Hình thức giao dịch dân sự theo pháp luật việt nam luận văn ths luật

Đại học Quốc gia Hà Nội
khoa Luật






PHM TH MINH TRANG







HèNH THC GIAO DCH DN S
THEO PHP LUT VIT NAM


Chuyên ngành: Lut Dõn s v T tng Dõn s
Mã số: 60 38 01 03



Luận văn thạc sĩ Luật học

Ngi hng dn khoa hc: TS. NGUYN HI AN







Hà nội - 2014
LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong
bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong
Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã
hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ
tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Tôi xin chân thành cảm ơn!


NGƯỜI CAM ĐOAN



Phạm Thị Minh Trang


MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN
MỤC LỤC
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
MỞ ĐẦU
Trang




1

Chƣơng 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÌNH THỨC GIAO
DỊCH DÂN SỰ
6
1.1.
Khái niệm, đặc điểm pháp lý của giao dịch dân sự
6
1.1.1.
Khái niệm giao dịch dân sự
6
1.1.2.
Đặc điểm của giao dịch dân sự
14
1.2.
Khái niệm về hình thức giao dịch dân sự
18
1.3.
Quy định về hình thức giao dịch Việt Nam qua các thời kỳ
21

1.3.1
Hình thức giao dịch dân sự trong các đạo luật phong kiến Việt Nam
21
1.3.2.
Quy định về hình thức giao dịch dân sự dưới thời Pháp thuộc
25
1.3.3.
Quy định về hình thức giao dịch dân sự thời kỳ 1945 đến Bộ luật
dân sự 1995
26

Chƣơng 2: HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH
HIỆN HÀNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM
33
2.1.
Các hình thức giao dịch dân sự
33
2.1.1.
Hình thức bằng lời nói
33
2.1.2.
Hình thức giao dịch dân sự bằng văn bản
40
2.1.3.
Hình thức thông điệp dữ liệu
43
2.1.4.
Giao dịch dân sự bằng hành vi cụ thể
46
2.2.

Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch
trong trường hợp pháp luật có quy định
47
2.2.1.
Hình thức là yếu tố pháp lý quyết định hiệu lực của giao dịch dân sự
47

2.2.2.
Hình thức giao dịch dân sự là cơ sở để xác định thời điểm có hiệu lực
của giao dịch
52
2.3.
Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm hình thức
53
2.3.1.
Chấm dứt thực hiện giao dịch dân sự
55
2.3.2.
Xử lý hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về mặt
hình thức
56

Chƣơng 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
VỀ HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ
HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
60

3.1.
Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về hình thức giao dịch dân sự
60

3.1.1
Những bất cập trong các quy định về hình thức giao dịch dân sự
60
3.1.3.
3.1.4.
3.1.5.

3.1.6.
3.2.
3.2.1.
3.2.2.
Tặng cho quyền sử dụng đất giữa cha mẹ và con
Hợp đồng thuê nhà vi phạm hình thức
Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vẫn được công nhận khi
vi khi vi phạm quy đị pháp luật về mặt hình thức
Hình thức của di chúc không tuân theo quy định pháp luật
Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật
Giải pháp hoàn thiện xây dựng pháp luật về hình thức giao dịch dân sự
Hướng giải quyết những bất cập liên quan đến giải quyết tranh chấp
về hình thức giao dịch.
70
72

76
78
78
82

82

KẾT LUẬN
88

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
89


NHỮNG CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

1. BLDS: Bộ luật Dân sự
2. TANDTC: Tòa án nhân dân tối cao




1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Từ bao đời nay để duy trì sự phát triển của xã hội và nhằm thỏa mãn
các nhu cầu của bản thân, con người đã sử dụng phương thức giao dịch dân
sự. Hiện nay,Việt Nam đang trong thời kỳ phát triển kinh tế theo định hướng
xã hội chủ nghĩa thì giao dịch dân sự càng đóng vai trò quan trọng trong việc
vận hành nền kinh tế.
Nội dung của giao dịch dân sự không thể nằm trong tư tưởng của con
người mà nó phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định.
Trong một số trường hợp để đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho người tham gia
giao dịch dân sự và nhằm tăng cường tính pháp chế của nhà nước trong việc
quản lý giao dịch dân sự thì hình thức được coi là điều kiện có hiệu lực của
giao dịch dân sự. Vì vậy, xuất phát từ tầm quan trọng của hình thức giao dịch
dân sự nên pháp luật đã có hành lang pháp lý về vấn đề này.

Tuy nhiên, một số quy định về hình thức của giao dịch dân sự trong
pháp luật Việt Nam đã bộc lộ nhiều bất cập, gây khó khăn cho công tác giải
quyết các tranh chấp có liên quan tại Tòa án nhân dân. Vấn đề có nên quy
định hình thức là điều kiện của giao dịch dân sự vẫn là vấn đề còn gây nhiều
tranh cãi. Quy định về cách xử lý hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự không
tuân thủ quy định hình thức còn nhiều vướng mắc…Do đó, cần phải có những
nghiên cứu chuyên sâu để làm nổi bật nên các bất cập trên và từ đó có những
giải pháp xác đáng để tạo ra hành lang pháp lý thông thoáng về vấn đề này
cũng như tạo điều kiện dễ dàng cho việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn
giải quyết tranh chấp.
Đối với pháp luật Việt Nam thì hình thức giao dịch dân sự đã được
quy định từ luật pháp thời kỳ phong kiến cho đến pháp luật hiện hành và chủ
yếu được quy định trong BLDS năm 2005. Trong mỗi thời kỳ, giai đoạn lịch
sử vấn đề này lại có những quy định khác nhau. Pháp luật Việt Nam có điểm
chưa tương đồng và tương đồng khi quy định hình thức giao dịch dân sự so

