Quá trình xác lập, duy trì và chấm dứt hợp đồng lao động

Quá trình xác lập, duy trì và chấm dứt hợp đồng lao
động.
I. Xác lập hợp đồng lao động.
1. Nguyên tắc xác lập hợp đồng lao động.
a, Nguyên tắc tự do, tự nguyện.
Nguyên tắc tự do, tự nguyện biểu hiện về mặt chủ quan của người tham gia lập
ước, có nghĩa rằng khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động các chủ thể hoàn toàn
tự do về mặt ý chí và tự nguyện về mặt lý trí, theo đó mọi hành vi cưỡng bức, dụ
dỗ, lừa gạt…đều xa lạ với bản chất của hợp đồng lao động và nếu có, hợp đồng
luôn bị coi là vô hiệu. Như vậy, khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động, kết quả
trước hết là sự chuyển tải tuyệt đối, trọn vẹn, đầy đủ các yếu tố ý thức, tinh thần, sự
mong muốn đích thực của chính các bên trong quan hệ. Tuy nhiên do năng lực chủ
thể trong quan hệ hợp đồng lao động không đồng đều nên trong một số trường hợp
ý thức chủ quan của chủ thể bị chi phối bởi những người thứ ba (trường hợp người
lao động dưới 15 tuổi khi giao kết hợp đồng lao động với một số công việc được
pháp luật cho phép bao giờ cũng phải có sự đồng ý của cha, mẹ hoặc người đỡ đầu
hợp pháp). Như vậy, trong trường hợp này, bên cạnh ý chí của chính chủ thể trong
quan hệ thì ý chí này còn bị chi phối bởi một ý chí thứ ba và quan hệ chỉ được xác
lập với sự thống nhất ý chí của người thứ ba. Quy định này là cần thiết nhằm bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động bởi chủ thể ở đây là người chưa
có năng lực hành vi đầy đủ. Do đó, sự biểu hiện của nguyên tắc tự do, tự nguyện
trong quan hệ hợp đồng lao động vừa có tính tuyệt đối, vừa có tính tương đối. Tính
tuyệt đối của nguyên tắc này bị chi phối bởi ý chí chủ quan của các chủ thể trong
quan hệ, tính tương đối của nguyên tắc này bị chi phối bởi sự không đồng đều về
năng lực của các bên khi tham gia xác lập hợp đồng lao động.
1
Tuy nhiên, trong thực tiễn xác lập quan hệ, nguyên tắc này biểu hiện rất đa
dạng và phức tạp. Tính tự do và tự nguyện trong quan hệ với nhiều trường hợp thể
hiện không rõ ràng và mờ nhạt.
b, Nguyên tắc bình đẳng:
Nguyên tắc bình đẳng nói lên tư cách pháp lý của các bên trong quá trình giao

kết hợp đồng lao động. Theo nguyên tắc này, các chủ thể có sự tương đồng về vị
trí, tư cách, địa vị pháp lý và phương thức biểu đạt trong quan hệ giao kết hợp đồng
lao động. Bất cứ hành vi xử sự nào nhằm tạo thế bất bình đẳng giữa các chủ thể
luôn bị coi là vi phạm pháp luật hợp đồng lao động. Tuy nhiên, sẽ là mơ hồ nếu cho
rằng sự có mặt của nguyên tắc này tất yếu tạo ra sự bình đẳng giữa các bên trong
quan hệ lao động.
Khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động về mặt thực tế giữa các chủ thể là
không bình đẳng với nhau – sự không bình đẳng này xuất phát từ khác biệt về địa
vị kinh tế. Người sử dụng lao động được coi là kẻ mạnh, là người bỏ tiền của, tài
sản tham gia kinh doanh, thuê mướn lao động, có quyền tổ chức điều hành lao động
sản xuất, phân phối lợi ích. Người lao động thường ở vị trí yếu thế bơi họ chủ có
một thức tài sản duy nhất để tham gia quan hệ đó là sức lao động, họ chịu sự phụ
thuộc rất lớn vào người sử dụng lao động về việc làm, tiền lương, điều kiện lao
động… Trong tương quan như vậy, có được sự bình đẳng giữa các bên trong quan
hệ hợp đồng lao động là hết sức khó khăn. Chính vì vậy, ở đây nguyên tắc bình
đẳng trong giao kết hợp đồng lao động được nhấn mạnh chủ yếu về khía cạnh pháp
lý của quan hệ. Do đó sẽ là phiến diện nếu cho rằng cứ có pháp luật tất yếu sẽ có sự
bình đẳng. Hơn nữa, cũng cần chú ý, khác với dân luật, nguyên tắc bình đẳng trong
quan hệ hợp đồng lao động chủ yếu có ý nghĩa trong giai đoạn xác lập hợp đồng
lao động, khi các bên đã thiết lập được quan hệ, sự bình đẳng được đặt trong mối
quan hệ lệ thuộc pháp lý của quá trình tổ chức, quản lý lao động giữa người lao
động và người sử dụng lao động.
2
c, Nguyên tắc không trái pháp luật và thỏa ước lao động tập thể.
Khi tham gia quan hệ lao động vì nhiều lý do khách quan và chủ quan khác
nhau mà trong quá trình thực hiện quan hệ luôn tiềm tàng các nguy cơ dẫn đến sự
vi phạm các cam kết. Vì vậy, các quy định chung của pháp luật lao động, đặc biệt
là thỏa ước lao động tập thể trở thành nguồn sức mạnh, hỗ trợ đắc lực cho cam kết
của các bên nhằm hiện thực hóa nó trên thực tế.
2. Trình tự xác lập hợp đồng lao động.

