Những bất cấp các quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng

MỤC LỤC

A. MỞ ĐẦU
Điều 121. BLDS năm 2005 quy định: “ Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi
pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự”. Theo như quy định này, chúng ta có thể thấy hợp đồng nói chung và hợp đồng
dân sự nói riêng là một phương tiện phổ biến để xác lập nên quyền và nghĩa vụ dân
sự. Vậy hợp đồng dân sự có hiệu lực thì cần có những điều kiện gì?
B. NỘI DUNG
I.

Khái niệm hợp đồng dân sự.

Điều 281 BLDS năm 2005 có nêu lên hệ thống các căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ
dân sự. Trong hệ thống các căn cứ đó thì hợp đồng dân sự đóng vai trò quan trong
nhất. Hợp đồng luôn luôn là phương tiện phổ biến nhất đê xác lập nên quyền và
nghĩa vụ dân sự. Khái niệm hợp đồng dân sự được quy định tại Điều 388 của BLDS
như sau: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” . Trong quy định này thì nổi bật lên hai nét
cơ bản của hợp đồng, đó là:


Sự thỏa thuân giữa các bên: sự thỏa thuận là yếu tố bắt buộc trong

hợp đồng. Khi nói đến hợp đồng bao giờ cũng là sự thỏa thuận ít nhất của hai bên, ví
dụ như sự thỏa thuận của bên bán tài sản và bên mua tài sản trong hợp đồng mua


bán tài sản. Hợp đồng được thiết lập khi có sự thỏa thuận của các bên, tức là khi
giao kết phải có sự thống nhất ý chí giữa các bên trong việc làm phát sinh những
quyền và nghĩa vụ dân sự nhất định. Muốn có sự thỏa thuận các chủ thể phải bày tỏ

ý chí của mình dưới một hình thức nhất định để các chủ thể có thể nhận biết được ý
chí của nhau,, để cùng nhau bàn bạc. đi đến sự thống nhất ý chí.
Có một số trường hợp tuy không có sự thỏa thuận, bàn bạc giữa các bên mà một bên
đơn phương ấn định các điều khoản của hợp đồng, còn bên kia chỉ có chấp nhận hay
không chấp nhận


Hợp đồng làm phát sinh hậu quả pháp lý: nếu sự thỏa thuận giữa các

bên không nhằm mục đích tạo lập ra hiệu lực pháp lý (quyền và nghĩa vụ) thì cũng
không hình thành hợp đồng. Do vậy hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên phải
nhằm tạo ra một sự ràng buộc pháp lý, tức là sang tạo ra các quyền và nghĩa vụ
mới, ngoài những quyền và nghĩ vụ luật định. Hoặc làm thay đổi, phát sinh hay
chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đó
II.

Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự theo quy định của pháp
luật Việt Nam hiện hành.

Hợp đồng dân sự là phương tiện pháp lý quan trọng để thỏa mãn quyền và lợi ích
hợp pháp giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng. Ngoài ra quan hệ hợp đồng còn
là căn cứ để tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác giải quyết các tranh chấp
phát sinh. Tuy nhiên để hợp đồng dân sự có hiệu lức pháp lý thì hợp đồng đó phải
thỏa mãn đầy đủ các điều kiện có hiệu lực do pháp luật quy định.
Điều 121. BLDS năm 2005 quy định: “ Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi
pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự”. Như vậy điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự chính là điều kiện có hiệu
lực của giao dịch dân sự.Các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự được quy
định tại Điều 122 BLDS năm 2005, gồm có:
1. Điều kiện về chủ thể tham gia hợp đồng dân sự.

Theo quy định tại Điều 122 BLDS thì “ người tham gia giao dịch có năng lực hành
vi dân sự”. Chủ thể tham gia hợp đồng dân sự đa dạng, có thể là cá nhân, pháp
nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác .
• Đối với cá nhân.
Điều 17 BLDS năm 2005 quy định: “năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả
năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân
sự”. Như vậy. năng lực hành vi dân sự của cá nhân trong việc xác lập trong việc xác
lập, thực hiện hợp đồng được xác định như sau


Đối với người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ: đó là những người từ đủ

18 tuổi trở lên, không bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, không bị mất năng lực
hành vi dân sự. Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có toàn quyền trong việc
xác lập, thực hiện hợp đồng .


Đối với người có năng lực hành vi dân sự một phần từ đủ 15 tuổi đến dưới

18 tuổi: trên thực tế, người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi đã có thể tham gia lao
động. Xuất phát từ lý do này mà pháp luật dân sự đã chấp nhận một số giao dịch dân
sự nhất định phát sinh hậu quả pháp lý nếu giao dịch dân sự đó do người từ đủ 15
tuổi đến dưới 18 tuổi xác lập. thực hiện. theo khoản 2 Điều 20 BLDS quy định:
“Trong trường hợp người từ đủ mười lăm tuổi đến dưới mười tám tuổi có tài sản
riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch
dân sự mà không cần có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường
hợp pháp luật có quy định khác”.


Đối với người có năng lực hành vi dân sự một phần từ đủ 6 tuổi đến dưới

15 tuổi, người bị tòa án tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự: Người từ đủ 6
tuổi đến dưới 15 tuổi được xác định là những người mà sự nhận thức và khả năng
làm chủ hành vi của mình chưa được đầy đủ, do đó họ có những hạn chế nhất định.
Do đó người từ đủ 6 tuổi đến dưới 15 tuổi khi tham gia vào một hợp đồng dân sự
nào đó phải được người theo pháp luật đồng ý. Đối với người bị tòa án tuyên bố hạn
chế năng lực hành vi thì: “…Giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người hạn
chế năng lực hành vi dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật…”




Đối với người dưới 6 tuổi, người bị tòa án quyết định tuyên bố mất năng

lực hành vi dân sự: Những người này không được xác lập hay thực hiện hợp đồng
nào, mọi giao dịch dân sự của họ để phải do người theo pháp luật xác lập, thực hiện.
• Đối với pháp nhân.
Pháp nhân là một thực thể pháp lý, khi tham gia vào các hợp đồng dân sự thì phải
thông qua hành vi của người đại diện của pháp nhân ( đại diện theo pháp luật hoặc
đại diện theo ủy quyền). Khi tham gia vào các hợp đồng dân sự thì những người
diện cho pháp nhân cần phải tuân thủ các quy định của pháp luật về đại diện, phạm
vi thẩm quyền đại diện để xác định hiệu lực pháp lý của các hợp đồng này.. Ngoài ra
trong việc tham gia các hợp đồng dân sự, pháp nhân chỉ được phép tham gia các hợp
đồng phù hợp với mục đích hoạt động, phạm vi kinh doanh, lĩnh vực kinh doanh của
pháp nhân…
• Đối với hộ gia đình.
Khi tham gia vào các hợp đồng dân sự thì chủ hộ (là người đại diện theo pháp luật
của hộ gia đình) có thể trực tiếp tham gia hoặc có thể ủy quyền cho thành viên khác

