MỘT VÀI VẤN ĐỀ CẦN ĐƯỢC NGHIÊN CỨU ĐỂ XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ

MỘT VÀI VẤN ĐỀ CẦN ĐƯỢC NGHIÊN CỨU ĐỂ
XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ
10 CHỦ ĐỀ HOT (Đọc thêm)
• Toàn cảnh phá vụ án nhà báo Hoàng Hùng bị đốt: Cuộc đấu trí âm thầm với nghi
phạm xảo quyệt
• Vụ kiện trúng thưởng 1200 tỷ đồng - có thực sự là trúng thưởng hay không?
• Công dân Việt Nam đánh bạc ở nước ngoài có phạm tội?
• "Phụ nữ có phạm tội hiếp dâm?"
• Án lệ, nên hay không nên?
• Luật sư có thể giấu tội cho thân chủ?
• Mối quan hệ giữa luật sư và cơ quan tố tụng
TS. NGUYỄN AM HIỂU – Phó vụ trưởng Vụ pháp luật dân sự kinh tế, Bộ Tư pháp
Một trong các nguyên lý cơ bản của pháp luật dân sự là phải ổn định. Vì vậy, thông
thường người ta chỉ chọn những vấn đề có tính ổn định, ít bị tác động của các quyết định
chính trị, nhất là các quyết định chính trị ngắn hạn để quy định trong Bộ luật dân sự. Điều
đó có ích lợi lớn lao cho* sự ổn định và phát triển xã hội.
1. Năm 1995, Quốc hội đã thông qua và ban hành Bộ luật dân sự năm 1995. Về nội dung,
vẫn còn những vấn đề cần bàn và chắc chắn không bao giờ hết các vấn đề cần bàn, nhưng
có thể khẳng định việc ban hành Bộ luật dân sự năm 1995 có một ý nghĩa vô cùng lớn lao
đối với chính sách đổi mới của Việt nam. Bộ luật dân sự năm 1995 cần được coi là một
trong các tuyên ngôn pháp lý quan trọng nhất của Nhà nước về việc từ bỏ cơ chế quản lý
tập trung kế hoặch hoá, phát triển kinh tế thị trường, tôn trọng các nguyên lý cơ bản của
đời sống dân sự.[1]
2. Để giải quyết những bất cập của Bộ luật dân sự năm 1995, năm 2004 Chính phủ đã
trình Quốc hội việc sửa đổi Bộ luật và Quốc hội đã ban hành Bộ luật dân sự năm 2004, có
hiệu lực từ năm 2005. Tuy nhiên, nội dung Chính phủ trình năm 2004 và nội dung Bộ
luật dân sự năm 2004 không hoàn toàn giống nhau.[2] Một số đề nghị quan trọng của
Chính phủ đã được chấp thuận liên quan đến phạm vi áp dụng, một số vấn đề cụ thể liên
quan đến quyền tự do hợp đồng… Một số vấn đề khác cũng quan trọng nhưng lại chưa
được chấp nhận. Ví dụ như vấn đề hộ gia đình, tổ hợp tác, giá trị pháp lý của hình thức
hợp đồng, thời hiệu…

3. Việc sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2004 đã được đặt ra ngay sau 3 năm thực hiện và
công việc đang được dự kiến tiến hành trên quy mô lớn. Việc liên tục sửa đổi Bộ luật dân
sự trong 15 năm qua không hoàn toàn đồng nghĩa với chất lượng của Bộ luật dân sự năm
1995 và Bộ luật dân sự năm 2005 không tốt. Về cơ bản, cả hai bộ luật đều được đánh giá
cao. Tuy nhiên một số nguyên lý then chốt và xuyên suốt của pháp luật dân sự cũng như
một số vấn đề chi tiết cụ thể không có tính khả thi đã dẫn tới việc cần liên tục sửa đổi Bộ
luật dân sự. Điều đó có nhiều nguyên nhân, trong đó có nguyên nhân thuộc về các nghiên
cứu cơ bản liên quan pháp luật dân sự.