Trình tự xác lập hợp đồng lao đồng có thể chia làm 3 giai đoạn:
* Thứ nhất: các bên thể hiện và bày tỏ sự mong muốn thiết lập quan hệ hợp
đồng lao động.
Đây là quá trình cụ thể hóa nguyên tắc tự do, tự nguyện trong giao kết hợp
động lao động. Khi các bên có nhu cầu giao kết hợp đồng lao động thì phải biểu lộ
nhu cầu đó ra bên ngoài thông qua các phương tiện thông tin đại chúng hoặc thông
báo trước cổng doanh nghiệp, nơi công cộng hay thông qua các trung tâm tư vấn…
kèm theo đó là những yêu cầu sơ bộ về tuyển dụng. Người lao động khi tiếp nhận
được thông tin nói trên, nếu có nhu cầu làm việc và xét thấy phù hợp có thể trực
tiếp đến doanh nghiệp hoặc thông qua trung tâm tư vấn giới thiệu việc làm để bày
tỏ nguyện vọng của mình. Đây là giai đoạn các bên chưa hề có sự chi phối lẫn nhau
và họ có thể chấm dứt quan hệ ngay lần gặp gỡ đầu tiên mà không hề có sự ràng
buộc về mặt pháp lý.
* Thứ hai: các bên thương lượng và đàm phán nội dung hợp đồng lao
động.
Đây là giai đoạn, xét về phương diện pháp lý, chưa làm nẩy sinh các quyền và
nghĩa vụ cụ thể, hai bên chỉ cần tuân thủ các nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động
còn nếu thương lượng không đạt kết quả giữa các bên không hề có ràng buộc nghĩa
vụ pháp lý. Song xét về mặt thực tế của quan hệ đây là giai đoạn rất quan trọng.
Quan hệ lao động trong tương lai có ổn định, hài hòa, bền vững hay không như trên
3
đã trình bày phụ thuộc rất lớn vào thái độ, sự thiện chí và ý thức của các bên khi
thương lượng. Tuy nhiên, thực trạng xác lập hợp đồng lao động ở nước ta vì những
lý do khác nhau mà dường như các chủ thể chưa nhận thức đầy đủ về vấn đề này.
Trong thực tế, quá trình thương lượng, đàm phán hợp đồng giữa hai bên hầu như
không có và nếu có thường không được thực hiện với ý nghĩa đích thực của nó.
Như trên đã trình bày, thường các đơn vị, doanh nghiệp ký kết hợp động lao động
với người lao động trên cơ sở bản hợp đồng lao động đã được chuẩn bị sẵn hoàn
toàn nội dung, người lao động sẽ xem xét và nếu đồng ý thì ký vào bản hợp đồng
lao động. Cách làm này thật ra không có gì vi phạm về mặt pháp lý tuy nhiên nó