đã thành niên tham gia vào việc xác lập, thực hiện hợp đồng. Theo quy định của
pháp luật thì “ Giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực
hiện vì lợi ích chung của họ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình”
(khoản 2 Điều 107 BLDS)
Thông thường, giao dịch dân sự do chủ hộ hoặc thành viên đã thành niên khác được
chủ hộ ủy quyền xác lập, thực hiện vì lợi ích của hộ gia đình sẽ làm phát sinh quyền
và nghĩa vụ của hộ gia đình trong hợp đồng dân sự. Tuy nhiên đối với việc định đoạt
tư liệu sản xuất hoặc tài sản chung của hộ gia đình có giá trị lớn thì buộc phải có sự
đồng ý của các thành viên trong gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên, đối với các loại tài
sản chung khác phải được sự đồng ý của đa số các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên.
• Đối với tổ hợp tác.
Khi tham gia vào các hợp đồng dân sự thì tổ trưởng tổ hợp tác là người đại diện theo
pháp luật của tổ hợp tác. Ngoài việc trực tiếp đại diện cho tổ hợp tác tham gia các
hợp đồng dân sự thì tổ trưởng tổ hợp tác có thể ủy quyền cho tổ viên của mình thực


hiện những công việc cần thiết cho tổ hợp tác. Tuy nhiên việc đinh đoạt tài sản là tư
liệu sản xuất của tổ hợp tác phải được toàn bộ tổ viên đồng ý, đối với các loại tài sản
khác phải được đa số tổ viên đồng ý
2. Điều kiện về mục đích và nội dung của hợp đồng
Mục đích của hợp đồng BLDS 2005 thừa nhận nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận
(Điều 4). Nhưng để bảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích của công cộng, quyền và lợi
ích hợp pháp của người khác, BLDS 2005 cũng qui định một số trường hợp hạn chế
quyền tự do của các bên trong việc thiết lập hợp đồng. Theo đó, nội dung và mục
đích của hợp đồng (giao dịch dân sự) “không được vi phạm điều cấm của pháp luật
và không trái đạo đức xã hội” (Điểm b, khoản 1 Điều 122). Hợp đồng (giao dịch dân
sự) “có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội
thì vô hiệu” (Điều 128). Nội dung của hợp đồng là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ
của các bên chủ thể tham gia hợp đồng được thể hiện trong các điều khoản của hợp
đồng. Mục đích của của giao dịch dân sự (hay hợp đồng) là “lợi ích hợp pháp mà

các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó” [ Điều 123]. Điều cấm của
pháp luật “là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những
hành vi nhất định”. Và, “đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa
người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng”.
Khái niệm nội dung của hợp đồng là một khái niệm rất rộng. Thường thì nội dung
của hợp đồng gồm các điều khoản, như: đối tượng của hợp đồng là tài sản hay công
việc, chất lượng của đối tượng đó; giá và phương thức thanh toán; thời hạn, địa
điểm thực hiện hợp đồng… (Điều 402). Bất kỳ điều khoản nào trong số đó vi phạm
điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội thì hợp đồng cũng bị coi là vô hiệu.
Ví dụ: trong Quyết định Giám đốc thẩm số 18/2005/DS-GĐT ngày 22/6/2005 của
HĐTP –TANDTC hợp đồng mua bán nhà được xác lập giữa người chuyển nhượng
(Việt Nam) với người nhận chuyển nhượng (người Việt Nam định cư ở nước ngoài,
không thuộc diện được phép có quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam), thì bị xem là vô
hiệu vì “có nội dung trái pháp luật”. Để hợp đồng có hiệu lực thì mục đích của hợp


đồng cũng phải không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội.
Hợp đồng có mục đích vi phạm điều cấm của pháp luật thì vô hiệu.
3. Các bên hoàn toàn tự nguyện trong việc giao kết, xác lập hợp đồng
Tự nguyện xác lập, thực hiện hợp đồng là việc chủ thể tự mình quyết định là có
tham gia hay không tham gia vào hợp đồng theo nguyện vọng của cá nhân mình, mà
không chịu sự chi phối hay sự tác động, can thiệp chủ quan nào từ những người
khác. Pháp luật đòi hỏi những người tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng phải hoàn
toàn tự nguyện. Tự nguyện còn là nguyên tắc pháp lý cơ bản của pháp luật dân sự.
Ý chí tự nguyện của chủ thể là một dấu hiệu thuộc yếu tố chủ quan, nếu không được
biểu hiện ra bên ngoài, thì người khác không thể biết được. Không có tự do ý chí và
sự bày tỏ ý chí hoặc phá vỡ tính thống nhất giữa hai yếu tố này, thì sẽ không có sự
tự nguyện. Hợp đồng do chủ thể xác lập, thực hiện không tự nguyện, thì có thể bị vô
hiệu hoặc đương nhiên vô hiệu. Những trường hợp không có sự tự nguyện là những
trường hợp mà việc xác lập, thực hiện hợp đồng không đúng ý chí đích thực của chủ

thể hoặc không có sự thống nhất giữa ý chí của chủ thể với sự bày tỏ ý chí của chính
chủ thể đó ra bên ngoài. Theo qui định của BLDS 2005, hợp đồng bị coi là được
xác lập thiếu yếu tố tự nguyện nếu thuộc một trong năm trường hợp sau đây:
• Hợp đồng giả tạo:
Hợp đồng giả tạo là hợp đồng được lập ra nhưng không phản ánh đúng bản chất của
quan hệ đích thực giữa các bên, thể hiện ở việc các bên xác lập hợp đồng để che đậy
một giao dịch khác hay một hành vi trái pháp luật của một hoặc các bên. Có hai
dạng hợp đồng giả tạo là ‘hợp đồng giả cách’ và ‘hợp đồng tưởng tượng’. Hợp
đồng giả cách là hợp đồng giả tạo do các bên lập ra để che đậy một hợp đồng khác
nhằm “lẩn tránh” pháp luật. Đặc trưng cơ bản của hợp đồng giả cách thường là do
có sự thông đồng giữa các bên để lập cùng một lúc hai hợp đồng (giao dịch) khác
nhau: một hợp đồng (giao dịch) ‘thật’ và một hợp đồng (giao dịch) ‘giả’. Hợp đồng
giả cách chỉ là hình thức bên ngoài chứ không có giá trị đối với các bên. Hợp đồng
thật bị che giấu đi, nhưng đó mới là hợp đồng mà các bên muốn xác lập, thực hiện.


