bản chất và đặc điểm của hợp đồng

Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
1. Khái niệm, bản chất và đặc điểm của hợp đồng :
1.1. Khái niệm :
Hợp đồng là một trong những chế định nhiều tuổi nhất trong lịch sử pháp luật thế giới.
Hợp đồng trong Luật La Mã được coi là hoàn thiện nhất trong thời kỳ lịch sử sơ khai. Có
thể nói nguyên nhân hình thành nên hợp đồng đó chính là :
- Nguyên nhân khách quan : khi xã hội phát triển đến một mức độ nhất định, con
người chỉ có thể làm một số công việc nhất định, nhu cần của con người ngày càng phong
phú, đa dạng hơn.
- Nguyên nhân chủ quan : Từ những nhu cầu ngày càng phong phú đa dạng của
mình, để thoả mãn nhu cần này, con người có mong muốn được trao đổi vật chất với nhau

Cơ sở hình thành nên hợp đồng.
Theo quan niệm của các luật gia La Mã thì Hợp đồng được coi là hình thức thể hiện ý
chí của các giao dịch song phương mà việc xác lập chúng có thể trực tiếp làm xác lập, thay
đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên.
Trong Luật La Mã thì điều kiện cơ bản để hợp đồng có hiệu lực như sau :
- Ý chí và sự thể hiện ý chí.
- Nội dung của hợp đồng phải hợp pháp và phải được xác định.
- Hành vi, công việc trong hợp đồng phải thực hiện được.
- Thoả mãn đìêu kiện về hình thức.
Còn trong Bộ luật dân sự Pháp điều 1011 thì : Hợp đồng là sự thoả thuận của hai hay
nhiều bên về việc chuyển giao một vật, làm hay không làm một công việc nào đó.
Còn đối với Bộ luật dân sự Đức : Hợp đồng được coi là điều kiện cần thiết để hình
thành hoặc làm thay đổi một trách nhiệm từ các giao dịch hợp pháp của các các bên trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác. (Điều 305, BLDS Đức năm 1896, sửa đổi 2002 ).
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
1
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn

Nhìn chung các nước trong hệ thống pháp luật Châu Âu - Lục địa (Civil Law)

đều có quan niêm về hợp đồng tương tự với Luật La Mã. Như vậy Bản chất của hợp đồng
là sự thoả thuận, thống nhất ý chí giữa hai hay nhiều người, đối tượng của hợp đồng phải
có hai bên trở lên. Một hợp đồng có hiệu lực phải là một hợp đồng có thể thực hiện được,
còn hợp đồng mà không thể thực hiện được thì coi như không tồn tại tức là hợp đồng bị vô
hiệu.
Còn ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ (Common Law) như : Anh, Mỹ,
Úc….thì Hợp đồng được định nghĩa là một thoả thuận có ràng buộc về mặt pháp lý. Có 4
yếu tố cơ bản đề hình thành nên 1 hợp đồng :
- Đề nghị giao kết.
- Sự chấp thuận đề nghị.
- Sự bù trừ.
- Ý định thiết lập nghĩa vụ pháp lý.
Khác biệt giữa hệ thống Common Law và Civil Law đó chính là phải có sự bù trừ
nghĩa vụ. Sự bù trừ ở đây được hiểu là một giá trị nào đó ( có thể là tiền, dịch vụ hoặc một
công việc phải thực hiện ….) mà mỗi bên nhận được và trao đi hoặc từ bỏ theo thoả thuận.
Nếu thiếu sự bù trừ điều đó có nghĩa là một trong hai bên không có nghĩa vụ, do vậy hợp
đồng sẽ không tồn tại.
Còn tại các nước Châu Á thì về cơ bản quan niệm về hợp đồng cũng không khác gì so
với hệ thống pháp luật Châu Âu - Lục địa và hệ thống pháp luật Anh - Mỹ như trong Điều
2 của Luật Hợp đồng của nước Cộng Hoà nhân dân Trung Hoa năm 1999 có quy định :
Pháp luật dân sự Nhật Bản cũng như Trung Quốc, đề cao sự tự do ý chí và yếu tố thoả
thuận trong hợp đồng quy định hợp đồng là “một loại giao dịch dân sự thể hiện sự thống
nhất ý chí của hai hay nhiều bên”. Như vậy mục đích của hợp đồng thông thường là phát
sinh nghĩa vụ, coi hợp đồng là một quan hệ pháp luật và cũng là căn cứ phổ biến và quan
trọng làm phát sinh nghỉa vụ. Tuy nhiên, trong pháp luật Nhật Bản không phải lúc nào
cũng làm phát sinh quan hệ nghĩa vụ mà trong một số trường hợp, hợp đồng có thể là các
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
2
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
loại giao dịch không có mục đích làm phát sinh nghĩa vụ như quan hệ hôn nhân cũng được

coi là một giao dịch không làm phát sinh nghĩa vụ.
Còn đối với pháp luật việt Nam điều chỉnh lĩnh vực hợp đồng, thì cũng chịu ảnh
hưởng của Luật dân sự La Mã và thành tựu của hệ thống pháp luật Civil Law.
Theo Điều 388 Bộ luật Dân sự 2005 thì : Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa
các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể
bình đẳng tự nhiên nhân, pháp nhân và các tổ chức khác.
1.2. Bản chất của hợp đồng :
Như vậy từ Điều 388, BLDS 2005 có thể
thấy được bản chất của hợp đồng: là một sự
thoả thuận có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối
với các bên, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ
giữa các bên tức là tạo ra sự ràng buộc pháp lý.
Nó được hiểu là sự thể hiện ý chí của các bên
bằng việc thoả thuận với nhau về quyền và
nghĩa vụ của các bên, xác định khi nào và trong
điều kiện nào thì các quyền và nghĩa vụ này
được xác lập, được thay đổi và chấm dứt.
1.3. Đặc điểm :
Các chủ thể tham gia hợp đồng có thể là cá nhân hoặc pháp nhân hoặc các loại chủ thể
khác. Khách thể của hợp đồng chính là đối tượng của hợp đồng, có thể là tài sản, hàng hoá
hoặc dịch vụ. Nguyên tắc quan trọng và được pháp luật bảo vệ là nguyên tắc tự do thoả
thuận, bình đẳng và thiện chí trong việc giao kết, thực hiện hợp đồng, không phân biệt mục
đích của hợp đồng là kinh doanh thu lợi nhuận hay nhằm phục vụ cho tiêu dùng (theo Điều
38 Bộ luật Dân sự 2005).
Để quan hệ hợp đồng được xác lập một cách có hiệu lực, cần tồn tại các điều kiện sau
đây:
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
3
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
1. Tồn tại một sự thoả thuận.

2. Giữa các bên có thẩm quyền giao kết hợp đồng.
3. Dựa trên việc thống nhất ý chí giữa các bên.
4. Mục đích của việc giao dịch phải hợp pháp.
5. Thoả thuận được xác lập theo hình thức xác định nếu pháp luật có quy định.
Các yếu tố này dựa trên điều 122, Bộ luật dân sự 2005, theo đó một giao dịch dân sự
có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây :
a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự;
b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không
trái đạo đức xã hội;
c) Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện.
d ) Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp
pháp luật có quy định.
Từ những phân tích khái quát trên về hợp đồng dễ nhận thấy, hợp đồng dân sự chính là
bản "giao kèo" để ghi nhận những quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên chủ thể tham gia
hợp đồng mà các bên phải tôn trọng và đảm bảo thực hiện.
2. Tại sao pháp luật hợp đồng phải phù hợp với thực tiễn ?
Cuộc đời một con người nếu là người dân lao động thì cũng phải tham gia vào các
quan hệ giao dịch hàng ngày như mua một con cá, bó rau, hay mua nhà mua đất để sinh
sống,... còn đối với một người kinh doanh thì gắn liền với những toan tính huy động vốn,
tìm khe hở thị trường, tổ chức sản xuất, cung ứng dịch vụ và tiêu thụ sản phẩm. Có nhiều
công cụ để tổ chức các giao dịch đó, song công cụ nên tảng là hợp đồng.
Để hợp đồng ngày càng là một công cụ hữu ích hơn trong một xã hội đang ngày càng
có những chuyển mình phát triển mạnh mẽ như Việt Nam thì cần phải xây dựng một chế
định hợp đồng phù hợp với thực tiễn vì những lý do sau :
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
4
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
Thứ nhất, Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các đối tác với nhau và đảm bảo quyền và
nghĩa vụ hợp pháp trong các thỏa thuận đó. Trong quá trình thực hiện pháp luật ở Việt
Nam đã xảy ra nhiều sự trùng lặp, mâu thuẫn, không thống nhất nên trong thời gian qua