2
với pháp luật của các nước trên thế giới. Cho nên, việc mở rộng nghiên cứu
và so sánh quy định về hình thức giao dịch dân sự qua pháp luật của các thời
kỳ lịch sử của Việt Nam cũng như qua pháp luật của một số nước trên thế giới
sẽ giúp chúng ta có cái nhìn đa chiều hơn về vấn đề này. Đồng thời, qua đó có
thể đúc rút và chọn lọc được một số kinh nghiệm phù hợp để áp dụng vào
việc quy định hình thức giao dịch dân sự của pháp luật Việt Nam hiện hành.
Từ những phân tích và lý do trên đây, tác giả đã lựa chọn đề tài: “Hình
thức giao dịch dân sự theo pháp luật Việt Nam” để làm luận văn thạc sỹ luật học.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu về hình thức giao dịch dân sự đã được nhiều nhà khoa
học pháp lý quan tâm trong các thời kỳ và với các góc độ khác nhau. Dưới
đây là một số công trình nghiên cứu khoa học và bài viết tiêu biểu:
Về sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu, bài viết: Giáo trình “Luật

dân sự Việt Nam” của trường Đại học Luật Hà Nội; sách “Bình luận những
nội dung mới của Bộ luật dân sự 2005” của Đinh Trung Tụng (Cb); “Giao
dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ các quy định về hình thức” của TS.
Nguyễn Văn Cường [19]; “Nhà ở của vợ chồng nhưng một bên đứng ra bán”
của TS. Nguyễn Hải An [2]; “Về hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu do vi phạm
điều kiện hình thức” của Trần Thị Thu Hà [27]; “Bàn về điều kiện về hình
thức của giao dịch dân sự theo Bộ luật dân sự năm 2005” của Thẩm phán
Tưởng Duy Lượng;
Về luận án tiến sỹ: Có một số luận án tiến sỹ nghiên cứu các đề tài có
liên quan đến vấn đề hình thức giao dịch dân sự như đề tài: “Giao dịch dân sự
vô hiệu và việc giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu” của
TS. Nguyễn Văn Cường [20], đề tài:“Hiệu lực của hợp đồng theo quy
địnhcủa pháp luật Việt Nam” của TS. Lê Minh Hùng [38]…
Có thể nói, những công trình khoa học trên là tài liệu quí báu giúp tác
giả có thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn,
tuy nhiên các công trình trên chưa nghiên cứu toàn diện và thấu đáo về hình

3
thức giao dịch dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam, đặc biệt là
BLDS năm 2005. Do vậy, việc nghiên cứu đề tài: “Hình thức giao dịch dân
sự theo pháp luật Việt Nam” không trùng lặp với các công trình khoa học đã
được công bố.
3. Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ của đề tài
3.1. Mục tiêu nghiên cứu
Trên cơ sở nghiên cứu lý luận, khảo sát thực trạng pháp luật và thực
tiễn áp dụng pháp luật về hình thức giao dịch dân sự ở Việt Nam, đối chiếu
với quy định về hình thức giao dịch dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam
từ xưa đến nay và một số nước trên thế giới, đề tài hướng đến mục tiêu góp
phần hoàn thiện và làm phong phú thêm cơ sở lý luận, thực tiễn của vấn đề
hình thức giao dịch dân sự; đồng thời đưa ra những giải pháp có thể sửa

đổi các quy định còn bất cập trong pháp luật Việt Nam hiện hành, hoàn
thiện cơ chế pháp lý điều chỉnh hình thức giao dịch dân sự phù hợp với
xu thế thực tiễn.
3.2. Nhiệm vụ của đề tài
Đề tài có nhiệm vụ giải quyết những vấn đề sau:
- Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận chung về hình thức giao dịch dân
sự như: làm rõ khái niệm và bản chất của hình thức giao dịch dân sự; nghiên
cứu một cách xuyên suốt hình thức giao dịch dân sự trong hệ thống pháp luật
Việt Nam từ xưa đến nay; phân tích và nghiên cứu chuyên sâu về các loại
hình thức giao dịch dân sự; nghiên cứu khái quát về hình thức là điều kiện có
hiệu lực của giao dịch dân sự khi pháp luật quy định.
- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về
hình thức giao dịch dân sự; đánh giá thực trạng quy đinh của pháp luật và
cách thức giải quyết tranh chấp của cơ quan có thẩm quyền về hình thức giao
dịch dân sự để từ đó xác định được những điểm cần sửa đổi trong quy định
của pháp luật.

4
- Trên cơ sở những bất cập đã được xác định từ đó đưa ra những giải
pháp phù hợp trong việc sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật hiện
hành về hình thức giao dịch dân sự.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu về các quy định của pháp luật về hình thức của giao
dịch dân sự và vướng mắc còn tồn tại trong quy định của pháp luật hiện hành
về vấn đề này. Đồng thời, đề tài cũng nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật
về vấn đề hình thức của giao dịch dân sự hiện nay.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
- Về mặt nội dung: Hình thức của giao dịch dân sự là vấn đề rất rộng.
Mặt khác nó được quy định chủ yếu và tập trung trong BLDS 2005, nên nội

dung của Luận văn tập trung phân tích các quy định về hình thức giao dịch
dân sự trong BLDS 2005. Bên cạnh đó, luận văn còn nghiên cứu và phân tích
các quy định có liên quan đến hình thức của giao dịch dân sự trong các văn
bản pháp luật liên quan khác, cũng như thực tiễn giải quyết tranh chấp trong
các lĩnh vực này.
Về mặt thời gian: Cùng với việc nghiên cứu các quy định của pháp luật
hiện hành, tác giả cũng dành một liều lượng thích hợp để nghiên cứu các quy
định về hình thức giao dịch dân sự trong pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài vận dụng các phương pháp của Chủ nghĩa duy vật biện chứng
Mác-Lênin và các phương pháp chuyên ngành khoa học pháp lý để giải quyết
những vấn đề lý luận và pháp lý liên quan đến các quy định về hình thức giao
dịch dân sự. Trong đó chủ yếu sử dụng phương pháp lô gích pháp lý, phương
pháp lịch sử và phương pháp so sánh pháp luật để làm rõ mối quan hệ giữa
hình thức giao dịch dân sự giữa pháp luật hiện hành và pháp luật cổ; giữa
pháp luật Việt Nam và pháp luật trên thế giới; giữa các quy định của pháp luật
và thực tiễn áp dụng…

5
6. Tính mới của luận văn
Kết quả nghiên cứu được thể hiện trong luận văn có một số điểm mới
sau đây:
- Thứ nhất, nghiên cứu lý luận một cách toàn diện về hình thức giao
dịch dân sự. Đánh giá và phân tích về hình thức giao dịch dân sự trong pháp
luật Việt Nam qua các thời kỳ, đồng thời so sánh với quy định về hình thức
giao dịch dân sự của một số nước trên thế giới.
- Thứ hai, đưa ra và phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật, giải quyết
tranh chấp liên quan đến hình thức giao dịch dân sự thông qua các bản án tại
Tòa án nhân dân. Từ đó tìm ra những bất cập trong quy định của pháp luật và
đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật liên quan đến vấn đề hình thức

của giao dịch dân sự.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài Phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận văn gồm 3 chương.