không phản ánh đúng bản chất của quan hệ và ít nhiều có chứa đựng những mầm
mống bất lợi cho quan hệ trong tương lai. Trước hết, về phía người sử dụng lao
động, cách ký kết hợp đồng lao động như trên với họ có ưu điểm là nhanh chóng,
không mất thời gian tuy nhiên họ lại tạo ra khoảng cách, đánh mất sự thiện cảm và
cơ hội hiểu biết nhau hơn với người lao động cho quan hệ chuẩn bị thiết lập. Chắc
chắn người lao động sẽ tin tưởng họ, yên tâm và thoải mái hơn khi ký kết hợp đồng
lao động nếu người sử dụng lao động bỏ chút thời gian để lắng nghe, trao đổi và
bàn bạc với người lao động và rõ ràng cùng một thời gian thực hiện quan hệ lao
động những hiệu quả, chất lượng lao động sẽ khác nhau nếu người lao động làm
với thái độ, ý thức khác nhau. Mặt khác, về phía người lao động khi không được
thương lượng, đàm phán nội dung hợp đồng lao động thì nhiều khi vì nhu cầu việc
làm họ vẫn có thể ký hợp đồng lao động mà trong đó các quyền và lợi ích hợp pháp
hoặc các điều kiện thực hiện chưa phản ánh đầy đủ như mong muốn và nguyện
vọng của họ. Tuy nhiên, cũng phải thấy rằng để thương lượng hợp đồng lao động
với người sử dụng lao động thật sự bình đẳng từ đó tạo lập mối quan hệ chứa đựng
đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong điều kiện hiện nay với người
lao động hoàn toàn không dễ dàng. Sự khó khăn này vì nhiều nguyên nhân cả chủ
quan lẫn khách quan.
4
* Thứ ba: Giai đoạn hoàn thiện và giao kết hợp đồng lao động.
Các bên kết thúc giai đoạn đàm phán bằng việc thống nhất những thỏa thuận
và chuyển sang giao kết hợp đồng lao động. Đối với hợp đồng lao động bằng lời
nói khi giao kết nếu cần thiết thì có người làm chứng. Đối với hợp đồng bằng văn
bản, các bên thể hiện những thỏa thuận của mình vào điều khoản của hợp đồng lao
động và sau đó tiến hành ký kết hợp đồng lao động. Về mặt thực tế hành vi giao kết
hợp đồng lao động khi các bên thống nhất được ý chí dường như là tất yếu. Song về
mặt pháp lý lại đặc biệt quan trọng vì hành vi giao kết hợp đồng lao động được coi
là căn cứ pháp lý làm phát sinh quan hệ hợp đồng lao động.
Ngoài những nội dung cơ bản nói trên, các bên cần chú ý một số quy định sau
đây khi giao kết hợp đồng lao động (điều 30 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung):

- Hợp đồng lao động được giao kết trực tiếp giữa người lao động và người sử
dụng lao động.
- Hợp đồng lao động có thể được ký kết giữa người sử dụng lao động với người
được ủy quyền hợp pháp thay mặt cho nhóm người lao động. Trường hợp này hợp
đồng có giá trị như ký kết với từng người.
- Hợp đồng lao động có thể được giao kết với công chức nhà nước với điều kiện
pháp luật không cấm.
- Người lao động có thể giao kết một hoặc nhiều hợp đồng lao động với một
hoặc nhiều người sử dụng lao động nhưng phải đảm bảo thực hiện đầy đủ các hợp
đồng đã giao kết.
- Khi giao kết hợp đồng lao động với người dưới 15 tuổi phải có sự đồng ý
bằng văn bản của cha mẹ hoặc người đỡ đầu hợp pháp và chỉ sử dụng họ những
công việc theo quy định của pháp luật.
- Không được giao kết hợp đồng lao động với lao động nữ, lao động chưa thành
niên, lao động cao tuổi, tàn tật làm những công việc hoặc trong ngành nghề pháp
luật cấm.
5
- Trước khi thực hiện hợp đồng lao động chính thức các bên có thỏa thuận về
việc làm thử, thời gian thử việc về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong quá trình
thử việc.
II. Duy trì quan hệ hợp đồng lao động.
1. Thực hiện, thay đổi hợp đồng lao động.
Về mặt nguyên tắc các bên phải thực hiện đúng, đầy đủ hợp đồng lao động trên
cở sở những nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động . Song, do thỏa thuận
của các bên được xác lập tại thời điểm cụ thể với những điều kiện, khả năng thực
hiện nhất định, trong khi đó quan hệ của hai bên chịu sự chi phối rất lớn từ những
điều kiện khách quan của thị trường. Do đó, trong quá trình thực hiện hợp đồng lao
động, thực tế có thể vì những lý do chủ quan, khách quan khách nhau mà các bên
không thể thực hiện được các thỏa thuận như mong muốn và vì vậy, dường như sự
thay đổi nội dung hợp đồng lao động trong một số trường hợp như là một sự tất yếu