Hợp đồng giả cách thì đương nhiên vô hiệu. Hợp đồng thật có thể được công nhận,
nếu tuân thủ các điều kiện do pháp luật qui định.
Hợp đồng tưởng tượng là hợp đồng không có thật, do các bên thông đồng lập ra
nhằm để hợp thức hóa các thủ tục pháp lý còn thiếu sót, hoặc để che đậy một sự thật
khác trái pháp luật, hoặc trái đạo đức xã hội. Nói cách khác, hợp đồng tưởng tượng
là hợp đồng mang tính hình thức, chứ các bên hoàn toàn không có ý định tạo lập nên
sự ràng buộc pháp lý với nhau dựa trên nội dung của hợp đồng đó
• Hợp đồng được xác lập do nhầm lẫn
Nhầm lẫn là “sự không trùng hợp ý chí được thể hiện với mong muốn thật sự của
người thể hiện ý chí”. Hay nói cụ thể hơn, đó là việc một hoặc các bên hình dung
sai về sự việc, chủ thể, đối tượng hoặc các nội dung của hợp đồng nên đã xác lập
hợp đồng trái với ý nguyện đích thực của mình. Ví dụ: người mua bảo hiểm tưởng là
khi mua bảo hiểm thì được hưởng tiền bảo hiểm trong mọi trường hợp có rủi ro,
nhưng thực tế là điều khoản bảo hiểm đã có những loại trừ nên một số loại rủi ro sẽ

không được bảo hiểm. Pháp luật Việt Nam chỉ chấp nhận hợp đồng vô hiệu do nhầm
lẫn về nội dung của hợp đồng. Hợp đồng bị nhầm lẫn về nội dung có thể bị vô hiệu
theo qui định tại Điều 131 BLDS 2005.
•

Hợp đồng xác lập do bị lừa dối: “Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý

của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể,
tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch dân sự nên đã xác lập giao dịch
đó” [Điều 132]. Biểu hiện của sự lừa dối là hành vi cố ý cung cấp thông tin sai sự
thật khiến cho bên kia tin vào các thông tin đó mà xác lập hợp đồng bất lợi cho họ
hoặc trái với nguyện vọng đích thực của họ. Pháp luật Việt Nam qui định ba trường
hợp lừa dối là lừa dối về chủ thể, lừa dối về đối tượng và lừa dối về nội dung của
hợp đồng
•

Hợp đồng xác lập bởi sự đe dọa: “Đe dọa trong giao dịch là hành vi cố ý

của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm
tránh thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình
hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của mình” [15, Điều 132]. Sự đe dọa thường được


hiểu là việc một bên cố ý gây ra sự sợ hãi cho bên kia bằng hành vi bạo lực vật chất
hoặc sự khủng bố tinh thần, làm bên kia tê liệt ý chí hoặc làm mất khả năng kháng
cự nên đã xác lập hợp đồng trái với nguyện vọng đích thực của họ.
Xác lập hợp đồng trong lúc không nhận thức, điều khiển được hành vi:
“Người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm
không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Toà án
tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu” [ Điều 133]. Một người bình thường, vào

thời điểm giao kết hợp đồng, đã ở trong tình trạng bị bệnh tâm thần, bệnh thần kinh
tới mức không nhận thức, điều khiển được hành vi của mình hoặc đang sử dụng chất
ma túy hoặc các chất kích thích khác dẫn đến việc mất khả năng nhận thức tạm
thời… thì được xem là không tự nguyện xác lập, giao kết hợp đồng.Vấn đề pháp lý
đặt ra là người này phải chứng minh được là vào lúc xác lập hợp đồng, họ đang ở
trong tình trạng không có khả năng nhận thức, điều khiển được hành vi của mình.
4. Điều kiện về hình thức của hợp đồng dân sư
• Hình thức bằng lời nói
Hợp đồng bằng lời nói là những hợp đồng được giao kết dưới hình thức ngôn ngữ
nói, bằng lời hay còn gọi là hợp đồng miệng. Theo đó, các bên giao kết hợp đồng
trao đổi với nhau bằng lời nói, trực tiếp hoặc thông qua điện thoại, điện đàm, gửi
thông điệp điện tử bằng âm thanh (tiếng nói)… để diễn đạt tư tưởng và ý muốn của
mình trong việc xác lập, giao kết hợp đồng. Trừ những loại hợp đồng pháp luật qui
định hình thức bắt buộc, các hợp đồng đều có thể được lập bằng lời nói. Tuy vậy, để
tránh trường hợp các bên liên quan phủ nhận sự tồn tại của hợp đồng, chỉ nên sử
dụng hình thức hợp đồng bằng lời nói để giao kết các hợp đồng có giá trị không lớn,
với những người thân quen có sự tin cậy lẫn nhau, hoặc những hợp đồng được thực
hiện và chấm dứt ngay lập tức, như hợp đồng mua bán tiêu dùng hàng ngày (các hợp
đồng bán lẻ), hợp đồng dịch vụ thông thường trong đời sống (vui chơi, giải trí, vận
chuyển nhanh như xe ôm, taxi…).
Thực tiễn pháp lý cho thấy, do việc giao kết hợp đồng bằng lời nói có ưu điểm là
cách thức giao kết đơn giản, gọn nhẹ, nhanh chóng và ít tốn kém nên được sử dụng


rất phổ biến trong giao dịch dân sự, nhưng ít được sử dụng hơn trong giao dịch
thương mại. Cũng vì sự tiện lợi của cách thức giao kết này mà trên thực tế, có nhiều
hợp đồng đáng lẽ phải được lập bằng văn bản hoặc bằng văn bản có công chứng
hoặc chứng thực (chẳng hạn như hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng thuê bất động
sản), nhưng để giản tiện, các bên cũng thường lập dưới hình thức lời nói, nên đã dẫn
đến những tranh chấp rất khó giải quyết. Theo một chuyên gia của TANDTC, có tới