6
Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ

1.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của giao dịch dân sự
1.1.1. Khái niệm giao dịch dân sự
Giao dịch là một trong những phương tiện hữu hiệu để loài người
thỏa mãn nhu cầu nhân sinh. Ngay từ khi nhân loại bước vào thời kỳ trao
đổi hàng hóa thì giao dịch dân sự đã hình thành và chiếm giữ một vị trí
quan trọng trong việc điều tiết các mối quan hệ xã hội.
Khái niệm “Giao dịch” theo từ điển Tiếng Việt được hiểu một cách
đơn giản nhất là sự đổi chác, mua bán. Giao dịch hình thành từ hình thức

đơn giản nhất như con người trao đổi sản phẩm do mình làm ra, cho đến
ngày nay khi giao dịch được sử dụng với nhiều hình thức biểu đạt và là một
công cụ hữu hiệu để cá nhân, tổ chức thỏa mãn nhu cầu về vật chất, tinh
thần của mình. Theo đó thì một cá nhân, tổ chức muốn tồn tại và phát triển
trong xã hội phải tham gia vào các giao dịch nhất định để trao đổi và dịch
chuyển các lợi ích với nhau.
Với vị trí và ý nghĩa quan trọng như vậy, cho nên giao dịch dân sự
nhanh chóng được đưa vào hệ thống luật pháp của các quốc gia để nhằm ổn
định, giữ trật tự cho nền kinh tế phát triển. Có thể thấy rằng, một xã hội phát
triển luôn phải đặt ra nhu cầu hoàn thiện và phát triển chế định giao dịch.
Điều này được thể hiện rõ nét trong hệ thống pháp luật của Việt Nam từ khi
hình thành cho đến ngày nay. Tuy rằng, thuật ngữ “ giao dịch dân sự” chưa
được thể hiện từ những ngày đầu của lịch sử lập pháp Việt Nam nhưng trong
các văn bản cổ luật đã tìm thấy các thuật ngữ có ý nghĩa tương đương hoặc
thể hiện bản chất của việc giao dịch như: khế ước hoặc mua, bán, cho, cầm
hoặc hành vi thể hiện ý chí của con người nhằm phát sinh, thay đổi hoặc chấm
dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mà không phụ thuộc vào ý chí bên kia như hành

7
vi lập di chúc….Trải qua nhiều thời kỳ phát triển của xã hội cùng với sự
thăng trầm của nền kinh tế, ngày nay thuật ngữ giao dịch dân sự đã được nâng
tầm thành chế định giao dịch dân sự và chiếm một vị trí quan trọng trong Bộ
luật dân sự hiện hành.
Đối với thế giới, sự phát triển của “giao dịch dân sự” tại mỗi quốc gia
có những đặc thù riêng. Nét chung nhất có thể thấy được là vị trí của chế định
giao dịch dân sự ngày càng được nâng cao và chú trọng. Tuy nhiên, tùy theo
tình hình phát triển kinh tế xã hội ở một đất nước mà giao dịch dân sự lại
được quy định ở những khía cạnh, góc độ khác nhau. Ví dụ: tại BLDS của
Nhật Bản quy định về chế định hợp đồng và chế định thừa kế theo di chúc; tại
BLDS của Pháp không nêu ra chế định giao dịch dân sự mà quy định về chế

định hợp đồng và chế định thừa kế…Những BLDS này tuy rằng không quy
định định nghĩa khái niệm giao dịch dân sự nhưng về bản chất và các loại
hình của giao dịch dân sự như: hợp đồng, hành vi pháp lý đơn phương đều
được quy định cụ thể và chi tiết.
Chiếm một vị trí quan trọng trong hệ thống luật pháp của các quốc gia
nên giao dịch dân sự cũng có nhiều cách hiểu, định nghĩa khác nhau. Ở Việt
Nam, khái niệm “giao dịch dân sự” được các nhà khoa học định nghĩa theo
nhiều góc độ. Có nhà khoa học cho rằng: “Giao dịch dân sự là hành vi được
thực hiện nhằm thu được kết quả nhất định và pháp luật tạo điều kiện cho kết
quả trở thành hiện thực” [13, tr.266], đồng thời cũng có cách hiểu về giao
dịch dân sự theo nghĩa chủ quan như: “Giao dịch là một sự kiện pháp lý, bao
gồm hành vi pháp lý đơn phương hoặc đa phương (hợp đồng) làm phát sinh
hậu quả pháp lý”. Tác giả đồng tình với cách lý giải giao dịch dân sự theo
nghĩa chủ quan này. Bởi nó mang tính khái quát cao nhất bản chất của giao
dịch dân sự.
Trong phạm vi tiểu mục này, tác giả luận bàn về khái niệm giao dịch
dân sự được hiểu theo góc độ, ý nghĩa chủ quan như đã nêu trên. Ngoài việc
được quy định trong các văn bản pháp luật của nhiều nước trên thế giới, khái

8
niệm giao dịch dân sự còn được các nhà khoa học, các học giả nghiên cứu và
đưa ra nhiều định nghĩa khác nhau. Theo một số nhà khoa học Nhật Bản đã
nêu: “Giao dịch dân sự là hành vi hợp pháp nhằm phát sinh, thay đổi hoặc
chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” [12, tr.114]. Định nghĩa này thể hiện
phần lớn các quan hệ trong xã hội được điều chỉnh bằng pháp luật và được coi
là giao dịch dân sự. Đồng nghĩa với việc giao dịch dân sự là tất cả những hành
vi tự nguyện của các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ dân sự nhằm thu
được một kết quả nhất định và các hành vi này không trái với pháp luật.
Trong một số trường hợp nhất định thì giao dịch dân sự không cần phải có sự
tác động của luật pháp mà nó được điều chỉnh bằng tập quán và đạo đức xã

hội. Chỉ khi nảy sinh tranh chấp, mâu thuẫn thì chủ thể tham gia giao dịch yêu
cầu hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét xử và tạo điều kiện cần thiết để
giao dịch được thực hiện.
Điều 121 BLDS Việt Nam năm 2005 định nghĩa giao dịch dân sự như
sau: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm
phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Để hiểu rõ hơn
về khái niệm này cần tìm hiểu bản chất của “hợp đồng” và “hành vi pháp lý
đơn phương”.
Theo quy định tại Điều 388 BLDS 2005 thì: “Hợp đồng dân sự là sự
thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa
vụ dân sự ”. Tác giả cho rằng khái niệm này khá phù hợp với thực tế hiện nay
và mang tính khái quát cao. Chúng ta có thể xem xét một số quy định về hợp
đồng của một số nước trên thế giới. Theo quy định tại Điều 1373 BLDS 1994
của Bang Québec (Canada): “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một
hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một
hoặc nhiều chủ thể khác”. Định nghĩa này đã thể hiện rõ bản chất của hợp
đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí. Nhưng đây mới chỉ là điều kiện
cần, định nghĩa hợp đồng của BLDS Québec chưa chỉ ra được dấu hiệu đặc
trưng nhất của hợp đồng là sự ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ giữa

