Chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại

PHAM
TRONG
HỢP
ĐỒNG
THƯƠNG
CHẾXÀÌ
TÀIPHAT
PHẠT VI \/r
PHẠM
TRONG
HỢP
ĐỒNG
THƯƠNG
MẠI
MẠI

LỜI CÁM ƠN

Để hoàn thành được Luận vãn tốt nghiệp không phải là
LUẬN
VĂN
TỐT
NGHIỆP
cử NHÂN
LUẬTTrong quá trình
một việc đơn
giản
như
nhiều người
đã nghĩ.
NIÊN

thực hiện luận vãn
của KHÓA
mình, 2007
người- 2011
viết đã gặp rất nhiều khó
khăn về nguồn tài liệu nghiên cứu cũng như một số vấn đề
pháp lý liên quan. Tuy nhiên, với sự hướng dẫn tận tình của
Giảng viên hướng dẫn về nguồn tại liệu, gợi ý các câu hỏi mở,
Đề tài
trao đổi và hướng dẫn khi có sai sót nên người viết đã hoàn
CHÉ TÀI
PHẠT
PHẠM
HỢP
ĐÒNG
thành
tốt luận
vănVIcủa
mình.TRONG
Nghĩ lại
trong
suốt thời gian làm
luận văn của mình, đó là một THƯƠNG
khoảng thời
gian dài giúp người
MAI
viết có thể tự nghiên cứu, tự học hỏi và trãi nghiệm kiến thức
của mình dưới sự hướng dẫn của Giảng viên hướng dẫn. Nay
người viết xin chân thành gởi lời cám ơn đến:
Ạ

1. Trường đại học cần Thơ, nơi đã cung cấp các cơ sở
vật chất và kiến thức nền cho người viết.
Sinh viên thưc hiên:
Giảng
viên
hướng
dẫn:
2. Tập thể giảng viên các bộ môn Khoa Luật
trường đại
Nguyễn
Đức
Triệu
Th.s
Nguyễn
Mai
Hân
học Cần Thơ, vì đã cung cấp các kiến thức chuyên ngành cho
MSSV:
5075074
Bộ môn
ngườiThương
viết. Mại
Lóp: LK0764A1
3. Thư viện Khoa Luật trường đại học cần Thơ vì đã
giúp ích rất nhiều cho người viết có thể tìm được các nguồn
tài liệu để nghiên cứu.
4. Và đặc biệt nhất, người viết xin chân thành cám ơn
Giảng viên hướng dẫn của mình, Th.s Nguyễn Mai Hân vì đã
tận tình hướng dẫn, giúp đỡ, điều chỉnh những sai sót của

người viết. Bên cạnh đó, người viết cũng xin phép được gởi
Cần Thơ, tháng 5 năm 2011
&

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân
Vlai Hân
tễ

_±
___________
sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu La
ạng_ M aCSyỊhi^hiện: Nguyễn Đ
k:,-


CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

Nhận xét của giảng viên hướng dẫn

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

MỤC LỤC
CĩShO
PHẦN MỞ ĐẦU

trang
trang
trang
trang
trang
trang
trang
trang 4

1. Lý do chọn đề tài
2. Mục đích nghiên cứu
3. Phạm vỉ nghiên cứu
4. Đổi tuợng nghiên cứu

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG
HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

1.1 Giói thiệu chung về họp đồng thuơng mại

1.1.1

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

1
1
1
2
2
2
2

trang 4

trang 4

Khái quát về thuật ngữ thuơng mại
trang 4
trang 31
sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
2.1.3.4
sự kiện bất khả kháng

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

Xảy ra
trang 31

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

PHẦN MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài
Ngày nay, trong xu thế phát triển của nền kinh tế thị trường trên phạm vi toàn
cầu, hợp đồng thương mại ngày càng khẳng định vai trò quan trọng của mình và trở

thành công cụ chủ yếu để các nhà kinh doanh thực hiện các hoạt động kinh doanh thu
lợi nhuận. Là chế định có lịch sử phát triển lâu đời trong khoa học pháp lý và thời gian
gần đây, dưới sự tác động mạnh mẽ của quá trình toàn cầu hóa, chế định hợp đồng
thương mại của các quốc gia đã có nhiều nét tương đồng. Bên cạnh đó, với những
truyền thống pháp luật khác nhau, trình độ phát triển kinh tế, xã hội, tập quán kinh
doanh không đồng nhất, chế định hợp đồng thương mại của các nước còn có sự khác
biệt về quan niệm, nguồn điều chỉnh quan hệ hợp đồng cũng như một số nội dung cụ
thể của chế định này. Với vị trí và vai trò to lớn của hợp đồng thương mại, việc quan
tâm đến hợp đồng thương mại thật sự là một điều rất cần thiết trong quá trình phát triển
hiện nay. Bên cạnh việc quan tâm đến nội dung, hình thức của hợp đồng thương mại,
một vấn đề cũng rất quan trọng cần phải được quan tâm đến là việc thỏa thuận, áp dụng
các chế tài ữong hợp đồng thương mại. Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam quy
định có 6 loại chế tài chính: chế tài buộc thực hiện đúng họp đồng, chế tài phạt vi
phạm, chế tài bồi thường thiệt hại, chể tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng;chể tài đình
chỉ thực hiện hợp đồng; chế tài hủy bỏ hợp đồng. Với 6 loại chế tài được quy định tại
từng điều khoản riêng của Luật thương mại 2005, mỗi chế tài đều có một vai trò riêng
của mình. Tuy nhiên, khi xét sâu về bản chất, mục đích của việc áp dụng, có thể thấy
rằng chế tài phạt vi phạm còn nhiều vấn đề chưa cụ thể, quy định còn bất cập, mâu
thuẫn giữa Luật Thương mại và Bộ luật dân sự vì thế mà chế tài này chưa thật sự đáp
ứng được các thỏa thuận thực tế của nhà kinh doanh khi họ tham gia vào thị trường
kinh tể thế giới với các hợp đồng thương mại.. Đe tìm hiểu rõ các vấn đề về chế tài
phạt vi phạm cũng như giải quyết những vấn đề vướng mắc trong quy định của pháp
luật về chế tài này, người viết đã chọn đề tài: “Chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng
thương mại” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình.

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 1

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu

CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
2. Mục đích nghiên cứu
Việc nghiên cứu đề tài nhằm nắm rõ khái niệm về thương mại, hợp đồng thương
mại, chế tài và phân loại chế tài. Hiểu và nắm được các quy định của pháp luật về việc
áp dụng phạt vi phạm, các điều kiện áp dụng của phạt vi phạm, bên cạnh đó, nhận thức
được sự khác nhau và giống nhau giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.
Giải quyết những vụ án liên quan đến chế tài phạt vi phạm, đưa ra phương hướng riêng
để giải quyết những điểm chưa phù hợp của chế tài phạt vi phạm trong hoạt động
thương mại.
3. Phạm vỉ nghiên cứu
Trong đề tài này, người viết chỉ tập trung nghiên cứu chế tài phạt vi phạm được
quy định trong Luật Thương mại 2005, đồng thời người viết cũng dựa vào Bộ luật dân
sự năm 2005 để làm rõ chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng.
4. Đổi tượng nghiên cứu
Đe thực hiện được mục đích nghiên cứu, bài viết này tập trung phân tích các
quy định pháp lý về khái niệm, đặc điểm của chế tài phạt vi phạm, so sánh giữa phạt vi
phạm và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, những vấn đề liên quan đến phạt vi
phạm và một số ý kiến nhằm làm sáng tỏ những vấn đề pháp lý về phạt vi phạm.
5. Phương pháp nghiên cứu
Đe làm rõ vẩn đề được đặt ra, người viết sử dụng các phương pháp phương
pháp sau đây:

-

Phương pháp phân tích luật viết được sử dụng để tìm hiểu các quy định của
pháp luật Việt Nam hiện hành.