90% các tranh chấp về hợp đồng mua bán (mà chủ yếu là mua nhà đất mới đặt cọc)
bị vô hiệu về hình thức. Điều đó cũng nói lên nhược điểm của loại hình thức này là
không bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên, giá trị chứng minh không cao và dễ
dẫn đến tình trạng phủ nhận của các bên về sự tồn tại của hợp đồng nếu các bên
không còn bằng chứng khác để chứng minh về sự tồn tại của hợp đồng đó.
• Hình thức hợp đồng bằng văn bản
Văn bản (truyền thống) là hình thức ngôn ngữ viết, được trình bày trên một chất liệu
hữu hình nhằm thể hiện một nội dung xác định mà người ta có thể đọc, lưu giữ và
bảo đảm được sự toàn vẹn nội dung đó. Khác với hợp đồng bằng lời nói vốn không
để lại bằng chứng, thì hợp đồng bằng văn bản đảm bảo sự thể hiện rõ ràng ý chí các
bên cũng như nội dung của từng điều khoản hợp đồng mà các bên muốn cam kết.
Ngoài ra, hợp đồng bằng văn bản cũng có thể trở thành bằng chứng hữu hiệu khi các
bên có sự tranh chấp, vì đây là hình thức có khả năng lưu giữ được ở trạng thái gần
như nguyên vẹn, trong một thời gian dài. Bởi vậy, các hợp đồng quan trọng, hoặc có
giá trị lớn, hoặc có nội dung phức tạp, hoặc có thời hạn thực hiện lâu dài… thì
thường được các bên chọn cách thể hiện bằng văn bản. Về phương diện chứng cứ,
văn bản được công chứng, chứng thực có độ tin cậy cao hơn so với văn bản thông
thường. Bởi vậy, trong thực tiễn, đối với những hợp đồng quan trọng hoặc có giá trị
lớn thì người ta thường lập bằng hình thức văn bản có công chứng, chứng thực. Về
nguyên tắc, việc chọn lựa hình thức nào để ký kết hợp đồng do các bên tham gia hợp
đồng quyết định trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng. Tuy vậy, để bảo vệ trật tự
công cộng hoặc vì lý do quản lý nhà nước, pháp luật thực định hiện hành của Việt
Nam có qui định về những hình thức bắt buộc mà hợp đồng phải tuân thủ.


• Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể
Hành vi cụ thể là một hình thức thể hiện của hợp đồng, hiểu theo nghĩa hẹp. Bởi lẽ,
việc tuyên bố ý chí bằng lời nói hay bằng chữ viết, suy cho cùng, cũng đều bằng
hành vi của con người. Tuy vậy, hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được nói
đến trong trường hợp này không phải được diễn đạt bằng lời nói hay chữ viết mà chỉ

được thể hiện bằng một hành động thuần túy. Thông thường, hình thức hợp đồng
bằng hành vi cụ thể được sử dụng khi bên thực hiện hành vi giao kết hợp đồng đã
biết rõ nội dung của hợp đồng và chấp nhận tất cả các điều kiện mà bên kia đưa ra,
và bên kia không loại trừ việc trả lời bằng hành vi, hoặc không đưa ra một yêu cầu
rõ ràng về hình thức của sự trả lời chấp nhận. Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ
thể được thể hiện ra bên ngoài khá đa dạng. Hành vi cụ thể thường được sử dụng
để xác lập các hợp đồng thông dụng, được thực hiện ngay, và trở thành thói quen
phổ biến của lĩnh vực hoạt động liên quan, tại nơi giao dịch được xác lập. Ví dụ:
hành vi mua hàng trong các quán ăn tự phục vụ, với món ăn tự chọn được làm sẵn…
Trong những trường hợp này, bên có hành vi xác lập hợp đồng đã hiểu rõ nội dung
và các điều kiện của hợp đồng, còn bên kia cũng chấp nhận cách thức giao dịch
bằng hành vi cụ thể đó. Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể cũng được sử dụng
phổ biến trong các hoạt động dịch vụ dành cho số đông đại chúng mà bên cung cấp
dịch vụ đã có qui chế hoạt động rõ ràng đã được công bố, hoặc giữa các bên đã có
sự thỏa thuận về việc một bên chấp nhận hành vi cụ thể của bên kia như là một hình
thức giao kết, thực hiện hợp đồng theo những qui ước, những điều kiện về pháp lý
và kỹ thuật mà các bên đã cam kết chấp nhận. Ví dụ: hành vi lựa chọn hàng hóa và
thanh toán tiền khi mua hàng tại siêu thị, gọi điện thoại công cộng thanh toán bằng
thẻ... Nhà làm luật cũng thừa nhận và qui định các hợp đồng được giao kết bằng
hành vi, kết hợp với các nghi thức đặc biệt khác do luật định. Ví dụ: nghi thức gõ
búa hoặc rung chuông trong hoạt động bán đấu giá tài sản. Ngay sau khi có người
trả giá cao nhất, người điều khiển phiên bán đấu giá sẽ nhắc lại ba lần giá đã trả mà
không có ai trả giá cao hơn (trong trường hợp đấu giá tăng dần), thì người trả giá
cao nhất (nhưng ít nhất phải bằng giá khởi điểm) là người được mua tài sản đấu giá.


Pháp luật hiện hành cũng thừa nhận hợp đồng được xác lập bằng hành vi cụ thể
trong các trường hợp đặc biệt, gọi là hợp đồng thực tế. Theo đó, hợp đồng thực tế là
những hợp đồng mà hiệu lực của nó phát sinh tại thời điểm các bên thực tế đã
chuyển giao cho nhau đối tượng của hợp đồng. Trong các hợp đồng này, các bên có

thể không dựa trên lời

hứa hay văn bản đã được cam kết để yêu cầu thực hiện

nghĩa vụ, vì lời hứa hay văn bản cam kết xác lập hợp đồng cũng không có giá trị
pháp lý chừng nào các bên chưa giao – nhận tài sản trên thực tế. Hành vi giao - nhận
tài sản là hình thức biểu hiện chủ yếu của các hợp đồng. Hợp đồng có hiệu lực từ
thời điểm tài sản được chuyển giao từ một bên cho bên kia. Trong nhiều trường hợp,
khi một bên biết rõ nội dung lời đề nghị giao kết hợp đồng từ phía bên kia và thể
hiện đồng ý xác lập hợp đồng bằng một hành vi cụ thể, đã chuyển tín hiệu đồng ý
đến cho bên kia biết, thì hành vi cụ thể đó cũng được coi như hình thức biểu hiện
của hợp đồng. Hiệu lực của hợp đồng phát sinh tại thời điểm một hoặc các bên
chuyển giao cho nhau đối tượng của hợp đồng.
III.