9
các bên. Luật Hợp đồng Trung Quốc năm 1999 quy định tại Điều 2 về hợp
đồng như sau: “Hợp đồng theo quy định của luật này là sự thỏa thuận về việc
xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình
đẳng tự nhiên nhân, các tổ chức khác. Các thỏa thuận liên quan đến quan hệ
hôn nhân, nhận con nuôi, giám hộ… thích dụng với quy định của các luật
khác”. Quy định Hợp đồng của pháp luật Trung Quốc hơi dài nhưng về mặt
bản chất và nội dung tương tự như định nghĩa hợp đồng của BLDS Việt Nam.
Hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, là căn cứ pháp lý làm phát sinh,
thay đổi và chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự. Hiểu theo nghĩa rộng hơn thì

hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt
các quyền và nghĩa vụ với nhau. Ngoại trừ các quyền và nghĩa vụ mà pháp
luật quy định không thể thay đổi bằng việc thỏa thuận của các bên. Đồng thời,
không phải tất cả sự thỏa thuận của các bên đều là hợp đồng. Ví dụ như: một
sự thỏa thuận hứa tặng quà hay thỏa thuận đi chơi cùng bạn….không phải là
hợp đồng, vì các thỏa thuận này không tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các
bên. Hay nói cách khác khi vi phạm các thỏa thuận này sẽ không thể áp dụng
chế tài dân sự để xử lý. Có thể nói, bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và
sự tạo ra ràng buộc pháp lý giữa các bên.
Trong thực tiễn hiện nay, không phải bất kỳ hợp đồng nào cũng có sự
đàm phán, thỏa thuận trước mà hợp đồng còn có loại do một bên đơn phương
dự thảo các điều khoản và một bên có quyền đồng ý hoặc không đồng ý với
tất cả nội dung hợp đồng nhưng sẽ không được thay đổi hay sửa đổi bất kỳ
một điều khoản nào.Ví dụ: các công ty cung ứng dịch vụ như điện, mạng
internet…thường soạn mẫu các hợp đồng dịch vụ của mình với khách hàng,
nếu khách hàng đồng ý sử dụng thì sẽ ký kết hợp đồng ngay. Có thể thấy
những hợp đồng như trên có những ưu điểm là việc ký kết hợp đồng nhanh
chóng, đơn giản tuy nhiên khách hàng lại không được thể hiện ý kiến của
mình với nội dung của hợp đồng. Vì trong một số trường hợp với những mặt
hàng độc quyền thì người tiêu dùng bắt buộc phải ký kết với những hợp đồng

10
mẫu do bên cung cấp định sẵn. Hoặc đôi khi khách hàng đồng ý với phần lớn
nội dung của hợp đồng này nhưng lại có mong muốn sửa đổi một số nội dung
nhỏ theo quan điểm cá nhân thì lại không thể sửa đổi được. Khách hàng trong
trường hợp này chỉ có thể lựa chọn việc chấp nhận ký kết hợp đồng hoặc là
không ký kết hợp đồng và không thể đưa ra bất kỳ thỏa thuận nào khác.
Có thể nói, định nghĩa hợp đồng của BLDS Việt Nam khá ngắn gọn và
chính xác. Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng cần bỏ từ “dân sự” kèm theo khái
niệm “hợp đồng” [38, tr.12]. Tác giả hoàn toàn đồng tình với ý kiến này, bởi

lẽ nếu đặt từ “dân sự” ngay sau từ “hợp đồng” dễ gây hiểu nhầm theo nghĩa
hẹp, khái niệm hợp đồng dân sự ở đây là một loại hợp đồng như là các là hợp
đồng khác như: hợp đồng thương mại, hợp đồng kinh tế…Trong khi đó khái
niệm “hợp đồng dân sự” được các nhà làm luật xây dựng với mục đích để chỉ
tất cả các loại hợp đồng, vì theo nghĩa rộng dân sự bao gồm cả các lĩnh vực:
kinh tế, thương mại, lao động, hôn nhân, gia đình [9, Điều 1]
Bộ luật dân sự Việt Nam không quy định về khái niệm hành vi pháp lý
đơn phương, tuy nhiên dựa trên góc độ khoa học và theo quy định của Điều
131 BLDS 2005 về “Giao dịch dân sự” thì có thể hiểu hành vi pháp lý đơn
phương là hoạt động thể hiện ý chí của một bên nhằm phát sinh, thay đổi hoặc
chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mà không phụ thuộc vào ý chí của bên kia.
Ví dụ như: một người lập di chúc để lại di sản thừa kế….Nếu đặt trong phạm
vi rộng thì định nghĩa hành vi pháp lý đơn phương như trên là khá đúng đắn
và có thể chấp nhận được. Tuy nhiên, cần phải đặt ra câu hỏi là mọi hành vi
pháp lý đơn phương có phải là giao dịch dân sự không? Theo tác giả thì một
số hành vi pháp lý đơn phương không được coi là giao dịch dân sự, bởi các lý
do sau đây:
- Xem xét quy định tại Điều 249 BLDS 2005 về Từ bỏ quyền sở hữu
như sau: “Chủ sở hữu có thể tự chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản của
mình bằng cách tuyên bố công khai hoặc thực hiện hành vi chứng tỏ việc
mình từ bỏ quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản đó”. Tác giả đồng

