trái
pháp luật.
3.2. Đặc điểm
•Việc gia công trong thương mại phải được xác lập bằng hợp đồng. Hợp đồng
gia công trong thương mại phải được lập thành văn bản giữa bên nhận gia công và
bên đặt gia công.
•Nội dung hợp đồng gia công trong thương mại, quyền và nghĩa vụ của bên
nhận gia công và bên đặt gia công được áp dụng theo quy định về hợp đồng gia công
của Bộ luật dân sự.

(2)
4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng gia công
4.1. Quyền và nghĩa đối với bên đặt gia công
Bên đặt gia công có các nghĩa vụ sau:
•Cung cấp nguyên vật liệu theo đúng số lượng, chất lượng, thời hạn và địa
điểm cho bên nhận gia công, trừ trường hợp có thoả thuận khác; cung cấp các giấy tờ
cần thiết liên quan đến việc gia công;
•Chỉ dẫn cho bên gia công thực hiện hợp đồng;
•Trả tiền công theo đúng thoả thuận
Bên đặt gia công có các quyền sau:
1(1

)
ĐIều 547 Bộ luật dân sự 2005
2( 2

)
Điuề 131 Luật thương mại 2005
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
•Nhận sản phẩm gia công theo đúng số lượng, chất lượng, phương thức, thời
hạn và địa điểm đã thoả thuận;
•Đơn phương chấm dứt hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bên nhận
gia công vi phạm nghiêm trọng hợp đồng;
•Trong trường hợp sản phẩm không đẩm bảo chất lượng mà bên đặt gia công
đặt gia công đồng ý nhận sản phẩm nhưng yêu cầu sửa chữa họăc bồi thường mà bên
nhận gia công không thể sửa chữa được trong thời hạn thoả thuận thì bên đặt gia
công có quyền huỷ h ợp đồng và đòi bồi thường thiệt hại.
(1)
4.2. Quyền và nghĩa vụ đối với bên nhận gia công

Bên nhận gia công có các Bnghĩa vụ:
•Bảo quản nguyên vật liệu do bên đặt gia công cung cấp;
•báo cho bên đặt gai công biết để đổi nguyên vật liệu khác nếu nguyên vật liệu
không đảm bảo chất lượng; từ chối thực hiện gia công nếu việc sử dụng nguyên vật
liệu có thể tạo ra sản phẩm gây nguy hại đến xã hội; trường hợp không báo, không từ
chối thì phải chịu trách nhiệm về sản phẩm đã tạo ra.
•Giao sản phẩm cho bên đặt gai công theo đúng số lượng, chất lượng, phương
thức, thời hạn và địa điểm thoả thuận;
•Giữ bí mật các thông tin về quy trình gia công và sản phẩm tạo ra;
•Chịu trách nhiệm về chất lượng sản phẩm trừ trường hợp sản phẩm không
đảm bảo chất lượng do nguyên vật liệu bên đặt gia công cung cấp hoặc do sự chỉ dẫn
không hợp lí của bên đặt gia công.
•Hoàn trả nguyên vật liệu còn lại cho bên đặt gia công sau khi hoàn thành hợp
đồng.
Bên nhận gia công có các quyền:
•Yêu cầu bên đặt gia công giao nguyên vật liệu đúng số lượng, chất lượng ,
thời hạn và địa điểm đã thoả thuận;
•Từ chối sự chỉ dẫn không hợp lí c ủa bên đặt gia công, nếu thấy sự chỉ dẫn đó
có thể làm giảm chất lượng sản phẩm nhưng phải báo ngay cho bên đặt gia công;
1(1

)
Điều 549, 550 Bộ luật Dân sự 2005
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
•Yêu cầu bên đặt gia công thanh toán tiền công theo đúng thời hạn và phương
thức đã thoả thuận.
(2)
III_ KHÁI QUÁT VỀ SẢN PHẨM PHẦN MỀM
1. Khái niệm

