Pháp luật về hợp đồng đại lý và thực tiễn áp dụng tại Công ty Gạch ốp lát Hà Nội

Website: Email : Tel : 0918.775.368
Mở đầu
Việt Nam đã nỗ lực gia nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO) và chính thức
trở thành thành viên thứ 150 của tổ chức này. Trong quá trình đàm phán với các đối tác
thì vấn đề đặt ra là sự hoàn thiện hệ thống pháp luật hòa hợp với thông lệ quốc tế và đáp
ứng yêu cầu công khai, minh bạch, rõ ràng. Trong đó, có hệ thống pháp luật về kinh
doanh thương mại đó là sự ra đời của Luật dân sự 2005, Luật thương mại 2005.
Nó đã mở ra những điều kiện cho các cá nhân, tổ chức tham gia kinh doanh được
dễ dàng hơn, thể hiện mọi cá nhân, tổ chức có quyền tự do kinh doanh nhưng không trái
với các quy định của pháp luật. Cùng với qúa trình tự do kinh doanh buôn bán giữa các
cá nhân, tổ chức vấn đề nảy sinh ra là vi phạm, tranh chấp xảy ra cũng nhiều. Do đó, có
thể nói trong thực tế nó thể hiện rõ nhất bằng thực tiễn giao kết, cũng như trong quá trình
thực hiện hợp đồng luôn nảy sinh những vấn đề rắc rối do nhiều nguyên nhân khác nhau
làm cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng hoặc thanh lý nó trở lên khó khăn, trong nhiều
trường hợp dẫn đến tranh chấp phải đưa đến các cơ quan pháp luật hoặc cơ quan trọng
tài giải quyết.
Do vậy, trong quá trình thực tập tại công ty Gạch ốp lát Hà Nội, em đã đi sâu vào
tìm hiểu vấn để hợp đồng nói chung cũng như hợp đồng đại lý nói riêng tại công ty. Qua
quá trình phân tích, tìm hiểu từ thực tiễn đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận đã được
học và nghiên cứu trong chuyên ngành luật kinh doanh. Em đi sâu nghiên cứu đề tài:
Pháp luật về hợp đồng đại lý và thực tiễn áp dụng tại Công ty Gạch ốp lát Hà Nội. Kết
cấu nội dung đề tài gồm 3 chương:
- Chương I. Cơ sở pháp lý của hợp đồng đại lý.
- Chương II. Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng đại lý tại Công ty.
- Chương III. Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đại lý và một số kiến
nghị.
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
Chương I. Cơ sở pháp lý của hợp đồng đại lý.
I. Khái quát chung về hợp đồng.
1. Khái niệm, đặc điểm hợp đồng.

1.1. Khái niệm
Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ
pháp lý. Trong xã hội loài người mọi hoạt động giao lưu với nhau giữa các cá nhân, tổ
chức đều thông qua sự trao đổi, thỏa thuận đó xác lập các quyền và nghĩa vụ nhằm thỏa
mãn các nhu cầu, lợi ích của các bên tham gia mối quan hệ đó và được thể hiện cụ thể
dưới hình thức pháp lý là hợp đồng.
Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên bình đẳng với nahu, làm phát sinh, thay đổi,
chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong một quan hệ pháp luật nhất định.
1.2. Đặc điểm
• Địa vị pháp lý
Nhìn chung trong một quan hệ hợp đồng thì xét về mặt địa vị pháp lý bình đẳng
tức là các bên khi tham gia quan hệ hợp đồng đều có năng lực hành vi dân sự, không bị
truy cứu trách nhiệm hình sự, không bị Tòa án tước quyền hành nghề. Hoặc nếu không
có năng lực hành vi dân sự hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì khi tham gia quan hệ
pháp luật có người đại diện hoặc người giám hộ thì quan hệ pháp luật được chấp nhân.
Nó là điều kiện quan trọng về mặt chủ thể khi tham gia vào quan hệ pháp luật để
từ đso có thể tránh được các rủi ro pháp lý trong việc giao kết, thực hiện hợp đồng.
• Sự thỏa thuận
Hợp đồng luôn luôn phải biểu hiện sự thỏa thuận giữa các bên, bình đẳng với
nhau. Quá trình hình thành hợp đồng thực chất là quá trình mà các bên bàn bạc, thương
lượng đi đến thỏa thuận do đó cho thấy các bên tự do bày tỏ các quan điểm của mình,
đưa ra các ý kiến bày tỏ để đi đến thỏa thuận về ý chí của các bên.
Hợp đồng bao giờ cũng thể hiện đúng, trung thành ý chí của các bên, nếu có yếu
tố nào mang tính chất lừa dối, hiều theo nhiều nghĩa làm cho đối tác có thể hiểu theo một
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
hướng khác, ép buộc nhau thì không được công nhân. Sự thỏa thuận trong hợp đồng
không được trái với pháp luật, đạo đức xã hội.
Hình thức hợp đồng, có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành
vi cụ thể. Khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một

hình thức nhất định.Có thể nói, pháp luật đã để cho các chủ thể khi tham gia quan hệ
pháp luật có thể tự lựa chọn hình thức nào là hợp lý, thuận lợi cho quá trình giao kết,
nhưng cũng tránh những rủi ro pháp lý xảy ra như vi phạm, tranh chấp. Ngoài ra, hình
thức của hợp đồng còn được áp dụng bằng các thói quen, tập quán, thông lệ dữ liệu.
Trong đó, thói quen là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp đi lặp
lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận đề
từ đó xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Khi thói quen được thừa
nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực, có nội
dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên.
Quyền và nghĩa vụ của các bên. Các bên trong hợp đồng bao giờ cũng có những
quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định. Quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng là do các bên
thỏa thuận. Tuy nhiên, quyền và nghĩa vụ thỏa thuận trong hợp đồng không được trái
pháp luật, đạo đức xã hội. Quyền và nghĩa vụ của các bên có thể được quy định trong
luật hoặc là những điều khoản mà các bên có thể thỏa thuận để cho hợp đồng thêm cụ
thể, rõ ràng, do đó nó được pháp luật công nhận và bảo vệ, có giá trị pháp lý. Hợp đồng
được pháp luật công nhận, các bên phải thực hiện nó. Tuy nhiên nếu một bên không thực
hiện hoặc đơn phương không thực hiện thì khi đó các bên sẽ tự thương lượng, hòa giải
trước khi quá muộn cần có sự can thiệp của pháp luật đó là giải quyết tranh chấp xảy ra
bằng con đường Tòa án, Trọng tài.Tóm lại trong quan hệ pháp luật quyền của bên này là
nghĩa vụ của bên kia và ngược lại, nó tạo ra quan hệ ràng buộc giữa các bên trong quan
hệ pháp luật.
2. Phân loại hợp đồng.
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
Nếu nhìn trên tổng thể các mối quan hệ trong xã hội, các giao dịch rất đa dạng, phụ
thuộc vào mục đích, lợi ích mối quan hệ mà các chủ thể tham gia giao dịch đó mong
muốn. Từ đó, phân biệt các loại hợp đồng người ra phân ra một số nhóm các loại hợp
đồng có những đặc trưng khác nhau, chủ yếu khác nhau về các đối tượng và chủ thể của
loại hợp đồng đó, có những hình thức hợp đồng khác nhau.
2.1. Theo tính chất, nghĩa vụ của các bên.