4. Tham luận này không trình bày những thành tựu cuả nghiên cứu khoa học liên quan
đến Bộ luật dân sự đã có mà chỉ đề cập đến một vài hạn chế cũng như thách thức đối với
những nhà nghiên cứu về pháp luật dân sự cũng như chính Bộ luật dân sự mới nếu được
ban hành.
Xây dưng Bộ luật dân sự là một vấn đề lớn đối với mỗi quốc gia, vì vậy việc nghiên cứu
cơ bản là hết sức quan trọng. Có tham gia ít nhiều trong nghiên cứu khoa học liên quan
đến pháp luật dân sự và ít nhiều được tham gia vào quá trình soạn thảo Bộ luật dân sự từ
năm 2003 đến nay, xin nêu một số nguyên lý cơ bản của Bộ luật dân sự mà khoa học
pháp lý của Việt nam chưa giành một sự quan tâm thật sự thích đáng.
5. Một trong các nguyên lý cơ bản của pháp luật dân sự là phải ổn định. Vì vậy, thông
thường người ta chỉ chọn những vấn đề có tính ổn định, ít bị tác động của các quyết định
chính trị, nhất là các quyết định chính trị ngắn hạn để quy định trong Bộ luật dân sự. Điều
đó có ích lợi lớn lao cho cho sự ổn định và phát triển xã hội.
Việc thường xuyên sửa đổi, bổ sung giúp pháp luật cặp nhật những vấn đề thực tiễn. Tuy
nhiên lại thể hiện sự không ổn định của hệ thống pháp luật. Pháp luật trong lĩnh vực dân
sự luôn đòi hỏi một sự ổn định nhất định.
Câu nói của Lão tử “Trị đại quốc nhược phanh tiểu tiên” được Nguyễn Hiến Lê chú dịch
là “Trị nước lớn như nấu nướng cá nhỏ (nấu cá nhỏ mà lật lên lật xuống, động tới nó
nhiều quá, nó sẽ nát; trị nước lớn mà chính lệnh phiền hà, pháp lệnh thay đổi nhiều quá,
can thiệp vào việc dân nhiều quá, dân sẽ trá nguỵ, chống đối)”[3].

Hàn Phi Tử giải thích câu này trong mục “Giải lão”: “Nói chung, pháp lệnh mà thay đổi
thì việc lợi và hại cũng khác đi, việc lợi và hại khác nhau thì việc làm của dân thay đổi.
Việc làm của dân thay đổi gọi là thay đổi nghề. Cho nên cứ lấy lý mà xét thì nếu việc lớn
và nhiều mà hay thay đổi thì ít thành công.
Giữ cái vật lớn mà hay dời chỗ nó thì sứt mẻ nhiều, nấu con cá nhỏ mà hay lật đi lật lại
thì làm cho nó mất vẻ đẹp. Cai trị một nước lớn mà hay thay đổi pháp luật thì dân khó về
việc đó. Do đó ông vua có đạo quý trọng sự yên tĩnh, không làm thay đổi pháp luật. Cho
nên nói: “Trị nước lớn giống như là nấu con cá nhỏ””. [4]
Nếu người dân phải đổi nghề nhiều thì dẫn tới (i.) xã hội không có người lành nghề và
(ii.) chi phí xã hội sẽ tăng lên do phải đổi nghề. Như vậy là hơn 2300 năm trước người
xưa làm luật đã phải quan tâm đến tính ổn định, đơn giản và kinh tế của pháp luật.
Để đạt tính ổn định, có một số nguyên lý cần tuân theo. Thí dụ, theo giáo sư Walter
Rolland, các nhà lập pháp Đức đã không quy định những quan hệ xã hội có tính dân sự
nhưng có thể thường xuyên bị thay đổi do các quyết định chính trị. Về kỹ thuật, để bộ
luật được ổn định, Bộ luật dân sự Đức cũng phải được thể hiện trên nguyên tắc trừu
tượng (abstraction)…[5]


Dựa trên các nguyên lý chung đó mà người Đức đã giữ Bộ luật dân sự Đức do Hoàng đế
ban hành vào ngày 18 tháng 8 năm 1896, có hiệu lực từ 1 tháng 1 năm 1900 với 2 lần sửa
đổi Bộ luật dân sự. Lần đầu tiên vào năm 1977, sửa đổi những quy định về hôn nhân, gia
đình xuất phát từ sự thay đổi điều kiện xã hội lúc đó, một tác động từ bên ngoài về đấu
tranh đòi sự bình đẳng nam, nữ mà Bộ luật dân sự trước đó chưa đề cập nhiều. Trước đó,
đàn ông trong gia đình nhiều quyền hơn phụ nữ. Ngoài ra, sự thay đổi trên thế giới cũng
có tác động đến pháp luật.
Lần thứ hai, sửa đổi luật về trái quyền, bắt đầu từ năm 2000 đến 2002, có hiệu lực từ năm
2003, có tính đến sự phát triển pháp luật của thế giới ảnh hưởng đến pháp luật trong
nước, trong đó đặc biệt là pháp luật cộng đồng Châu Âu, kéo pháp luật các nước xích lại
gần nhau hơn. Đầu tiên là pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đã kéo theo sự
sửa đổi pháp luật về trái quyền.[6]