khách quan. Vậy, thay đổi hợp đồng lao động là hành vi pháp lý của các bên nhằm
thay đổi quyền và nghĩa vụ trong quan hệ lao động.
Các quy định hiện hành của pháp lao động về thực hiện thay đổi hợp đồng lao
động bao gồm các vấn đề chủ yếu sau:
- Thay đổi hợp đồng lao động: Theo quy định thì trong quá trình thực hiện
hợp đồng lao động, nếu bên nào có yêu cầu thay đổi nội dung hợp động thì phải
báo cho bên kia biết trước ít nhất ba ngày. Ngoài ra, việc thay đổi nội dung hợp
đồng lao động phảu tuân thủ các quy định của pháp luật:
+ Khoản 1 điều 34 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung quy định: “Khi gặp khó
khăn đột xuất hoặc do nhu cầu sản xuất, kinh doanh, người sử dụng lao động được
quyền tạm thời chuyển người lao động làm công việc khác trái nghề, nhưng không
được quá 60 ngày trong một năm”.
6
+ Khoản 4 điều 30 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung quy định: “công việc theo
hợp đồng lao động phải do người giao kết thực hiện, không được giao cho người
khác, nếu không có sự đồng ý của người sử dụng lao động”.
- Điều 31 Bộ luật lao động sửa đổi bổ sung quy định: “Trong trường hợp sáp
nhập, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp, chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc
quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp thì người sử dụng lao động kế tiếp phải
chịu trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động với người lao động. Trong
trường hợp không sử dụng hết số lao động hiện có thì phải có phương án sử dụng
lao động theo quy định của pháp luật…”.
Thực hiện hợp đồng lao động là sự tiếp nối có tính tất yếu trong quan hệ hợp
đồng lao động khi các bên đã giao kết hợp đồng, còn thay đổi hợp đồng lao động
dường như cũng là một sự kiện khách quan trong quan hệ lao động. Mặc dù pháp
luật cũng đã dự liệu vấn đề này từ nhiều khía cạnh, góc độ khác nhau, song xét cả
về lý luận và thực tiễn vẫn còn nhiều nội dung cần được tiếp cận một cách khoa
học, phù hợp với các đặc trưng của quan hệ hợp đồng lao động. Chẳng hạn:
- Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng lao động, theo quy định thì có ba
thời điểm có thể xác định hiệu lực của hợp đồng lao động:

+ Từ ngày hai bên giao kết.
+ Từ ngày do hai bên thỏa thuận.
+ Từ ngày người lao động bắt đầu vào làm việc.
Liên quan đến vấn đề này, còn có khái niệm: “thời điểm hình thành hợp đồng
lao động” hay “thời điểm giao kết hợp đồng lao động”. Lý luận về hợp đồng thừa
nhận rằng thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và thời điểm hình thành hợp đồng
không phải bao giờ cũng đồng nhất. Hợp đồng được hình thành khi có sự thỏa
thuận, thống nhất ý chí của các bên, nhưng hợp đồng không phải bao giờ cũng có
hiệu lực ngay sau khi các bên đạt được thỏa thuận, giao kết hợp đồng. Đối với hợp
đồng lao động cũng vậy, thời điểm hình thành, giao kết hợp đồng lao động cũng có
7
thể là thời điểm hợp đồng lao động có hiệu lực, nhưng cũng có thể đây là hai thời
điểm khác nhau.
- Theo quy định tại khoản 1 điều 34 Người sử dụng lao động có quyền tạm
thời điều chuyển người lao động làm công việc trái nghề chỉ trong hai trường
hợp. Khi gặp khó khăn đột xuất hoặc do nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Những
trường hợp được coi là “khó khăn đột xuất” đã được hướng dẫn tại điều 9 Nghị
định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003, nhưng những trường hợp được coi là: “do
nhu cầu sản xuất, kinh doanh” thì pháp luật không hướng dẫn, điều này cũng dễ
hiểu bởi sự sự đa dạng, phong phú về quy mô, tính chất, điều kiện, khả năng…của
các doanh nghiệp việc dự liệu một cách đầy đủ, chính xác các tình huống được coi
là “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” không phải là dễ dàng. Chính vì vậy, trong
thực tế nhu cầu này thường do người sử dụng lao động xác định và trong nhiều
trường hợp họ điều chuyển người lao động không có căn cứ, chẳng hạn chỉ để
nhằm mục đích trù dập, trả thù, phân biệt đối xử với người lao động…Do đó, cần
thiết phải có quy định cụ thể về trường hợp này và chỉ có thể trên cơ sở của các
thỏa thuận tập thể. Qua đó, chúng ta thấy vai trò quan trọng của thỏa ước tập thể
trong quan hệ hợp đồng lao động.
Liên quan đến quyền điều chuyển của ngươi sử dụng lao động, hiện nay có một
thực tế là nhiều người sử dụng lao động (kể cả trong các doanh nghiệp nhà nước)