-

Phương pháp so sánh, đối chiểu được vận dụng để đối chiểu với các quy
định của pháp luật khác có liên quan.

-

Phương pháp chứng minh được sử dụng để đưa ra những dẫn chứng cụ thể.

-

Phương pháp tổng hợp, thống kê tài liệu như chương trình nhằm tìm kiếm,

tra cứu và thu thập tài liệu.
6. Kết cấu đề tài
GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 2

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

Chương 1: Khái quát chung về chế tài phạt vi phạm trong họp đồng thương mại.
Ở chương 1, người viết chủ yếu giới thiệu sơ lược về họp đồng thương mại và tập
trung nghiên cứu cơ sở lý luận, các khái niệm liên quan đến hợp đồng thương mại, nêu
lên khái niệm, đặc điểm, vai trò, đối tượng, ưu điểm của chế tài phạt vi phạm trong hợp
đồng thương mại so với chế tài khác.
Chương 2: Những quy định hiện hành của pháp luật về chế tài phạt vi phạm,
thực tiễn áp dụng chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại và giải pháp hoàn

thiện . Ở chương 2, người viết đi sâu nghiên cứu các quy định, điều kiện áp dụng của
chế tài phạt vi phạm, nghiên cứu và phân tích mức phạt vi phạm, phân tích so sánh mối
quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Người viết tập trung nghiên
cứu, phân tích các tình huống cụ thể của việc áp dụng chế tài phạt vi phạm trong họp
đồng. Bên cạnh đó đưa ra hướng giải quyết thực tế, đề nghị giải pháp hoàn thiện của

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 3

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


1 Nguyễn Trung Chánh, Phạm Thị Bích Loan, Từ Điển Bách Khoa Toàn Thư - NXB Đà Nắng, năm 1999, trang
788.
CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
CHƯƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG
THƯƠNG MẠI

1.1 Giới thiệu chung về họp đồng thương mại
1.1.1

Khái quát về thuật ngữ thương mại

Việc trao đổi hàng hóa, mua bán hàng hóa đã xuất hiện cách đây hàng nghìn năm,
ban đầu đó là những hành vi trao đổi giữa hàng hóa với hàng hóa nhằm mục đích phục
vụ cho cá nhân, gia đình, sau đó dần nâng lên ngoài việc trao đổi hàng hóa này lấy
hàng hóa khác, còn có hành vi mua bán hàng hóa lấy một vật ngang giá chung (vỏ sò,
bạc, vàng,...), từ vật ngang giá chung đó, người ta lại có thể mua lại những hàng hóa

cần thiết khác. Có thể nói hoạt động thương mại đã xuất hiện khá lâu đời, nhưng vào
thời điểm đó, thương mại vẫn chưa có một khái niệm cụ thể. Như vậy theo nghĩa chung
nhất “thương mại” là hoạt động trao đổi của cải, hàng hóa, dịch vụ, kiến thức, tiền tệ
v.v giữa hai hay nhiều đối tác, và có thể nhận lại một giá trị nào đó (bằng tiền thông
qua giá cả) hay bằng hàng hóa, dịch vụ khác như trong hình thức thương mại hàng đổi
hàng (barterý . Trong quá trình này, người bán là người cung cấp của cải, hàng hóa,
dịch vụ... cho người mua, đổi lại người mua sẽ phải trả cho người bán một giá trị tương
đương nào đó.
Ở Việt Nam thuật ngữ “thương mại” tuy được sử dụng khá rộng rãi trong đời sống
xã hội và trong nhiều vãn bán quy phạm pháp luật, song cho đến trước khi ban hành
Luật Thương mại năm 2005 thì thuật ngữ này chưa được quy định thống nhất trong các
văn bản quy phạm pháp luật. Năm 1990, Quốc hội thông qua hai đạo luật rất quan
trọng, đó là Luật Công ty và luật Doanh nghiệp tư nhân. Hai luật này đã đưa ra một
khái niệm pháp lý mới có liên quan nhiều đến việc áp dụng pháp luật thương mại, đó là 1

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 4

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


2 Khoản 3 Điều 2 Luật Doanh Nghiệp 1999.
3 Điều 5 LuậtCHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIThương Mại năm 1997.
4 Khoản 1 Diều
3 Luật thương mại 2005.

khái niệm “kinh doanh”. Khái niệm “kinh doanh” cũng được nhắc lại trong luật Doanh
nghiệp năm 1999, theo đó “kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các
công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch

vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời”2. Khái niệm này trong một chừng mực nhất
định có những điểm tương
đồng với khái niệm thương mại theo nghĩa rộng được sử dụng phổ biến trên thế giới
hiện nay và cũng được giải thích tại Luật Mẩu về trọng tài thương mại quốc tể của
UNCITRAL năm 1985.
Theo Luật Thương mại năm 1997 khái niệm thương mại được hiểu theo nghĩa hẹp,
chỉ bao gồm 14 hành vi mua bán hàng hóa và dịch vụ liên quan trực tiếp đến mua bán
hàng hóa. Thậm chí đối tượng của việc mua bán hàng hóa cũng bị giới hạn ở các động
sản, chủ yếu là các máy móc, thiết bị, nguyên liệu, vật liệu phục vụ sản xuất, tiêu dùng,
các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình
thức cho thuê, mua bán3. Với định nghĩa thương mại theo luật Thương mại năm 2007,
rõ ràng nó đã bó hẹp các phạm vi của giao dịch, thật sự còn nhiều hạn chế vì chưa đủ
tiến bộ so với các quy định về thương mại trên thế giới.
Luật Thương mại năm 2005 đã đưa ra khái niệm thương mại “Hoạt động thương
mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch
vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”4, và
phạm vi điều chỉnh theo nghĩa rộng. Khái niệm này đã được tiếp cận theo đúng bản
chất thương mại, tức gắn liền với “hoạt động nhằm mục đích sinh lời”. Điều này tạo cơ
sở quản lý quan trọng cho sự phát triển nền kinh tế thị trường và hội nhập kinh tể quốc
tể của Việt Nam. Cụ thể hơn hoạt động thương mại là hoạt động kinh doanh thương
mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi
nhuận bao gồm: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý, ký
gửi, thuê, cho thuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, vận chuyển hàng hóa, khách