Với thẩm quyền giải thích luật, những thẩm phán của Đức có thể xét xử những vấn đề
hiện đại trên cơ sở một Bộ luật dân sự cổ điển. Sau khi sửa đổi phần trái vụ, mặc dù phù
hợp với thực tiễn hơn nhưng giới luật học của của Đức đã nhận thấy việc sửa đổi đó đang
mang đến các rủi ro pháp lý trong thực tiễn vì người dân, các thẩm phán, các luật sư đã
quá quen với các điều luật cũ và phải mất một thời gian đáng kể để thích nghi với các quy
định mới.
Người Pháp đã giữ Bộ luật dân sự năm 1804 mang tên Bộ luật Napoleon hơn 200 năm
với rất ít sửa đổi, bổ sung.[7] Hiện nay người Pháp mới đang có ý định nghiên cứu để sưa
đổi cơ bản.
Tương tự như vậy, người Nhật đã giữ Bộ luật dân sự năm 1896 cho đến ngày nay với sửa
đổi bổ sung không lớn “bởi trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản, hầu như không thấy bóng
dáng của cơ quan nhà nước đối với các giao dịch dân sự. Đây là điểm rất khác biệt giữa
Bộ luật Dân sự Nhật Bản và Bộ luật Dân sự Việt Nam”[8]
6. Một trong các yếu tố quan trọng làm cho Bộ luật dân sự của Pháp, Đức, Nhật bản… đã
trở thành biểu tượng về sự trường tồn, có ảnh hưởng rộng lớn đến pháp luật dân sự thế
giới và cũng trở thành kinh nghiệm quan trọng khi xây dựng Bộ luật dân sự của nhiều
nước, đó là mối quan hệ của Bộ luật dân sự và đặc trưng văn hoá của từng quốc gia. Bộ
luật dân sự chỉ có thể có tính khả thi và có tính trường tồn nếu nó phản ảnh được đặc
trưng văn hoá quốc gia đó.
Đây có thể coi là một điểm khá yếu của Bộ luật dân sự Việt nam năm 1995 và Bộ luật
dân sự Việt nam năm 2005. Xin đơn cử một ví dụ về vấn đề hộ gia đình.
Theo một lãnh đạo của một Sở Tư pháp tại đồng bằng sông Cửu long, tại trụ sở sở tư
pháp, một đôi vợ chồng đã phản đối quyết liệt việc khi vợ chồng họ thực hiện một giao
dịch tài sản phải có sự đồng ý của con dâu.[9]


Phong tục của người Việt không quen với việc bố mẹ quyết định việc gì liên quan đến tài
sản lại buộc phải hỏi ý con cái, nhất là khi con cái vẫn sống chung cùng cha mẹ, ngay cả
trong trường hợp con cái đã có thu nhập rất lớn hơn cha mẹ.
Theo phong tục của người Việt thì “dâu là con, rể là khách”. Con dâu chắc chắn là thành