vẫn hiểu và coi đây là quyền điều động lao động thuộc nội dung quyền quản lý của
người sử dụng lao động mà không cần các lý do như đã nói ở trên và thậm chí có
cơ quan giải quyết tranh chấp cũng chưa nhận thức đúng vấn đề này.
2. Tạm hoãn hợp đồng lao động.
Tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động là một sự kiện pháp lý đặc biệt. Nó biểu
hiện là sự tạm thời không thực hiện các quyền và nghĩa vụ của hai bên trong một
thời hạn nhất định. Như vậy, ở đây hợp đồng lao động không phải bị hủy bỏ hay
hết hiệu lực. Hết thời giam tạm hoãn, nói chung hợp đồng lại được tiếp tục thực
8
hiện. Vậy, tạm hoãn hợp đồng lao động là sự kiện pháp lý nhằm tạm dừng trong
thời gian nhất định việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của hai bên trong quan hệ
lao động.
Như vậy, về phương diện lý luận, tạm hoãn hợp đồng lao đồng được hiểu là sự
tạm dừng việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý trong hợp đồng lao động
giữa hai bên trong thời gian nhất định. Do đó, có thể hiểu trong thời gian tạm hoãn
hợp đồng lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động nói chung
không phát sinh các quyền và nghĩa vụ lao động.
Các trường hợp tạm hoãn hợp đồng lao động được quy định tại điều 35 Bộ luật
lao động sửa đổi bổ sung. Cụ thể:
“- Người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự hoặc các nghĩa vụ công dân khác
do pháp luật quy định;
- Người lao động bị tạm giữ, tạm giam;
- Các trường hợp khác do hai bên thỏa thuận”.
Việc giải quyết hậu quả pháp lý của tạm hoãn hợp đồng lao động phụ thuộc
vào từng trường hợp tạm hoãn cụ thể”.
III. Chấm dứt hợp đồng lao động.
1. Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí hai bên và ý chí người thứ ba.
Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí hai bên là trường hợp hai
bên đều thể hiện, bày tỏ sự mong muốn được chấm dứt quan hệ hoặc một bên đề
nghị và bên kia chấp nhận. Khoản 1, 2, 3 điều 36 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung

quy định:
“Hợp đồng lao động chấm dứt trong những trường hợp sau đâu:
1- Hết hạn hợp đồng;
2- Đã hoàn thành công việc theo hợp đồng;
3- Hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng”.
9
Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí người thứ ba là những trường hợp chấm
dứt hợp đồng lao động không phụ thuộc vào ý chí của hai bên chủ thể trong quan
hệ lao động, được quy định tại khoản 4, 5 điều 36 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ
sung. Cụ thể:
“4- Người lao động bị kết án tù giam hoặc bị cấm làm công việc cũ theo quyết
định của tòa án;
5- Người lao động mất tích theo tuyên bố của tòa án”.
Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí hai bên và ý chí người
thứ ba, trong thực tế thường không gây những hậu quả phức tạp về mặt pháp lý và
ít khi có tranh chấp. Tuy nhiên, việc vận dụng các quy định nói trên cần phải được
hiểu cho đúng và phù hợp với các quy định pháp luật khác. Ví dụ: theo quy định tại
khoản 1 điều 36 Bộ luật lao động: hợp đồng lao động sẽ chấm dứt khi hết hạn hợp
đồng. Nhiều người còn cho đây là trường hợp đương nhiên chấm dứt hợp đồng lao
động. Song, trong thực tế không phải bao giờ cũng vậy, chẳng hạn gần đến ngày
chấm dứt hợp đồng lao động, người lao động được kiểm tra y tế và phát hiện bệnh
nghề nghiệp, sau đó họ phải điều trị ở bệnh viện trong nhiều tháng, do đó hợp đồng
lao động không thể chấm dứt được mặc dù đã hết hạn, bởi nó còn liên quan đến
quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên về sự kiện pháp lý mới xuất hiện ở trên.
Hiện nay, pháp luật lao động chưa quy định cụ thể trường hợp này (tại điều 39 Bộ
luật lao động chỉ quy định trong trường hợp này người sử dụng lao động không
được đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động).
2. Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí một bên.
Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí một bên là những trường hợp chấm dứt
chỉ phụ thuộc vào ý chí của một bên chủ thể, nhưng được pháp luật thừa nhận và

đảm bảo thực hiện. So với các sự kiện chấm dứt nói trên thì là sự kiện dễ gây bất
đồng và tranh chấp bởi sự chấm dứt này thường gây ra những hậu quả bất lợi cho
10