Đó là việc xác lập nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng do đó chủ yếu chia thành
các loại hợp đồng chủ yếu, theo điều 406 Bộ luật dân sự 2005:
- Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau.
- Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ.
- Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ
- Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính
- Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng
đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa
vụ đó.
- Hợp đồng có điều kiện là hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc phát sinh,
thay đổi hoặc chấm dứt một sự kiện nhất định.
Khi chưa đủ điều kiện để cho hợp đồng có hiệu lực pháp lý mà các bên muốn có
hiệu lực pháp lý thì các bên phải làm thủ tục khác nữa theo quy định của pháp luật.
Ngoài ra hợp đồng được hiểu theo cách phân chia là:
- Hợp đồng ngay giá là hợp đồng mà trong đó một bên thực hiện nghĩa vụ nào đó
bao giờ cũng biết được quyền tương ứng của mình nhận được
- Hợp đồng không ngay giá là hợp đồng mà trong đó một bên thực hiện nghĩa vụ nào
đó không biết trước được mình sẽ nhận được là bao nhiêu.
- Hợp đồng thương lượng là hợp đồng chỉ hình thành khi hai bên có trao đổi, bàn bạc
với nhau.
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
- Hợp đồng không thương lượng là hợp đồng trong đó một bên không có điều kiện
để thương lượng, bày tỏ ý kiến của mình, trong đó điều kiện của hợp đồng là có sẵn do
một bên đưa ra, bên kia chỉ có quyền đồng ý thì ký, không đồng ý thì không xác lập hợp
đồng.
2.2. Theo các lĩnh vực điều chỉnh của pháp luật.
+ Hợp đồng dân sự.
Theo điều 388 Bộ Luật dân sự 2005 thì hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các
bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.Hình thức giao kết:

điều 401 Bộ Luật dân sự 2005.
Hình thức được giao kết bằng lời nói, được thực hiện chủ yếu qua sự tín nhiệm
giao dịch được thực hiện ngay hoặc những giao dịch đơn giản, có tính phổ thông, đối
tượng giao dịch có giá trị thấp như: mua thực phẩm để tiêu dùng. Ở hình thức này nội
dung của hợp đồng thường được hiểu như đã thành thông lệ, tập quán có sẵn, việc trao
đổi thỏa thuận chủ yếu là giá cả của đối tượng giao dịch.
Hình thức giao kết xác lập bằng văn bản, được thể hiện chủ yếu ở những giao
dịch phức tạp, đối tượng của hợp đồng có giá trị lớn hoặc do pháp luật quy định phải
thực hiện bằng văn bản như mua bán nhà ở, xe máy, vay tiền ở các tổ chức tín dụng, bảo
hiểm…(nhưng không có mục đích lợi nhuận).
Tuy nhiên nếu các bên không công chứng hoặc chứng thực thì hợp đồng vẫn có
giá trị pháp lý và không bị coi là vô hiệu trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Ngoài ra, nếu pháp luật có quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực thì đó là điều
kiện nhằm làm cho hợp đồng có giá trị pháp lý cao.
Hình thức giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể. Thông thường đây là một dạng
quy ước đã hình thành trên cơ sỏ thông lệ mà các bên đã mặc nhiên chấp nhận.
Nội dung hợp đồng dân sự, khi hợp đồng dân sự dự kiến hình thức nào đều phải
bảo đảm có những điều khoản quy định các nội dung chủ yếu, cơ bản, mà nếu thiếu thì
không thể giao kết được. Tuy nhiên, tùy từng loại hợp đồng có những hợp đồng nội
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
dung chủ yếu do văn bản pháp luật quy định cụ thể đó là việc đưa ra các hợp đồng mẫu
đã được các cơ quan pháp luật đưa ra, điều này rất dễ để cho các doanh nghiệp đó đến
việc giải quyết các giấy tờ có liên quan trong việc thỏa thuận. Ngoài ra, nếu pháp luật
không quy định cụ thể thì các bên thỏa thuận về nội dung chủ yếu của hợp đồng nhưng
chủ yếu có các nội dung (theo điều 402 Bộ Luật dân sự 2005):
- Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc được làm;
- Số lượng, chất lượng;
- Giá, phương thức thanh toán;
- Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;

- Quyền, nghĩa vụ của các bên;
- Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;
- Phạt vi phạm hợp đồng;
- Các nội dung khác;
Với các nội dung trên thì các bên có thể thoả thuận thêm các điều khoản phụ. Ví
dụ như phụ lục hợp đồng. Tuy nhiên các quy định điều khoản thêm đó không được trái
với pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.
Theo điều 408 Bộ Luật dân sự 2005 quy định về phụ lục hợp đồng thì: kèm theo
hợp đồng có thể có phụ lục để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Phụ
lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng. Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái
với nội dung của hợp đồng. Trong trường hợp phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với
nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ
trường hợp có thoả thuận khác. Trong trường hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng
có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp
đồng được sửa đổi.
+ Hợp đồng kinh doanh thương mại đó được coi là hoạt động mà các bên trong
quan hệ hợp đồng đều nhằm mục đích lợi nhuận, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác
( theo điều 3 Luật thương mại 2005).
Về hình thức: hợp đồng kinh doanh thương mại nói chung giống như của hợp
đồng dân sự. Hai bên giao kết bằng các tài liệu như công văn, điện báo, đơn chào hàng,
đơn đặt hàng. Ngoài ra, Luật thương mại 2005 đã có quy định rõ ràng cụ thể trong khoản
3 điều 3: thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng
được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được
các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng
thương mại.
Khoản 4 điều 3 Luật thương mại 2005 thì tập quan thương mại là thói quen được
thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực

thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hoạt động thương mại. Ngoài ra, khoản 15 điều 3 Luật thương mại
2005 quy định thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật:
thông điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra gửi đi, nhận và lưu giữ bằng phương tiện điện
tử ví dụ như gửi Email, Fax…Do đó nó đã tạo ra sự thoả thuận lợi cho việc trao đổi
buôn bán, mà hiện nay với sự phát triển mạnh của công nghệ thông tin đã tạo ra những
giá trị gia tăng mới để cho các bên có thể thoả thuận với nhau chỉ cần vài thao tác trên
bàn phím,sử dụng internet để trao đổi mua bán với nhau.
Về nội dung, hợp đồng kinh doanh thương mại cũng giống như hợp đồng dân sự. Tuy
nhiên, do đặc thù là hàng hoá dịch vụ có số lượng, khối lượng lớn nên tính chất phức tạp
hơn đòi hỏi ngoài các nội dung cơ bản thì cụ thể hoá chi tiết hoá các thoả thuận thường
sẽ do hai bên thoả thuận và đưa ra các nội dung của hợp đồng nhiều hơn, đòi hỏi chặc
chẽ hơn, chính xác hơn mà nó thể hiện như sau: chất lượng, chủng loại, quy cách, tính
đồng bộ của sản phẩm, hàng hoá hoặc yêu cầu kỹ thuật của công việc.
Do đó, có thể phâm biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh doanh thương mại cần
chú ý ba đặc điểm:
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
- Chủ thể. việc các chủ thể xác lập quan hệ trong một hợp đồng có thể giúp phân biệt
đâu là hợp đồng dân sự đâu là hợp đồng kinh doanh thương mại.
- Mục đích lợi nhuận: căn cứ vào mục đích của việc ký hợp đồng có hay không có
lợi nhuận(hay mục đích lợi nhuận) có thể giúp phân biệt được hợp đồng dân sự và hợp
đồng kinh doanh thương mại. Chủ thể hợp đồng dân sự là mọi cá nhân, tổ chức còn đối
với hợp đồng kinh doanh thương mại thì là cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh.
- Về mục đích giao dịch: hợp đồng dân sự không có mục đích lợi nhuận còn hợp
đồng kinh doanh thương mại nếu có mục đích kinh doanh là có lợi nhuận như vậy khi
tham gia hợp đồng thương mại thì cả hai bên đều có mục đích lợi nhuận, còn tròng hợp
đồng dân sự thì chỉ có một bên mang tính lợi nhuận còn một bên thì không hoặc cả hai
bên đều không có mục đích lợi nhuận.
+ Hợp đồng lao động, là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao

động về việc làm có trả lương, điều kiện lao động quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Nó
thể hiện sự thoả thuận tự nguyện giữa người lao động và người sử dụng lao động đây là
đặc điểm chung của các loại hợp đồng.
Hợp đồng lao động được ký kết bằng văn bản và phải được làm thành hai bản
mỗi bên giữ một bản, đối với một số công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới ba
tháng, công việc có tính chất giúp việc gia đình các bên có thể giao kết bằng miệng
nhưng các bên phải tuân theo các quy định của pháp luật lao động. Nội dung của hợp
đồng lao động chủ yếu là:
- Công việc phải làm;
- Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi;
- Tiền lương, địa điểm làm việc;
- Thời hạn hợp đồng, điều kiện an toàn lao động, vệ sinh lao động;
- Các chế độ BHXH, BHYT, chế độ nghỉ ốm đau, chế độ đãi ngộ (du lịch, khen,
thưởng);
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
- Trách nhiệm của các bên mà người lao động phải đảm nhiệm theo nghề chuyên
môn. một chức trách nhất định.
Trên đây cho thấy rõ hợp đồng lao động có đặc điểm riêng biệt so với các hợp
đồng dân sự và hợp đồng kinh doanh thương mại. Đó là hàng hoá ở đây là sức lao động
của người lao động, giá cả đó là tiền lương, tiền công mà người lao động và người sử
dụng lao động thoả thuận nhưng không được thấp hơn mức quy định tối thiểu do Nhà
nước quy định là 450.000 đồng/tháng. Không những đủ để cho người lao động bù đắp
nhu cầu cần thiết cho cơ thể do việc mất năng lượng đã bỏ ra cho công việc đó mà còn
phải có những nhu cầu tích luỹ khác cho bản thân ngoài nhu cầu cần thiết (ăn ở, mặc) đó
là ngoài những chi phí sinh hoạt thiết yếu mà một con người phải có.
II. Hợp đồng đại lý.
1. Khái niệm, đặc điểm hợp đồng đại lý.
1.1. Khái niệm.
Đại lý thương mại mới được ghi nhận trong Luật thương mại 2005. Trước đó, các

văn bản pháp luật của Việt Nam chỉ quy định về các loại đại lý thực hiện trong lĩnh vực
kinh doanh như đại lý mua bán hàng hoá, đại lý tàu biển, đại lý bảo hiểm, đại lý dịch vụ
bưu điện, đại lý du lịch lữ hành….
Sau đây, vấn đề đại lý được đề cập phân tích qua các nguồn như sau:
Đại lý theo từ điển Hán - Việt: đại lý là từ Hán- Việt có nguồn gốc là từ tiếng
hán. Trong tiếng Hán “đại” có nghĩa là “thay thế”; “lí” có nghĩa là quản lý, thu xếp,xử
lý. “đại lý” là hoạt động trong đó một người nhận uỷ thác của người khác, thay mặt cho
họ để tiến hành một hoạt động nhất định.
Từ điển tiếng việt giải thích các hoạt động,trong đó một người thay mặt người
khác để làm một việc được gọi là đại lý. Theo nghĩa này, từ đại lý và đại diện có cùng
nghĩa, vì vậy theo nghĩa phổ thông thì khó có thể phân biệt hoạt động đại lý với hoạt
động đại diện cũng như khó phân biệt hoạt động đại lý thương mại với hoạt động đại
diện thương mại.Trong thực tế, có nhiều loại hoạt động mà có một người được uỷ quyền
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
thay mặt người khác để hành động nhưng với danh nghĩa khác nhau, họ có thể nhân
danh người uỷ quyền nhưng họ cũng có thể nhân danh chính mình để hành động.
Theo từ điển bách khoa Việt Nam, đại lý được hiểu là quan hệ pháp lý, trong đó
một bên uỷ thác cho bên kia thay mình thực hiện việc quản lý một số công việc thường
dùng trong hoạt động mua bán, giao dịch hoặc xử lý các công việc theo sự uỷ thác của
đơn vị sản xuất, thương nghiệp. So với “đại diện”, “đại lý” có nhiều nét giống nhưng
cũng có những điểm khác. “Đại lý” chỉ được sử dụng trong lĩnh vực thương mại và chỉ
xuất hiện trên cơ sở hợp đồng còn “đại diện” có thể xuất hiện trên cơ sở hợp đồng hoặc
trên cơ sở pháp luật. Trong quan hệ pháp lí, người đại diện hoạt động nhân danh người
cử đại diện còn người đại lý hoạt động nhân danh chính mình vì quyền lợi của người uỷ
thác. Như vậy, từ điển bách khoa Việt Nam đã phân biệt tương đối rõ hoạt động đại lý
với hoạt động đại diện.
Dưới phương diện kinh tế, “đại lý”là phương thức kinh doanh, một cách thức tổ
chức mạng lưới kinh doanh, mạng lưới phân phố (tiêu thụ) hàng hoá, dịch vụ của các cơ
sở kinh doanh. Trong phương thức kinh doanh đại lý, người bán và mua không trực tiếp

