Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

LỜI MỞ ĐẦU
1. Lý do lựa chọn đề tài
Hệ thống tổ chức tín dụng luôn đóng vai trò to lớn đối với nền kinh tế,
đặc biệt là trong hoàn cảnh hiện nay khi Việt Nam đang xây dựng công nghiệp
hóa - hiện đại hóa và tham gia ngày càng sâu vào quá trình hội nhập kinh tế
quốc tế. Xu thế khu vực hóa, toàn cầu hóa với nhiều cạnh tranh gay gắt đang đặt
ra cho các tổ chức tín dụng những cơ hội và không ít thách thức đòi hỏi phải đổi
mới đa dạng hóa và hoàn thiện các loại hình nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng.
Là một trong những hoạt động tín dụng truyền thống, nghiệp vụ bảo lãnh bắt
đầu được sử dụng rộng rãi trên thế giới từ cuối những năm 70 của thế kỷ trước
đóng vai trò quan trọng trong giao dịch kinh tế toàn cầu nhất là trong lĩnh vực
kinh doanh xuất nhập khẩu và thương mại quốc tế. Ở nước ta, bảo lãnh ngân
hàng xuất hiện từ thập kỷ 80 và được đề cập đến trong các văn bản pháp luật
nhưng còn mang tính chất như là một công cụ hỗ trợ do Ngân hàng Nhà nước
thực hiện nhằm giúp các doanh nghiệp quốc doanh vay vốn nước ngoài để phát
triển sản xuất kinh doanh. Trong vài năm gần đây, bảo lãnh ngân hàng thật sự là
biện pháp bảo đảm nghĩa vụ thông dụng trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng do
hiệu quả bảo đảm cao cho quyền lợi của người thụ hưởng.
Thời gian qua, hoạt động bảo lãnh của hệ thống tổ chức tín dụng Việt
Nam đã đạt được nhiều kết quả đáng kể góp phần tích cực vào sự thành công
của các giao dịch kinh tế khẳng định chỗ đứng của nó trong nền kinh tế thị
trường. Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đạt được, hoạt động này cũng
đang gặp phải không ít những khó khăn bất cập do nhiều nguyên nhân khác
nhau trong đó phải kể đến là sự điều chỉnh của pháp luật. Chính vì vậy, việc
không ngừng nâng cao pháp luật về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam
là một trong những yêu cầu cấp thiết hiện nay. Làm thế nào để hoàn thiện pháp
luật về bảo lãnh ngân hàng thật sự là đề tài rất đáng được quan tâm.

1

Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Với những lý do trên nên em đã mạnh dạn chọn đề tài “Pháp luật về bảo
lãnh ngân hàng ở Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu luận văn tốt nghiệp của
mình.
2. Mục đích của đề tài
Trên cơ sở phân tích quy định hiện hành để rút ra những giải pháp kiến
nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam phù hợp
với những yêu cầu và đòi hỏi của thực tiễn hiện nay.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Phạm vi: Nghiên cứu pháp luật bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam và một
số kết quả thu được từ việc áp dụng pháp luật trên thực tiễn.
4. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở áp dụng các phương pháp luận của
chủ nghĩa duy vật biện chứng kết hợp chủ nghĩa Mac-Lenin và tư tưởng Hồ Chí
Minh. Cụ thể là: Phương pháp tư duy có phân tích, so sánh và đối chiếu, phương
pháp tổng hợp nhằm đưa ra những kiến giải, đánh giá khách quan phù hợp với
yêu cầu đề tài.
5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
- Luận văn đã đưa ra được một số vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng
và pháp luật bảo lãnh ngân hàng.
- Luận văn đã phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật hiện hành
trên cơ sở đó đóng góp một số giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về
bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam.
Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn gồm 2 chương:
Chương I: Một số vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và pháp luật về
bảo lãnh ngân hàng.

Chương II: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam - thực trạng và
giải pháp.

2


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

CHƯƠNG I
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng về nguyên tắc là một trong những hoạt động thể hiện
rõ nét bản chất của bảo lãnh trong dân sự nói chung. Vì vậy để hiểu về bảo lãnh
ngân hàng, trước hết ta phải hiểu thế nào là bảo lãnh:
1.1. Khái niệm bảo lãnh
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng
rãi, do đó nó được quy định trong nhiều văn bản luật khác nhau, điển hình như:
Trong luật La Mã: bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba với
mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay nghĩa
vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy
đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm bổ sung với
trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ nó đảm bảo tồn
tại trên thực tế.
Trong pháp luật Hoa Kỳ: bảo lãnh chính là sự thỏa thuận, theo đó người
bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không
trả nợ, là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có
nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện.
Khái niệm về bảo lãnh cũng được quy định rõ trong bộ luật dân sự 2005 của
nước ta:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với
bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện thay cho bên có
nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được bảo lãnh) khi đến thời hạn mà bên bảo
lãnh không thực hiện hoặc không thực đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa
thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh
không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. (Điều 361)
3