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 5

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu

5 Điều 29 Bộ luật tó tụng dân sự 2004.
6 Hợp
đồngCHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIdân sự là sự thoả thuận giữa
các bên về
việc xác lập, thay đổi hoặc
chấm dứt
quyền,
nghĩa giao
vụ sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có dân
sự.
mục đích lợi nhuận5.
1.1.2
Khái niệm về họp đồng.
Hợp đồng theo nghĩa chung nhất là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay
đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ cụ thể. Truớc đây, pháp
luật Việt Nam quy định ba loại họp đồng cơ bản là họp đồng dân sự, thuơng mại, lao
động6. Nhung hiện nay, pháp luật quy định hợp đồng dân sự là một họp đồng mang
tính chất bao trùm, họp đồng dân sự bao gồm cả họp đồng thuơng mại và họp đồng
thuơng mại chỉ là một dạng đặc biệt của hợp đồng dân sự. Với mỗi khái niệm riêng về
hợp đồng trong mỗi ngành Luật thì đối tuợng áp dụng và nguyên tắc áp dụng cũng có
nhiều điểm khác nhau. Tuy nhiên, khi xét về bán chất thì hợp đồng là hình thức pháp lý
thích hợp nhất thể hiện bản chất của các giao dịch liên quan đến tài sản. Quan hệ kinh
tế và giao dịch dân sự liên quan đến tài sản có chung hình thức pháp lý là hợp đồng.
Hợp đồng dù thể hiện duới hình thức nào, bởi ngôn ngữ nào cũng phản ánh bản chất là
sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi và chấm
dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý.
Ở nuớc ta truớc đây, hợp đồng dân sự đuợc quy định trong Bộ luật dân sự còn hợp
đồng thuơng mại đuợc quy định trong luật thuơng mại và hợp đồng kinh tế lại đuợc
quy định trong Pháp lệnh kinh tế.. Hai văn bản này đuợc áp dụng đối với hai loại hợp

đồng khác nhau: một cho hợp đồng dân sự và một cho hợp đồng thuơng mại. Tuy
nhiên trong nền kinh tế thị truờng hiện nay, rất khó phân biệt giữa hợp đồng dân sự và

Hợp đồng thuơng mại là sự thoả thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên
ký
kết
về
việc
thực
hiện
công việc sản xuất, trao đoi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu ứng dụng tiến bộ khoa học
kỹ
thuật
và
các
thoả
thuận
khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên
để
xây
dựng
và
thực
hiện
kế hoạch của mình.
Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và nguời sử dụng lao
động
về
việc
làm

có
trả
công,
GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 6

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


7 Xem: Nguyễn Viết Tý, Phương hướng hoàn thiện pháp luật kinh tế trong điều kiện có Bộ luật dân sụ, Luận án
tiến sĩ luậtCHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIhọc, Hà Nội, trang 45-48.
8 Nghị Quyết
số
45/2005/QH11
ngày
14/6/2005.
9 GS.TSKH
Đào
Trí úc, Vai
trò của
Luật dânbản
sự chất, tức là đều phản ánh các quan hệ tài sản mang tính chất hàng hóa tiền tệ, nội ở nước
ta hiện nay,
NXB
Chính
trịdung đều là những hành vi mua bán và hao đổi các lợi ích vật chất, chủ thể của chúng quốc
gia,
nămđều là pháp nhân, cá nhân và các chủ thể khác. Trên thực tế, việc áp dụng luật hợp 2007,
ừang

92-96.
đồng đã gặp không ít khó khăn và đã từng có những vụ việc mà dựa vào pháp luật hiện
hành mỗi cơ quan có thểm quyền xử lí theo mỗi cách7. Bộ luật dân sự năm 2005 đuợc
ban hành, thay thế Bộ luật dân sự năm 1995 và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ngày
29/9/1989 (văn bản quan họng nhất của hệ thống pháp luật hợp đồng kinh tế lúc bấy
giờ)8. Việc điều chỉnh quan hệ họp đồng ở nuớc ta đuợc thống nhất trong hệ thống
pháp luật hợp đồng. Nói nhu vậy, không có nghĩa là không có những quy định dành
cho các hợp đồng trong lĩnh vực thuơng mại. Hiện nay, các quy định về hợp đồng
không những chỉ được quy định trong Bộ luật dân sự mà còn được ghi nhận trong các
vãn bản pháp luật chuyên ngành như: Luật xây dựng năm 2003; Luật kinh doanh bảo
hiểm năm 2003; Luật đấu thầu năm 2005; Luật giao dịch điện từ năm 2005 v.v..Đặc
biệt, trong Luật thương mại 2005 cùng với việc ghi nhận nội dung các hoạt động
thương mại cụ thể, hợp đồng - hình thức biểu hiện của các hành vi đó cũng được pháp
luật quy định.
Dưới góc độ phương pháp luận, khi xem xét mối quan hệ giữa hợp đồng dân sự và
hợp đồng thương mại tương tự như xem xét mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành
vi thương mại, bởi lẽ hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại là hình thức của các
hành vi đó. về mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại (kinh doanh),
theo GS.TSKH Đào Trí úc thì “Hành vi kinh doanh là biểu hiện của một hành vi pháp
lý dân sự, phải là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật dân sự và Luật thương mại”9. Như
vậy, mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại (kinh doanh) được nhìn
nhận là mối quan hệ biện chứng giũa cái chung và cai riêng, trong đó, hành vi dân sự là
cái chung và hành vi thương mại là cái riêng. Tương tự như vậy, mối quan hệ giữa hợp
đồng dân sự và hợp đồng thương mại cũng được nhìn nhận là mối quan hệ giữa cái
chung và cái riêng, trong đó hợp đồng dân sự là cái chung và hợp đồng thương mại là

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 7

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


10 TS. Vũ Thị Lan Anh Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại của một số nước trên thế
giới,
TạpCHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIchí Luật học số 11/2008, hang
28-36.

đều tồn tại khách quan và độc lập tuơng đối với nhau; những thuộc tính vốn có của họp
đồng dân sự đuợc biểu hiện cụ thể trong họp đồng thuong mại, đồng thời họp đồng
thương mại cũng có những đặc thù riêng của nó.
Đối với pháp luật của các nước theo truyền thống pháp luật Châu Âu lục địa như
Pháp, Đức và các nước chịu ảnh hưởng của truyền thống pháp luật này (ví dụ: Bỉ, Tây
Ban Nha, một số nước ở châu Mỹ La tin,...) phân biệt khá rõ ràng giao dịch dân sự và
giao dịch thương mại. Những nước này xem hợp đồng là dạng của giao dịch khi có sự
thống nhất ý chí của hai hay nhiều người nên pháp luật không đưa ra khái niệm về hợp
đồng thương mại mà chỉ có khái niệm giao dịch thương mại (hành vi thương mai), theo
đó, mọi giao dịch gắn liền với hoạt động thương mại của thương nhân được xem là
giao dịch thương mại và chịu sự điều chỉnh riêng của pháp luật thương mại.10
Đối với các nước theo truyền thống pháp luật Anh - Mỹ như Anh, Mỹ, các nước
chịu ảnh hưởng của truyền thống pháp luật này và một số nước Châu Âu như Ý, Hà
Lan, Thụy Sỹ không phân biệt luật dân sự và pháp luật thương mại và cũng không
phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự, lại càng không phân biệt hợp đồng
thương mại với hợp đồng dân sự. Pháp luật của các nước theo truyền thống Anh - Mỹ
hoàn toàn không có khái niệm hợp đồng, hợp đồng thương mại, hợp đồng dân sự, ngay
cả khái niệm hợp đồng nói chung cũng được hình thành từ án lệ. Hệ thống án lệ Anh
quan niệm hợp đồng là một hoặc nhiều cam kết (promise) mà nếu bên đưa ra cam kết
vi phạm thì phải chịu các chế tài. Cơ sở hình thành họp đồng là một hoặc nhiều lời cam
kết tự nguyện nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định. Còn theo hệ thống án lệ
Hoa Kỳ thì hợp đồng được hiểu là một hoặc nhiều cam kết mà việc thực hiện chúng