quan hệ mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ với nhau mà phải thông qua người trung
gian (bên đại lý ). Bên đại lý là cầu nối để phân phối các sản phẩm hàng hoá, dịch vụ của
bên giao đại lý cho người thứ ba. Đây là phương thức kinh doanh mà người thực hiện
dịch vụ (bên đại lý ) mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trên cơ sở uỷ
quyền của người khác.
Dưới phương diện pháp lí, khái niệm “đại lý”thương mại chỉ được ghi nhận tại
điều 166 Luật thương mại 2005 : “ đại lý thương mại là hoạt động thương mại theo đó
bên giao đại lý và bên đại lý thoả thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán
hàng hoá cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng
để hưởng thù lao.
Định nghĩa đại lý thương mại theo Luật thương mại 2005 đã thể hiện rõ đại lý
thương mại là hoạt động dịch vụ thương mại dưới hình thức thuê và nhận làm dịch vụ
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ trong đó bên giao đại lý là bên có nhu cầu mua
bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ nhưng không trực tiếp thực hiện công việc này mà
uỷ quyền cho một bên khác (bên đại lý) thay mặt mình mua bán hàng hoá hoặc cung ứng
dịch vụ hộ mình. Đại lý thương mại là khái niệm có ngoại diên bao gồm nhiều đại lý
trong nhiều lĩnh vực như đại lý mua bán hàng hoá, đại lý cung ứng các loại dịch vụ bảo
hiểm, quảng cáo, du lịch, vận tải, bưu chính, viễn thông…
Khi thực hiện hoạt động, bên đại lý là chủ thể trung gian nhận sự uỷ quyền của
bên giao đại lý để mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ với bên thứ ba, vì lợi ích
của bên giao đại lý và được hưởng thù lao. Do đó, trong hoạt động đại lý thương mại tồn
tại hai nhóm quan hệ: quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý; quan hệ giữa bên đại lý
và bên thứ ba.
Quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý là nhóm quan hệ quan trọng nhất, bởi
nó là cơ sở để tạo ra và duy trì hoạt động đại lý. Quan hệ này phát sinh trên cơ sở hợp
đồng đại lý. Các chủ thể của hợp đồng đại lý phải có tư cách thương nhân- tổ chức kinh
tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh. Ngoài ra, trong một số lĩnh vực đặc thù, đỏi hỏi bên

đại lý phải đáp ứng những điều kiện khác để đảm bảo hiệu quả của việc thực hiện dịch
vụ cho bêng giao đại lý. Ví dụ, trong hoạt động đại lý làm thủ tục hải quan, theo Nghị
định của Chính phủ số 79/2005/NĐ-CP ngày 16/6/2005, bên đại lý hải quan ngoài điều
kiện phải là thương nhân còn phải có đầy đủ 3 điều kiện khác, đó là: có ngành nghề kinh
doanh dịch vụ giao nhận hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu hoặc dịch vụ khai thuê hải quan
ghi trong giấy đăng ký kinh doanh; có ít nhất một nhân viên đại lý hải quan (người này
phải đáp ứng các điều kiện quy định tại điều 3,4 Nghị định này); đáp ứng điều kiện nối
mạng máy tính với cơ quan hải quan để thực hiện thủ tục hải quan điện tử tại các cục hải
quan tỉnh, thành phố đã thực hiện thủ tục hải quan điện tử.
Quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba không được quy định cụ thể, rõ ràng trong
chế định đại lý thương mại hiện hành. Tuy nhiên, căn cứ vào khái niệm đại lý thương
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
mại trong Luật thương mại 2005 có thể thấy để thực hiện việc uỷ quyền của bên giao đại
lý, bên đại lý (bên trung gian) sẽ nhân danh mình để mua bán hàng hoá hoặc cung ứng
dịch vụ với bên thứ ba nên sẽ tự chịu trách nhiệm với bên thứ ba. Đây là điểm cơ bản để
phân biệt hoạt động đại lý thương mại với hoạt động thương mại hiện hành. Đạidiện cho
thương nhân khác với đại diện cho thương mại ở chỗ trong hoạt động đại diện cho
thương nhân, thương nhân đạidiện(bên trung gian) thực hiện các hoạt động thương mại
với bên thứ ba trong phạm vi đại diện theo danh nghĩa của thương nhân giao đại diện
chứ không nhân danh chính mình.
Quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba là quan hệ mua bán hàng hoá hoặc quan hệ
cung ứng dịch vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng mua bán hàng hoá hoặc hợp đồng cung
ứng dịch vụ. Chủ thể tham gia quan hệ này một bên (là bên đại lý) phải là thương nhân
còn bên kia (bên thứ ba) không nhất thiết phải là thương nhân. Quan hệ này sẽ chịu sự
điều chỉnh bởi quy định pháp luật về mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ.
Theo quy định của Luật thương mại 2005, đại lý thương mại có phạm vi hoạt
động rất rộng, bao gồm hoạt động đại lý được thực hiện trong nhiều lĩnh vực hoạt động
thương mại đó là: mua bán hàng hoá cho bên giao đại lý và các hoạt động đại lý cung
ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho bên thứ ba như đại lý bảo hiểm, đại lý du lịch lữ

hành…Như vậy, Luật thương mại 2005 đã mở rộng phạm vi hoạt động đại lý chứ không
bó hẹp ở hoạt động đại lý mua bán hàng hoá như quy định tại Luật thương mại 1997.
Mặt khác, phạm vi của hoạt động đại lý mua bán hàng hoá được mở rộng hơn so với
Luật thương mại 1997, bởi khái niệm hàng hoá trong Luật thương mại 2005 cũng đã mở
rộng, theo đó đại lý mua bán hàng hoá không chỉ giới hạn ở hoạt động đại lý mua bán
máy móc, thiết bị, nguyên vật liệu, hàng tiêu dùng, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình
thức cho thuê, mua, bán, mà bao gồm hoạt động đại lý mua bán các loại động sản, kể cả
động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai.
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
I.2. Đặc điểm
Hợp đồng đại lý phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức có giá trị pháp
lý tương đương (điều 168 Luật thương mại 2005 ). Vì vậy, việc sửa đổi, bổ sung hợp
đồng đại lý chỉ có hiệu lực khi được các bên chấp nhận và lập thành văn bản, hình thức
khác có giá trị pháp lý tương đương. Đối với những thỏa thuận miệng hoặc thông qua
hành vi thực tế về vấn đề đại lý. Mua bán hàng háo không có giá trị pháp lý.
Chủ thể của quan hệ hợp đồng đại lý là thương nhân. Cả hai bên đại lý và bên
giao đại lý đều phải là thương nhân được phép kinh doanh mặt hàng dự định làm đại lý
miễn là mặt hàng đó không bị pháp luật cấm kinh doanh và nếu là các mặt hàng cần có
điều kiện trong khi hoạt động để làm đại lý như các tiêu chuẩn môi trường, phống chống
cháy nổ.Nếu trong hợp đồng mà một bên thương nhân không đăng ký kinh doanh mặt
hàng đó, thì hợp đồng đại lý tuy đã được giao kết song không có hiệu lực pháp lý vì nó
đã đi trái với Luật thương mại. Đó là các bên trong kinh doanh thương mại đều là các
bên có mục đích lợi nhuận.
Quyền và nghĩa vụ của các bên. Bên giao đại lý có quyền lựa chọn các hình thức
đại lý, có quyền ấn định giá mua, đối với việc bán hàng hóa thì bên gioa đại lý có quyền
ấn định mức giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ đại lý cho khách hàng, ấn định giá
giao đại lý. Giá giao đại lý là giá tối thiểu hoặc tối đa là bên giao đại lý đưa ra cho bên
đại lý khi thực hiện đại lý mua, bán, cung ứng dịch vụ. Có nghĩa vụ phải hướng dẫn,
cung cấp thông tin, hỗ trợ bên đại lý thực hiện dịch vụ đồng thời với nghĩa vụ này là