Nhận xét những quy định của pháp luật về các điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng dân sự

1. Nhận xét về quy định tạị điểm a khoản 1 điều 122 BLDS
Theo quy định tại Khoản 1 (a), Điều 122 BLDS 2005, điều kiện đầu tiên để xác định
một GDDS có hiệu lực đó là “Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân
sự”. Để xác định rõ nội hàm của quy định này, khái niệm “người tham gia giao
dịch” cần phải được làm rõ. Tuy nhiên, trong nội dung các quy phạm pháp luật hiện
nay chưa có bất cứ một định nghĩa nào về “người tham gia giao dịch”. Vì vậy, khi
mà chưa có một định nghĩa chính thống, khái niệm này có thể được hiểu theo nhiều
cách khác nhau. Theo cách hiểu phổ biến hiện nay, “người tham gia giao dịch” bao
gồm hai chủ thể: chủ thể hợp đồng và người ký kết hợp đồng. Điều đó có nghĩa là,
để một GDDS có hiệu lực, trước hết người tham gia giao dịch (chủ thể hợp đồng và
người đại diện ký kết hợp đồng (nếu có) phải có năng lực hành vi (NLHV) tham gia
từng GDDS cụ thể. Tuy nhiên, khi giao dịch của người không có NLHV hoặc bị mất

NLHV được xác lập thông qua người đại diện, thì cách hiểu về người tham gia giao


dịch như trên lại gặp một số trở ngại. Có ý kiến cho rằng, người bị mất NLHV và
người không có NLHV trong các trường hợp trên không phải là người tham gia giao
dịch, bởi mọi vấn đề từ khi xác lập đến khi thực hiện giao dịch đều được thực hiện
thông qua người đại diện. BLDS 2005 mặc dù không trực tiếp ghi nhận họ là người
tham gia giao dịch nhưng đã gián tiếp thừa nhận vai trò tham gia giao dịch của
người bị mất NLHV, người không có NLHV khi quy định GDDS của người chưa đủ
sáu tuổi và người bị mất NLHV dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác
lập, thực hiện (Điều 21, Khoản 2 Điều 22) và tại Khoản 3 Điều 69 “Các GDDS giữa
người giám hộ với người được giám hộ có liên quan đến tài sản của người được
giám hộ đều vô hiệu, trừ trường hợp…”. Với những quy định này, rõ ràng chúng ta
không thể phủ nhận vai trò tham gia giao dịch của người mất NLHV và người
không có NLHV, bởi lẽ họ là người có quyền và lợi ích liên quan đến giao dịch, cụ
thể hơn, họ là người có tài sản là đối tượng của giao dịch. Tuy nhiên, nếu áp họ vào
hai loại chủ thể tham gia giao dịch như cách hiểu thông thường hiện nay là không
hợp lý, bởi lẽ, mặc dù họ có tài sản mang ra giao dịch nhưng họ không thể là chủ thể
của hợp đồng và cũng không thể là người ký kết hợp đồng, bởi chủ thể của hợp
đồng, người trực tiếp xác lập và thực hiện hợp đồng trong trường hợp này chính là
người đại diện theo pháp luật của họ. Vì vậy, khái niệm “người tham gia giao dịch”
có thể được hiểu, ngoài hai chủ thể theo cách hiểu thông thường còn bao gồm cả đối
tượng này. Với cách suy luận như vậy, khi áp dụng điều kiện về “người tham gia
giao dịch có NLHV dân sự” trong trường hợp này thì người tham gia giao dịch với
tư cách chủ sở hữu của tài sản là đối tượng giao dịch nếu bị mất NLHV, không có
NLHV, sẽ đương nhiên không thể đáp ứng điều kiện về “người tham gia giao dịch
phải có NLHV dân sự” như đã nêu ở trên. Điều kiện về “NLHV” trong trường hợp
này chỉ có thể đáp ứng bởi chủ thể của hợp đồng và người trực tiếp ký kết hợp đồng
(người đại diện, người giám hộ). Suy luận theo lẽ thông thường, những giao dịch
loại này theo các điều kiện quy định tại Điều 122 BLDS 2005 sẽ không bao giờ

được coi là có hiệu lực, điều đó đã gián tiếp tước quyền tham gia giao dịch của
người bị mất NLHV dân sự, người chưa có NLHV dân sự dù sự tham gia đó chỉ là


tham gia một cách gián tiếp thông qua người đại diện, người giám hộ.Vậy để giải
quyết vấn đề này, BLDS 2005 nên bổ sung nội dung để giải thích rõ khái niệm
“người tham gia giao dịch” có tính đến đặc thù trong các GDDS của người không có
NLHV và người bị mất NLHV như đã phân tích ở trên. Có như vậy, mới tạo ra cách
hiểu thống nhất và điều kiện thuận lợi cho các chủ thể bảo vệ quyền và lợi ích chính
đáng của mình, hạn chế tối đa sự tùy tiện trong việc áp dụng pháp luật.
2. Nhận xét về điều kiện về ý chí của chủ thể khi tham gia hợp đồng dân sự
Thứ nhất, khái niệm “tự nguyện” được đưa ra ở đây rất mơ hồ, chung chung, gây
khó khăn và tùy tiện trong quá trình áp dụng luật. Chẳng hạn, việc tham gia giao
dịch của một bên không có lợi thế về sức mạnh thị trường do sức ép của một bên có
vị thế mạnh trên thị trường, hay giao dịch giữa một bên là cấp dưới trực tiếp buộc
phải tham gia giao dịch vì sợ “uy thế” của cấp trên có bị coi là không đáp ứng điều
kiện “hoàn toàn tự nguyện” theo quy định của Điều 122 vẫn là một vấn đề còn bỏ
ngỏ. Việc một bên chủ thể dùng lợi thế thị trường, quyền lực thương mại để ép buộc
một hoặc các bên chủ thể khác tham gia và thực hiện GDDS rất có thể được ngụy
biện là sự thỏa thuận, thương lượng, đánh đổi lợi ích giữa các bên. Ở cấp độ mất tự
nguyện nghiêm trọng, có thể nhận biết dễ dàng như việc một bên chủ thể dùng vũ
lực, đe dọa dùng vũ lực với bên kia nhằm đạt mục đích trong GDDS thì đương
nhiên giao dịch này sẽ vô hiệu và chủ thể thực hiện hành vi ép buộc có thể sẽ phải
chịu trách nhiệm hành chính hoặc hình sự. Ở cấp độ dân sự và thương mại, do có sự
giao thoa, khó phân biệt giữa ép buộc và thỏa thuận cho nên rất cần phải có một
khái niệm để chỉ ra những dấu hiệu của sự ép buộc, mất tự nguyện khi các bên chủ
thể thực hiện một GDDS.
Vì vậy, để giải quyết vấn đề này, BLDS 2005 cần phải quy định một tiêu chí để xác
định giới hạn cụ thể của sự tự nguyện và mất tự nguyện khi các chủ thể tham gia
vào một GDDS.

Thứ hai, cần sửa đổi nội dung khái niệm “đe dọa” trong GDDS bị coi là vô hiệu do
bị đe dọa.


