Bài giảng pháp luật kinh doanh quốc tế chương 5 hợp đồng đầu tư quốc tế

4/10/2012

Tài liệu tham khảo
CHƯƠNG 5
HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
MÔN HỌC: PHÁP LUẬT KDQT
Bộ môn Luật

Khái niệm đầu tư
- Theo cách hiểu thông thường
- Đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, trí lực vào
một công việc gì đó trên cơ sở tính toán hiệu
quả kinh tế, xã hội (chủ yếu là hiệu quả kinh
tế)

- Dưới giác độ pháp lý
- Điều 3 khoản 1 Luật đầu tư 2005: Đầu tư là
việc nhà đầu tư bỏ vốn- tài sản để tiến hành
các hoạt động đầu tư theo quy định của pháp
luật nhằm tìm kiếm lợi nhuận (các lợi ích kinh
tế)

Đặc điểm của đầu tư
• Đầu tư là hoạt động thương mại
– Hoạt động thương mại là gì? Là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán
hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
TM và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi
khác (điều 3 khoản 1 Luật TM 2005)

– Luật đầu tư năm 2005 (có hiệu lực từ

1/1/2006), còn gọi là Luật đầu tư chung.
– Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày
22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi
hành một số điều của Luật đầu tư

Đặc điểm của đầu tư
- Đầu tư: T  T’ (T’>T)
- Đầu tư là hoạt động kinh doanh:
- Kinh doanh là gì? Là việc thực hiện liên tục
một, một số hoặc tất cả các công đoạn
của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu
thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị
trường nhằm mục đích sinh lợi (điều 4
khoản 2 Luật DN 2005)

Đặc điểm của đầu tư
• Đầu tư là hoạt động mang tính dài hạn,
phức tạp
• Hoạt động đầu tư thường gắn với việc
thành lập tổ chức KT, hay thực hiện một
dự án dài hạn

1


4/10/2012

Đầu tư quốc tế
• Là hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoài
– Người nước ngoài đầu tư vào VN

– Người VN đầu tư ra nước ngoài

Nhà đầu tư
– Cá nhân Việt Nam và nước ngoài
– Pháp nhân Việt Nam và nước ngoài
• Phân biệt: Người nước ngoài & người Việt Nam
định cư ở nước ngoài (Việt Kiều)?
• Phân biệt: Doanh nghiệp nước ngoài và doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài?

– Các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền: chủ
thể đặc biệt

Đặc điểm của đầu tư quốc tế
- Nhà đầu tư có trụ sở tại một quốc gia
khác với quốc gia nơi tiến hành đầu tư
- Có sự di chuyển về vốn, tài sản và các
nguồn lực khác từ quốc gia này sang
quốc gia khác
- Vấn đề luật áp dụng
- Vấn đề giải quyết tranh chấp

Sự di chuyển các nguồn lực
Nước của
nhà đầu tư

Lợi nhuận,
hàng hóa XK

Ngoại tệ, máy móc

thiết bị, công
nghệ, chuyên gia

Nước nhận
đầu tư

Luật điều chỉnh
• Luật của quốc gia đầu tư
• Luật của nước nhận đầu tư
• Các Hiệp định đầu tư đa phương và song
phương
– Các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư

Luật điều chỉnh
• Hạn chế quyền tự do lựa chọn luật áp
dụng đối với hoạt động đầu tư có yếu tố
nước ngoài): chỉ được thỏa thuận áp dụng
pháp luật nước ngoài, tập quán đtư qtế
trong TH PL VN chưa có quy định

• Với Australia, Thái Lan: 1991; với Pháp, Trung
Quốc: 1992; với Nhật: 2003
• Hiệp định TM song phương (BTA)

– Các điều ước đa phương
• Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN 1998
• Hiệp định TRIMs

2

4/10/2012

Giải quyết tranh chấp
Các bên tranh chấp

Cơ quan giải quyết tranh chấp

Nhà đtư VN- Nhà đtư VN

-Tòa án VN
- Trọng tài VN

Nhà đtư VN- Nhà đtư NN
Nhà đtư VN- DN có vốn đtư NN
Nhà đtư NN- Nhà đtư NN

- Tòa án VN
- Trọng tài VN
- Tòa án nước ngoài
- Trọng tài quốc tế
- Trọng tài do các bên thỏa thuận

CÁC HÌNH THỨC ĐTƯ

Các hình
thức đtư
trực tiếp
Các hình
thức đtư

gián tiếp

• Thành lập tổ chức KT (JV/100%
vốn)
• Đtư theo HĐ (BCC, BOT, BTO,
BT)
• Đtư phát triển KD
• Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập,
mua lại

• Mua cổ phiếu, trái phiếu
• Đtư thông qua quỹ đtư chứng
khoán
• Đtư thông qua các định chế tài
chính trung gian khác