viên của gia đình, nhưng quy định của pháp luật dẫn tới việc bố mẹ chồng phải hỏi con
cái, nhất là con dâu thì e rằng phong tục của người Việt không thể chấp nhận.
Thông thường cha mẹ chỉ hỏi con cái để chứng tỏ mình tôn trọng con cái khi đã trưởng
thành và cũng muốn con cái tự tin hơn trong cuộc sống để đi đến tự lập hoặc hỏi để có
thể cân nhắc thêm quyết định của mình.
Trong các gia đình có nền nếp, con cái đã trưởng thành vẫn thường hỏi ý kiến cha mẹ về
các quyết định quan trọng của mình, ngay cả trường hợp đã có gia đình riêng và ở riêng.
Câu hỏi đôi khi chỉ mang tính thể hiện lòng kính trọng cha mẹ, để tham vấn thêm, nhưng
đó là một nét văn hoá rất Việt nam.
Điều 107[10] giao cho chủ hộ là người đại diện của hộ gia đình nhưng không quy định ai
là chủ hộ, xác định chủ hộ theo luật, phong tục, hay theo thoả thuận.
Theo pháp luật, khái niệm chủ hộ chỉ tìm thấy trong quyển sổ hộ khẩu.[11] Trong thực
tiễn, những người có tên trong một quyển sổ hộ khẩu không phải lúc nào cũng đồng
nghĩa với một gia đình, hoặc ngược lại. Chính sách quản lý hộ khẩu đã dẫn tới tình trạng
cho nhập hộ khẩu nhờ như ở Bình dương và nhất là các thành phố lớn như Hà nội và
thành phố Hồ Chí Minh, và hậu quả là những người nhập hộ khẩu nhờ có tên trong sổ hộ
khẩu, nhưng không phải thành viên gia đình. Chính sách giá điện hiện hành dẫn tới việc
một số gia đình đã tách sổ hộ khẩu để giảm tiền sử dụng điện hàng tháng, nhưng vẫn là
một gia đình.[12]
Mặc dù có những ngoại lệ, nhưng nói chung phong tục của người Việt hiện nay chỉ có
khái niệm Chủ gia đình. Chủ gia đình thường là người cao tuổi hơn, có khả năng và phải
quán xuyến những việc chung. Phong tục này gần gũi với quan niệm rất quen thuộc của
người Việt là: “Kính lão đắc thọ” và: “Khôn không đến trẻ, khoẻ không đến già”.
Chủ gia đình không phải một khái niệm pháp lý, đó là một trật tự tồn tại đời này qua đời
khác và được mọi người tôn trọng. Gia đình nào để mất điều đó được hiểu là gia phong
không còn nữa.
Tôn trọng và bảo vệ phong tục này, Quốc triều hình luật, Quyển III, Điều 9 quy định:
“Những kẻ hàng dưới còn ít tuổi cùng ở với tôn trưởng, mà tự ý dùng tiền của, thì xử
phạt 80 trượng và bắt trả lại tiền của cho người trên”. Quyển III, Điều 20 còn quy
định:“Con cháu không có giấy quan cấp cho được thay ông cha, hưởng dân đinh ruộng

đất mà tự tiện sai dân đinh cày cấy ruộng đất ấy, thì xử biếm một tư và bắt nộp vào kho
gấp đôi số tiền công thuê dân đinh và tiền hoa màu ruộng đất. Người tố cáo được hưởng
một phần mười số tiền ấy”[13].


Tương tự như vậy, Bộ luật Gia long quy định: “Phàm không phải ông bà cha mẹ cho
phép, mà con cháu lập riêng sổ hộ tịch, chia gia sản, thì phải phạt 100 trượng”[14].
Về vấn đề này, Dân luật bắc kỳ năm 1931 có Thiên thứ VIII – Quyền người gia trưởng.
[15] Người gia trưởng là người được quyết định những vấn đề thuộc gia đình. Điều 207
quy định một cơ chế bảo vệ rất rõ ràng: “Người làm con, suốt cả đời phaỉ hiếu thuận
cung kính, làm vinh dự cho cha mẹ ông bà. Lại phải cấp dưỡng cho cha mẹ ông bà. Đạo
hiếu cấm con cháu không được đem thưa cha mẹ ông bà tại trước toà án. Không có phép
cha, thì không được bỏ nhà.
Cha mẹ còn sống thì con phải thuộc quyền cha, và cứ lý thì không được có tài sản riêng;
trừ khi đã thành niên được phép ra ở riêng, hoặc khi đã thoát phụ quyền được phép tự
lập gia thất riêng thì không kể”.
Bộ dân luật Việt nam cộng hoà năm 1972 quy định: “Con cái dầu đến tuổi nào cũng phải
tôn kính cha mẹ”.[16] “Con cái ở dưới quyền cai quản của cha mẹ cho đến năm 21 tuổi,
hay đến lúc đã được thoát quyền”.[17]
Điều 109 năm 2005 quy định về nguyên tắc hành xử đối với tài sản chung của hộ gia
đình.[18] Các nguyên tắc có vẻ rõ ràng, nhưng không thể thực hiện vì đời sống gia đình
cần những sự tiện lợi, hoà thuận trong sự chấp nhận quyết định của người khác. Luật sư
Trương thanh Đức có lý khi cho rằng các nhà làm luật đã vô tình “công ty hoá” gia đình
của người Việt.[19]
Phong tục hay luật cổ không phải khi nào cũng tốt trong một xã hội mới. Tuy nhiên, nếu
vấn đề đó không được tham khảo một cách thấu đáo thì chắc chắn pháp luật rất khó khả
thi và có thể mang một kết quả ngược lại với những ước muốn tốt đẹp mà đạo luật đó đặt
ra.
Về vấn đề này, người Pháp và người Đức hay người Nhật đều đã rất thành công, mặc dù
họ đã lựa chọn hai phương thức rất khác nhau để xây dựng Bộ luật dân sự.