Theo quy định tại Điều 132 “Khi một bên tham gia GDDS do bị lừa dối hoặc bị đe
dọa thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố GDDS đó là vô hiệu”. Theo đó, khái niệm
“đe dọa” được hiểu là “hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia
buộc phải thực hiện giao dịch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh dự,
uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của mình”.
Với quy định này, BLDS 2005 đã giới hạn chủ thể bị tác động do hành vi đe dọa của
bên kia là người tham gia giao dịch hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của người
tham gia giao dịch. quy định như trên chưa bao quát, bởi lẽ trên thực tế, không phải
chỉ có những đối tượng như cha, mẹ, vợ, chồng, con hoặc bản thân bị đe dọa xâm
hại về tính mạng, sức khỏe… mới làm ảnh hưởng đến quyết định giao kết hợp đồng
của một bên, có những trường hợp mặc dù không có quan hệ như trên, nhưng có
mối quan hệ đủ để họ phải hy sinh quyền lợi riêng để bảo vệ tính mạng, sức khỏe,
danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của người khác vẫn có khả năng tác động một
cách trực tiếp, thông qua đó ép buộc họ phải tham gia giao dịch. Việc giới hạn về
đối tượng có khả năng bị xâm hại như trên là chưa bao quát, chưa phản ánh được
đúng thực tế các mối quan hệ đa dạng trong đời sống xã hội. Do vậy, cần phải quy
định theo hướng xem xét khả năng tác động của sự đe dọa đó đến chủ thể tham gia
giao dịch mà không nên liệt kê các đối tượng bị đe dọa phải gánh chịu thiệt hại như
quy định trong Điều 132, BLDS 2005 hiện nay.
3. Nên sửa đổi điều kiện mục đích và nội dung của giao dịch “không trái đạo đức
xã hội” thành “không xâm phạm trật tự công cộng”.
Theo quy định tại Khoản 1 (b) Điều 122, GDDS phải đáp ứng điều kiện “mục đích
và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo
đức xã hội”. Tuy nhiên, khái niệm đạo đức xã hội mặc dù đã được định nghĩa ở
Điều 128 “Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người
trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng” nhưng vẫn còn rất

mơ hồ và thiếu tính cụ thể. Vấn đề xác định thế nào là chuẩn mực đạo đức trong
thực tế phụ thuộc vào nhiều yếu tố và quan điểm của mỗi cá nhân, mỗi cộng đồng
và thậm chí ở mỗi giai đoạn có thể có cách hiểu khác nhau. Có thể thấy, mục đích


của quy định này là để bảo vệ lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch, quyền và
lợi ích hợp pháp của những người liên quan cũng như lợi ích chung của xã hội. Vậy
nên sửa đổi nội dung này theo hướng thay cụm từ “không trái đạo đức xã hội” thành
“không xâm phạm trật tự công cộng”.
4. Những bất cấp các quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng.
Thứ nhất, Quy định về hình thức hợp đồng vẫn còn nhiều điểm thiếu sót, chưa nhất
quán, chưa đảm bảo lô gíc pháp lý giữa các điều luật liên quan. Vấn đề hình thức
hợp đồng được qui định tại các Điều 122, 124, 401 BLDS 2005. Các qui định có
những điểm bất cập cần phải được làm rõ. Cụ thể:
Qui định tại khoản 2 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 là chưa đầy đủ
Khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 qui định: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện
có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Trong qui định
này, nhà làm luật chỉ đề cập đến ‘trường hợp pháp luật có qui định’, mà không dự
liệu khả năng khi các bên có thỏa thuận lựa chọn hình thức hợp đồng là điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng. Việc qui định như vậy là thiếu sót. Bởi lẽ, pháp luật không
cấm các bên thỏa thuận xác lập hợp đồng theo một hình thức xác định. Trong luật
thực định, đối với nhiều loại hợp đồng, pháp luật cũng cho phép các bên được tự do
lựa chọn hình thức thích hợp để giao kết hợp đồng. Ví dụ: “Hình thức uỷ quyền do
các bên thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc uỷ quyền phải được lập
thành văn bản” [ khoản 2 Điều 142]. Trên thực tế, đối với các loại hợp đồng pháp
luật không qui định hình thức bắt buộc, thì các bên cũng có quyền thỏa thuận hình
thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Mặt khác, việc điều luật nói trên bỏ
qua quyền lựa chọn hình thức làm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là chưa phù
hợp với yêu cầu của nguyên tắc tự do hợp đồng. Bởi lẽ, bản chất của quan hệ pháp
luật hợp đồng là một loại quan hệ pháp luật thuộc lĩnh vực luật tư, nên quyền tự do

của chủ thể tham gia quan hệ pháp luật này được pháp luật đề cao . Tự do lựa chọn
hình thức hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng của nguyên tắc tự do
hợp đồng . Trên tinh thần đó, quyền tự do của các bên trong việc thỏa thuận chọn


hình thức là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là một nội dung
cần phải được tôn trọng và được thừa nhận trong luật.
Thứ hai, Qui định tại khoản 1 Điều 401 còn dài dòng, và chưa linh hoạt
Khoản 1 Điều 401 qui định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời
nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp
đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”. Tinh thần của điều
khoản này là quy định hình thức hợp đồng trong trường hợp pháp luật không có quy
định bắt buộc về hình thức. Tuy nhiên, cách diễn đạt của điều luật như vậy là dài
dòng. Bởi lẽ, trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên có thể lựa chọn xác lập
hợp đồng bằng bất kỳ hình thức nào. Một khi đã công nhận sự tự do trong việc lựa
chọn hình thức hợp đồng, thì cách thể hiện nội dung điều luật phải theo hướng mở,
chứ không nên ‘gò bó’ các bên phải theo một ‘khuôn dạng định hình’ nào cả. Hơn
nữa, xét về vai trò và chức năng, thì qui định tại khoản 1 Điều 401 là qui định cơ
bản về hình thức hợp đồng, nên cũng được ngầm hiểu đây là qui định về hình thức
hợp đồng trong hoàn cảnh pháp luật không qui định hợp đồng phải được lập theo bất
kỳ hình thức nào. Trong trường hợp này, sự hiện diện của cụm từ “khi pháp luật
không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định”
là không cần thiết vì làm cho điều luật trở nên dài dòng. Bởi vậy, cụm từ nói trên
cần được bỏ đi. Mặt khác, phương pháp liệt kê một danh sách đóng các loại hình
thức hợp đồng xác định đã làm cho điều luật kém linh hoạt. Bởi vì, theo lẽ thông
thường, khi giao kết hợp đồng, các bên không bị buộc phải lập hợp đồng theo hình
thức nào, trừ những hợp đồng pháp luật buộc phải lập theo một hình thức xác định.
Theo đó, về nguyên tắc, các bên có thể lập hợp đồng bằng bất kỳ hình thức nào, kể
cả bằng sự kết hợp của tất cả các hình thức đó. Thậm chí, sự ‘im lặng’ cũng được
xem như là một ‘hình thức’ trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng, trong trường hợp

pháp luật có qui định [ Điều 404 khoản 2]. Hơn thế nữa, các bên không chỉ xác lập
hợp đồng bằng một hình thức duy nhất là văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể mà có
thể kết hợp sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng.
Hiện tượng này cũng được tìm thấy khá phổ biến trong thực tiễn xét xử. Như vậy,