11
ý với việc đây cũng được xem là một hành vi pháp lý đơn phương. Tuy nhiên,
cần phải xem xét hành vi pháp lý đơn phương trên có phải là giao dịch dân sự
hay không? Theo tác giả thì hành vi từ bỏ quyền sở hữu theo quy định tại
Điều 249 BLDS 2005 không phải là giao dịch dân sự. Bởi lẽ hành vi này
không làm phát sinh bất kỳ giao dịch dân sự nào. Hay nói cách khác về phía
người tuyên bố từ bỏ quyền sở hữu sẽ chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản
của mình tuy nhiên hành vi này cũng không thể xác định sẽ phát sinh quyền

hoặc nghĩa vụ dân sự đối với một chủ thể nhất định nào. Đồng thời tài sản mà
chủ sở hữu từ bỏ sẽ trở thành vật vô chủ.
- Như vậy, qua ví dụ trên đây nhận thấy một hành vi pháp lý đơn
phương không phải là giao dịch dân sự khi nó chứa đựng các yếu tố: hành vi
pháp lý đơn phương được thực hiện đúng pháp luật nhưng không nhằm làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự cho một chủ thể khác; người có hành vi
pháp lý đơn phương thực hiện hành vi không nhằm được hưởng quyền tài sản
hoặc quyền nhân thân hay để thực hiện một nghĩa vụ dân sự nào với một chủ
thể khác do hậu quả của hành vi đó mang lại.
- Việc xác định hành vi pháp lý đơn phương không phải là giao dịch
dân sự mang lại nhiều ý nghĩa pháp lý. Dựa trên góc độ khoa học pháp lý nó
sẽ làm nổi bật bản chất của giao dịch dân sự. Đồng thời, khi nảy sinh tranh
chấp thì một hành vi pháp lý đơn phương không phải là giao dịch dân sự sẽ
được giải quyết bởi những quy phạm tương ứng điều chỉnh về hành vi đó mà
không chịu sự điều chỉnh của những quy phạm về giao dịch dân sự.
Thông qua việc phân tích về hành vi pháp lý đơn phương như trên tác
giả cho rằng Bộ luật dân sự nên quy định về khái niệm hành vi pháp lý đơn
phương để việc áp dụng pháp luật được trở nên dễ dàng hơn.
Như vậy, từ các vấn đề nêu trên chúng ta thấy rằng bản chất pháp lý
của giao dịch dân sự phải có hai bên tham gia.Về hợp đồng nó có thể là một
loại giao dịch song phương hoặc đa phương, nhưng phải có ít nhất hai bên
tham gia trong hợp đồng. Đối với hành vi pháp lý đơn phương chỉ được coi là

12
giao dịch dân sự khi chủ thể của hành vi đó chấm dứt quyền dân sự của mình
đồng thời lại nhằm phát sinh quyền dân sự hoặc nghĩa vụ dân sự ở chủ thể
khác mà có mối liên hệ nhân quả đến hành vi pháp lý đơn phương đó.
Tóm lại, tác giả đồng tình với định nghĩa về giao dịch dân sự tại Điều
121 BLDS 2005. Khái niệm đã mang tính khái quát cao và thể hiện được bản
chất của giao dịch dân sự. Tuy nhiên, hiện tại cơ quan lập pháp Việt Nam

đang trong quá trình soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi và chế định giao dịch
dân sự rất được quan tâm. Dự thảo Bộ luật dân sự đã đề cập đến việc thay đổi
thuật ngữ: “Giao dịch dân sự” thành thuật ngữ “Hành vi pháp lý”. Một số nhà
khoa học pháp lý cho rằng: thuật ngữ hành vi pháp lý rộng hơn thuật ngữ giao
dịch dân sự và bao quát được hết các hành vi pháp lý được thực hiện trong
giao lưu dân sự. Tác giả không đồng tình với nhận định trên và cho rằng giữ
nguyên thuật ngữ giao dịch dân sự theo quy định của BLDS 2005 sẽ có nhiều
thuận lợi và tích cực hơn, bởi các lý do sau:
- Thuật ngữ “giao dịch dân sự” đặc biệt là thuật ngữ “giao dịch” đã
được sử dụng trong suốt thời gian dài của nền kinh tế - xã hội Việt Nam và ăn
sâu vào tiềm thức của người dân. Trong cuộc sống hàng ngày thuật ngữ này
được sử dụng khá nhiều và phổ biến. Nó chính thức được thừa nhận với một
khái niệm hoàn chỉnh tại BLDS năm 1995. Vì vậy, với một thuật ngữ đã được
sử dụng nhiều và không gây ra nhiều những bất cập trong quá trình áp dụng
pháp luật thì việc thay thế sẽ gây ra những tác động về mặt tiêu cực không
nhỏ. Nếu các nhà làm luật thay thế thuật ngữ “hành vi pháp lý” cho thuật ngữ
“giao dịch dân sự” sẽ kéo theo hàng loạt văn bản pháp lý có liên quan phải
sửa đổi những nội dung liên quan đến giao dịch dân sự. Ngoài ra, với một
thuật ngữ mới xa lạ trong đời sống hàng ngày thì chúng ta phải tổ chức tuyên
truyền sâu rộng để người dân biết và hiểu, do vậy quá trình này sẽ tốn nhiều
thời gian và tiền bạc.
- Hiện nay, nhiều nước trên thế giới có nền kinh tế - xã hội phát triển
hơn Việt Nam đang sử dụng thuật ngữ “giao dịch dân sự” và thuật ngữ này

13
vẫn có thể bao quát được nhiều hành vi xử sự của con người trong xã hội. Vì
vậy, tác giả cho rằng tại thời điểm hiện tại việc đưa ra một thuật ngữ mới là
“hành vi pháp lý” không cần thiết, trong khi thuật ngữ “giao dịch dân sự” vẫn
còn phù hợp với tình hình kinh tế - xã hội và nền khoa học pháp lý của nước
ta và trên thế giới.