quyền được kiểm tra, giám sát và yêu cầu cung cấp thông tin về hoạt động đại lý và quá
trình thực hiện hợp đồng của bên đại lý.
Nếu trong hợp đồng đại lý có thỏa thuận về việc bên đại lý thực hiện một số biện
pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật như cầm cố, thế chấp, ký quỹ…thì bên giao
đại lý được nhận ký quỹ tài sản hoăc giấy tờ về tài sản thế chấp của bên đại lý. Khi kết
thúc hợp đồng đại lý, bên giao đại lý phải có nghĩa vụ hoàn trả cho bên đại lý tiền ký
quỹ tài sản hoặc giấy tờ về tài sản thế chấp đó.
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
Bên giao đại lý được quyền yêu cầu bên đại lý thanh toán tiền hoặc giao hàng
theo hợp đồng đại lý, đồng thời phải chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa của đại lý
mua bán, chất lượng dịch vụ của đại lý cung ứng dịch vụ, nếu bên đại lý không có lỗi,
trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trong trường hợp bên đại lý có hành vi vi
phạm pháp luật mà nguyên nhân của hành vi vi phạm đó có một phần lỗi của bên giao
đại lý thì bên giao đại lý phải liên đới chịu trách nhiệm.
Bên giao đại lý phải có nghĩa vụ trả thù lao cho bên đại lý, thời hạn và cách thức
xác định, phương thức thanh toán thù lao do các bên thỏa thuận. Nếu các bên không
thỏa thuận khác thì thù lao đại lý được trả cho bên đại lý dưới hình thức hoa hồng hoặc
chênh lệch giá (điều 171luật thương mại 2005). Trường hợp bên giao đại lý ấn định mức
giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng (bên đại lý) nếu bên giao đại lý
không ấn định mức giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ mà chỉ đưa ra mức ấn định
giá giao đại lý cho bên đại lý thì mức chênh lệch giá được xác định mà bên đại lý nhận
là giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng so nhưng với giá do bên giao
đại lý ấn định cho bên đại lý. Trường hợp không có sự thỏa thuận về mức thù lao đại lý
thì mức thù lao được tính là mức thù lao thực tế mà các bên được trả trước đó, trường
hợp không có mức thù lao thực tế trả trước đó thì thù lao đại lý là mức trung bình được
áp dụng cho cùng loại hàng hóa dịch vụ mà bên giao đại lý trả cho đại lý khác. Trong cả
hai trường hợp này đều không áp dụng được thì mức thù lao đại lý là mức thù lao thông
thường được áp dụng cho cùng loại hàng hóa, dịch vụ trên thị trường. Việc thanh toán
thù lao được tiến hành theo từng đợt sau khi bên đại lý hoàn thiện việc cung ứng dịch vụ

cho khách hàng, mua hoặc bán một khối lượng hàng hóa xác định.
Quyền và nghĩa vụ của bên đại lý: Bên đại lý là thương nhân tiến hành dịch vụ
đại lý mua bán hàng hóa, dịch vụ. Bên đại lý có quyền giao kết hợp đồng đại lý với một
hoặc nhiều bên giao đại lý, đây là quyền lựa chọn đối tác trong hoạt động thương mại.
Như vậy, bên đại lý có quyền giao kết hợp đồng đại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch
vụ với nhiều bên giao đại lý trong đó quyền và lợi ích của các bên giao đại lý có thể
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
thống nhất như một bên giao đại lý mua, một bên giao đại lý bán hoặc có thể có sự cạnh
tranh lẫn nhau như cùng giao đại lý mua, bánm thậm chí đối với nhiều bên giao đại lý
của một mặt hàng. Đây chính là cơ sở để tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh, đây cũng là đặc
điểm phân biệt với hợp đồng đại diện thương nhân. Tuy nhiên theo khoản 7 điều 175
Luật thương mại 2005 thì trường hợp pháp luật có quy định cụ thể về việc bên đại lý chỉ
được giao kết hợp đồng đại lý với một bên giao đại lý đối với một loại hàng hóa, dịch vụ
nhất định thì phải tuân thủ quy định của pháp luật đó.
Bên đại lý phải có nghĩa vụ bảo quản hàng hóa nhận từ bên giao đại lý số lượng,
chất lượng, quy cách hàng hóa sau khi nhận đối với đại lý hoặc trước khi giao với đại lý
mua theo hợp đồng đại lý. Đồng thời bên đại lý cũng có yêu cầu bên giao đại lý về việc
hướng dẫn, cung cấp thông tin, các điều kiện có liên quan cho việc thực hiện hợp đồng
đại lý, báo cáo tình hình hoạt động, phát triển những sản phẩm nào có xu hướng phát
triển và được người tiêu dùng lựa chọn, từ đó vừa tạo ra sự sáng tạo cho bên giao đại lý
đồng thời tạo ra sự liên kết chặt chẽ giữa hai bên trong quá trình hợp tác hai bên đều có
lợi, yêu cầu về thù lao, các quyền và lợi ích hợp pháp khác do hoạt động đại lý mang lại
và chịu trách nhiệm trước bên đại lý và trước pháp luật về việc thực hiện hợp đồng đại lý
có thể theo đợt, theo khối lượng hàng xác định hoặc theo một khối lượng dịch vụ nhất
định.
2. Các loại hợp đồng đại lý.
Theo điều 169 Luật thương mại 2005 thì hợp đồng đại lý gồm các loại:
+ Đại lý bao tiêu là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọn
vẹn một khối lượng hàng hóa hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên giao đại lý.