pháp luật về hợp đồng đã gây ra không ít sự vướng mắc, sự lúng túng trong việc áp dụng
pháp luật để tiến hành giao kết hợp đồng và giải quyết tranh chấp. Một số khái niệm pháp
lý, một số định nghĩa được sử dụng trong BLDS không thật chính xác như khái niệm nghĩa
vụ dân sự, định nghĩa hợp đồng vay tài sản, hợp đồng tặng cho, các quy định về các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và hợp đồng chưa thật sự phù hợp với điều kiện kinh tế
thị trường nên gây ra nhiều khó khăn khi áp dụng. Trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiên
nay pháp luật hợp đồng của Việt Nam chưa tương thích với pháp luật và tập quán thương
mại quốc tế. Việt Nam cũng chưa thừa nhận rộng rãi án lệ, tập quán, thông lệ thương mại
là nguồn của pháp luật hợp đồng.

Hợp đồng không những đảm bảo lợi ích của các bên trong hợp đồng mà còn dự
kiến được những rủi ro sẽ xảy ra trong tương lai để có thể phù hợp với hoàn cảnh thực
tiễn và qui định của pháp luật. Đồng thời đây là căn cứ pháp lý để giải quyết những tranh
chấp có thể nảy sinh trong quá trình thực hiện giao dịch.
Thứ hai, Việc xây dựng một pháp lụât hợp đồng phù hợp với thực tiễn sẽ giúp cho
Hợp đồng có thể bảo đảm, bảo vệ quyền tự do hợp đồng của cá nhân, pháp nhân và các
chủ thể khác. Trong nhà nước pháp quyền, xã hội dân sự quyền tự do hợp đồng phải được
ghi nhận và bảo đảm. Vả lại trong dân gian ta có câu: Việc dân sự cốt ở đôi bên. Cá nhân,
pháp nhân và các chủ thể khác có quyền tự do giao kết hợp đồng, tự do thoả thuận, tự định
đoạt và hợp đồng được xác lập chính trên cơ sở của sự tự do thoả thuận.
Thứ ba, Môi trường sống, môi trường kinh doanh ngày càng biến thiên liên tục, ý chí
vào thời điểm giao kết cũng có thể hay đổi. Do đó nó hợp đồng này càng mang tính chất
của một quá trình . Và quá trình này hàm chứa nhiều rủi ro đa dạng do môi trường kinh
doanh, môi trường sống trong xã hội ngày càng thay đổi liên tục và nhanh chóng. Con
người ngày nay phải sống chung với cạnh tranh, với thay đổi không ngừng và rủi ro trong
tất cả mọi lĩnh vực. Không còn là hiện tượng ngẫu nhiên, rủi ro đã trở thành một yếu tố
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
5
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
thường trực cần được xét tính trước trong các giao dịch. Bởi vậy hợp đồng không chỉ là

một quá trình mà còn là một quá trình có điều tiết, trong đó các bên cùng nhận diện, đánh
giá, phân chia điều tiết rủi ro- gọi chung là quản lý rủi ro. Hợp đồng đang dần chuyển sang
xu hứng dự phòng và quản lý rủi ro. Xây dựng một chế định hợp đồng phù hợp với thực
tiễn chính là giúp các bên trong giao kết hợp đồng có thể quản lý và dự phòng rủi ro được
hiệu quả.
Thứ tư, trong điều kiện toàn cầu hoá hiện nay, các giao dịch vượt ra ngoài lãnh thổ là
điều thường thấy nhất là trong lĩnh vực mua bán hàng hoá. Từ đây phát sinh những loại
giao dịch mà chưa được điều chỉnh hay điều chỉnh chưa rõ ràng cụ thể trong BLDS 2005,
gây khó khăn cho việc áp dụng luật, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau, quan niệm khác
nhau, để rồi phát sinh tranh chấp, mất lòng tin với khách hàng. Như vậy, một pháp luật về
hợp đồng phù hợp với thực tiễn là vô cùng cần thiềt.
Thứ năm, thông tin bất cân xứng ngày càng trở thành một lĩnh vực cần được quan
tâm. Việc giao kết hợp đồng ngày nay không đơn giản chỉ là giao kết giữa những thể nhân
với nhau hay những pháp nhân với nhau mà còn là những giao kết giữa các cá nhân với tổ
chức, các doanh nghiệp nhỏ với doanh nghiệp lớn, các doanh nghiệp trong nước với doanh
nghiệp nước ngoài…. Vị thế của các bên giao kết trong những hợp đồng như vậy thường
rất khác nhau, và cán cân lợi ích thường nghiêng về bên nào mạnh hơn, chuyên nghiệp
hơn. Điển hình như trong các hợp đồng giữa thương nhân và người tiêu dùng . Có vị thế
yếu ớt so với nhà cung cấp hàng hoá và dịch vụ, quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng
cần được bảo vệ trước mọi sự lạm dụng. Do vậy một pháp luật Hợp đồng phù hợp với thực
tiễn của xã hội Việt Nam có thể sẽ giúp điều chỉnh lại cán cân lợi ích này cho đồng đều
giữa hai bên, giảm hiện tượng thông tin bất cân xứng, bảo vệ bên chỉ biết chấp nhận hợp
đồng vì trong quá trình giao kết họ không có điều kiện để thương lượng cụ thể chi tiết
Thứ sáu, hiện nay với sự chuyển biến ngày càng phức tạp của một nền kinh tế thị
trường, rất nhiều vụ việc mới đã phát sinh trong các giao dịch, sự mâu thuẫn trong các điều
luật quy định về hợp đồng. Từ đây, gây khó khăn cho các thẩm phán trong vấn đề giải
quyết các tranh chấp về hợp đồng, gây nên việc tồn đọng án ngày càng gia tăng.
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
6
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn


Từ một vài lý do trên, chúng ta có thể thấy rằng, việc xây dựng một hệ thống
pháp luật về hợp đồng sao cho phù hợp với thực tiễn là một điều vộ cùng cấp bách. Đề
hợp đồng có thể đạt được mục đích vốn có của nó là nhằm bảo vệ quyền tự do ý chí, bảo
về quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng. Và việc xây dựng
một hệ thống pháp luật phù hợp với thực tiễn cũng chính là một trong những nội dung
để hoàn thiện hệ thống pháp luật của nhà nước pháp quyền, tiến tới xây dựng chủ
nghĩa xã hội, bảo đảm tính dân chủ, công bằng.
3. Mức độ hoàn thiện của pháp luật hợp đồng với thực tiễn hiện nay :
Bộ luật Dân sự 2005 khi vừa mới mới được ban hành thì đã có hàng loạt công trình
nghiên cứu lớn nhỏ công khai phê phán các bất cập, nên buộc phải có kế hoạch sửa đổi lớn,
và trong đó các chế định về hợp đồng chắc chắn cũng sẽ có nhiều sự thay đồi. Vậy tại sao
chỉ mới có hiệu lực trong vòng vài năm, mà các chế định về hợp đồng lại tỏ ra chưa đáp
ứng và chưa phù hợp được với thực tiễn. Chúng ta hãy cùng phân tích một cách khái quát
về chế định hợp đồng trong BLDS 2005 và từ những phân tích ấy, chúng ta có thể thấy
được mức độ hoàn thiện của pháp luật hợp đồng trong pháp luật Việt Nam ta.
3.1. Nguyên tắc giao kết hợp đồng :
Đầu tiên phải kể đến vấn đề nền
tảng trong hợp đồng. Đó là nguyên tắc
giao kết hợp đồng. Về cơ bản, các
nguyên tắc giao kết hợp đồng trong Bộ
luật Dân sự năm 1995 tiếp tục được duy
trì tại Điều 389 Bộ luật Dân sự năm
2005, nên việc giao kết hợp đồng dân sự
phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:
3.1.1. Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã
hội.
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
7
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn

Dựa trên nguyên tắc này, mọi cá nhân, tổ chức khi có đủ các điều kiện tư cách chủ thể
đều có thể tham gia giao kết bất kỳ một giao dịch/ hợp đồng dân sự nào, nếu muốn. Tuy
nhiên, hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp luật, được pháp luật công nhận và bảo vệ khi ý chí
của các bên giao kết hợp đồng phù hợp với ý chí của nhà nước. Nếu để các bên tự do vô
hạn, thì hợp đồng dân sự sẽ trở thành phương tiện để kể giàu bóc lột người nghèo và sẽ là
nguy cơ đối với lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, phải đi xa hơn nữa trong vấn đề tăng
cường sự can thiệp của nhà nước vào các quan hệ pháp luật tư, các việc dân sự…. . Lợi ích
của cộng đồng, của toàn xã hội được quy định bởi pháp luật và đạo đức xã hội trở thành
giới hạn cho sự tự do ý chí của các chủ thể khi tham gia giao kết hợp đồng nói riêng, và
trong mọi hành vi của chủ thể nói chung.
Tự do hợp đồng là thuộc tính của hợp đồng, là triết lý của pháp luật hợp đồng. Nhìn
vào tự do hợp đồng có thể đánh giá mức độ hoàn thiện của pháp luật hợp đồng. Tự do hợp
đồng là quyền ký kết, quyền được ký kết, quyền chọn đối tượng, lựa chọn loại hợp đồng,
tự do xác định các điều khoản của hợp đồng. Căn cứ vào điều kiện,khả năng, hoàn cảnh,
mục đích của mình mà chọn lựa loại hợp đồng phù hợp. Luật pháp không bao giờ dự liêu
hết các tình huống xảy ra trên thực tế; trong hoạt động của đời sống xã hội các quan hệ xã
hội luôn luôn phát triển và chính các chủ thể là người nghĩ ra các quy tắc xử sự để điều
chỉnh các hành vi, luật pháp chỉ là thứ theo sau các hành vi đó. Do đó hợp đồng là luật của
các bên, trong nhiều trường hợp nó còn có giá trị pháp lý cao hơn cả quy định của pháp
luật. Chúng ta có thể nhìn vào BLDS 2005, đa số các quy định liên quan đến đến hợp đồng
đều có câu : “ nếu không có thoà thuận” hoặc “trừ trường hợp có thoả thuận khác” . Điều
này cho thấy một điều rằng chỉ khi nào các bên không có thoả thuận thì pháp luật mới can
thiệp vào, chính pháp luật cũng đề cao giá trị của sự thoả thuận của các bên. Tự do giao
kết hợp đồng cũng có nghĩa là các bên trong quan hệ hợp đồng được tự do xác định điều
khoản của hợp đồng.
Song, tự do hợp đồng không có nghĩa là các bên có thể tự do làm mọi điều mình muốn
mà sự tự do đó phải nằm trong những khuôn khổ nhất định sao cho phù hợp với đạo đức,
pháp luật, tập quán và phải ưu tiên bảo vệ quyền lợi của kẻ yếu hơn, bảo vệ được quyền lợi
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
8

Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
của người lương thiện hơn, trung thực hơn Có như vậy mới đảm bảo được sự hoàn thiện
của pháp luật hợp đồng.
Tuy nhiên, có khi nhà nước ta lại can thiệp quá thô bạo vào các quan hệ hợp đồng: đó
là các trường hợp nhà nước ta soạn thoả ra các mẫu hợp đồng. Điều này vốn không cần
thiết.
3.1.2. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng
Nguyên tắc này được quy định nhằm bảo đảm trong việc giao kết hợp đồng không ai
bị cưỡng ép hoặc bị những cản trở trái với ý chí của mình; đồng thời thể hiện bản chất của
quan hệ pháp luật dân sự. Các bên chủ thể khi tham gia các quan hệ trao đổi phải bình đẳng
với nhau; không ai được viện lý do khác biệt về hoàn cảnh kinh tế, thành phần xã hội, dân
tộc, giới tính hay tôn giáo… để tạo ra sự bất bình đẳng trong quan hệ dân sự. Hơn nữa, ý
chí tự nguyện của cac bên chủ thể tham gia hợp đồng chỉ được bảo đảm khi các bên bình
đẳng với nhau trên mọi phương diện. Chính vì vậy, pháp luật không thừa nhận những hợp
đồng được giao kết thiếu sự bình đẳng và ý chí tự nguyện của một trong các bên chủ thể.
Sự thống nhất ý chí của chủ thể giao kết hợp đồng với sự bày tỏ ý chí đó trong nội
dung hợp đồng mà chủ thể này đã giao kết chính là cơ sở quan trọng để xác định một hợp
đồng đã đảm bảo nguyên tắc tự nguyện hay chưa. Hay nói cách khác, việc giao kết hợp
đồng chỉ được coi là tự nguyện khi hình thức của hợp đồng phản ánh một cách khách quan,
trung thực mong muốn, nguyện vọng của các bên chủ thể tham gia hợp đồng.
Do đó, theo quy định của pháp luật thì tất cả những hợp đồng được giao kết do bị
nhầm lẫn, lừa dối hay bị đe doạ đều không đáp ứng được nguyên tắc tự nguyện khi giao
kết và do đó bị vô hiệu.
Nguyên tắc trung thực, thiện chí và hợp tác đã, đang và sẽ là nguyên tắc cơ bản của
việc ký kết và thực hiện hợp đồng. Cùng với sự phát triển của các quan hệ xã hội, của hoạt
động kinh doanh thương mại và của pháp luật hợp đồng, nguyên tắc này càng có ý nghĩa
hết sức quan trọng. Để nguyên tắc này phát huy được hiệu lực của mình, pháp luật cần phải
có những quy định thể hiện sự nghiêm khắc đối với những hành vi ký kết hay thực hiện
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
9

Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
hợp đồng không trung thực, thiện chí – những hành vi cố ý vi phạm pháp luật hợp đồng.
Có như vậy pháp luật hợp đồng của chúng ta mới có thể bảo vệ một cách tốt hơn, hiệu quả
hơn quyền và lợi ích hợp pháp của bên yếu hơn, của người trung thực, lương thiện
Về mặt nội dung, 2 nguyên tắc trên nhằm mục đích bảo đảm sự tự do, bình đẳng cho
các bên. Thế nhưng trên thực tiễn, do có sự tự do giao kết giữa các bên nên đã xảy ra nhiều
trường hợp bên có hiểu biết hơn trong quan hệ hợp đồng lợi dụng nguyên tắc này để mưu
toan trục lợi. Từ đó dẫn đến sự thiếu trung thực thiện chí trong việc giao kết hợp đồng,
nghĩa là đã vi phạm nguyên tắc khi giao kết hợp đồng. Ấy vậy mà trên thực tiễn, các hợp
đồng rất hiếm khi bị vô hiệu do vi phạm một trong hai hoặc cả hai nguyên tắc này.
Ví dụ : A, B,C cùng là thương nhân. A và C cùng kinh doanh một mặt hàng, cùng kiểu
dáng, cùng chất lượng. A biết điều này nhưng C thì không biết. Chuyến tàu hàng của C cập
cảng vào lúc 10 giờ ngày 19/5 còn chuyến tàu hàng của A cập cảng vào lúc 10giờ 30 phút
cùng ngày. A và B là bạn thân nên A đã nhờ B giả vờ làm người muốn mua hàng của C. B
đồng ý. Trong quá trình hai bên thương thảo về việc mua bán hàng hoá thì hàng của A cập
cảng và A nhanh chóng bán số hàng này ra bên ngoài. Sau đó A gọi điện cho B. Khi B
nhận được điện thoại của A thì quyết định không ký kết hợp đồng với C. Hàng của A thì
được bán ra ngoài trước còn hàng của C thì đã không bán được cho B mà còn không bán
được cho các khách hàng khác, vì họ đã mua hàng của A rồi. Vậy thiệt hại trên B có được
bồi thường hay không ?
Các thẩm phán rất hiếm khi viện dẫn điều 389 này để xem xét các trường hợp như :
hợp đồng có vô hiệu hay không, hoặc bên không trung thực có phải bồi thường về những
thiệt hại gây ra cho bên còn lại từ hành vi của mình hay không..... Điều này dẫn tới việc, dù
cho không tuân theo điều 389 thì hợp đồng vẫn có hiệu lực hay người vi phạm vẫn không
phải bồi thường những thiệt hại do hành vi của mình gây ra. Từ đó dẫn tới việc những bên
trung thực thiện chí hơn lại phải chịu những tổn thất do hành vi thiếu trung thực của người
khác gây ra.
3.2. Hình thức của hợp đồng :
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
10

Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
Hình thức của hợp đồng là hình thức mà các bên lực chọn để bày tỏ ý chí của mình
ra bên ngoài.
Theo Ðiều 401của BLDS 2005 :
1. Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành
vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình
thức nhất định.
2. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản
có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy
định đó.
Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp
pháp luật có quy định khác.
Tự do thoả thuận là một trong những nguyên tắc quan trọng trong giao kết hợp đồng.
Về nguyên tắc, các bên được lựa chọn hình thức của hợp đồng, ví dụ bằng lời nói, bằng
văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Đoạn văn này đã gợi ý rằng, ý đồ thực sự của nhà làm
luật về hình thức hợp đồng nên được giải thích rộng ra là bất kỳ hình thức nào thể hiện ý
chí của các bên phải do các bên lựa chọn, có nghĩa là cùng nhau thoả thuận. Điều này có
nghĩa là các bên được phép lựa chọn hình thức thích hợp khi ký kết hợp đồng. Tuy nhiên,
để bảo đảm an toàn pháp luật trong các giao dịch hợp đồng giữa các bên, cũng như để bảo
vệ trật tự pháp luật và lợi ích của các bên, đối với một số loại hợp đồng pháp luật đòi hỏi
người phải tuân theo những hình thức nhất định, ngược lại, hợp đồng đó sẽ không có hiệu
lực.
Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện ý chí ra bên ngoài dưới hình thức nhất
định của các chủ thể hợp đồng. Thông qua cách thức biểu hiện này, người ta có thể biết
được nội dung của giao dịch kinh doanh đã xác lập. Hình thức của hợp đồng có ý nghĩa
đặc biệt quan trọng trong tố tụng, bởi đó là chứng cứ xác nhận các quan hệ kinh doanh đã
và đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách nhiệm khi có vi phạm xảy ra. Hình thức
của hợp đồng có thể là lời nói, văn bản hoặc các hành vi cụ thể. Trong trường hợp pháp
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
11

Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng hình thức văn bản hoặc phải được công
chứng, chứng thực, đăng ký hay xin phép thì các bên phải tuân thủ quy định về hình thức
khi ký kết hợp đồng.
Có thể nói, hình thức hợp đồng được hiểu là sự thể hiện nội dung của hợp đồng và
những thủ tục mà pháp luật quy định bắt buộc các bên giao kết hợp đồng phải tuân thủ khi
ký kết một số loại hợp đồng nhất định. Việc đưa ra hình thức bắt buộc đối với một số loại
giao dịch là nhằm mục đích lưu ý các bên cần thận trọng hơn khi giao kết hợp đồng và
nhằm đảm bảo tính rõ ràng của việc tồn tại các giao kết trong hợp đồng, quyền và nghĩa vụ
cũng như đặc điểm của quan hệ pháp luật hợp đồng.
Tuy nhiên, việc pháp luật quy định hợp đồng phải được thiết lập bởi những hình thức
nhất định sẽ vô tình tạo nên khoảng cách nhất định giữa sự thỏa thuận mong muốn của các
bên với hiệu lực của hợp đồng. Hay ở một số nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ (common
law), người ta quan niệm hình thức văn bản là bắt buộc đối với các hợp đồng có giá trị.
Đơn cử Anh và Úc, hợp đồng bắt buộc phải được lập thành văn bản khi giá trị của nó lớn
hơn 10 bảng Anh. Quy định này xuất phát từ hệ thống luật án lệ coi các văn bản hợp đồng
có giá trị bắt buộc và có tính chất như luật đối với các bên và đó chính là căn cứ cơ bản để
cơ quan có thẩm quyền xem xét giải quyết tranh chấp. Nhờ đó, hợp đồng ở các nước này
được soạn thảo rất chặt chẽ.
Một số nước theo hệ thống luật lục địa (continental law) như Pháp, Thụy Sỹ... thì coi
tự do ký kết hợp đồng là nguyên tắc cơ bản. Ở các nước này, sự thoả thuận thể hiện ý chí
chung của các bên đã là điều kiện đủ để hình thành nên hợp đồng, cho dù chúng được thể
hiện dưới bất cứ hình thức nào. Nguyên tắc này coi trọng “chữ tín”, nghĩa là khi đã cam kết
điều gì thì các bên phải tự giác thực hiện. Thực tế này đã giúp loại bỏ các trường hợp hợp
đồng bị vô hiệu vì có vi phạm về hình thức. để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình,
các chủ công ty Pháp thường ký kết hợp đồng bằng văn bản cho dù pháp luật có đòi hỏi
hay không.
Hệ thống pháp luật của Đức thì mặc dù, hình thức không có chức năng chứng cứ,
nhưng vi phạm điều kiện về hình thức sẽ đưa đến sự vô hiệu của hợp đồng. Sự giải thích
GVHD : TS. Dương Anh Sơn

12
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
duy nhất đối với việc trói buộc một chế tài mạnh như vậy là do nhà làm luật quan tâm tới
việc bảo vệ các bên trước những tình huống bất ngờ. Do đó, Đức đã đưa vào phần chung
của Bộ luật dân sự nguyên tắc: giao dịch pháp luật không được thực hiện bằng hình thức
hợp pháp thì sẽ bị vô hiệu hoặc không có giá trị. Điều này được lý giải là các đòi hỏi hình
thức được dự liệu để nhằm bảo vệ những người không có kinh nghiệm trước sự bất ngờ,
cũng như hạn chế phương pháp chứng cứ. Luật dân sự Việt cũng có cách tiếp cận như vậy
về hình thức hợp đồng.
Như vậy, không có hệ thống pháp luật nào có thể miễn trừ hoàn toàn các đòi hỏi về
hình thức, song việc có thừa nhận hình thức là điều kiện hiệu lực của hợp đồng hay không
lại phụ thuộc cách tiếp cận vấn đề của pháp luật từng nước .
Khi sửa đổi và hoàn thiện Bộ luật Dân sự với mong muốn đề cao tự do hợp đồng nên
quy định rõ ràng về việc vi phạm về hình thức hợp đồng không làm cho làm hợp đồng vô
hiệu. Nếu sửa đổi theo hướng đó, để tránh các trường hợp lạm dụng quy định tại điều 134,
BLDS 2005 nhằm không thực hiện hợp đồng, nên có quy định chiểu theo ý chí tự do hợp
đồng mà hối thúc các bên hoàn tất thủ tục về hình thức theo luật định.
Sau cùng, văn hoá và trình độ của mỗi công ty thể hiện ở việc giao tiếp trong đàm
phán và ký kết hợp đồng.” . Do vậy, trước khi tiến hành ký kết hợp động với các đối tác
nước ngoài, bạn cần xem xét và nắm vững các quy định pháp luật về hợp đồng của nước
đó. Chúng ta nên thể hiện sự tôn trọng đối tác qua sự chặt chẽ và nghiêm túc của các bản
hợp đồng. “Xây dựng và chuẩn bị các bản hợp đồng cũng đồng nghĩa với thành công trong
các giao dịch kinh doanh và thiết lập hình ảnh đẹp về chính mình trong mắt đối tác”- một
chuyên gia pháp luật của Mỹ đã nhận định như vậy.
Coi chừng vi phạm hình thức hợp đồng
TBKTSG - 09/05/2010 11:50:00 SA -
Vụ án dưới đây chỉ là một trong số rất nhiều vụ án tranh chấp hợp đồng liên
quan đến việc vi phạm hình thức ở Việt Nam.
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
13

Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
Vợ chồng ông A rất thân với vợ chồng ông B và cho vợ chồng ông B mượn nhà để sinh
sống. Khi cơ hội đến, vợ chồng ông A đã dùng căn nhà của mình đem thế chấp ngân hàng
để vay tiền kinh doanh. Nhưng do việc làm ăn của vợ chồng ông A không thuận lợi, nợ nần
quá nhiều, khiến vợ chồng ông B phải cho vợ chồng ông A vay tiền để trả ngân hàng và
trang trải nợ nần.
Trước tình hình đó, vợ chồng ông A gợi ý bán căn nhà cho vợ chồng ông B. Sau nhiều
lần thỏa thuận, hai bên đã lập bốn văn bản mua bán căn nhà có đầy đủ chữ ký của các bên
nhưng không đem đi công chứng, chứng thực. Đang trong quá trình sang tên sổ đỏ, vợ
chồng ông A lại làm đơn ra tòa yêu cầu hủy thỏa thuận mua bán căn nhà, buộc vợ chồng
ông B phải trả lại nhà.
Qua các cấp xét xử, sơ thẩm rồi đến phúc thẩm, tòa án đều xác nhận việc mua bán
căn nhà là có thực, song tuyên bố chấp nhận yêu cầu xin hủy thỏa thuận mua bán căn nhà
của vợ chồng ông A và tuyên bố hợp đồng này vô hiệu. Lý do mà tòa án đưa ra là thỏa
thuận mua bán căn nhà chưa được hai bên lập hợp đồng, công chứng, chứng thực theo
quy định của pháp luật, vi phạm quy định về hình thức hợp đồng.
Tuyên bố hợp đồng mua bán
căn nhà vô hiệu, tòa án buộc ông
vợ chồng ông B phải trả lại căn
nhà; ngược lại, vợ chồng ông A
có nghĩa vụ trả lại cho vợ chồng
ông B tiền bán căn nhà đã nhận.
3.3. Nội dung của hợp
đồng :
Nội dung của hợp đồng là điều khoản của các bên mà dựa vào các điều khoản đó có
thể xác định quyền và nghĩa vụ của các bên.
Cac điều khoản của hợp đồng được chia thành 3 nhóm :
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
14
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn

+ Điều khoản bắt buộc: là điều khoản mà khi các bên chưa đạt được những điều khoản
đó thì hợp đồng chưa được ký kết. Thông thường điều khoản bắt buộc là đối tược của hợp
đồng ( tài sản, hàng hoá, công việc …).
+ Điều khoản thông thường: Là những điều kiện mà không phụ thuộc vào việc các bên
đã thoả thuận, mà hợp đồng vẫn được ký kết.
+ Điều khoản tuỳ nghi : là những điều khoản vừa mang đặc điểm của điều khoản bắt
buộc vừa mang đặc điểm của điều khoản tuỳ nghi. Nó giống với điều khoản thông thường
là không phụ thuộc vào sự thoả thuận giữa các bên; và giống với điều khoản bắt buộc ở
chỗ nếu các bên chưa thoả thuận được điều khoản tuỳ nghi thì hợp đồng chưa được ký kết.
Việc phân loại mà điều khoản trên để xác định có hay không có vi phạm hợp đồng và
điều khoản thông thường thường được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật hợp đồng.
Để có thể bảo vệ quyền lợi của kẻ yếu thì phải xác định những điều khoản thông thường.
3.4. Phân loại hợp đồng :
Ðiều 406. Các loại hợp đồng dân sự chủ yếu
Hợp đồng gồm các loại chủ yếu sau đây:
1. Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau;
2. Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ;
3. Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ;
4. Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính;
5. Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng
đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ
đó;
6. Hợp đồng có điều kiện là hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc phát sinh,
thay đổi hoặc chấm dứt một sự kiện nhất định.
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
15
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
Trong thực tiễn áp dụng pháp luật, việc phân loại hợp đồng có ý nghĩa nhất định, bởi
qua việc phân loại hợp đồng sẽ xác định những đặc điểm chung và riêng của từng nhóm
hợp đồng, và từ đó góp phần nâng cao hiệu quả trong quá trình điều chỉnh các quan hệ hợp

đồng.
Phân loại hợp đồng tại Điều 406 và Điều 407, BLDS 2005 rất thiếu thốn và không
thỏa đáng. Việc phân loại các hợp đồng trở nên rất quan trọng cho việc thiết lập các quy
chế pháp lý tương ứng với chúng. Nếu sự phân loại cơ bản mà bị thiếu sẽ gây khó khăn
cho việc đưa ra các giải pháp pháp lý. Chẳng hạn, khi giao kết hợp đồng với người ở xa,
thì việc phân loại hợp đồng thành hợp đồng ưng thuận, hợp đồng trọng hình thức và hợp
đồng thực tế có ý nghĩa nhất định. Đối với hợp đồng mà pháp luật yêu cầu phải có công
chứng hoặc chứng thực, thì có chấp nhận phương thức giao kết với người ở xa không? Nếu
chấp nhận thì cần có giải pháp gì liên quan tới yêu cầu đặc biệt về mặt hình thức? Đó chính
là những điều phát sinh trong thực tiễn mà chưa được BLDS 2005 bàn tới.
3.5. Về xác lập hợp đồng :
Thực tiễn ký kết hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại ở Việt Nam trong
thời gian vừa qua cho thấy rằng, hợp đồng được ký kết chủ yếu theo thói quen mà không
theo kỹ năng pháp lý. Theo thói quen của người Việt Nam thì đối với những vật có giá trị
nhỏ hoặc các bên gặp nhau lần đầu sẽ giao kết trực tiếp; ngược lại đối với những vật có giá
trị không lớn hoặc các bên đã quen biết nhau thì hợp đồng sẽ được kí kết gián tiếp và được
tiến hành theo 2 bước :
1. Ðề nghị giao kết hợp đồng.
2. Chấp nhận giao kết hợp đồng.
Đề nghị và chấp nhận là các khái niệm luôn luôn đi liền với nhau trong việc nghiên
cứu về giao kết hợp đồng, bởi chúng là các thành tố của sự thỏa thuận. Các nguyên tắc của
Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 1994 và 2004 đều xác định ngay đầu tiên khi nói
về giao kết hợp đồng, tại các Điều 2.1 và Điều 2.1.1 tương ứng, với nội dung không thay
đổi là: “Một hợp đồng có thế giảo kết hoặc bởi sự chấp nhận một đề nghị hoặc bởi cách
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
16
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
hành xử của các bên mà đủ để thể hiện sự thỏa thuận”.
3.5.1. Ðề nghị giao kết hợp đồng :
Điều 390 BLDS 2005 quy định:

1. Ðề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự
ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể.
2. Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề
nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời
thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu
có thiệt hại phát sinh.
Sự gặp gỡ của ý chí là điều kiện để một hợp đồng được xác lập. Thế nhưng, có điều
kiện còn tiên quyết hơn nữa, đó là ý chí giao kết phải hiện hữu. Luật của Pháp, của Anh –
Mỹ, nói chung, của nhiều nước tiền tiến thừa nhận rằng sự hiện hữu của ý chí chỉ được ghi
nhận một khi nó được bộc lộ ra ngoài và ở trong tình trạng có thể được người khác nhận
biết. Luật Việt Nam hiện hành, vận dụng kinh nghiệm của các nước, xây dựng các khái
niệm về đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng để mô tả và điều chỉnh quá trình
bộc lộ đi đến sự gặp gỡ ý chí của các bên trong quan hệ kết ước.
Đầu tiên ta sẽ xét đến những đề nghị giao kết có địa chỉ xác định, thì luật có vẻ muốn
buộc người đề nghị gìn giữ cam kết trong một thời hạn nào đó. Bằng chứng là điều 392,
393 chỉ thừa nhận việc rút lại hoặc thay đổi đề nghị trong trường hợp người được đề nghị
nhận được thông báo rút lại hoặc thay đổi đề nghị trước hoặc cùng thời điểm với việc nhận
lại đề nghị. Nhưng thái độ của người làm luật không dứt khoát; bởi vậy, người ta không
biết làm thế nào để giải thoát người đề nghị trong trường hợp người được đề nghị đã nhận
được một đề nghị không có thời hạn xác định, còn thông báo rút lại đề nghị thì chưa tới
nơi…
Tiếp theo là đề nghị ra công chúng. Pháp luật Việt Nam dường như không ghi nhận
những lời đề nghị dạng này. Điều này thể hiện trong điều 390 khi pháp luật Việt Nam hiện
hành không sử dụng thuật ngữ “chào hàng” như pháp luật của hầu hết các nước cũng như
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
17
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) mà lại sử dụng
thuật ngữ “đề nghị giao kết”. Việc pháp luật Việt Nam không sử dụng thuật ngữ “chào
hàng” mà lại sử dụng thuật ngữ “đề nghị giao kết hợp đồng” sẽ gây rất nhiều khó khăn cho

người áp dụng cũng như người ký kết hợp đồng vì rất khó có thể phân biệt đề nghị giao kết
hợp đồng với quảng cáo và đặc biệt là với lời mời đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng, bởi vì
theo nguyên tắc, quảng cáo, lời mời chào hàng và bản thân chào hàng đều được coi là đề
nghị giao kết hợp đồng, tuy nhiên giá trị pháp lý của chúng lại hoàn toàn khác nhau.
Với những lời đề nghị ra công chúng có nghĩa là lời đề nghị được gửi rộng rãi cho mọi
người chứ không nhằm vào một đại chỉ xác định và điều đó có nghĩa rằng ngay cả trong
trường hợp đề nghị giao kết đã có đầy đủ nội dung của một hợp đồng và có ghi rõ thời hạn
được duy trì để chờ được chấp nhận, người đề nghị vẫn có quyền huỷ bỏ hoặc rút lại đề
nghị mà không phải chịu trách nhiệm pháp lý. Với giải pháp này, người làm luật tỏ ra quá
nuông chiều, dễ dãi đối với người đề nghị chuyên nghiệp, tức là các thương nhân, trong
mối quan hệ giao tiếp với người tiêu dùng: điều này không có lợi cho việc xây dựng, phổ
biến ý thức về trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp .
Khác với quảng cáo hay lời mời chào hàng, chào hàng có giá trị pháp lý ràng buộc.
Một đề nghị giao kết hợp đồng, để được coi là chào hàng, phải thỏa mãn các dấu hiệu sau
đây:
Thứ nhất, đề nghị đó phải được xác định cụ thể. Điều này có nghĩa là xuất phát từ nội
dung của nó bên được chào hàng có khả năng hiểu được ý chí của bên chào hàng. Thông
thường một đề nghị được coi là xác định nếu có chứa các nội dung của hợp đồng tương lai.
Quảng cáo hay lời mời chào hàng thường là không xác định, bởi lẽ chúng không có các nội
dung của một hợp đồng tương lai.
Thứ hai, đề nghị giao kết hợp đồng phải thể hiện được sự ràng buộc của bên chào
hàng với lời đề nghị của mình trong trường hợp được bên được chào hàng chấp nhận.
Thứ ba, chào hàng phải được gửi cho một người hay một số người cụ thể, tức là địa
chỉ gửi đến phải được xác định rõ ràng. Lời mời chào hàng mặc dù được gửi cho một hay
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
18
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
một số người xác định, tuy nhiên nó không thể hiện được sự ràng buộc của bên đưa ra đề
nghị. Quảng cáo thường không được gửi cho một người xác định nào mà nó chỉ có mục
đích thông báo, giới thiệu cho tất cả những người quan tâm về một loại sản phẩm nào đó

của người đưa ra quảng cáo.
Vấn đề tiếp theo là giá trị pháp lý của một đề nghị giao kết hợp đồng được coi là chào
hàng. Lý thuyết về ký kết hợp đồng chỉ ra rằng, có hai loại chào hàng: thứ nhất, chào hàng
có quy định thời hạn trả lời và thứ hai, chào hàng không quy định thời hạn trả lời. Khi xem
xét khoản 1 Điều 390 BLDS 2005 có thể nhận thấy pháp luật Việt Nam có quy định chào
hàng không quy định thời hạn trả lời, tuy nhiên giá trị pháp lý của nó lại không được nói
đến. Điểm a khoản 1 Điều 392 BLDS 2005 quy định rằng, bên đề nghị giao kết hợp đồng
có thể thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng nếu bên được đề nghị nhận được thông
báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị.
Có thể nói điều khoản này chỉ quy định giá trị pháp lý của chào hàng có quy định thời hạn
trả lời. Bởi vì quy định này có thể hiểu là trong khoảng thời gian từ thời điểm bên được đề
nghị nhận được đề nghị đến khi kết thúc thời hạn trong đề nghị, bên đề nghị không được
rút lại hay hủy đề nghị của mình. Mặt khác sẽ hết sức vô lý nếu quy định trên được áp
dụng cho cả đề nghị giao kết hợp đồng không quy định thời hạn trả lời bởi vì không quy
định khoảng thời gian hiệu lực của nó. Vậy thì đối với chào hàng không quy định thời hạn
trả lời bên đề nghị có thể rút lại hoặc hủy lời đề nghị của mình khi nào? Hay nói cách khác
là bên được đề nghị giao kết hợp đồng phải trả lời trong thời hạn nào thì trả lời đó mới
được coi là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng?
Khoản 1 Điều 16 CISG quy định, bên đề nghị có thể rút lại đề nghị nếu bên được đề
nghị nhận được thông báo về việc rút lại chào hàng trước khi trả lời chấp nhận. Điều 145
Bộ luật dân sự của Đức quy định, trong trường hợp chào hàng không quy định thời hạn trả
lời thì bên chào hàng chịu sự ràng buộc trong thời hạn hợp lý, tức là trong thời hạn hợp lý
đó bên chào hàng không được thay đổi hay hủy lời đề nghị của mình. Từ những gì được
nói ở trên, trong Bộ luật dân sự Việt Nam nên chăng cũng cần phải có quy định cụ thể hiệu
lực của đề nghị giao kết hợp đồng không có quy định thời hạn trả lời.
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
19
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
Mặt khác, một khi đề nghị có nêu rõ thời hạn hiệu lực, luật Việt Nam chỉ dự kiến khả
năng yêu cầu bồi thường thiệt hại trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng với