7. Về phương thức, người Pháp đã chọn phương thức institutiones còn người Đức chọn
phương thức patekten để xây dựng Bộ luật dân sự. Đây là hai phương thức cơ bản mà
hầu như tất cả các nước đều tham khảo khi xây dựng Bộ luật dân sự. Việt nam hầu như
không có nghiên cứu gì về vấn đề này khi xây dựng Bộ luật dân sự.[20]
Một kinh nghiệm quý báu mà Việt nam nên tham khảo đó là quá trình ban hành Bộ luật
dân sự của Nhật bản. Nhật bản quyết tâm xây dựng bằng được Nhà nước hiện đại văn
minh vì Nhật bản nhận thấy cách duy nhất để Nhật bản không trở thành thuộc địa của
Châu Âu đó là xây dựng một quốc gia lớn mạnh không khác gì Châu âu. Trong 3 năm,
Nhà nước Minh trị đã có nhiều biện pháp như: thuê giáo viên, chuyên gia nước ngoài, cử
người trẻ đi học để làm sao cố gắng du nhập tinh hoa của các nước phát triển Châu âu.
Do đó nước Nhật đã dịch rất nhiều luật của Châu Âu để cho luật pháp cũng tương đồng
với luật Châu Âu. Thời gian đó Nhật bản phải ký rất nhiều thỏa thuận bất lợi, như không
được phép xét xử những người Châu âu.


Nhật bản nhận ra là cần thiết phải xây dựng các Bộ luật nên đã nhờ một người Pháp cố
vấn xây dựng BLDS theo kiểu của Pháp, áp dụng phương pháp institutiones và thuê
chuyên gia của Đức để cố vấn xây dựng Bộ luật thương mại như của Đức. Tuy nhiên sau
khi Bộ luật dân sự được xây dựng, nếu áp dụng trong thực tế nó sẽ làm mất đi tất cả tính
truyền thống, đạo đức, chính trị. Vì có nhiều ý kiến phản đối việc xây dựng Bộ luật dân
sự này nên người ta cho rằng những quy định này không phù hợp với văn hoá xã hội
Nhật bản.
Sau đó, 3 người Nhật bản bắt tay xây dựng Bộ luật dân sự mới. Đấy cũng là thời điểm dự
thảo dầu tiên Bộ luật dân sự Đức ra đời (1896). Khi nghiên cứu luật Anh Mỹ thì người ta
nhận thấy đó không phải là luật thành văn. Khi nghiên cứu dự thảo đầu tiên của Bộ luật
dân sự Đức người ta thấy rằng nó rất phù hợp với xã hội Nhật bản khi đó.
Như vậy xét về mặt lịch sử, Bộ luật dân sự Nhật bản đầu tiên đã theo phương thức
institutiones của Pháp nhưng sau đó do sự phản đối từ nhiều phía nên Bộ luật dân sự Nhật
bản sau này đã theo phương thức của Bộ luật dân sự Đức đó là pandekten. Cấu trúc phần
chương của Bộ luật dân sự Nhật bản giống của Đức tuy nhiên nó không phải là bê