Giải quyết tranh chấp
• Tranh chấp giữa nhà đtư với các cơ quan Nhà
nước
– Luật đtư 2005: tòa án VN hoặc trọng tài VN ;
– Trong khuôn khổ các Hiệp định song phương và đa
phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư:
• Tòa án VN và nước ngoài
• trọng tài UNCITRAL (trọng tài ad-hoc)
• ICSID -Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đtư
(Thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về giải
quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và công dân của nhà
nước khác)
• bất kỳ cơ chế giải quyết tranh chấp nào đã thỏa thuận trước
với nhà đầu tư

Đtư trực tiếp hay gián tiếp?
• Đtư trực tiếp: nhà đtư tham gia qlý
hoạt động đầu tư
• Đtư gián tiếp: nhà đtư không trực
tiếp tham gia qlý hoạt động đtư
(Khoản 2, 3- Điều 3- Luật Đtư 2005)
 Mua cổ phiếu: lúc nào thì là đtư
trực tiếp, lúc nào là đtư gián
tiếp?

Các hình thức đtư trực tiếp

Các loại hợp đồng đầu tư quốc tế

1. Đtư thành lập tổ chức KT

1. Hợp đồng liên doanh
2. Hợp đồng hợp tác kinh
doanh BCC
3. HĐ BOT, BTO, BT

1.1. Thành lập doanh nghiệp liên
doanh
1.2. Thành lập DN 100% vốn của nhà
đtư

2. Đtư theo HĐ:
2.1. HĐ BCC
2.2. HĐ BOT, BTO, BT

3. Đtư phát triển KD
4. Góp vốn, mua cổ phần, sáp
nhập, mua lại

3


4/10/2012

Hợp đồng liên doanh
• Chủ thể:
– Nhà đầu tư VN
– Nhà đầu tư nước ngoài

• Phương thức thành lập pháp
nhân mới để hợp tác KD, phân
chia lợi nhuận, phân chia rủi ro.

Hợp đồng liên doanh- một số
điều khoản cần lưu ý
•
•
•
•

Các định nghĩa và giải thích
Các quy định về quản lý JVC
Luật áp dụng
Điều khoản hardship

HĐ hợp tác KD (BCC)
- Đặc điểm:
- Về chủ thể: hai hay nhiều bên (1 hay
nhiều bên VN và/hoặc 1 hay nhiều bên
NN)
- Quyền, nghĩa vụ của các bên trong
hợp tác KD chỉ tuân theo HĐ
- Không thành lập pháp nhân mới

Hợp đồng liên doanh
• Hình thức: phải bằng văn bản
• Nội dung: Đ54 NĐ108
• 10 điều khoản chủ yếu
• Các điều khoản tùy nghi: hardship, force
majeure, quyền sở hữu trí tuệ

HĐ hợp tác KD (BCC)
- Khái niệm:
- BCC là một hình thức đtư trực tiếp
- BCC được ký giữa các nhà đtư nhằm
hợp tác KD, phân chia lợi nhuận, phân
chia sản phẩm (phân chia rủi ro) mà
không thành lập pháp nhân mới.

HĐ hợp tác KD (BCC)
- Mối quan hệ giữa các bên:
- Các bên cùng nhau thực hiện các nghĩa
vụ theo HĐ, cùng hợp tác để tìm kiếm lợi
nhuận trong KD

- Các bên cùng nhau quản lý hoạt động
KD và phân chia lợi nhuận thu được (và
cùng san sẻ rủi ro)
- Các bên tự thực hiện nghĩa vụ tài chính
- Các bên cùng chịu trách nhiệm về hoạt
động KD, nếu 1 bên phá sản thì HĐ cũng
bị chấm dứt

4


4/10/2012

HĐ hợp tác KD (BCC)
- Ký kết BCC:
- Hình thức: văn bản
- Nội dung: 9 điều khoản chủ yếu (đ55
NĐ 108)

HĐ hợp tác KD (BCC)
- Trường hợp áp dụng:
- Quan hệ hợp tác nhỏ, ít vốn và không
phức tạp
- Dự án đầu tư có chu kỳ kinh doanh
ngắn hạn, tránh được việc phải thành
lập pháp nhân mới tốn kém chi phí.
- Trong một số lĩnh vực đặc thù

HĐ hợp tác KD (BCC)
- Thực hiện BCC:

- Có quyền thành lập Ban điều phối
(thỏa thuận trong HĐ)
- Bên hợp doanh nước ngoài được
thành lập văn phòng điều hành tại Việt
Nam (đại diện có ủy quyền của bên
nước ngoài để thực hiện BCC)
- Các bên thường thỏa thuận sử dụng
con dấu của một bên nào đó trong
giao dịch

HĐ hợp tác KD (BCC)
Thực tiễn- thành công:
- Lĩnh vực hạ tầng viễn thông
- BCC giữa VNPT và Telstra (úc) (France
Telecom, Comvik Thụy Điển)
- SLD (Hàn Quốc) với Công ty Cổ phần Viễn
thông Sài Gòn trong dự án S-Fone

- Lĩnh vực NH và BH:
- Công ty Bảo hiểm Ngân hàng Đầu tư và
Phát triển Việt Nam (BIC) và Ngân hàng
Thương mại Cổ phần Sài Gòn (SCB).
- VCB và Prudentiel

HĐ hợp tác KD (BCC)
Thực tiễn- thành công:
- Lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò và khai
thác dầu khí và một số tài nguyên
khác
- Dự án đường ống dẫn khí Nam Côn Sơn:

BCC giữa ONGC (Ấn Độ), BP (Anh),
Statoil (Nauy), và Tổng Công ty Dầu khí
Việt Nam.