Trong trường hợp này mức thù lao được hưởng là mức chênh lệch giữa giá mua, giá bán,
giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng so với giá do bên giao đại lý ấn định cho bên đại
lý. Có thể nói hình thức này thì bên đại lý có thể ấn định quyền quyết định giá mua, giá
bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng trên cơ sở giá giao dịch đại lý mà bên giao đại
lý đã ấn định.
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
+ Đại lý độc quyền là hình thức đại lý mà tại một khu vực đại lý nhất định bên
giao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua, bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng
một hoặc một số loại dịch vụ nhất định. Đây thường áp dụng cho những mặt hàng có
tính chất điạ lý ví dụ như nước mắm Phú Quốc…Các loại mặt hàng này đã có chỗ đứng
trên thị trường và thương hiệu của họ đã được người tiêu dùng chấp nhận rồi thì việc đại
lý độc quyền sản phẩm đó lại tăng thêm tính nâng cao chất lượng, đánh giá thương hiệu
cao hơn cho sản phẩm đó.
+ Đại lý hoa hồng: là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua bán hàng
hóa theo giá mua bán do bên đại lý ấn định để được hưởng hoa hồng. Mức hoa hồng
được tính theo tỷ lệ phần trăm do các bên thỏa thuận trên giá mua, giá bán hàng hóa đó.
+Tổng đại lý mua bán hàng hóa,cung ứng dịch vụ là hình thức đại lý mà bên đại
lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc để thực hiện việc mua bán, cung ứng dịch vụ
cho bên giao đại lý. Tổng đại lý đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc. Các đại lý trực
thuộc hoạt động dưới sự quản lý của tổng đại lý và với danh nghĩa của tổng đại lý. Ở
Việt Nam hiện nay phải kể đến đó là G7Mark, HaproMark đó là các thương hiệu lớn có
kênh phân phối lớn trên cả nước bằng việc huy động tất cả hàng hóa của các doanh
nghiệp vào kênh phân phối của họ, giúp cho hàng hóa trong nước có vị trí, chỗ đứng
trong người tiêu dùng. Với việc là thành viên thứ 150 của WTO thì việc có các doanh
nghiệp, cá nhân, tổ chức lập ra các kênh phân phối là một điều kiện rất quan trọng, nó
tạo ra thế và lực mới cho các doanh nghiệp của Việt Nam trước yêu cầu cạnh tranh đối
với các hàng hóa, dịch vụ của các nước trên thế giới tràn vào Việt Nam, thì cùng với thời
gian, việc đưa các sản phẩm vào kênh phân phố đến người tiêu dùng đã nhận rõ giá trị
của hàng hóa “người Việt dùng hàng Việt”.

3.Giao kết hợp đồng đại lý.
3.1.Nguyên tắc
Theo điều 389 Bộ Luật dân sự 2005 nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự:
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
+ Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội
+ Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng
Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương
mại (điều 10 Luật thương mại 2005). Thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế bình
đẳng trước pháp luật trong hoạt động thươngmại.
Nguyên tắc tự do, tự nguyên thỏa thuận trong hoạt động thương mại (điều 11
Luật thương mại 2005) quy định: các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các
quy tắc, quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục, đạo đức xã hội để xác lập các
quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại, nhà nước tôn trọng và bảo
vệ các quyền đó. Trong hoạt động thương mại các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên
nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào.
Điều 12 , 15 Luật thương mại 2005 có quy định như sau: nguyên tắc áp dụng thói
quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên trừ trường hợp có thỏa
thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thương
mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đó đã biết hoặc phải biết nhưng không
được trái với quy định của pháp luật.
Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại: trường hợp pháp luật
không có quy định, các bên không có thỏa thuận và không có thói quen đã được thiết lập
giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái pháp luật và những
nguyên tắc quy định trong Luật thương mại và trong Bộ Luật dân sự 2005..
Nguyên tắc bảo hộ quyền lợi, lợi ích chính đáng của người tiêu dùng: Trường hợp
thực hiện hoạt động thương mại có nghĩa vụ thông tin đầy đủ, trung thực cho người tiêu
dùng về hàng hóa, dịch vụ mà mình kinh doanh và phải chịu trách nhiệm về tính chính
xác của các thông tin đó. Ví dụ Vinamilk đưa ra sản phẩm sữa tươi tiệt trùng đã được
các báo đăng tức là có hành vi lừa dối khách hàng đưa ra những thông tin chưa chính xác

về sản phẩm đó. Và nhà sản xuất Vinamilk đã phải đưa ra những lời xin lỗi đối với
người tiêu dùng và sửa chữa sản phẩm đó ngay lập tức vì người tiêu dùng đã bỏ tiền ra
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
thì họ phải được chăm sóc tốt về chất lượng sản phẩm đó vừa phải thông tin đúng mà
còn đúng với túi tiền họ bỏ ra.Thương nhân thực hiện hoạt động thương mại phải chịu
trách nhiệm về chất lượng, tính hợp pháp của hàng hóa, dịch vụ mà minh kinh doanh.
Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động
thương mại. Trong hoạt động thương mại các thông điệp dữ liệu đáp ứng các điều kiện,
tiêu chuẩn, kỹ thuật theo quy định của pháp luật thì được thừa nhận có giá trị pháp lý
tương đương với văn bản. Đó cũng là xu hướng tất yếu của quá trình hội nhập kinh tế
quốc tế đó là xu thế cho phép việc mở rộng hóa sự công nhận nhiều hơn trong quá trình
giao kết giữa các bên từ đó tạo ra sự thuận lợi cho hàng hóa, dịch vụ trở nên phát triển
hơnm đồng thời tạo cho nền kinh tế mở tiến tới một nền kinh tế thị trường.
3.2. Chủ thể.
Để xem xét một thỏa thuận có phải là hợp đồng kinh doanh thương mại hay
không thì việc trước tiên là phải xác định một bên trong quan hệ hợp đồng đó có phải là
thương nhân hay không, sau đó mới xem đến đối tượng của hợp đồng.
Điều 6 Luật thương mại 2005 quy đinh: thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế
được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh. Thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong
các ngành nghế, tại các địa bàn dưới các hình thức và theo các pháp luật phương thức
mà pháp luật không cấm. Quyền hoạt động thương mại hợp pháp của thương nhân được
nhà nước bảo hộ. Đăng ký kinh doanh là điều kiện bắt buộc được công nhận là thương
nhân, nó là nghĩa vụ của thương nhân. Thương nhân là cá nhân thì cá nhân đó phải có
năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Đó là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác
lập, thực hiện quyền và nghĩa cụ dân sự (điều 17 Bộ Luật dân sự 2005); được hoạt động
thương mại một cách độc lập, thường xuyên như một nghề. Thương nhân là cá nhân bao
gồm:
- Cá nhân kinh doanh;