nguyên xi Bộ luật dân sự của Đức.
Ví dụ điển hình là vấn đề đăng ký. Ở Đức cơ chế đăng ký rất chặt chẽ – điều kiện cho
giao dịch vật quyền có điều kiện. Trong Bộ luật dân sự Đức người ta phân biệt rõ vật
quyền và trái quyền, trong đó chế độ đăng ký là rất quan trọng, thời điểm chuyển giao vật
là thời điểm đăng ký.
Bộ luật dân sự Nhật bản hoàn toàn không đi theo hướng đó, thời điểm ký hợp đồng chính
là thời điểm chuyển giao vật quyền còn chế độ đăng ký chỉ có tác dụng đối kháng với bên
thứ ba chứ không phải điều kiện để một giao dịch có hiệu lực. Vì thế trong từng nội dung
điều khoản, phần đăng ký lại chịu ảnh hưởng Bộ luật dân sự Pháp chứ không phải của
Đức.
Có phải người Nhật bản không hiểu quan điểm luật của Đức nên đã theo quan điểm của
Pháp hay không? Lý do đó là hành vi vật quyền và trái quyền là khác nhau rõ ràng. Tuy
nhiên, người ta cũng nhận thấy năng lực người đăng ký viên và cơ chế đăng ký của Nhật
bản chưa đủ cao và phù hợp như ở Đức. Như vậy trong từng điều khoản người ta luôn
chú ý đến tình hình xã hội cụ thể. Nếu tìm hiểu sâu hơn có thế thấy có nhiều điều luật
trong Bộ luật dân sự Nhật bản theo luật của các nước common law. Như vậy vỏ bề ngoài
của Bộ luật dân sự Nhật bản thì như của Đức nhưng nội dung bên trong thì có những
điểm khác.
Bộ tư pháp Campuchia nhờ chuyên gia Nhật bản thông qua JICA xây dựng giúp Bộ luật
dân sự Campuchia, quá trình kéo dài 6 năm. Khi nghiên cứu, các chuyên gia Campuchia
thấy rằng Bộ luật hình sự và Bộ luật tố tụng hình sự của Pháp làm được dịch sang tiếng
Khơme và giải thích cho Campuchia trong vòng 3 ngày và kết quả là nó không áp dụng
được gì cả. Người Pháp xây dựng Bộ luật hình sự cho Campuchia trên cơ sở xã hội Pháp
mà không có điều tra, tìm hiểu cụ thể về đời sống xã hội Campuchia hiện tại.


Chuyên gia Nhật bản đã tìm hiểu đời sống xã hội và những mong muốn của người
Campuchia, dịch và giới thiệu Bộ luật dân sự của Pháp, Đức. Các chuyên gia cũng trao
đổi với những chuyên gia Tòa án, Bộ Tư pháp Campuchia về mong muốn hiện tại và
tương lai của họ. Qua qúa trình trao đổi cho thấy rằng Campuchia đã có một luật dân sự

trước đó có ảnh hưởng của luật Pháp. Đã có điều tra xã hội học trên quy mô lớn và nhận
thấy có những phần nào của những quy định cũ mà ảnh hưởng của luật Pháp vẫn nên
được sử dụng.
Mặc dù Nhật bản theo phương thức pandekten như của Bộ luật dân sự Đức nhưng do
nhận thấy nếu theo phương thức institutiones như của Pháp thì sẽ phù hợp với xã hội
Campuchia hơn nên chuyên gia đã đề nghị xây dựng theo phương thức của Bộ luật dân
sự Pháp.
Bộ luật dân sự Campuchia vừa được ban hành, chưa được kiểm nghiệm nên không thể
đánh giá tính khả thi của nó. Tuy nhiên đã có những ý kiến đánh giá khác nhau. Vì vậy,
khi đặt vấn đề chuyên gia Nhật bản trực tiếp soạn thảo Bộ luật dân sự cho Việt nam thì
các chuyên gia Nhật bản cho rằng không nên làm điều đó vì các chuyên gia Nhật bản cho
rằng chuyên gia Nhật bản không thể hiểu văn hoá và xã hội Việt nam bằng các chuyên
gia Việt nam được.[21]
8. Tính kế thừa và pháp điển hoá của Bộ luật dân sự. Là một lĩnh vực quan trọng nhất của
luật tư, các Bộ luật dân sự thành công đều là các công trình pháp điển hoá vĩ đại và công
việc pháp điển hoá bao giờ cũng mang trong nó tính kế thừa các quy định trước đó.
Một trong các thành công quan trọng nhất của Bộ luật dân sự Pháp đó là “sức cuốn hút
của phương pháp pháp điển hoá kiểu pháp”[22]. Những người làm nên thành công của
Bộ luật dân sự Pháp rất ít tự nghĩ ra các quy định mà chủ yếu họ đã pháp điển hoá các
quy định, tập quán, thông lệ… sẵn có. Điều đó làm cho Bộ luật gần gũi với đời sống dân
chúng, có tính khả thi và trở nên vĩ đại.
Tương tự như vậy, Bộ luật dân sự Đức cũng là một công trình pháp điển hoá vĩ đại các
đạo luật trước đó cùng các tập quán, thông lệ… trong đó có Bộ luật dân sự Phổ năm 1794
với hơn 17.000 điều.[23]
Trong quá trình xây dựng Bộ luật dân sự Việt nam, các luật cổ như Luật Hồng đức,
Hoàng Việt luật lệ (Bộ luật Gia long), Dân luật Bắc kỳ 1931, Bộ dân luật Việt nam cộng
hoà 1972 hầu như không được tổ chức nghiên cứu một cách hệ thống. Chính vì vậy, tính
kế thừa và pháp điển hoá của Bộ luật dân sự Việt nam hiện nay rất bị hạn chế.
9. Việc học tập kinh nghiệm nước ngoài là rất quan trọng trong quá trình xây dựng Bộ
luật dân sự. Về vấn đề này, Chính phủ Việt nam đã nhận được sự giúp đở của khá nhiều