việc các bên sử dụng bất kỳ hình thức nào, hoặc sử dụng đồng thời nhiều hình thức
khác nhau để giao kết hợp đồng là một thực tế phổ biến. Đây là khả năng mà khoản
1 Điều 401 BLDS 2005 chưa dự liệu. Cách trình bày bằng việc liệt kê một danh
sách đóng các hình thức hợp đồng sẽ làm cho điều khoản này trở nên kém linh hoạt.
Bởi vậy, khoản 1 Điều 401 cần được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với các yêu cầu
về nội dung và kỹ thuật như vừa phân tích.
Thứ ba, Quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng tại khoản 2 Điều 401 còn
thiếu sót và chưa nhất quán. Theo qui định tại đoạn 1 khoản 2 Điều 401: “Trong
trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có
công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy
định đó”. Trong khi đó, khoản 2 Điều 124 BLDS 2005 lại qui định: “Trong trường
hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có
công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy
định đó”. Đối chiếu hai điều luật này, ta thấy chúng bộc lộ những thiếu sót sau đây:
Một là cách diễn đạt của cả hai điều luật này theo phương pháp liệt kê, nên nội dung
của điều luật vẫn còn thiếu sót, vì chưa liệt kê cả các hình thức bắt buộc khác của
hợp đồng. Trong luật thực định, có những loại hợp đồng mà hình thức thể hiện phải
bằng hành vi cụ thể thì hợp đồng mới có hiệu lực. Ví dụ: theo BLDS 2005 “Hợp
đồng tặng cho động sản có hiệu lực khi bên được tặng cho nhận tài sản” (Điều 466)
…. Sự liệt kê thường là không đầy đủ, vì sẽ làm cho nội dung của điều luật trở
nên dài dòng và không bao quát hết các trường hợp cần thiết. Trong trường hợp này,
điều luật chưa liệt kê hình thức bắt buộc của hợp đồng là một hành vi cụ thể. Do đó,
khoản 2 Điều 401 cần được sửa đổi, bổ sung để bảo đảm tính khái quát hơn.
Hai là, so với khoản 2 Điều 124 BLDS 2005, qui định qui định tại đoạn 1 khoản 2

Điều 401 dường như có sự thiếu sót và chưa nhất quán, vì không qui định hình thức
bắt buộc của hợp đồng là văn bản (thường). Bởi lẽ, theo qui định tại khoản 2 Điều
124, các hình thức giao dịch dân sự bắt buộc được liệt kê bao gồm cả hình thức văn
bản thường, nhưng khoản 2 Điều 401 chỉ liệt kê các hình thức hợp đồng bắt buộc
bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép, mà


không bao gồm hình thức văn bản thường. Do đó, khi pháp luật qui định loại hợp
đồng nào đó phải được lập bằng văn bản, mà các bên không tuân thủ, thì sẽ rất khó
giải quyết, vì thiếu căn cứ pháp lý cần thiết. Trong luật thực định, có nhiều hợp đồng
dân sự chuyên biệt hoặc các hợp đồng thương mại được pháp luật qui định bắt buộc
phải được lập bằng văn bản.
Nếu hình thức của hợp đồng không tuân theo qui định này thì hợp đồng bị coi là
không hợp pháp, vì khoản 2 Điều 124 BLDS 2005 qui định: “Trong trường hợp
pháp luật có qui định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải công
chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các qui định
đó”. Nhưng theo qui định tại khoản 2 Điều 401, thì hợp đồng thuê nhà nói trên
không bị coi là trái luật, vì theo qui định tại khoản 2 Điều 401, văn bản không phải
là hình thức bắt buộc. Mặt khác xét về thứ tự ưu tiên áp dụng, thì qui định tại
khoản 2 Điều 124 BLDS 2005 là qui định chung về hình thức giao dịch, còn qui
định tại khoản 2 Điều 401 là qui định riêng về hình thức hợp đồng - một loại giao
dịch dân sự chuyên biệt. Vì thế, để giải quyết tranh chấp về hình thức hợp đồng, thì
khoản 2 Điều 401 phải được áp dụng ưu tiên hơn, so với khoản 2 Điều 124. Theo
lôgíc đó, pháp luật có qui định các hợp đồng chuyên biệt bắt buộc phải lập bằng văn
bản, thì theo khoản 2 Điều 401, các bên cũng không bắt buộc phải tuân theo, vì quy
định tại khoản 2 Điều 401 chỉ buộc phải tuân theo khi hợp đồng được lập bằng văn
bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép, chứ không
bắt buộc hợp đồng phải được lập bằng văn bản như qui định của khoản 2 Điều 124
BLDS 2005. Phân tích trên cho thấy, khoản 2 Điều 401 BLDS 2005 lặp lại qui định
tại khoản 2 Điều 124 BLDS 2005, nhưng nội dung lặp lại không đầy đủ

Một số kiến nghị
Thứ nhất, Sửa đổi, bổ sung qui định tại khoản 1 Điều 401 BLDS 2005
Như đã phân tích, nội dung khoản 1 Điều 401 chưa dự liệu trường hợp các bên
thỏa thuận hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, cũng như
chưa thể hiện đúng tinh thần của nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận .
Mặt khác, khoản 2 Điều 401 còn có những nội dung không cần thiết, làm điều luật


trở nên dài dòng. Từ đó, đòi hỏi cần sửa đổi, bổ sung khoản 1 Điều 401 theo hướng
mở rộng và qui định linh hoạt hơn về hình thức hợp đồng, bảo đảm tối đa quyền tự
do lựa chọn hình thức hợp đồng của các bên chủ thể. Cụ thể, khoản 1 Điều 401
BLDS 2005 có thể viết lại như sau:“1. Hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói,
bằng văn bản, bằng hành vi cụ thể, hoặc bằng các hình thức vật chất khác có thể
diễn đạt được ý chí của các bên và chứng minh được sự tồn tại của hợp đồng, hoặc
bằng sự kết hợp của hai hay nhiều hình thức kể trên”.
Thứ hai, Sửa đổi, bổ sung qui định tại khoản 2 Điều 401 BLDS năm 2005
Qui định tại khoản 2 Điều 401 còn thiếu sót, và chưa nhất quán với qui định tại
khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự 2005. Mặt khác, cách qui định mang tính chất liệt
kê làm cho khoản 2 Điều 401 vừa dài dòng, vừa không đầy đủ, vì chưa dự liệu được
hết mọi hình thức bắt buộc của hợp đồng. Do đó, khoản 2 Điều 401 cần phải được
sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.
Mặc dù khoản 2 Điều 124 không dự liệu tất cả các hình thức bắt buộc của hợp đồng,
nhưng vì khoản 2 Điều 124 là qui định chung về hình thức bắt buộc các loại giao
dịch dân sự, không nhất thiết phải thể hiện đầy đủ các yêu cầu về hình thức hợp
đồng, nên có thể được giữ nguyên. Còn qui định tại khoản 2 Điều 401 là qui định
riêng so với khoản 2 Điều 124, và là ngoại lệ so với khoản 1 Điều 401 về hình thức
của hợp đồng, nên cần phải sửa đổi, bổ sung theo hướng: vừa ngắn gọn vừa đảm bảo
sự nhất quán so với qui định tại khoản 2 Điều 124 và khoản 1 Điều 401. Cụ thể,
khoản 2 Điều 401 nên được sửa đổi, bổ sung như sau:
“2. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định hợp đồng