được pháp luật xem là nghĩa vụ; nếu vi phạm thì pháp luật quy định các chế tài. Tuy
nhiên dù hệ thống pháp luật của các nước thoe truyền thống Anh - Mỹ cũng như thực
tiễn thương mại không có khái niệm giao dịch thương mại nhưng điều đó không có
nghĩa là các nước này không tồn tại các quy định về hợp đồng thương mại. Ví dụ:
trong Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) chứa đựng nhiều điều khoản quy
định về hợp đồng giữa các thương nhân như: giao kết hợp đồng, điều kiện mua bán,
các biện pháp bảo đảm cho người bán, chuyển quyền sở hữu vật; Trong Bộ luật Dân sự

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 8

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


11TS. Vũ Thị Lan Anh Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại của một số nước trên thế
giới,
TạpCHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIchí Lụật học số 11/2008, hang
37.
12 Khoản 3 Điều 1 Luật Thương Mại ngày 14/6/2005
13 Điều 29 Bộ
luật tố
tụng dân sự
ngày
hợp đồng góp vốn (Điều 1548 - 1551), hợp đồng tín dụng ngân hàng (Điều 1834 24/6/2004.
14 TS. Vũ Thị
Lan
Anh, vấn đề1860).11
chung
1.1.3

Đặc điểm cùa họp đồng thương mại
về họp đồng
thương
mại,
Tạp
chí
Luật học số
Dù hợp đồng thương mại là phần riêng của hợp đồng dân sự, nhưng hợp đồng hang 6
11/2008,
thương mại vẫn phản ánh những đặc thù, tạo nên sự khác biệt với họp đồng dân sự
thuần túy. Nét đặc trưng của họp đồng thương mại được thể hiện qua các điểm sau
đây:
Thành phần chủ thể đặc biệt của là nét đặc trưng nhất của họp đồng
thương mại: các bên hoặc ít nhất một bên của hợp đồng phải là thương nhân12, các chủ
thể khi giao kết, thực hiện hợp đồng đều phải có tư cách chủ thể tức là phải đáp ứng
các điều kiện theo quy định của pháp luật13. Theo Bộ luật thương mại Đức chỉ cần một
bên hợp đồng là thương nhân thực hiện hoạt động thương mại thì có thể áp dụng pháp
luật thương mại đối với hợp đồng này. Đối với Bộ luật thương mại Pháp xem hợp
đồng có cả hai bên chủ thể là thương nhân là hợp đồng thương mại; nếu chỉ có một
bên là thương nhân, bên kia không phải là thương nhân thì đó là hợp đồng hỗn hợp và
nếu có tranh chấp xảy ra từ hợp đồng này thì bên không phải là thương nhân được
quyền lựa chọn kiện thương nhân tại tòa dân sự thẩm quyền chung hoặc tòa thương
mại, trong khi nếu thương nhân kiện bên không phải là thương nhân thì chỉ có thể kiện
ở tòa dân sự có thẩm quyền chung mà thôi.14
Một đặc điểm nổi bật của họp đồng thương mại, đó là mục đích tìm kiếm
lợi nhuận thường xuyên của một hoặc các bên tham gia hợp đồng. Bộ luật thương mại
Đức nhấn mạnh rằng hợp đồng thương mại là những hợp đồng được thực hiện trong
khuôn khổ nghề thương mại một cách hệ thống, chuyên nghiệp và nhăm mục đích
kiếm lời. Đối với Bộ luật thương mại Pháp xem hợp đồng thương mại là hợp đồng do
thương nhân thực hiện trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm tìm kiếm

lợi nhuận thường xuyên. Đối với Việt Nam, việc thực hiện hợp đồng thương mại phải

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 9

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


15 Điều 7 Luật Thuơng mại 2005.
16Xem:http://d
ictionary.bachkhoatoanthu.go
v.vn/default CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI.aspx?
param=210AaWQ9NTAzJmdyb3VwaW
và các mặt hàng dịch vụ mà pháp luật đã quy định, việc thực hiện họp đồng này cũng
nhằm mục đích sinh lời.
Bên cạnh việc đề cao tự do họp đồng, pháp luật thương mại các nước còn
có những yêu cầu khắt khe hơn đối với thương nhân tham gia quan hệ họp đồng. Ví
dụ: thương nhân phải đáp ứng yêu cầu về sự trung thực, cẩn họng khi tham gia giao
kết và thực hiện hợp đồng (Điều 347 Bộ luật thương mại Đức). Nguyên tắc hợp lí và
tận tâm cũng được quy định trong pháp luật của các nước theo truyền thống pháp luật
Anh - Mỹ. Theo Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ định nghĩa tận tâm là sự
trung thực và tuân thủ các tiêu chuẩn thương mại hợp lí khi tiến hành các thương vụ
một cách trung thực. Đối với Việt Nam, thương nhân phải đáp ứng đầy đủ các điều
kiện do pháp luật quy định để được công nhận là thương nhân, bên cạnh đó thương
nhân có nghĩa vụ phải đãng ký kinh doanh. Trường hợp chưa đãng ký kinh doanh,
thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của
Luật này và quy định khác của pháp luật15.
Hợp đồng phải chứa đựng yểu tố tự nguyện khi giao kết nó phải có sự
trùng hợp ý chí của các bên. Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên

tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng, tự do giao kết
hợp đồng, nhưng không được trái pháp luật và đạo đức xã hội. Thỏa thuận theo từ
điển tiếng Việt có nghĩa là: Đi tới sự đồng ý sau khi cân nhắc, thảo luận. Thỏa thuận
cũng có nghĩa là sự nhất trí chung (không bắt buộc phải được nhất trí hoàn toàn) được
thể hiện ở chỗ không có một ý kiến đối lập của bất cứ một bộ phận nào trong số các
bên liên quan đối với những vẩn đề quan trọng và thể hiện thông qua một quá trình mà
mọi quan điểm của các bên liên quan đều phải được xem xét và dung hoà được tất cả
các tranh chấp; là việc các bên (cá nhân hay tổ chức) có ý định chung tự nguyện cùng
nhau thực hiện những nghĩa vụ mà họ đã cùng nhau chấp nhận vì lợi ích của các bên.
Sự đồng tình tự nguyện này có thể chỉ được tuyên bố miệng và được gọi là thoả thuận
quân tử (hợp đồng quân tử) hay được viết thành vãn bản gọi là hợp đồng viết hay hợp

Q9JmtpbmQ9ZXhhY3Qma2V5d29yZDlUSE81ZTElYmElYTIrVEhVJWUxJWJhJWFj
Tg==&page=l
GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 10

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
1.1.4

Nội dung của họp đồng thương mại

Nội dung cơ bản của hợp đồng dân sự là tổng hợp những điều khoản mà các chủ thể
tham gia họp đồng đã thỏa thuận. Các điều khoản đó xác định những quyền và nghĩa
vụ dân sự cụ thể của các bên trong họp đồng. Đây cũng chính là điều khoản cần phải
có trong một họp đồng. Ví dụ: Điều 402 Bộ luật dân sự 2005 quy định về nội dung của

hợp đồng dân sự như sau: “Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về
những nội dung sau đây:

•

1. Đối tượng của họp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không
được làm

•

2. Số lượng, chất lượng;

•

3. Giá, phương thức thanh toán;

•

4. Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;

•

5. Quyền, nghĩa vụ của các bên;

•

6. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;

•

7. Phạt vi phạm hợp đồng;

•

8. Các nội dung khác”.

Trong tất cả các điều khoản nói trên, có những điều khoản mà trong hợp đồng này
các bên không cần phải thỏa thuận nhưng trong một hợp đồng khác các bên buộc phải
thỏa thuận thì hợp đồng mới được coi là giao kết. Mặt khác, ngoài những nội dung cụ
thể này các bên còn có thể thỏa thuận xác định với nhau thêm một số nội dung khác. Vì
vậy có thể phân chia các điều khoản trong nội dung của họp đồng thành ba loại sau
đây:

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 11

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


17 Điều 433 Bộ luật Dân Sự năm 2005.
18 Khoản
3
Điều 432 Bộ luật Dân Sự năm
2005.
CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

này việc hai bên thỏa thuận về loại hàng hóa mua bán cam sành loại 1) và giá cả
(35,000 đồng/lkg) là những điều khoản co bản của hợp đồng.