HĐ hợp tác KD (BCC)
Thực tiễn- thất bại: BCC giữa CLB
Phú Thọ và cty Thiên Mã để kinh
doanh đua ngựa (2003)
- CLB Phú Thọ góp mặt bằng trường
đua
- Thiên Mã bỏ vốn 1,55 triệu USD
- Thời hạn HĐ: 7 năm

- Lĩnh vực đào tạo:

5


4/10/2012

HĐ hợp tác KD (BCC)
Thực tiễn- thất bại: BCC giữa CLB Phú Thọ
và cty Thiên Mã
- Khó khăn trong việc quản lý dự án: Ban Giám
đốc dự án
- Rủi ro về việc sử dụng con dấu: “mượn” con
dấu và pháp nhân của CLB Phú Thọ
- Khó khăn trong việc hạch toán lỗ lãi (CLB PT ko
phải là đvị KD mà là đvị sự nghiệp có thu)
- Khó khăn trong việc phân chia trách nhiệm: ai

đóng dấu? Ai chịu trách nhiệm?
- Tư vấn???

HĐ BOT, BTO, BT
Đặc điểm
- Chủ thể:
- Nhà đầu tư (trong nước và nước
ngoài)
- Nhà nước VN (CP, Bộ, UBND tỉnh,
thành phố trực thuộc TW)

- Nguồn vốn:
- Vốn nước ngoài
- Vốn trong nước (vốn của Nhà nước
VN và của tổ chức, cá nhân VN)

HĐ BOT, BTO, BT
BOT

BTO

Chuyển giao
không bồi hoàn

Chuyển giao
Chuyển giao 
 quyền kinh  thanh
doanh
toán/quyền thực
hiện một dự án

khác

BT

Hợp đồng BOT, BTO, BT
- Khái niệm BOT, BTO, BT (khoản 17,
18, 19 điều 3 Luật đtư 2005)
- NĐ điều chỉnh:
- NĐ 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007
của CP về đtư theo hình thức HĐ
BOT, BTO, BT
- NĐ 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009
của CP về đtư theo hình thức HĐ
BOT, BTO, BT (thay thế NĐ 78)

HĐ BOT, BTO, BT
Đặc điểm
- Chủ đtư chịu trách nhiệm tổ chức
việc XD, kinh doanh và chuyển
giao.
- Nhằm khuyến khích XD cơ sở hạ
tầng đòi hỏi vốn lớn, thời gian thu
hồi vốn lâu (thường có ưu đãi đặc
biệt về thuế, về sử dụng đất)

HĐ BOT, BTO, BT
Doanh nghiệp BOT, BTO, BT
- Doanh nghiệp BOT, BTO, BT (DN
dự án) là DN do Nhà đtư thành lập
để thực hiện dự án BOT, BTO, BT

- Có thể là DN 100% vốn NN hoặc
DN liên doanh

6


4/10/2012

HĐ BOT, BTO, BT

N/c thực tiễn

Liên hệ thực tiễn
- Phổ biến nhất: BOT
- Tìm các dự án CSHT đã và đang
được thực hiện theo các dự án BOT
- Cầu Phú Mỹ: 93 triệu USD
- Nhà máy nhiệt điện chạy than Mông
Dương 2, Cẩm Phả, Quảng Ninh: 1,4
tỷ USD (theo Biên bản ghi nhớ)

Ví dụ: Cấu trúc của một dự án
BOT trong lĩnh vực điện lực
Nhà cho
vay

Petro
vietnam

Các nhà

đtư

Công ty
BOT

Công ty cấp
nước tỉnh
BR-VT

EVN

- Dự án BOT Nhà máy nhiệt điện Phú
Mỹ 2.2 – 480 triệu USD
- Chủ đtư:
- EDF International (Pháp): 56,25%
- Tập đoàn Sumitomo: 28,125%
- Công ty điện lực Tokyo TEPCO:
15,625%

- Công ty BOT 100% vốn nước ngoài
- Thời gian vận hành: 20 năm, sau đó
chuyển giao không bồi hoàn

Các bảo đảm của Nhà nước
- Bảo đảm của Ngân hàng Nhà nước
về chuyển đổi ngoại tệ
- Bảo lãnh của Bộ Công nghiệp về
trách nhiệm của EVN và Petro
Vietnam

UBND tỉnh
BR-VT
Ngân hàng
Nhà nước

Bộ Công
nghiệp
(trước đây)

MPI

7