- Doanh nghiệp tư nhân
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
Trong lĩnh vực hoạt động thương mại, do thương nhân phải chịu trách nhiệm đầy
đủ về hành vi thương mại của mình, vì vậy những người sau đây không được công nhận
là thương nhân:
- Người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người mất năng lực hành vi
dân sự. người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự;
- Người đang bị truy cứu trách nhiệm dân sự, người đang phải chấp hành hình
phạt tù;
- Người đang trong thời gian bị Tòa án tước quyền hành nghề vì các tội buôn
lậu, đầu cơ, buôn bán hàng cấm, hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa
dối khách hàng, và các tội khác theo quy định của pháp luật..
Thương nhân là tổ chức: trong hoạt động thương mại, thương nhân là tổ chức là
chủ thể chủ yếu. Trong hoạt động kinh doanh thương mại, tổ chức kinh tế được thành
lập hợp pháp nhằm mục đích hoạt động kinh doanh thương mại một cách độc lập,
thường xuyên, có đăng ký kinh doanh được coi là thương nhân. Có thể hiểu tổ chức kinh
tế trước hết phải là một tổ chức có tư cách pháp nhân trong quá trình hoạt động thương
mại và hoạt động một cách độc lập, thường xuyên. Một tổ chức được công nhân là pháp
nhân khi có đủ các điều kiện quy định tại điều 84 Bộ Luật dân sự 2005:
- Được thành lập hợp pháp;
- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;
- Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài
sản đó;
- Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập;
Theo điều 100 Bộ Luật dân sự 2005 thì thương nhân gồm các loại:
- Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân;
- Tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội;
- Tổ chức kinh tế;
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45

Website: Email : Tel : 0918.775.368
- Tổ chức chính trị xã hội, nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề
nghiệp;
- Tổ chức khác có đủ điều kiện quy định tại điều 84 Bộ Luật dân sự 2005;
Tuy nhiên không phải tất cả các tổ chức được coi là pháp nhân đều có thể trở
thành thương nhân mà chỉ có những pháp nhân nào là tổ chức kinh tế được thành lập để
hoạt động thương mại mới trở thành thương nhân. Pháp nhân là tổ chức kinh tế bao
gồm:
- Doanh nghiệp nhà nước;
- Hợp tác xã;
- Công ty TNHH
- Công ty cổ phần;
- Công ty hợp danh
- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
- Các tổ chức kinh tế khác có đủ các điều kiện theo quy định là pháp nhân.
3.3. Trình tự, thủ tục.
• Đề nghị giao kết hợp đồng
Là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này
của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể (Theo khoản 1 điều 390 Bộ Luật
dân sự 2005). Như vậy, đơn chào hàng về bản chất là một đề nghị giao kết hợp đồng cho
thấy quá trình sửa đổi luật của nước ta như Bộ Luật dân sự, Luật thương mại 2005 đã đi
gần sát với Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế. Cụ thể theo điều 14 của
Công ước thì chào hàng là : “đề nghị về việc ký kết hợp đồng được gửi đích danh cho
một hoặc một vài người được gọi là đơn chào hàng, nếu đề nghị đó đã rõ ràng và thể
hiện ý định đặt quan hệ trong trường hợp được sự chấp thuận của người chào hàng.”
Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời,nếu bên đề
nghị lại giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì
phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368

thiệt hại phát sinh. (theo khoản 2 điều 390). Nhưng bên được đề nghị phải chứng minh
được thiệt hại phát sinh đó là thực tế làm gây ra hậu quả lớn đến việc giao kết hợp đồng.
Những nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng có thể hình dung đó phải rõ ràng
để bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể hình dung được ngay và hiểu rõ mong
muốn giao kết hợp đồng của bên đề nghị giao kết hợp đồng. Khi đó, bên được đề nghị
giao kết hợp đồng phải chịu sự ràng buộc bởi những nội dung đã đề nghị và không được
thay đổi nội dung đó nếu bên được đề nghị đã đồng ý. Nếu có sửa đổi đề nghị thì được
coi là đề nghị mới. Yếu tố bắt buộc có tính đặc trưng của một đề nghị giao kết hợp đồng
là việc chuyển đề nghị cho một hoặc nhiều người đã được xác định. Đề nghị đó phải rõ
ràng, xác định một cách trực tiếp, gián tiếp, số lượng, giá cả, thủ tục. Vì vậy, đề nghị
giao kết hợp đồng khác với quảng cáo mua bán hàng hóa ở chỗ, nếu như đề nghị giao
kết hợp đồng chuyển cho một hoặc nhiều người xác định, trong một thời gian nhất định
thì quảng cáo mua bán hàng hóa lại có thể chuyển đến nhiều người không xác định.
• Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.
Là sự trả lời của bên được đề nghị cho bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ các
nội dung đã nêu trong đề nghị giao kết hợp đồng. Như vậy, chấp nhận đề nghị giao kết
hợp đồng chỉ có giá trị khi đó là hành vi mang tính tích cực của các đối tác trong giao
dịch. Không thể coi là bên được đề nghị giao kết hợp đồng đã đồng ý với lời đề nghị
trong khi họ không có biểu hiện nào ra bên ngoài để cho người đề nghị biết là mình đồng
ý với toàn bộ đề nghị giao kết hợp đồng. Thời hạn trách nhiệm của bên đề nghị bắt đầu
từ thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng được chuyển đi cho bên được đề nghị đến hết
thời hạn ghi trong đề nghị giao kết hợp đồng.
• Thời điểm giao kết hợp đồng
Việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng có ý nghĩa quan trọng trong việc
khẳng định sự tồn tại của hợp đồng, là cơ sở để xác định phát sinh quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hợp đồng. Có thể sẽ gặp nhiều khó khăn, nhất là trong trường hợp phát
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
sinh các tranh chấp về hợp đồng hoặc phát sinh trách nhiệm từ hợp đồng nếu như không
xác định được thời điểm ký kết hợp đồng.

Thời điểm giao kết hợp đồng được xác định như sau: hợp đồng được giao kết vào
thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết. Hợp đồng cũng xem như
được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả
thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn
bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.
Như vậy, việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng trong trường hợp giao dịch
trực tiếp bằng văn bản khá đơn giản. Vì khi đó các bên cùng có mặt tại nơi giao kết hợp
đồng và trực tiếp ký vào hợp đồng. Tuy nhiên, đối với trường hợp giao dịch gián tiếp thì
việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng phức tạp hơn nhiều. Hợp đồng đại lý đựoc coi
là đã giao kết kể từ thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo chấp nhận toàn bộ các
điều kiện ghi trong đề nghị trong thời hạn do ngưòi đề nghị đưa ra trong đề nghị. Đối
với các giao kết hợp đồng gián tiếp, khi các bên không cùng có mặt để ký kết thì hợp
đồng đại lý sẽ có hiệu lực khi có đủ hai điều kiện sau: bên đề nghị nhận được thông báo
chấp nhận toàn bộ các điều kiện ghi trong đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề
nghị đó phải được nhận trong thời hạn trả lời do người đề nghị đưa ra.
3.4. Nội dung
Nội dung của hợp đồng là tất cả những gì mà các bên thoả thuận và pháp luật quy
định đối với hợp đồng. Một hợp đồng sẽ có giá trị pháp lý khi thoả mãn tối thiểu những
điều kiện về nội dung mà pháp luật quy định. Khi thiếu một trong các nội dung đó thì
hợp đồng không thể phát sinh hiệu lực. Trong thực tế, hậu quả xấu xảy ra xuất phát từ
việc các bên trong hợp đồng quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ những nội dung
của hợp đồng dẫn tới khi có tranh chấp xảy ra, các bên sẽ không có chứng cứ hoặc
chứng cứ không rõ ràng và những thiệt hại không cần thiết có thể xảy ra đối với tất cả
các bên mà không thể lường trước được. Theo quy định của pháp luật, các bên có thể
thoả thuận các nội dung sau:
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
• Đối tượng hợp đồng
Trong hợp đồng, đối tượng của hợp đồng là một hàng hoá nhất định. Đây là điều
khoản cơ bản cảu hợp đồng mà khi thiếu nó hợp đồng không thể hình thành được do