- Những điều khoản thông thuờng (phổ thông): Là những điều khoản đuợc pháp
luật quy định trước. Neu khi giao kết hợp đồng, các bên không thỏa thuận trước những
điều khoản này thì vẫn coi như hai bên đã mặc nhiên thỏa thuận và được thực hiên như
pháp luật đã quy định. Ví dụ: địa điểm giao tài sản là động sản trong hợp đồng mua
bán tài sản là tại nơi cư trú của người mua nếu trong hợp đồng các bên không thỏa
thuận về địa điểm giao tài sản nếu như trong hợp đồng có thỏa thuận thì thực hiện theo
thỏa thuận)17, thời hạn thực hiện hợp đồng mua bán, nếu các bên không có thỏa thuận
thì bên mua phải thanh toán ngay khi nhận hàng.18

- Những điều khoản tùy nghi: Là những điều khoản mà các bên tham gia giao kết
hợp đồng tự ý lựa chọn và thỏa thuận với nhau để xác định quyền và nghĩa vụ của các
bên trong hợp đồng.
Các loại điều khoản trong hợp đồng có thể chuyển hóa lẫn nhau tùy từng trường
hợp và một điều khoản trong hợp đồng có thể là điều khoản cơ bản, có thể là điều
khoản thông thường nhưng cũng có thể là điều khoản tùy nghi. Ví dụ: điều khoản về địa
điểm giao hàng sẽ là điều khoản cơ bản của hợp đồng nếu khi giao kết các bên có thỏa
thuận cụ thể về nơi giao hàng nhưng nó sẽ là điều khoản thông thường nếu các bên
không có thỏa thuận (vì điều khoản đó sẽ mặc nhiên được thừa nhận và thực hiện theo
quy định của pháp luật), mặt khác địa điểm giao hàng sẽ là điều khoản tùy nghi nếu các
bên có thỏa thuận cho phép bên có nghĩa vụ được lựa chọn một trong nhiều nơi để thực
hiện nghĩa vụ giao hàng. Như vậy, chế tài phạt vi phạm được xem là một điều khoản
tùy nghi trong hợp đồng, bởi vì pháp luật không bắt buộc các bên khi tham gia hợp
đồng phải thống nhất và thỏa thuận về mức phạt vi phạm. Vì thế mà một hợp đồng vẫn
sẽ có hiệu lực dù không có thỏa thuận về phạt vi phạm, sự có mặt của chế tài phạt vi

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 12

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu

19 Khoản 1 Điều 408 Bộ Luật Dân sự 2005.
20 Khoản
2
Điều 408 Bộ luật Dân sự 2005.
CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

Ngoài ra trong một hợp đồng còn có thể có phụ lục của của hợp đồng. Điều 408 của
Bộ Luật dân sự của Việt Nam quy định về phụ lục hợp đồng nhu sau:

- Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục để quy định chi tiết một số điều khoản của
hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực nhu hợp đồng. Nội dung của phụ lục hợp đồng
không đuợc trái với nội dung của hợp đồng.19

- Trong truờng hợp phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với nội dung của điều
khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ truờng hợp có thỏa
thuận khác. Trong truờng hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản hái
với điều khoản trong hợp đồng thì coi nhu điều khoản đó trong hợp đồng đã đuợc sửa
đổi.20
Dựa vào hai nội dung trên, có thể thấy rằng chế tài phạt vi phạm là một chế tài độc
lập, không bắt buộc trong việc ký kết hợp đồng giữa các bên, nó hoàn toàn có thể là
điều khoản riêng lẻ nằm trong phụ lục riêng lẻ của hợp đồng, có thể dễ dàng đuợc bổ
sung, thay thế hay hủy bỏ khi có sự thống nhất và thỏa thuận trong hợp đồng. Phạt vi
phạm đuợc xét ra đó là một khoản trong nội dung của hợp đồng mà các bên có quyền
tự do thỏa thuận hoặc là không, việc thỏa thuận này hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của
các bên, mang lại cho các bên một sự thỏa thuận tốt nhất. Trong truờng hợp hợp đồng
chính bị vô hiệu thì điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng, hay trong phụ lục của
hợp đồng cũng sẽ bị vô hiệu theo hợp đồng chính vì xét chung dù phạt vi phạm là một
thỏa thuận không bắt buộc trong hợp đồng, nhưng khi đã có thỏa thuận về phạt vi

phạm trong hợp đồng thì nó trực tiếp liên quan đến hợp đồng và phụ thuộc vào hợp
đồng chính.
1.1.5

Hình thức của họp đồng thương mạỉ

Theo nghĩa chung nhất, hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện ý chí ra bên
ngoài dưới hình thức nhất định của các chủ thể hợp đồng. Thông qua cách thức biểu
hiện này, người ta có thể biết được nội dung của giao dịch thương mại đã xác lập. Hình
thức của hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong tố tụng, bởi đó là chứng cứ xác

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 13

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


21 Th.s Phạm Hoàng Giang - Anh hưởng của điều kiện hình thức hợp đồng đến hiệu lực hợp đồng - Tạp chí
Nhà
CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
nước
và
pháp luật số 3/2007, toang 11.

các hành vi cụ thể. Trong trường hợp pháp luật có quy định giao dịch thương mại phải
được thể hiện bằng hình thức văn bản hoặc phải được công chứng, chứng thực, đãng
ký hay xin phép thì các bên phải tuân thủ quy định về hình thức khi ký kết hợp đồng.
Có thể nói, hình thức hợp đồng còn được hiểu là sự thể hiện nội dung của hợp
đồng và những thủ tục mà pháp luật quy định bắt buộc các bên giao kết hợp đồng phải

tuân thủ khi ký kết một số loại hợp đồng nhất định. Việc đưa ra hình thức bắt buộc đối
với một số loại giao dịch là nhằm mục đích lưu ý các bên cần thận trọng hơn khi giao
kết kinh doanh và nhằm đảm bảo tính rõ ràng của việc tồn tại các giao dịch kinh doanh,
quyền và nghĩa vụ cũng như đặc điểm của quan hệ pháp luật kinh doanh.
Ở nhiều nước trên thế giới, pháp luật có những điều khoản cụ thể đối với một số
hợp đồng, bắt buộc từng loại phải được thể hiện bằng hình thức nhất định, nếu vi phạm
quy định này, hợp đồng đã ký kết sẽ không có giá trị pháp lý. Vi phạm các quy định
bắt buộc về hình thức sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến pháp luật và trật tự công. Vì vậy,
chừng nào sự thống nhất của các bên chưa được thể hiện bằng những hình thức nhất
định theo đòi hỏi của pháp luật thì chừng đó chưa có hợp đồng. Pháp luật một số nước
coi sự vi phạm về hình thức là vi phạm lợi ích công cộng nên hợp đồng vô hiệu tuyệt
đối. Ví dụ, pháp luật của Đức đã đưa ra các đòi hỏi đầu tiên là phải tuân thủ nghiêm
ngặt điều kiện về hình thức để nhằm bảo vệ những người không có kinh nghiệm đối
mặt với những tình huống bất ngờ, cũng như để hạn chế phương pháp chứng cứ. Tuy
nhiên, việc pháp luật quy định hợp đồng phải được thiết lập bởi những hình thức nhất
định sẽ vô tình tạo nên khoảng cách nhất định giữa sự thỏa thuận mong muốn của các
bên với hiệu lực của hợp đồng. Hay ở một số nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ
(common law), người ta quan niệm hình thức vãn bản là bắt buộc đối với các hợp đồng
có giá trị. Đơn cử Anh và úc, hợp đồng bắt buộc phải được lập thành vãn bản khi giá
trị của nó lớn hơn 10 bảng Anh. Quy định này xuất phát từ hệ thống luật án lệ coi các
văn bản hợp đồng có giá trị bắt buộc và có tính chất như luật đối với các bên và đó
chính là căn cứ cơ bản để cơ quan có thẩm quyền xem xét giải quyết tranh chấp. Nhờ