- Khái niệm hành vi pháp lý được định nghĩa như sau tại khoản 1 điều
121 dự thảo BLDS sửa đổi: “Hành vi pháp lý la
̀
s ự thê
̉
hiê
̣
n y
́
chí nhằm la
̀
m
phát sinh, chấm dư
́
t quyền , nghĩa vụ dân sự . Hành vi pháp lý bao gồm hợp
đồng và hành vi pháp lý đơn phương”. So sánh với khái niệm giao dịch dân
sự tại Điều 121 BLDS 2005: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi
pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự”. Chúng ta thấy rằng, hai khái niệm này giống nhau về bản chất cả hai
thuật ngữ hành vi pháp lý và giao dịch dân sự đều bao gồm: hợp đồng, hành
vi pháp lý đơn phương. Như vậy, việc sửa đổi ở đây đơn thuần là việc sửa đổi
tên thuật ngữ còn nội dung và bản chất vẫn được kế thừa từ BLDS 2005.
- Tác giả không đồng tình với ý kiến của các nhà làm luật cho rằng đối
với các hành vi pháp lý hành vi như: của chủ sở hữu hoặc người có quyền
khác tác động trực tiếp lên tài sản thuộc quyền của mình; hành vi kết hôn, ly
hôn, cấp dưỡng…không phù hợp với thuật ngữ giao dịch dân sự. Thiết nghĩ
về mặt bản chất chúng ta có thể xác định các hành vi của chủ thể dựa trên
nguyên tắc thể hiện ý chí: (i) sự thể hiện ý chí của một người làm phát sinh,
thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được gọi là hành vi pháp lý
đơn phương; (ii) sự thỏa thuận của từ hai bên trở lên về việc xác lập, thay đổi

hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được gọi là hợp đồng. Như vậy, theo
tác giả thì hành vi của chủ sở hữu hoặc người có quyền khác tác động trực
tiếp lên tài sản thuộc quyền của mình mà làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm
dứt quyền, nghĩa vụ dân sự là hành vi pháp lý đơn phương Đối với hành vi
kết hôn, ly hôn, cấp dưỡng… đều là hành vi của hai bên xác lập nhằm phát
sinh quan hệ hôn nhân, chấm dứt quan hệ hôn nhân hoặc phát sinh quan hệ

14
cấp dưỡng. Vì vậy về mặt bản chất có thể được coi như một loại hợp đồng.
Tác giả đồng tình với quan điểm này và cho rằng kết hôn là một loại hợp
đồng đặc biệt. Tại nhiều nước phương Tây, kết hôn được coi là một dạng hợp
đồng nhưng tại các nước Châu Á như Việt Nam do truyền thống văn hóa lâu
đời còn có nhiều tác động đến pháp luật nên vấn đề kết hôn chưa được thừa
nhận là hợp đồng. Qua phân tích trên đây tác giả muốn khẳng định rằng nếu
hành vi nào thỏa mãn khái niệm, bản chất, dấu hiệu, đặc điểm của giao dịch
dân sự thì là giao dịch dân sự và không phụ thuộc vào việc hành vi đó có phù
hợp với tên thuật ngữ giao dịch hay không. Việc xem xét để thay đổi một
thuật ngữ pháp lý đã được sử dụng lâu đời bằng một thuật ngữ pháp lý mới
với lý do một bộ phận không phù hợp với tên gọi đó là điều không cần thiết.
Nên chăng đối với những trường hợp đặc biệt hay ngoại lệ thì các nhà làm
luật nên có những quy định riêng để tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật
được dễ dàng hơn.
1.1.2. Đặc điểm của giao dịch dân sự
Theo như khái niệm về Giao dịch dân sự đã phân tích ở trên, có thể
thấy Giao dịch dân sự có những đặc điểm chung như sau:
1.1.2.1. Thể hiện ý chí của các bên tham gia giao dịch
Trong giao dịch dân sự có ý chí và thể hiện ý chí, nguyện vọng của chủ
thể tham gia giao dịch. Ý chí là nguyện vọng, mong muốn chủ quan của con
người mà nội dung của nó được xác định bởi nhu cầu vật chất hoặc tinh thần
của bản thân họ. Đồng thời, ý chí phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một

hình thức nhất định để các chủ thể khác có thể biết được nguyện vọng mong
muốn tham gia giao dịch dân sự của chủ thể đó. Bởi vậy, giao dịch dân sự là
sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí. Khi tham gia giao dịch dân sự các
chủ thể đều thể hiện được ý chí của mình và đạt mục đích nhằm thỏa mãn
những nhu cầu mong muốn của bản thân.
Tuy nhiên, có thể thấy ý chí của chủ thể phải gắn liền với nội dung và
hình thức biểu đạt. Bởi lẽ, hành vi tuy có ý chí nhưng không làm phát sinh

15
hậu quả pháp lý, không được diễn ra một hình thức nhất định phù hợp với quy
định của pháp luật thì hành vi đó không được coi là giao dịch dân sự.
Ngoài ra, không phải mọi ý chí, nguyện vọng của các chủ thể khi tham
gia giao dịch dân sự đều được pháp luật chấp nhận. Quan niệm về tự do ý chí
trong giao dịch được hình thành và phát triển mạnh mẽ trong khoa học pháp
lý của Pháp từ thế kỷ thứ XVIII . Thời kỳ này, các chủ thể được tự do bày tỏ ý
chí khi tham gia vào giao dịch mà không bị bất kỳ yếu tố nào ngăn cản. Từ đó
phát sinh những trường hợp khi tham gia giao dịch để thỏa mãn nhu cầu của
mình các chủ thể đã bất chấp vi phạm lợi ích của cá nhân khác hoặc lợi ích
của cộng đồng. Theo sự phát triển của xã hội và để đảm bảo sự công bằng
bình đẳng giữa các chủ thể trong xã hội thì Nhà nước cần phải can thiệp bằng
công cụ pháp luật đối với các quan hệ giao dịch dân sự. Nếu không có sự điều
chỉnh của pháp luật đối với giao dịch dân sự thì đôi khi sẽ tạo ra sự bất bình
đẳng giữa các chủ thể như: bên yếu hơn sẽ phải phụ thuộc ý chí vào bên mạnh
hơn khi tham gia giao dịch dân sự….Vì vậy, tuy giao dịch dân sự phải thể
hiện ý chí của các bên tham gia giao dịch nhưng ý chí này cần phải phù hợp
với pháp luật và đạo đức xã hội.
1.1.2.2. Sự tự nguyện của các bên tham gia giao dịch dân sự
Đây được xem là đặc điểm quan trọng để thiết lập nên giao dịch dân sự.
Nhà nước và pháp luật chỉ điều chỉnh quan hệ giao dịch dân sự khi các bên
tham gia và không thể bắt buộc bất kỳ bên nào tham gia vào một giao dịch

dân sự mà chủ thể đó không muốn. Một chủ thể khi đang mong muốn đạt
được một nhu cầu vật chất hoặc tinh thần nhất định, họ sẽ tự nguyện tham gia
vào một giao dịch dân sự để đạt được điều đó. Tuy nhiên, chủ thể đó cũng
phải có năng lực hành vi dân sự theo luật định để đủ tư cách tham gia vào
giao dịch dân sự. Đối với những người hạn chế năng lực hành vi dân sự và
người mất năng lực hành vi dân sự pháp luật đã quy định họ chỉ được tham
gia một số giao dịch nhất định phù hợp với ý chí của họ hoặc thông qua người
đại diện. Vậy một vấn đề đặt ra là quy định này có vi phạm sự tự nguyện của