dự án quốc tế và dự án nước ngoài như UNDP, Nhà pháp luật Việt pháp, JICA, Star Việt
nam, GTZ, KAS…
Sự hỗ trợ của các dự án rất tích cực, tuy nhiên nhìn từ giác độ nghiên cứu khoa học thì
người Việt nam khá thụ động khi tiếp nhận các kết quả. Việc nghiên cứu các Bộ luật dân


sự nổi tiếng chủ yếu thông qua sự trình bày của các chuyên gia nước ngoài trong các cuộc
toạ đàm và các cuộc trao đổi trực tiếp theo kiểu ad hoc. Hầu như không có các nghiên
cứu có tính hệ thống, hàn lâm và vì thế thiếu các luận điểm có tính phương pháp luận.
Việc dịch thuật cũng chưa được quan tâm thích đáng. Duy nhất Nhà pháp luật Việt pháp
dịch toàn văn Bộ luật dân sự Pháp năm 1995, NXB Chính trị quốc gia xuất bản năm
1998, NXB tư phápxuất bản năm 2005. Bộ luật dân sự Đức không được dịch chính thức
và toàn bộ, chỉ có một số phần được dịch do nhu cầu tra cứu của nhóm biên tập. Gần đây,
Dự án JICA có dịch Bộ luật dân sự Nhật bản nhưng chưa phát hành và đến năm 2010 khi
có yêu cầu thì Vụ pháp luật dân sự kinh tế mới đóng thành quyển cho dễ theo dõi. Việc
không dịch thuật đầy đủ này là minh chứng cho nhận định về việc thiếu các nghiên cứu
một cách cơ bản pháp luật dân sự ở Việt nam trong những năm qua.
Có lẽ vì những lý do đó mà sau khi Bộ luật dân sự Việt nam được ban hành thì người ta
rất khó nhận biết Bộ luật dân sự Việt nam chịu ảnh hưởng của Bộ luật sự nào. Nhận xét
về vấn đề này TS. Pierre Bezard cho rằng: “Sau khi giành được độc lập, nhiều quốc gia
thuộc địa cũ vẫn duy trì những ảnh hưởng sâu đậm của pháp luật Pháp. Thậm chí một số
nước còn xây dựng những bộ luật của họ trên cơ sở học tập mô hình pháp luật của
Pháp…. Đối với nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam thì sự đoạn tuyệt với pháp
luật Pháp là rất rõ nét và sâu sắc”.[24]
10. Nghiên cứu việc tổ chức xây dựng Bộ luật dân sự là một trong những yếu tố quan
trọng cho sự thành công của Bộ luật dân sự. Bộ luật dân sự do Nhà nước ban hành, nhưng
thực sự nó hình thành của bắt nguồn từ các trường đại học.
Bộ luật dân sự Pháp, còn goi là Bộ luật Napoleon không phải do Napoleon viết. Người
viết Bộ luật là 4 thành viên của một Uỷ ban của các nhà chuyên môn, đó là Tronchet,
Portails, Bigot de Preameneu và Malleville. Đó là các chuyên gia về dân sự. Dự luật được

viết trong 2 năm. Toà án tối cao và các toà phúc thẩm là người phản biện.
Về cách thức, Bộ luật dân sự Đức và Bộ luật dân sự Nhật bản cũng được xây dựng tương
tự. Nhà nước lập ra các uỷ ban phụ trách công việc, nhưng việc soạn thảo là do các
chuyên gia. Thường là các giáo sư đầu ngành về dân sự. Họ không phải là các công chức.
Ở Việt nam, việc soạn thảo do các công chức thực hiện. Khi đã là công chức thì không
thể chuyên nghiệp về phương diện chuyên môn. Mặt khác, những ám ảnh về nhiệm vụ
quản lý nhà nước của công chức sẽ làm ảnh hưởng đến tính chất “tư” của Bộ luật dân sự.
Hà nội, tháng 2 năm 2011
[1] Nước Nga và Trung quốc sau đổi mới chưa ban hành Bộ luật dân sự sớm bằng Việt
nam. Hiện tại, Trung quốc đang ban hành các đạo luật đơn hành như Luật hợp đồng,
Luật về tài sản.
[2] Có thể tham khảo các Tờ trình của Chính phủ năm 2003 và năm 2004.