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 14

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu

22 Th.s Dương Anh Sơn, Th.s Lê Minh Hùng - Hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện có hiệu
lực của hợpCHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIđồng - Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp
số
18(179) tháng 9/2010, trang
38-39.
23 Th.s Phạm
Hoàng
Giang - Anh
hưởng
Một số nước theo hệ thống luật lục địa (Continental law) như Pháp, Thụy Sỹ... thì kiện
của
điều
hình thức
hợp
đồng
đếncoi tự do ký kết họp đồng là nguyên tắc cơ bản. Ở các nước này, sự thoả thuận thể hiện hiệu
lực
hợpý chí chung của các bên đã là điều kiện đủ để hình thành nên hợp đồng, cho dù chúng đồng Tạp
chí
Nhà
nước
vàđược thể hiện dưới bất cứ hình thức nào. Nguyên tắc này coi trọng “chữ tín”, nghĩa là pháp
luật
số
3/2007,
khi đã cam kết điều gì thì các bên phải tự giác thực hiện. Thực tế này đã giúp loại bỏ
hang 13.
các trường hợp hợp đồng bị vô hiệu vì có vi phạm về hình thức. Có lẽ do không coi
hình thức là điều kiện xác định tính hợp pháp của hợp đồng mà luật của nước Pháp có

sự phân biệt giữa giao dịch kinh doanh không có hiệu lực với giao dịch kinh doanh do
không tuân thủ theo thủ tục nhất định (mà trên thực tế dù hợp đồng có hiệu lực song lại
không thể chứng minh được, hoặc không đủ chứng cứ để chứng minh trước toà án về
sự tồn tại của họp đồng khi có tranh chấp). Tuy nhiên, sự phân biệt giữa giao dịch kinh
doanh không có hiệu lực và giao dịch kinh doanh có hiệu lực nhưng không thể chứng
minh được trên thực tế là không lớn, bởi nếu giao dịch có hiệu lực nhưng không thể
chứng minh được một cách dễ dàng thì rất khó khăn để xác định sự tồn tại của nó, mà
chỉ có thể được xác định khi có sự thừa nhận của các chủ công ty mà thôi. Vì vậy, để
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, các chủ công ty Pháp thường ký kết hợp
đồng bằng vãn bản cho dù pháp luật có đòi hỏi hay không.22
Hệ thống pháp luật của Đức lại hoàn toàn khác. Mặc dù, hình thức của giao dịch
kinh doanh không có chức năng chứng cứ, nhưng vi phạm điều kiện về hình thức sẽ
đưa đến sự vô hiệu của hợp đồng. Sự giải thích duy nhất đối với việc trói buộc một chể
tài mạnh như vậy là do nhà làm luật quan tâm tới việc bảo vệ các bên trước những tình
huống bất ngờ. Do đó, Đức đã đưa vào phần chung của Bộ luật dân sự nguyên tắc: giao
dịch pháp luật không được thực hiện bằng hình thức hợp pháp thì sẽ bị vô hiệu hoặc
không có giá trị. Điều này được lý giải là các đòi hỏi hình thức được dự liệu để nhằm
bảo vệ những người không có kinh nghiệm trước sự bất ngờ, cũng như hạn chế phương
pháp chứng cứ. Luật dân sự Việt cũng có cách tiếp cận như vậy về hình thức hợp
đồng.23
Đối với các giao dịch thương mại, khuynh hướng của các nước thuộc hệ thống

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 15

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


24 Xem: Konrad Zweigert, Hein Kotz, Pháp luật so sánh trong lĩnh vực luật tư, NXB “Quan hệ quốc

tế”,
Matxcơva CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI1998, trang 66.
25 Điều 40 Mục 1 Chương rv Luật Thương Mại 2005.
26 Điều
110
Mục 2
Chương rv
Luật
Thương thể hiện rất rõ trong nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, theo đó không có sự bắt Mại
2005
27 Xác
lậpbuộc về hình thức của hợp đồng. Ngược lại, ở Mỹ, Bộ luật thương mại đòi hỏi hợp bằng
lời
nói,
hành
vi cụ thể. đồng mua bán hàng hoá phải thể hiện bằng văn bản nếu giá cả vượt quá một con số xác
28 Điều
24định và hướng tới mục đích tất cả các giao dịch đều phải được thể hiện bằng vãn bản. Mục 1
Chương II
Luật
Với pháp luật Hoa Kỳ, Điều 2-201 ucc quy định, hợp đồng mua bán có giá trị từ Mại
Thương
2005.
5.000 USD phải được ký kết bằng vãn bản, nếu không tuân thủ hình thức vãn bản thì
hợp đồng vẫn có thể có giá trị pháp lý nhưng các bên khó có thể có giá trị pháp lý
nhưng các bên khó có thể bảo vệ được quyền lợi của mình tại tòa, bởi lẻ không có
chứng cứ. Từ năm 1982, trong pháp luật Hoa Kỳ hình thành nguyên tắc: hợp đồng về
chuyển quyền sở hữu đối với đất đai vi phạm về hình thức có thể không bị coi vô hiệu,
nếu nguyên đơn có đầy đủ cơ sở tin rằng hợp đồng đã được ký kết và làm phát sinh
hiệu lực, và trong trường hợp này, để đảm bảo sự công bằng, việc yêu cầu thực hiện

hợp đồng phải được chấp nhận. 24
Đối với pháp luật Việt Nam, hợp đồng thương mại trong một số lĩnh vực nhất
định phải được lập thành vãn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương
đương, ví dụ: hợp đồng khuyến mại25, họp đồng dịch vụ quảng cáo thương
mại26,....Bên cạnh việc quy định hình thức hợp đồng thương mại phải được lập thành
vãn bản, Luật thương mại 2005 của Việt Nam vẫn chấp nhận các hình thức khác27 của
hợp đồng như các quốc gia khác trên thể giới như: hợp đồng mua bán 28. Theo đó, việc
quy định hình thức hợp đồng trong Luật thương mại 2005 nhằm mục đích đưa ra
khung cơ sở pháp lý vững chắc cho các giao dịch mang tính chất phức tạp, quan trọng.
Như vậy, không có hệ thống pháp luật nào có thể miễn trừ hoàn toàn các đòi hỏi
về hình thức, song việc có thừa nhận hình thức là điều kiện hiệu lực của hợp đồng hay
không lại phụ thuộc cách tiếp cận vấn đề của pháp luật từng nước. Do vậy, trong giao
dịch kinh doanh, trước khi tiến hành ký kết hợp động kinh doanh với các đối tác nước