phải được thể hiện bằng hình thức nhất định thì hợp đồng phải được giao kết theo
đúng hình thức đó.”
Nội dung điều luật tuy không liệt kê các hình thức cụ thể của hợp đồng, nhưng cụm
từ “bằng hình thức nhất định” lại bao hàm cả những hình thức đã được liệt kê tại
khoản 2 Điều 401 hiện hành, như văn bản công chứng hoặc chứng thực, đăng ký,
hoặc xin phép. Ngoài ra, nghĩa của cụm từ này có thể được giải thích mở rộng, bao
hàm cả những hình thức khác không được dự liệu trong khoản 2 Điều 401 hiện


hành, như văn bản. Hơn nữa, qui định này cũng cho phép các bên có quyền thỏa
thuận hợp đồng được lập bằng hình thức xác định, nên hình thức các bên thỏa thuận
có thể là bất kỳ hình thức nào mà các bên cho là phù hợp. Bởi vậy, cụm từ “bằng
hình thức nhất định” có ý nghĩa vừa bảo đảm tính khái quát và súc tích của điều luật,
vừa đảm bảo sự nhất quán với các qui định khác có liên quan.
Thứ ba. Bỏ đoạn 2 khoản 2 Điều 401 và bổ sung qui định hình thức là điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định
Bỏ đoạn 2 khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005: Phần trình bày về các bất cập
của pháp luật cũng đã chỉ ra qui định tại đoạn 2 khoản 2 Điều 401 là một nội dung
gây ra sự mâu thuẫn, và làm vô hiệu hóa các qui định khác về hình thức hợp đồng.
Rà soát các qui định của pháp luật cũng không tìm thấy “qui định khác” nào xác
định rõ ràng trường hợp hợp đồng bị vô hiệu do vi phạm hình thức. Hơn nữa, đối
chiếu với các qui định tương ứng về hình thức hợp đồng và giải quyết hậu quả do
hình thức bị vi phạm về hình thức, thì qui định này là không chính xác. Bởi lẽ:
Thứ nhất, theo qui định của pháp luật, có nhiều hợp đồng bị vi phạm hình thức thì
không được tòa án công nhận. Suy cho cùng thì việc không công nhận hợp đồng
cũng có nghĩa là hợp đồng chưa có giá trị pháp lý, chưa làm phát sinh quyền và
nghĩa vụ giữa các bên, vì theo các chuyên gia, trên thực tế không có sự phân biệt
đáng kể giữa hợp đồng không có hiệu lực với hợp đồng không được tòa án công
nhận do không chứng minh được sự tồn tại của hợp đồng
Thứ hai, khi pháp luật pháp luật qui định hợp đồng phải được lập bằng hình thức bắt

buộc mà các bên không tuân thủ, thì cũng có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu sau khi
tòa án ra quyết định buộc các bên phải thực hiện đúng qui định về hình thức, nhưng
một hoặc các bên lại không chịu thực hiện [15, Điều 134]. Vì thế, để bảo đảm tính
thống nhất, đồng bộ trong các qui định về giải quyết hậu quả lý của hợp đồng bị vi
phạm hình thức, cần bỏ qui định tại đoạn 2, khoản 2, Điều 401: “Hợp đồng không bị
vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy
định khác”.


Bổ sung quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng khi các
bên có thỏa thuận Khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 chưa liệt kê trường hợp: các bên
thỏa thuận hình thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Trên thực tế, đối
với các loại hợp đồng pháp luật không qui định hình thức bắt buộc, thì các bên cũng
có quyền thỏa thuận hình thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tuy vậy,
quy định tại khoản 2 Điều 122 BLDS 2005 là quy định chung về điều kiện có hiệu
lực của giao dịch dân sự, có thể không bao gồm hết các yêu cầu đối với hình thức
của các loại giao dịch khác nhau. Để có qui định riêng xác định rõ hình thức là điều
kiện có hiệu lực của hợp đồng, tôi kiến nghị Quốc hội cần bổ sung qui định này vào
Điều 401 và thiết kế thành khoản 3 Điều 401. Cụ thể: “3. Hình thức hợp đồng là
điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc
pháp luật có quy định hợp đồng phải được lập bằng một hình thức xác định.”
C. KẾT LUẬN.
Qua đây chúng ta có thể thấy, các hợp đồng dân sự là một giao dịch dân sự phổ biến
trong đời sống của con người. Do đó việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về
các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự là rất cần thiết, để việc tham gia xác
lập, thực hiện hợp đồng một cách thuận lợi nhất
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Giáo trình Luật dân sư Việt Nam, tập 2 trường Đại học Luật Hà Nội.
2. TS. Lê Đình Nghị, Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập I, Nxb, giáo dục
Việt Nam

3. TS. Lê Đình Nghị, giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập II, Nxb, giáo dục
Việt Nam.
4. ThS. TS Lê Kim Giang, Hợp đồng dân sự và các tranh chấp thường gặp, Nxb
tư pháp
5. Bộ luật dân sự năm 2005
6. Trần Hải Hưng, luận văn thạc sĩ luật học “đổi mới sự điều chỉnh pháp luật về
hợp đồng trong bộ luật dân sự năm 2005”, năm 2006.


7. Mễ Lương, luận văn tiến sĩ luật học, “hợp đồng trong pháp luật của Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và pháp luật của Cộng hòa nhân dân Trung
Hoa”, năm 2010.
8. Bùi Thị Thu Huyền, luận văn thạc sĩ luật học, “hợp đồng dân sự vô hiệu do vi
phạm điều kiện ý chí chủ thể”, năm 2010.
9.
10.

/>
CÁC TỪ VIẾT TẮT TRONG BÀI
BLDS: Bộ luật dân sự.
NLHV: năng lực hành vi.
GDDS: Giao dịch dân sự
GĐT: Giám đốc thẩm.
DS: Dân sự
HĐTP: Hội đồng thẩm phán
TANDTC: Tòa án nhân dân tối cao