[3] . Lão Tử – Đạo đức kinh, Nguyễn Hiến Lê chú dịch và giới thiệu, NXB Văn hoá, Hà
nội 1998, tr. 251.
[4] Hàn Phi Tử, NXB Văn học, Hà nội – 2001, Người dịch Phan Ngọc, Tr. 182
[5] Xem thêm: Tổng thuật kết quả Tọa đàm ngày 21 và 22 tháng 10 năm 2010 một số vấn
đề về cấu trúc Bộ luật dân sự và vật quyền, Bộ tư pháp và IRZ tổ chức tại Hà nội.
[6] Xem thêm: Tổng thuật kết quả Tọa đàm ngày 21 và 22 tháng 10 năm 2010 một số vấn
đề về cấu trúc Bộ luật dân sự và vật quyền, Bộ tư pháp và IRZ tổ chức tại Hà nội.
[7] . Xem thêm: Tham luận Hội thảo kỷ niệm 200 năm Bộ luật dân sự Pháp, Hà nội, 3 –
5 tháng 11 năm 2004, Nhà Pháp luật Việt – Pháp.
[8] Xem thêm: Nguyễn Văn Cương, Quan điểm của Nhật bản về luật dân sự, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp số 06/2001
[9]. Sự bất bình này xuất phát từ điều 109 BLDS năm 2005: 1. Các thành viên của hộ gia
đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của hộ theo phương thức thoả thuận. 2. Việc
định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải
được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung
khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.

[10] Điều 107. 1. Chủ hộ là đại diện của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi
ích chung của hộ. Cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên có thể là chủ hộ.Chủ
hộ có thể uỷ quyền cho thành viên khác đã thành niên làm đại diện của hộ trong quan hệ
dân sự. 2. Giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi
ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình.
[11]. Tác giả chưa khảo cứu đầy đủ vấn đề này.
[12]. Theo chính sách giá điện bậc thang hiện nay (chính sách tiết kiệm năng lương), giá
điện sử dụng càng nhiều thì đơn giá càng cao, vì vậy nhiêu gia đình đã tách thành nhiều
hộ dùng điện để giảm chi phí cho gia đinh. Để thực hiện tiết kiệm năng lượng, các nước
phát triển sử dụng chính sách tính giá điện theo giờ cao điểm giá cao và giờ thấp điểm
giá thấp.
[13] Xem thêm: Quốc triều hình luật.
[14] Bộ luật còn có tên khác là Hoàng việt luật lệ.
[15] Dân luật Bắc kỳ 1931, từ điều 204 đến điều 220.
[16] Điều 265, Bộ dân luật 1972.
[17] Điều 266, Bộ dân luât 1972.


[18] Điều 109. 1. Các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung
của hộ theo phương thức thoả thuận.
2. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình
phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản
chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.
[19]. Xem thêm: Luật sư Trương Thanh đức, Những đám mây bao vây quyên sở hữu”,
phát biểu tại Hội thảo ngày 29/9/2010 do Bộ tư pháp và JICA tổ chức.
[20]. Xem thêm: Báo cáo kết quả Tọa đàm do Bộ tư pháp và JICA tổ chức từ 27 đến 31
tháng 8 năm 2010 về những vấn đề cần sửa đổi bổ sung trong Bộ luật Dân sự 2005.
[21] Xem thêm: Báo cáo kết quả Tọa đàm do Bộ tư pháp và JICA tổ chức từ 27 đến 31
tháng 8 năm 2010 về những vấn đề cần sửa đổi bổ sung trong Bộ luật Dân sự 2005.
[22] Xem thêm: Guy Cavinet, Báo cáo dẫn đề Hội thảo kỷ niệm 200 năm Bộ luật dân sự

Pháp, Nhà pháp luật Việt pháp, 3-5/11/204.
[23] GS. Michel Grimaldi, Tham luận Hội thảo 200 năm Bộ luật dân sự Pháp, Hà nội
tháng 11 năm 2004, Nhà pháp luật Việt-Pháp, trang 95.
[24] Xem thêm: TS. Pierre Bezard, Hai trăm năm Bộ luật dân sự Pháp và ảnh hưởng tới
Bộ luật dân sự Việt nam. Tham luận Hội thảo 200 năm Bộ luật dân sự Pháp, Hà nội
tháng 11 năm 2004, Nhà pháp luật Việt-Pháp.