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 16

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


29 TS Nguyễn Thế Thuấn và TS Trần Hậu Thành, 100 câu hỏi liên quan đến hợp đồng, NXB Đà Năng, năm
CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

nước đó. Các công ty là khi ký kết Hợp đồng kinh doanh quốc tế, công ty nên thoả
thuận với đối tác để luật điều chỉnh Hợp đồng là luật của nước mình. Có như thế, khi
có tranh chấp xảy ra, công ty sẽ đỡ mất thời gian tìm hiểu pháp luật nước ngoài và có
thêm lợi thế để giải quyết các vướng mắc phát sinh.
1.2 Khái quát chung về chế tài phạt vỉ phạm

1.2.1

Khái niệm chế tài phạt vỉ phạm

1.2.1.1

Khái niệm chế tài

Chế tài là một bộ phận của quy phạm pháp luật nêu lên những biện pháp tác động
mà nhà nước dự kiến sẽ áp dụng đối với chủ thể nào không thực hiện đúng mệnh lệnh
của nhà nước đã nêu ở phần quy định của quy định pháp luật.29
Các biện pháp mà nhà nước tác động tới chủ thể vi phạm pháp luật rất đa dạng.
Căn cứ vào tính chất của những biện pháp đó và cơ quan có thẩm quyền áp dụng
những biện pháp đó và cơ quan có thẩm quyền áp dụng chúng để có thể chia chế tài
quy phạm pháp luật thành các loại sau:30

- Chế tài hình sự (hình phạt) theo luật Hình sự Việt Nam gồm có: cảnh cáo, phạt
tiền, cải tạo không giam giữ, tù có thời hạn, tù chung thân, tử hình. Ngoài ra còn có các
hình phạt phụ như cấm đoán việc đảm nhiệm những chức vụ làm những nghề hoặc
công việc nhất định, cấm cư trú quản chế, tước một số quyền công dân, tịch thu tài
sản...

- Chế tài hành chính gồm các biện pháp: cảnh cáo, phạt tiền. Ngoài ra còn có các
biện pháp bổ sung tước đoạt quyền sử dụng giấy phép kinh doanh, tịch thu tang vật,

2006, trang
GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 17

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


31 Điều 300 Luật Thương Mại 2005.
32 Khoản
1CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIĐiều 422 Bộ Luật Dân sự
2005.
33 Lê Trung Thảo, Tài liệu nghiên cứu pháp luật về thương mại, NBX Thời Đại, năm 2009, hang 278-302.
người tôn trọng pháp luật, đấu tranh và phòng chống vi phạm pháp luật, bảo vệ trật tự
xã hội.
Và trong đề tài này, người viết chỉ tập trung chủ yếu phân tích và nghiên cứu chế
tài dân sự nói chung và chế tài dân sự trong họp đồng thương mại nói riêng.
1.2.1.2
Khái niệm chế tài phạt vỉ phạm.
Theo Luật Thương Mại 2005: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên
vi phạm hả một khoản tiền phạt do vi phạm họp đồng nếu trong họp đồng có thỏa
thuận”31 32.
Theo Bộ luật Dân sự 2005: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong
hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”
32
Từ hai khái niệm trên, khi phân tích vào câu chữ, tôi thấy rằng đề cập đến phạt
vi phạm từ khi đó là “sự thỏa thuận” giữa hai bên, và điều khoản này nhằm đưa ra phần
nghĩa vụ mà bên còn lại phải thực hiện nếu bị vi phạm. Trong khi đó, theo Luật
Thương mại thì phạt vi phạm được đề cập đến khi “bên bị vi phạm yêu cầu bên vị
phạm trả một khoản tiền do vi phạm hợp đồng”. Như vậy, khi so sánh hai khái niệm
trên, một câu hỏi được đặt ra là: khi hai bên tham gia ký kết hợp đồng, có thỏa thuận về
điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng, vậy giai đoạn thỏa thuận mức phạt vi phạm
này gọi là gì? Vì như theo câu chữ của Luật Thương mại 2005 thì khi bên vi phạm có
yêu cầu thì đó mới gọi là “phạt vi phạm”, vậy giai đoạn này có phải đó gọi là “thỏa
thuận phạt vi phạm”

Dù có điểm không đồng nhất của khái niệm phạt vi phạm trong 2 nguồn luật.
Nhưng nhìn chung lại, chúng ta có hiểu chế tài phạt vi phạm theo nghĩ sau: Chế tài
phạt vi phạm là một loại chế tài gây bất lợi cho người có hành vi vi phạm, được thỏa
thuận cụ thể giữa các bên về một mức phạt nhất định khi có hành vi vi phạm mà ở đó

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 18

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


34 Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp bao gồm doanh nghiệp được thành lập hoạt động theo Luật Doanh
nghiệp,
Luật Đầu tư; Hợp tác xã,
Liên hiệpCHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIHợp tác xã được thành lập
theo
Luật
Hợp
tác
xã;
tổ
chức
tín
dụng
được thành
lập
theo Luật
các Tổ
chức

tín
Đối tượng áp dụng và phạm vi điều chỉnh của chế tài phạt vi phạm trong Bộ luậtdụng;
tổ chức bảo
hiểm
được thànhdân sự và Luật Thương mại có khác nhau. Quy định tại Bộ luật dân sự được áp dụng lập
theo Luậtcho các giao dịch dân sự giữa cá nhân - cá nhân (hoặc tổ chức) không nhằm mục đích Kinh
doanh bảo
hiểm
và các tổkinh doanh ví dụ: ông A đến cửa hàng ông B ký hợp đồng mua 5 dãy cửa sắt về làm chức
kinh
tế
khác
theo
quycửa trong nhà (mục đích sử dụng). Còn qui định tại Luật Thương mại chủ yếu được áp định
của
pháp
luật
35 Khoản
1dụng cho đối tượng là thương nhân và giao kết hợp đồng nhằm mục đích kinh doanh, Điều 6
Luật
sinh lợi ví dụ: doanh nghiệp tư nhân A tiến hành ký kết mua 2 tấn gạo từ công ty thương
mại 2005.
TNHH MTV B để bán lại cho công ty TNHH MTV c (mục đích lợi nhuận). Thương
nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp34, cá nhân hoạt động thương
mại một cách độc lập, thường xuyên và có đãng ký kinh doanh35. Hoạt động thương
mại một cách độc lập có thể được hiểu là hoạt động của chủ thể nhân danh mình, vì lợi
ích của bản thân, không bị ràng buộc, không bị chi phối bởi ý chí của các chủ thể khác
mà được hoạch định bởi chính ý chí của chủ thể đó. Chủ thể hoạt động thương mại một
cách độc lập được toàn quyền quyết định nội dung hoạt động cũng như chịu trách
nhiệm trực tiếp về hành vi của mình. Trong hoạt động thương mại, việc nhân danh

mình là một hệ quả chính yếu xuất phát từ quyền độc lập kinh doanh của các chủ thể
kinh doanh. Hoạt động thương mại thường xuyên được hiểu : trên cơ sở có kế hoạch
lâu dài, được thực hiện một cách thực tế, lặp đi lặp lại, kế tiếp, liên tục mang tính chất
nghề nghiệp thường xuyên để kiểm sống, tạo ra nguồn thu nhập cho thương nhân. Các
quy định về khái niệm thương nhân của Luật Thương mại năm 2005 đã thể hiện sự bao
quát và sự tương đồng với Luật Thương mại của nhiều quốc gia trên thế giới. Theo Bộ
luật Thương mại của Đức, về cơ bản, thương nhân là bất cứ chủ thể nào tiến hành hoạt
động thương mại, không phân biệt lĩnh vực kinh doanh và không phụ thuộc vào việc
chủ thể có đãng ký kinh doanh hay không (Điều 14); Đối tượng áp dụng của Bộ luật
Thương mại Philippin cũng bao gồm các chủ thể là thương nhân nhưng có hoạt động
thương mại nhằm mục đích sinh lời (Điều 2); Luật mua bán hàng hóa của Thụy Điển
(thuộc Bộ luật Thương mại Thụy Điển) cũng áp dụng với mọi chủ thể tiến hành hoạt
động mua bán hàng hóa (tài sản) nhằm mục đích sinh lời (Điều 5). Có thể nói Luật