16
đối tượng chủ thể này không? Theo tác giả thì quy định này cũng nhằm đảm
bảo tính công bằng và sự tự nguyện cho các chủ thể này. Bởi lẽ, theo góc độ y
khoa họ không nhận thức hoặc làm chủ được hành vi của mình, không nhận
thức đúng đắn về một vấn đề phức tạp, từ đó nếu để các chủ thể này tham gia
vào tất cả các loại giao dịch thì có thể họ sẽ gặp phải sự lừa đảo, lừa dối trong
quan hệ dân sự.
Sự tự nguyện cũng là nguyên tắc cơ bản của quan hệ pháp luật dân sự.
Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp
đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào [9, Điều 4]. Do vậy, trong
các giao dịch dân sự nếu thiếu yếu tố này không thể coi là giao dịch được.
Tuy nhiên, trong thực tiễn sự tự nguyện này mang tính tương đối.
Trong một số loại giao dịch thì chủ thể sử dụng dịch vụ không có sự lựa chọn
nào khác và buộc phải lựa chọn một chủ thể cung cấp dịch vụ nhất định. Điều
này thường xảy ra đối với các dịch vụ độc quyền của nhà nước. Khách hàng
thể hiện sự chấp nhận của mình qua việc ký hợp đồng mà không được thay
đổi hoặc thỏa thuận sửa đổi bất kỳ một điều khoản nào của hợp đồng do bên
cung cấp đã soạn sẵn.
1.1.2.3. Nội dung của giao dịch dân sự không được trái với pháp luật
và đạo đức xã hội
Pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận và sự tự nguyện của các chủ thể tham

gia giao dịch nhưng bên cạnh đó khi tham gia giao dịch họ cũng phải tuân
theo quy định của pháp luật và đạo đức xã hội. Pháp luật ở đây được hiểu là
quy tắc xử xự có tính bắt buộc chung đối với công dân. Đạo đức xã hội là
những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội,
được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng. Ví dụ: giao dịch mua bán hàng cấm
là giao dịch có đối tượng trái pháp luật …Các chủ thể tự do bày tỏ ý chí và
giao kết với nhau nhưng nếu vượt ngoài khuôn khổ của pháp luật sẽ là vi
phạm pháp luật.

17
Tuy nhiên, để xác định nội dung của giao dịch dân sự trái pháp luật khá
đơn giản và rõ ràng. Nhưng đối với việc xác định nội dung giao dịch trái với
đạo đức xã hội là một vấn đề khá phức tạp. Thuật ngữ đạo đức xã hội đã
được các nhà làm luật định nghĩa rõ ràng tại Điều 128 BLDS 2005 nhưng
trong thực tiễn quan niệm đạo đức xã hội lại rất dễ gây tranh cãi. Mỗi quốc
gia, mỗi dân tộc, mỗi thời kỳ và mỗi con người lại có những quan niệm đạo
đức xã hội khác nhau. Đơn cử chúng ta có thể lấy ví dụ về hành vi của một
người họa sỹ vẽ loại hình body painting (vẽ tranh trên cơ thể) - đây là một
loại hình nghệ thuật khá phổ biến ở phương tây và mới du nhập về Việt Nam,
có người sẽ cho rằng đây là hành vi ảnh hưởng thuần phong mỹ tục nhưng có
người cho rằng đây là nghệ thuật. Như vậy, trong trường hợp một người thuê
hoạ sỹ vẽ tranh trên cơ thể mình để quảng cáo sản phẩm thì đây có coi là giao
dịch có nội dung trái với đạo đức xã hội hay không?.
Pháp luật ngoài việc tạo điều kiện để cho các giao kết trở thành hiện
thực, còn phải đặt ra những quy phạm pháp luật bảo vệ lợi ích chung của xã
hội, trong đó có lợi ích của chính các chủ thể tham gia giao dịch. Vì vậy,
BLDS 2005 đã quy định: “Nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm
của pháp luật, không trái đạo đức xã hội” [9, điểm b Điều 122], là một trong
những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Vì vậy, để đảm bảo ý nghĩa
của điều luật này được thực thi trong thực tiễn thì theo ý kiến của tác giả các

nhà làm luật cần quy định rõ hơn về khái niệm đạo đức xã hội.
Tóm lại, ý chí và sự tự nguyện của chủ thể đảm bảo cho giao dịch thể
hiện đúng ý chí của các bên tham gia. Nội dung không trái với pháp luật và
đạo đức xã hội để đảm bảo cho một giao dịch hợp pháp, được pháp luật công
nhận. Vì vậy, đây là những yếu tố quan trọng góp phần tạo nên một giao dịch
dân sự hợp pháp.
Bên cạnh đó, thông qua khái niệm và đặc điểm của giao dịch dân sự tác
giả cũng nhận thấy được một số ý nghĩa quan trọng của chế định giao dịch
dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay. Thứ nhất, việc xây dựng

18
chế định giao dịch là công cụ pháp lý quan trọng bảo đảm an toàn cho các chủ
thể tham gia giao dịch nhằm thỏa mãn nhu cầu vật chất, tinh thần của mình
trong xã hội hiện nay. Khi các bên tham gia giao dịch có quyền tự do giao kết,
tự nguyện tham gia giao dịch nhưng sự tự do này đều được đặt trong khuôn
khổ của pháp luật. Các quy định về điều kiện để các chủ thể tham gia giao
dịch; quy định về các biện pháp chế tài đối với các giao dịch không tuân theo
các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự…là công cụ bảo vệ trật tự công
và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp cho các chủ thể tham gia giao dịch. Thứ
hai, chế định giao dịch đảm bảo cho việc quản lý của nhà nước đối với quan
hệ giao dịch dân sự, góp phần ổn định trật tự xã hội. Với những ý nghĩa nêu
trên nên giao dịch dân sự chiếm một vị trí khá quan trọng trong hệ thống pháp
luật của nước ta từ xưa đến nay.
1.2. Khái niệm về hình thức giao dịch dân sự
Trước hết, hình thức được hiểu là: “cái bên ngoài, cái chứa đựng nội
dung” [87, Tr.809]. Hay nói cách khác hình thức nhằm biểu đạt nội dung, nếu
nội dung không được thể hiện bằng một hình thức nhất định thì nội dung mãi
chỉ là ý chí, mong muốn trong tiềm thức của con người. Với đặc điểm như
vậy hình thức có một ý nghĩa khá quan trọng trong thế giới khách quan.
Yếu tố cơ bản để tạo ra giao dịch dân sự là ý chí của chủ thể, sự bày tỏ