Sản phẩm phần mềm là các phần mềm được phân phối cho khách hàng cùng
với các tài liệu mô tả phương thức cài đặt và cách thức sử dụng chúng.
2. Phân loại
1. Sản phẩm tổng quát: Đây là các phần mềm đứng riêng, được sản xuất
bởi một tổ chức phát triển và bán vào thị trường cho bất kỳ khách hàng nào có khả
năng tiêu thụ.
2. Sản phẩm chuyên ngành: là phần mềm được hỗ trợ tài chính bởi khách
hàng trong chuyên nghành. Phần mềm được phát triển một cách đặc biệt cho khách
hàng qua các hợp đồng.
Cho đến thập niên 1980 hầu hết sản phẩm phần mềm đều làm theo đơn đặt hàng
riêng (đặc biệt hóa). Nhưng kể từ khi có PC tình hình hoàn toàn thay đổi. Các phần
mềm được phát triển và bán cho hàng trăm ngàn khách hàng là chủ các PC và do đó
giá bán các sản phẩm này cũng rẻ hơn nhiều. Microsoft là nhà sản xuất phần mềm lớn
nhất hiện nay.
(1)
Thuộc tính của sản phẩm phần mềm
Thuộc tính của một sản phẩm phần mềm là các đặc tính xuất hiện từ sản phẩm
một khi nó được cài đặt và được đưa ra dùng. Các thuộc tính này không bao gồm các
dịch vụ được cung cấp kèm theo sản phẩm đó.
Thí dụ: mức hiệu quả, độ bền, khả năng bảo trì, khả năng dùng ở nhiều nền là
các thuộc tính.
Các thuộc tính biến đổi tùy theo phần mềm. Tuy nhiên những thuộc tính tối
quan trọng bao gồm:
1. Khả năng bảo trì: Nó có khả năng thực hành những tiến triển để thỏa
mãn yêu cầu của khách hàng.
2(2

)
Điều 551, 552 Bộ luật Dân sự 2005
1(1

)
Website: www.aptech.edu.vn (ng ày 2/3/2007)
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
2. Khả năng tin cậy: Khả năng tin cậy của phần mềm bao gồm một loạt
các đặc tính như là độ tin cậy, an toàn, và bảo mật. Phần mềm tin cậy không thể tạo
ra các thiệt hại vật chất hay kinh tế trong trường hợp hư hỏng.
3. Độ hữu hiệu: Phần mềm không thể phí phạm các nguồn tài nguyên như
là bộ nhớ và các chu kì vi xử lý.
4. Khả năng sử dụng: Phần mềm nên có một giao diện tương đối dễ cho
người dùng và có đầy đủ các hồ sơ về phần mềm.
(1)
 Với các thuộc tính như vậy, việc sản xuất ra các sản phẩm phần mềm đòi hỏi
kĩ thuật cao và tốn nhiều nhân lực.Chính vì vậy xu hướng thuê gia công phần mềm
ngày càng tăng để giảm thiểu chi phí .
1(1

)
Website: www.aptech.edu.vn (ng ày 2/3/2007)
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
CHƯƠNG II_THỰC TIỄN KÍ KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG GIA CÔNG PHẦN MỀM Ở CÔNG TY CỔ PHẦN
SAO MAI
I_KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN SAO MAI
1. Quá trình hình thành và phát triển của Công ty
1.1. Quá trình hình thành và phát triển
Việt Nam chính thức khởi xướng công cuộc đổi mới nền kinh tế từ năm 1986.
Kể từ đó, Việt Nam đã có nhiều thay đổi to lớn, trước hết là sự đổi mới về tư duy

kinh tế, chuyển đổi từ cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, sang kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất
nước, đa dạng hóa và đa phương hóa các quan hệ kinh tế đối ngoại, thực hiện mở
cửa, hội nhập quốc tế. Nhà nước đã có nhiều biện pháp, chính sách thúc đẩy đầu tư
trong và ngoài nước, khuyến khích các công dân Việt Nam tự do thương mại , tự do
kinh doanh theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Năm 2002, nắm bắt kịp thời chủ
trương, chính sách của Đảng, Nhà nước cũng như xu thế thị trường bấy giờ, ba cổ
đông đã cùng chung vốn và chung sức sáng lập nên Công ty Cổ phần Sao Mai. Với
bầu nhiệt huyết sôi nổi của tuổi trẻ cùng sự quyết tâm khẳng định mình trên lĩnh vực
kinh doanh, ba vị lãnh đạo ấy đã dẫn dắt Công ty Sao Mai hình thành và phát triển.
Trải qua bao khó khăn trong thị trường mở cửa, trong những cơ hội mà không chỉ
riêng mình nắm bắt, với những đối thủ cạnh tranh lâu năm, Công ty Sao Mai đã
không chỉ tồn tại mà còn phát triển nhanh với quy mô mở rộng, với tên tuổi đã bắt
đầu được nhắc đến. Sau đây là một vài nét khái quát về Công ty Cổ phần Sao Mai:
Tên Công ty : Công ty Cổ phần SAO MAI
Tên giao dịch đối ngoại : SAO MAI Joint Stock Company
Tên giao dịch viết tắt : SMC.,JSC
Trụ sở chính : Số 2/B3 tổ 45 Tập thể công ty Thiết kế
Điện I, Phường Thanh Xuân Nam, Quận Thanh Xuân, Hà Nội
Điện thoại : 04 554 2120
Fax : 04 554 2119
Nguyễn Phương Thảo L ớp: Lu ật kinh doanh 45