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 19

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu


CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

thương mại 2005 điều chỉnh cả các chủ thể khác (không phải là thương nhân) - “tổ
chức, cá nhân khác có hoạt động liên quan đến thương mại”, thực chất là sự công nhận
khái niệm “thương nhân thực tế” như pháp luật thương mại một số quốc gia trên thế
giới. Việc quy định này tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể có thể tham gia hoạt
động thương mại và là cơ sở pháp lý quan ứọng nhằm đảm bảo tính bao quát trong
việc điều chỉnh các chủ thể tham gia vào hoạt động, đặc biệt là trong việc áp dụng pháp
luật, giải quyết các tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể có hoạt động liên quan đển

thương mại có thỏa thuận cụ thể với nhau về chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng
thương mại.
Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 cùng được ban hành và có hiệu lực
cùng lúc tạo ra bước ngoặt trong trong pháp luật dân sự, thương mại Việt Nam. Luật
dân sự, kinh tế hay thương mại không còn là các lĩnh vực tách rời và độc lập với nhau
nữa. Khái niệm quan hệ dân sự được định nghĩa tại Điều 1 Bộ luật Dân sự 2005 lúc
này bao hàm cả quan hệ kinh doanh, thương mại. Đồng thời khoản 3 Điều 4 Luật
Thương mại 2005 quy định “Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật
Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự”. Hai
quy luật này đã thiết lập nên quan hệ luật chung (lex generalis) và luật riêng (lex
specialis) giữa Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 với nguyên tắc, nếu luật
riêng quy định thì không áp dụng quy tắc của luật chung (lex specialis derogat le gi
generali). Mối quan hệ này một mặt cho phép Luật Thương mại lược bỏ (không quy
định) những vấn đề không cần quy định khác đi so với Bộ luật Dân sự 2005. Ví dụ điển
hình là Luật Thương mại 2005 đã không quy định vấn đề chào hàng và chấp nhận chào
hàng như Luật Thương mại 1997 trước kia nữa. Thay vào đó các quy định về đề nghị
giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của Bộ luật Dân sự 2005
được áp dụng cho việc thiết lập quan hệ hợp đồng theo Luật Thương mại 2005. Nói
chung, Bộ luật dân sự là bộ luật có tính chất “nền tảng” trong hệ thống pháp luật một
quốc gia. Nguyên tắc và các qui định tại Bộ luật dân sự mang tính lan tỏa và định
hướng cho các luật khác (gọi là luật chuyên ngành). Tuy nhiên, trong trường hợp có sự
khác biệt giữa Bộ luật dân sự và Luật chuyên ngành thì luật chuyên ngành sẽ được ưu
tiên áp dụng. (Tất nhiên là phải áp dụng đúng đối tượng).
Như vậy, có thể thấy là việc doanh nghiệp ký kết 1 hợp đồng bất kỳ với một chủ thể
GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 20

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu

36Khoản 1 và khoản 3 Diều 4 Luật thuơng mại 2005 “1. Hoạt động thuơng mại phải tuân theo Luật thương mại
và
pháp
luật có liên quan. 3 Hoạt động
thương mạiCHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠIkhông được quy định trong
Luật
thương
mại
và
trong
các
luật
khấc thí ắp
dụng
quy
định
của Bộ
luật
dân
vậy, trong trường hợp này luật áp dụng mang tính ưu tiên hon chính là Luật Thưongsự.”
37Theo
quy
định
của PhápMại. Nguyên tắc “ưu tiên luật chuyên ngành” thường được ghi rõ trong luật chuyên lênh
hợp đồngngành, trong phần đầu của luật, nó giúp làm sáng tỏ cho đối tượng của luật mà phần kinh
tế, bên vi
phạm
hợp đồngphạt vi phạm được áp dụng36.
phải

trả cho bên
bị
vi
1.2.3
Vai trò của chế tài phạt vỉ phạm
phạm tiền
phạt
hợp đồng
và
trong
Theo quy định của pháp luật hiện hành, bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên trường
hợp có thiệt
hại thì
phải
bồibị vi phạm tiền phạt hợp đồng và trong hường hợp có thiệt hại thì phải bồi thường thiệt thường
thiệt
hại
(khoản
2 Điều 29).hại37. Như vậy, phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng không phụ thuộc vào việc có hay Như
vậy, phạt vikhông có thiệt hại. Thực tế có nhiều trường hợp, số tiền phạt vi phạm và số tiền bồi phạm
hợp đồng
được
áp
dụngthường thiệt hại sẽ lớn hơn thiệt hại thực tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu. Cũng không
phụ thuộc
vào
việc có haychính vì điều đó mà phạt vi phạm được xem là một biện pháp được áp dụng nhằm củng không
có thiệt hại.cố quan hệ hợp đồng thương mại, nâng cao ý thức tôn trọng pháp luật họp đồng kinh tế Thực
tế có nhiều
trường

hợp, số tiềnnói riêng, pháp luật quản lý kinh tế nói chung đồng thời phòng ngừa vi phạm hợp đồng
phạt
vi
phạm
và số tiềnthương mại.
bồi
thường
thiệt
hại sẽ lớn
hơn
Phạt vi phạm được nói đến chủ trong Luật thương mại là một trong những biện thực tế
thiệt
hại
mà bên bị
vi
phạm phảipháp chế tài do vi phạm hợp đồng. Xuất phát từ quy định nói trên của pháp luật mà gánh
chịu. Cũngnhiều người có quan điểm, theo đó việc trả tiền phạt vi phạm được coi là biện pháp
chính
vì
điều
đó mà phạttrừng phạt do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Quan điểm này chỉ phù hợp trong nền kinh vi
phạm được
xem là
một
biệntế phi thị trường, kế hoạch hoá. Bởi vì khi đó các chủ thể của quan hệ hợp đồng thương pháp
được
áp
dụng
nhằm củngmại chủ yếu tập trung ở doanh nghiệp nhà nước và khi đó việc ký kết và thực hiện cố
quan

hệnghĩa vụ hợp đồng được xem là kỷ luật của Nhà nước. Trong cơ chế kinh tế thị trường hợp
đồng
kinh
tế,thì mục đích của việc áp dụng phạt vi phạm có nội dung hoàn toàn khác. Vì vậy, cách nâng
cao ý thức tôn trọng pháp luật hợp đồng kinh tế nói riêng, pháp luật quản lý kinh tế nói chung đồng
thời phòng ngừa vi phạm hợp đồng kinh tế.

GVHD: Th.s Nguyễn Mai Hân

trang 21

sv thực hiện: Nguyễn Đức Triệu