người ta không thể hình dung được các bên tham gai hợp đồng nhằm mục đích trao đổi
cái gì. Đối tượng của hợp đồng đại lý được xác định thông qua tên gọi của hàng hoá.
Trong hợp đồng đại lý các bên có thể ghi rõ tên hàng bằng tên thông thường, tên thương
mại, tên khoa học…để tránh có sự hiểu sai lệch về đối tượng hợp đồng.
• Số lượng hàng hoá
Điều khoản về số lượng hàng hóa xác định về mặt lượng đối với đối tượng của
hợp đồng. Các bên có thể thoả thuận và ghi trong hợp đồng về một số lượng hàng hoá cụ
thể hoặc số lượng được xác định bằng đơn vị đo lường theo tập quán thương mại như
chiếc, bộ, tá, mét…hay bằng một đơn vị nào khác tuỳ theo tính chất của hàng hoá.
• Chất lượng hàng hoá
Chất lượng giúp xác định chính xác định đối tượng của hợp đồng, cái mà người
mua biết tường tận với những yêu cầu về tính năng, tác dụng. quy cách…Xác định cụ
thể chất lượng của sản phẩm thường cũng là cơ sở để xác định giá cả một cách tốt nhất.
Trách nhiệm của các bên thường khác nhau tương ứng với mỗi phương pháp xác định
chất lượng được thoả thuận. Thông thường có các biện pháp xác định chất lượng như
dựa vào mẫu hàng, dựa vào các tiêu chuẩn,dựa vào sự mô tả tỉ mỉ,…
• Giá cả hàng hoá
Các bên có quyền thoả thuận giá cả và phải được ghi cụ thể trong hợp đồng hoặc
nếu không ghi cụ thể thì phải xác định rõ phương pháp xác định giá, vì đây là điều khoản
quan trọng trong các cuộc thương lượng để đi đến ký kết hợp đồng. Để mang lại lợi ích
cho cả hai bên, các bên cũng có thể thoả thuận với nhau lựa chọn hình thức giảm giá phù
hợp ghi trong hợp đồng như giảm giá do giao hàng sớm, do mua với số lượng nhiều và
quy định rõ mức giảm giá.
• Phương thức thanh toán
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
Phương thức thanh toán là cách thức mà bên mua và bên bán thoả thuận, theo đó
bên mua phải thanh toán cho bên bán tiền hàng đã mua theo một phương thức nhất định.
Có nhiều phương thức thanh toán nhưng việc lựa chọn phương thức nào cũng xuất phát
từ yêu cầu của người bán là thu tiền nhanh, đầy đủ và yêu cầu của người mua là nhận

được hàng đúng số lượng, chất lượng, thời hạn như đã thoả thuận và không có rủi ro
trong thanh toán. Việc lựa chọn phương thức thanh toán trong hợp đồng đại lý hoàn toàn
phụ thuộc vào sự thoả thuận giữa các bên khi tham gia quan hệ hợp đồng. Sự lựa chọn
phương thức thanh toán cũng căn cứ vào mức độ an toàn của phương thức thanh toán và
phí tổn cho việc thanh toán.
• Thời hạn và địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng.
Thời hạn thực hiện hợp đồng là khoảng thời gian mà bên bán phải hoàn thành
nghĩa vụ giao hàng cho bên mua theo đúng đối tượng của hợp đồng, đúng địa điểm đã
thoả thuận trong hợp đồng. Bên mua có nghĩa vụ phải nhận hàng đúng thời hạn và địa
điểm và trả tiền cho bên bán. Các bên có thể thoả thuận với nhau về thời hạn giao hàng
sao cho hợp lý căn cứ vào tình hình thực tiễn, khả năng thực hiện của mỗi bên. Địa điểm
giao hàng có thể do hai bên thoả thuận, phù hợp với điều kiện thực tế, thuận tiện và có
lợi cho cả hai bên. Khi thoả thuận cần thoả thuận cụ thể địa chỉ giao hàng, bảo đảm
nguyên tắc phù hợp với khả năng đi lại của phương tiện vận chuyển, bảo đảm an toàn
cho phương tiện.
• Quyền và nghĩa vụ của các bên
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đại lý do các bên thoả thuận.
Trong trường hợp các bên không có thoả thuận khác thì quyền và nghĩa vụ của các bên
được thực hiện theo các quy định của Bộ Luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005.
• Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.
Các bên có thể thoả thuận về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Bên vi phạm có
thể bị buộc phải thực hiện đúng hợp đồng đó là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm
thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45
Website: Email : Tel : 0918.775.368
bên vi phạm phải chịu chi phí để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi
phí phát sinh.
Bên vi phạm cũng có thể bị buộc phải bồi thường thiệt hại đã gây ra và bị phạt vi
phạm trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo yêu cầu của
bên bị vi phạm. Trường hợp bên bị vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng

hợp đồng trong thờii hạn mà bên bị vi phạm ấn định thì bên bị vi phạm được áp dụng
các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình.
• Phạt vi phạm hợp đồng.
Phạt vi phạm hợp đồng là một chế tài trong thương mại. Theo đó, bên bị vi phạm
yêu cầu bên vi phạm phải trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng nếu
trong hợp đồng có thoả thuận. Như vậy, trong trường hợp các bên không có thoả thuận
về việc phạt vi phạm hợp đồng thì bên bị vi phạm không có quyền yêu cầu bên vi phạm
hợp đồng phải trả cho mình một khoản tiền phạt nhất định với lý do bên kia đã vi phạm
hợp đồng. Các bên có thể thoả thuận về các trường hợp được miễn trách nhiệm đối với
hành vi vi phạm. Khi các bên có thoả thuận về việc phạt vi phạm hợp đồng mà thuộc các
trường hợp được miễn trách nhiệm thì thoả thuận ấy không có giá trị. Nghĩa là bên bị vi
phạm không thể viện lý do rằng bên kia vi phạm để yêu cầu bồi thường trong những
trường hợp như vậy.
Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều
vi phạm do các bên thoả thuạn trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị nghĩa vụ
hợp đồng vi phạm.
• Những thoả thuận khác
Ngoài những nội dung trên, các bên cũng có thể thoả thuận các điều khoản khác, cụ thể
hơn để làm rõ quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Ví dụ như thoả thuận về bao bì, mẫu mã,
…
3.5 Hình thức của hợp đồng.
Sinh viên: Nguyễn Bá Toàn Luật kinh doanh K45