người thứ ba trong thời hạn đề nghị (Điều 390 khoản 2). Điều đó có nghĩa rằng, nếu bên đề
nghị không giao kết với ai khác nhưng cũng không muốn giao kết với bên được đề nghị
nữa, thì cũng không có quyền hủy bỏ đề nghị và, bởi vậy, một khi bên được đề nghị chấp
nhận đề nghị trong thời hạn, bên đề nghị có thể bị đặt vào tình trạng buộc phải giao kết (?).
Luật chưa rõ ở điểm này.
3.5.2. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng :
Điều 396, BLDS 2005 quy định :
Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên
đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị.
Theo nguyên tắc, một trong những điều kiện để sự trả lời của bên được đề nghị được
coi là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là bên đề nghị nhận được chấp nhận đề nghị
trong thời hạn hiệu lực của chào hàng. Tuy nhiên trong thực tiễn có nhiều trường hợp mặc
dù bên được đề nghị gửi chấp nhận sớm và theo điều kiện thương mại thông thường nó
phải đến tay người đề nghị sớm, tức là trong thời hạn hiệu lực của chào hàng, tuy nhiên vì
lý do khách quan chấp nhận đến trễ. Hiệu lực pháp luật của chấp nhận đến trễ này được
quy định giống nhau trong pháp luật Việt Nam, CISG và pháp luật của một số nước, theo
đó chấp nhận đến trễ này vẫn có giá trị pháp lý như một chấp nhận chào hàng nếu bên đề
nghị không phản đối ngay khi nhận được chấp nhận chào hàng đó. Quy định này của
BLDS 2005, của pháp luật các nước và cả CISG nghiêng về việc bảo vệ được quyền lợi
của bên đề nghị và không bảo vệ được lợi ích của bên được đề nghị. Rõ ràng như vậy, ví
dụ, khi người bán nhận được sự chấp nhận trễ của người mua, nếu còn hàng thì người bán
sẽ coi chấp nhận đó có hiệu lực, nếu hàng đã bán rồi thì họ sẽ trả lời ngay không đồng ý
với chấp nhận đó. Trong trường hợp này rất có thể người mua sẽ phải chịu thiệt hại liên
quan đến sự chuẩn bị cho việc thực hiện hợp đồng bởi họ tin rằng, hợp đồng đã được ký
kết vì sự trả lời của họ đến đúng hạn. Như vậy thiệt hại này của người mua – người được
đề nghị sẽ được giải quyết như thế nào? Tất nhiên là người mua phải chịu theo quy định
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
20
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
của khoản 1 Điều 397 BLDS 2005. Điều này có vẻ không công bằng với người mua, bởi vì

họ phải chịu sự thiệt hại hoàn toàn không do lỗi của họ. Để giải quyết trường hợp này nên
chăng chúng ta có cách tiếp cận khác, tức là phải làm thế nào để bên được đề nghị không
bị thiệt hại. Ví dụ, pháp luật có thể quy định rằng, khi hết thời hạn được quy định trong đề
nghị giao kết hợp đồng mà bên đề nghị không nhận được sự trả lời thì phải thông báo ngay
cho bên kia biết về điều đó. Có thể coi đây là sự thể hiện một cách rõ ràng nhất của nguyên
tắc thiện chí khi ký kết hợp đồng, mặt khác, so với bên được đề nghị thì người đề nghị
chính là người quan tâm hơn đến việc thành công của giao dịch.
Điều 398 BLDS 2005 quy định, trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng chết
hoặc mất năng lực hành vi dân sự sau khi bên được mời giao kết hợp đồng trả lời chấp
nhận giao kết hợp đồng thì đề nghị giao kết hợp đồng vẫn có giá trị. Điều này có nghĩa là
hợp đồng đã được ký kết. Đề nghị giao kết hợp đồng có giá trị pháp lý có nghĩa là nếu nó
được chấp nhận thì hợp đồng được ký kết. Quy định của Điều 398 cũng có thể hiểu là đối
với đề nghị giao kết hợp đồng có quy định thời hạn trả lời thì nó vẫn có giá trị pháp lý
ngay cả khi bên đề nghị chết hay mất năng lực hành vi dân sự trong trong thời hạn đó. Để
xem xét tính phù hợp của quy định này chúng ta có thể xem xét một ví dụ sau đây: Ông A
là một nhạc sĩ. Ông ta gửi cho công ty B một đề nghị giao kết hợp đồng, theo đó ông A sẽ
sáng tác cho công ty B một ca khúc. Nhận được lời đề nghị của ông A, công ty B xem xét
và chấp nhận lời đề nghị đó. Sau khi nhận được sự trả lời chấp nhận của công ty B, ông A
chết. Trong trường hợp này, theo quy định tại Điều 398 BLDS 2005 thì lời đề nghị của ông
A vẫn có giá trị ràng buộc, điều này cũng có nghĩa là hợp đồng giữa ông A với công ty B
đã được ký kết và có hiệu lực và nếu ông A chết thì người thừa kế – người thế nghĩa vụ –
của ông A phải thực hiện hợp đồng nói trên. Tuy nhiên trong trường hợp cụ thể nói trên chỉ
ông A là người mới có thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng chứ không phải là một người
nào khác bởi vì người thừa kế của ông A không phải là nhạc sĩ, mà cho dù là nhạc sĩ đi nữa
thì cũng không thể thực hiện được nghĩa vụ theo hợp đồng. Mặt khác điều này lại mâu
thuẫn với khoản 3 Điều 424 BLDS 2005, theo đó, hợp đồng chấm dứt trong trường hợp cá
nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc các chủ thể khác chấm dứt mà hợp đồng phải
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
21
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn

do chính cá nhân, pháp nhân hoặc chủ thể đó thực hiện. Như vậy, bên đề nghị giao kết hợp
đồng chết hoặc mất năng lực hành vi dân sự sau khi bên được mời giao kết hợp đồng trả
lời chấp nhận giao kết hợp đồng thì đề nghị giao kết hợp đồng vẫn có giá trị theo quy định
tại Điều 398 và ngay lập tức bị chấm dứt hiệu lực theo quy định của khoản 3 Điều 424
BLDS 2005.
Cũng tương tự, Điều 399 quy định, trong trường hợp bên được mời giao kết hợp đồng
chết hoặc mất năng lực hành vi dân sự sau khi trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng thì việc
trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có giá trị. Và điều này cũng có nghĩa là hợp đồng
đã được ký kết. Hậu quả pháp lý của Điều 399 cũng tương tự trong trường hợp công ty B
là bên đề nghị và ông A – nh ạc sĩ – là bên được đề nghị.
Cũng có thể các nhà làm luật cho rằng, trong trường hợp khi bên đề nghị giao kết hợp
đồng chết hoặc mất năng lực hành vi dân sự sau khi bên được mời giao kết hợp đồng trả
lời chấp nhận giao kết hợp đồng nếu sau này hợp đồng phải do chính người đó thực hiện
(hoặc trong trường hợp bên được mời giao kết hợp đồng chết hoặc mất năng lực hành vi
dân sự sau khi trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng nếu sau này hợp đồng phải do chính
người đó thực hiện) thì không áp dụng quy định của hai Điều 398 và 399 mà áp dụng quy
định tại khoản 3 Điều 424. Còn quy định tại hai Điều 398 và 399 chỉ được áp dụng cho
những trường hợp khác ngoài trường hợp nói trên, tức là khi hợp đồng không do chính
người đề nghị hay người được đề nghị thực hiện. Cách lập luận này (nếu có) cũng không
thuyết phục. Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng hoặc bên được đề nghị giao
kết hợp đồng chết hoặc mất năng lực hành vi dân sự mà hợp đồng có thể do người thừa kế
– người thế nghĩa vụ – thực hiện thì ngay cả khi không có quy định của Điều 398 và Điều
399 thì người thừa kế – người thế nghĩa vụ – vẫn phải thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của họ.
BLDS 2005 không quy định trực tiếp vấn đề này mà nó được quy định trong một số văn
bản pháp luật khác. Ví dụ, pháp nhân là doanh nghiệp chấm dứt sự tồn tại của mình bằng
việc sáp nhập, hợp nhất hay chia, tách. Trong trường hợp pháp nhân sáp nhập vào một
pháp nhân khác thì nghĩa vụ của pháp nhân được sáp nhập sẽ được pháp nhân sáp nhập
thực hiện.
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
22

Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
Sự chấp nhận có thể chia thành ba loại cơ bản căn cứ vào hình thức của nó là: (1) Chấp
thuận rõ ràng, cụ thể như trường hợp tuyên bố rõ ý chí ưng thuận với đề nghị, hoặc (2)
Chấp nhận thông qua cách hành xử ngụ ý về sự chấp nhận, hoặc (3) Im lặng hay không
hành động. Giống như khi phân tích hình thức hợp đồng, chấp nhận cũng có hình thức biểu
hiện như vậy chứng minh cho sự chấp nhận. Các hình thức đó bao gồm văn bản, lời nói, cử
chỉ hay hành động, hoặc sự im lặng hay không hành động. Bộ luật Dân sự năm 2005 qui
định ba hình thức đầu nói trên là hình thức của hợp đồng tại Điều 401, khoản 1. Còn hình
thức thứ ba được nói một cách xa xôi tại Điều 404, khoản 2, có nghĩa là người được đề
nghị có thể bằng sự im lặng của mình ngụ ý về sự chấp nhận đề nghị, tuy nhiên với điều
kiện là phải có thỏa thuận im lặng là chấp nhận.
Pháp luật Việt Nam, về mặt nguyên tắc không coi im lặng là sự chấp nhận chào hàng.
Tuy nhiên nó lại được nói tới một cách xa xôi tại Điều 404, khoản 2, có nghĩa là người
được đề nghị có thể bằng sự im lặng của mình ngụ ý về sự chấp nhận đề nghị, tuy nhiên
với điều kiện là phải có thỏa thuận im lặng là chấp nhận. Khoản 2 Điều 404 BLDS 2005
quy định rằng, hợp đồng cũng được xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên
nhận đề nghị vẫn im lặng, nếu có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết. Nghĩa
là BLDS 2005 không xem im lặng là sự chấp nhận mặc nhiên, mà chỉ thừa nhận một
trường hợp cho sự chấp nhận bằng im lặng khi có sự thỏa thuận giữa người đề nghị và
người được đề nghị “im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết” hợp đồng. Tuy nhiên để có
được hiểu biết rõ ràng hơn về các qui định này, cần phải giải thích sự thỏa thuận của hai
bên về vấn đề này được thể hiện ở đâu:
- Trong nội tại của đề nghị rồi được người được đề nghị thông báo đồng ý riêng về vấn
đề đó; hay
- Trong đề nghị bổ sung rồi được người được đề nghị thông báo chấp nhận vấn đề đó
trong đề nghị bổ sung; hay
- Trong mọi thỏa thuận khác; hay
- Trong tập quán; hay
GVHD : TS. Dương Anh Sơn
23

Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
- Trong thói quen quan hệ giữa hai bên.
Unidroit đã có sự nhắc nhở: Người đề nghị không thể đơn phương tuyên bố trong đề
nghị của mình rằng đề nghị được coi là chấp nếu không trả lời hoặc giữ im lặng, bởi người
đề nghị là bên đề xướng hợp đồng và người được đề nghị có quyền tự do lựa chọn hoặc
phớt lờ đề nghị.
Luật Dân sự Việt Nam cũng có quan niệm như Unidroit đã nhắc đến. Từ nhiều thập kỷ
trước, Vũ Văn Mẫu cho rằng, việc buộc người được đề nghị phải trả lời mỗi lần nhận được
đề nghị không khác nào xâm phạm vào quyền tự do không kết ước của họ, do đó không thể
suy diễn im lặng là đồng ý, tuy nhiên trong một số trường hợp như có thói quen quan hệ,
tập quán, các thức thực hành đối với một số loại hợp đồng, hoặc đề nghị chỉ có lợi riêng
cho người được đề nghị thì sự suy diễn trên được xem là có căn cứ. Ông đã đưa ra gợi ý,
im lặng được coi là sự ưng thuận khi có thỏa thuận “trước” của hai bên. Vì vậy, đề nghị và
chấp nhận trong trường hợp này có thể chỉ là một phần tách biệt của nhiều quan hệ giữa hai
bên. Nhưng nó khác với thói quen quan hệ, tập quán hay cách thức thực hành ở chỗ: Ý chí
của các bên được tuyên bố một cách rõ ràng cho một hoặc một số trường hợp đề nghị nhất
định trong một khoảng thời gian nhất định.
Vì vậy, sẽ tỏ ra hợp lý hơn nếu quy định trên được thay thế bằng quy định: “nếu căn
cứ vào thực tiễn thương mại giữa các bên thì sự im lặng được xem là sự chấp nhận giao
kết”. Điều này được ghi nhận trong pháp luật của một số nước.. Điều 151 của BLDS Đức
qui định:”Hợp đồng được giao kết bởi chấp nhận đề nghị, không cần thiết rằng người đề
nghị được thông báo về chấp nhận, nếu việc thông báo như vậy không hoàn toàn bình
thường theo tập quán chung, hoặc nếu người đề nghị đã khước từ nó. Thời điểm mà đề
nghị mãn hạn được xác định phù hợp với ý chí của người đề nghị thể hiện trong đề nghị
hoặc hoàn cảnh”.
Quy định như vậy sẽ phù hợp hơn, bởi thực tiễn quan hệ giữa các bên, đặc biệt là quan
hệ thương mại giữa các bên trong nhiều trường hợp cũng được sử dụng như là một cơ sở
pháp lý để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng. Đây cũng là xu thế mà pháp luật
quốc tế thừa nhận.
GVHD : TS. Dương Anh Sơn

24
Pháp luật Hợp đồng Việt Nam với thực tiễn
Một vấn đề bất cập nữa là, định nghĩa về chấp nhận tại Điều 396 BLDS 2005 không
nhắc tới các cách thức hay hình thức của chấp nhận và dường như chỉ cho rằng, chấp nhận
là “sự trả lời” mà trong khi đó cụm từ “sự trả lời” không rõ nghĩa, đôi khi làm người ta
tưởng lầm rằng sự chấp nhận phải bằng văn bản hoặc lời nói. Tuy nhiên, nếu giải thích
điều này trong mối quan hệ với Điều 401 và Điều 404, của BLDS 2005 có thể hiểu hình
thức hay cách thức của chấp nhận phong phú hơn như trên đã trình bày.
Để tìm kiếm giải pháp cho các bên tranh chấp trong trường hợp bên đề nghị đã qui
định rõ trong đề nghị rằng chấp nhập phải theo một hình thức, một cách thức nhất định Có
hai nguyên tắc mà BLDS 2005 đã nêu ra một cách tương đối rõ ràng. Nguyên tắc thứ nhất:
Chấp nhận phải trùng khít với đề nghị (Điều 396). Nguyên tắc thứ hai: Sự thống nhất ý chí
được thể hiện dưới mọi hình thức (Điều 401).Cơ quan tài phán phải cân nhắc giữa hai
nguyên tắc này xem nguyên tắc nào được ưu tiên trong trường hợp cụ thể nào. Thông
thường chấp nhận được chia thành nội dung của chấp nhận, và hình thức của chấp nhận.
Nguyên tắc thứ hai nêu tại Điều 401 không trực tiếp nói tới hình thức của chấp nhận, và
nếu được giải thích cùng với Điều 404, khoản 3 và khoản 4. BLDS 2005 thì có thể thấy
nhà nhà làm luật đã coi hình thức của hợp đồng không phải là hình thức của chấp nhận.
Hình thức của hợp đồng được nói tới tại đó được xem như hình thức của sự thống nhất ý
chí mà các bên có thể gặp mặt hay trao đổi trực tiếp bằng lời nói hoặc cùng nhau xem xét
trên một bản hợp đồng được soạn thảo và đều phải “ký” tên vào văn bản này, có nghĩa là
không đề cập tới phương thức giao kết hợp đồng với người vắng mặt hoặc không trao đổi
trực tiếp. Việc giao kết hợp đồng với người vắng mặt hoặc không trao đổi trực tiếp chỉ
được đề cập tới tại Điều 404, khoản 1 và khoản 2, BLDS 2005. Cấc điều luật này viết:
“ Điều 401. Hình thức hợp đồng dân sự (1) Hợp đồng dân sự có thể được giao kết
bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không qui định loại hợp
đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.
(2) Trong trường hợp pháp luật có qui định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản
có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân thủ theo qui định
đó.

GVHD : TS. Dương Anh Sơn
25