ý chí ra bên ngoài và sự thống nhất giữa các yếu tố đó với nhau. Ý chí là
nguyện vọng và sự mong muốn của chủ thể, không phải lúc nào người khác
cũng có thể nhận biết hay nhận thấy được. Vì vậy, ý chí cần phải được biểu
đạt ra bên ngoài, để các bên có thể biết được và chấp nhận ý chí của nhau.
Khi các bên đã thống nhất ý chí với nhau và biểu đạt sự thống nhất đó bằng
một hình thức nhất định thì đây được coi là hình thức của giao dịch dân sự.
Hình thức của giao dịch dân sự có vai trò là sự công bố ý chí của chủ
thể tham gia giao dịch, là cách thức để truyền đạt thông tin với chủ thể không
tham gia về sự xác lập giao dịch. Đồng thời, hình thức giao dịch dân sự ngoài
việc là phương tiện thể hiện nội dung của giao dịch dưới một dạng vật chất

19
nhất định như: nói, viết, hành vi cụ thể thì còn là những thủ tục, cách thức tạo
nên giao dịch theo quy định của pháp luật. Ví dụ: hợp đồng mua bán nhà
ngoài việc bắt buộc lập thành văn bản thì phải được tạo lập bằng các thủ tục
công chứng hoặc chứng thực theo quy định của nhà nước.
Tóm lại, theo tác giả thì khái niệm hình thức giao dịch dân sự được
hiểu như sau: “Hình thức giao dịch dân sự là sự biểu hiện ra bên ngoài của
nội dung giao dịch dân sự”. Thông qua các biểu hiện này có thể hiểu được
nội dung của giao dịch. Tại Điều 124 BLDS 2005 có quy định về hình thức
giao dịch dân sự như sau: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng
văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện
điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn
bản…Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể
hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc
xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. Như vậy, có một số loại giao
dịch đơn thuần, chủ thể tham gia có thể lựa chọn bất kỳ hình thức giao dịch
nào. Nhưng đối với những giao dịch dân sự đặc biệt và có giá trị lớn thì nhà
nước đã quy định giao dịch đó phải tuân thủ một hình thức nhất định. Sở dĩ có
quy định như vậy là để nhà nước kiểm soát sự chuyển dịch tài sản trong xã

hội và đảm bảo trật tự kinh tế thị trường.
Hình thức giao dịch được quy định trong pháp luật của hầu hết các
quốc gia. Nhưng cách thể hiện và sự thừa nhận yếu tố này trong pháp luật của
các nước lại không giống nhau. Trên thế giới việc quy định về hình thức giao
dịch dân sự đang được tiếp cận ở hai khuynh hướng.
Thứ nhất, một số nước quy định hình thức nhất định cho một số loại
giao dịch, nếu vi phạm quy định này thì giao dịch đó vô hiệu. Tiêu biểu cho
xu hướng này là: Đức, Thái Lan….Theo Điều 115 Bộ luật dân sự và thương
mại Thái Lan năm 1995 thì: “Một hành vi pháp lý không theo đúng hình thức
quy định của pháp luật thì vô hiệu”. Có thể nói rằng, quy định này là cơ sở để
tạo nên chứng cứ khi có tranh chấp về giao dịch dân sự. Đồng thời, cũng là để

20
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người dân. Tại pháp luật dân sự của các
quốc gia này, hình thức của giao dịch là một yếu tố quan trọng và được các
nhà làm luật xây dựng khá tỉ mỉ và chặt chẽ.
Thứ hai, một số quốc gia có quy định về hình thức của giao dịch nhưng
yếu tố hình thức không được coi là một điều kiện để xác định hiệu lực của
giao dịch dân sự. Đại diện cho khuynh hướng này là: Pháp, Nhật Bản…Theo
pháp luật Nhật Bản đã quy định: “Mặc dù nhà nước yêu cầu tuân thủ hình
thức đặc biệt, thì giao dịch pháp lý vẫn hoàn toàn có đặc điểm không theo
một hình thức bắt buộc nào” [12, tr.118] . Đồng thời, cũng theo nguyên tắc
của BLDS Nhật Bản thì nguyên tắc tự do giao dịch dân sự thừa nhận cả việc
tự do lựa chọn hình thức giao kết. Cách quy định này có ưu điểm tạo ra khung
pháp luật mở cho các chủ thể tham gia giao dịch tự do lựa chọn hình thức
giao dịch nhất định. Tuy nhiên, trong trường hợp xảy ra tranh chấp thì với
một số giao dịch dân sự có giá trị lớn, việc không tuân thủ theo hình thức mà
pháp luật quy định sẽ khiến các chủ thể không có chứng cứ đủ điều kiện pháp
lý để chứng minh trước tòa. Vì vậy, trong thực tiễn khi tham gia các giao dịch
quan trọng, có giá trị tài sản lớn các chủ thể thông thường đều chọn hình thức

giao dịch bằng văn bản hoặc cẩn trọng hơn là văn bản có công chứng để bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Hoặc như theo quy định của BLDS
Pháp cũng không coi hình thức là điều kiện chủ yếu để xác định một hợp
đồng có hiệu lực. Điều 1108 BLDS Pháp có quy định về bốn điều kiện cần
thiết để hợp đồng có hiệu lực như sau: có sự thỏa thuận của các bên cam kết;
có năng lực giao kết hợp đồng; sự cam kết có đối tượng xác thực; nghĩa vụ có
căn cứ hợp pháp. Trong BLDS Pháp không có điều luật nào quy định việc
hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức thì sẽ bị vô hiệu.
Theo nhận định của tác giả thì quy định về hình thức giao dịch dân sự
tại BLDS 2005 là khá phù hợp so với thời điểm hiện nay. Các nhà làm luật đã
chú trọng đến hình thức mới của giao dịch dân sự trong thời kỳ hiện đại như:
hình thức thông điệp dữ liệu (telex, fax…), mở rộng hành lang pháp lý cho