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Qua một số khái niệm trên ta có thể hiểu bảo lãnh là một hợp đồng hình
thành dựa trên sự thỏa thuận về ý chí giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh
chứ không phải là hành vi cam kết đơn phương của bên bảo lãnh . Về nguyên
tắc, trong quan hệ bảo lãnh luôn có sự tham gia của ba loại chủ thể là bên được
bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh nhưng việc tham gia ký kết của bên
được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng
bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với
bên bảo lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo
lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo đó đối tượng của hợp đồng bảo lãnh chính là
nghĩa vụ của bên thứ ba - đây là nghĩa vụ phụ được thiết lập trên cơ sở nghĩa vụ
chính đã tồn tại giữa người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh phát sinh
trong quan hệ hợp đồng trước đó.
Tính chất là nghĩa vụ phụ thể hiện qua một số khía cạnh: áp dụng biện pháp bảo
đảm cho nghĩa vụ chính khi chưa có vi phạm nghĩa vụ xảy do đó bảo lãnh chỉ
thể hiện chức năng tác động, chức năng dự phòng. Điều này khẳng định tính độc
lập của hợp đồng bảo lãnh, việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phụ thuộc
vào các giao dịch gốc hay bất kì yếu tố nào khác ngoài bản thân giao dịch bảo
lãnh.
1.2. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

Sự xuất hiện của hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã gây ra nhiều cuộc tranh
luận xoay theo hai quan điểm trong việc xác định bản chất pháp lý của hoạt
động này:
Quan điểm thứ nhất cho rằng bảo lãnh ngân hàng không phải là một
nghiệp vụ tín dụng của các tổ chức tín dụng . Vì theo quan điểm này một hành
vi chỉ có thể được coi là một nghiệp vụ tín dụng khi có sự cam kết chắc chắn
ứng trước một khoản tiền thực tế cho khách hàng sử dụng trong một thời hạn
nhất định với điều kiện có hoàn trả. Đối với hợp đồng bảo lãnh sau khi ký kết
với bên có quyền tổ chức tín dụng với tư cách là người bảo lãnh chưa hề chắc
chắn sẽ phải ứng trước tiền để trả nợ thay cho người được bảo lãnh, mà việc
4


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

thực hiện nghĩa vụ này chỉ được tiến hành khi người được bảo lãnh không tự
hoàn thành nghĩa vụ với người thụ hưởng.
Quan điểm thứ hai hoàn toàn ngược lại khi khẳng định bảo lãnh ngân
hàng chính là một nghiệp vụ tín dụng vì trong hợp đồng bảo lãnh tổ chức tín
dụng cam kết chắc chắn sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp người
này không tự thực hiện được nghĩa vụ của mình. Theo đó bảo lãnh ngân hàng là
một hành vi tín dụng có điều kiện và chỉ khi nào xảy ra điều kiện đó thì việc ứng
trước tiền mới được thực hiện.
Hiện nay pháp luật của nhiều nước trên thế giới và pháp luật Việt Nam đều thừa
nhận quan điểm thứ hai, điều này được thể hiện rõ qua một số quy định cụ thể
như:
Theo công ước Liên hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng dự phòng
(Công ước UNCITRAL) “Bảo lãnh hay cam kết là lời hứa độc lập, được biết
trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc lập hoặc tín dụng thư dự phòng
do ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân (người bảo lãnh /người phát hành) thanh

toán cho”.
Trong các quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG-ICC458)
của Phòng thương mại quốc tế ICC quy định “Bảo lãnh độc lập là bất cứ bảo
lãnh, cam kết hay cam kết thanh toán, dù được gọi hay miêu tả như thế nào, của
ngân hàng, công ty bảo hiểm hay pháp nhân hoặc thể nhân bằng văn bản thanh
toán một số tiền khi được xuất trình theo đúng quy định của cam kết, bản đòi
tiền và các chứng từ khác …”
Luật thương mại Hoa Kỳ quy định một cách gián tiếp về bảo lãnh ngân
hàng thông qua vai trò của người bảo lãnh: “nghĩa vụ của người phát hành tín
dụng thư hoặc bảo lãnh độc lập là sẽ thanh toán chứng từ xuất trình theo đúng
tiêu chuẩn tiến hành”.
Theo bộ luật dân sự của Liên bang Nga: bảo lãnh ngân hàng được hiểu là
biên pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo đó ngân hàng, hoặc tổ chức tín dụng,
công ty bảo hiểm theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ trả một khoản tiền nhất định
cho bên có quyền khi bên này yêu cầu.
5


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Trong pháp luật Việt Nam, khái niệm về bảo lãnh ngân hàng được quy
định rõ tại khoản 1 điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo
Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26 tháng 6 năm 2006 của Thống đốc
Ngân hàng Nhà nước như sau:
Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên
bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được
bảo lãnh ) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ
chức tín dụng số tiền đã được trả thay.
Qua khái niệm trên, ta có thể rút ra một số đặc điểm cơ bản của hoạt động bảo

lãnh ngân hàng như sau:
Thứ nhất: Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng luôn có sự tham gia của ba
bên là bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh trong đó chủ thể trực
tiếp thực hiện dịch vụ bảo lãnh ngân hàng một cách chuyên nghiệp là các tổ
chức tín dụng có đủ điều kiện theo luật định.
Thứ hai: Bảo lãnh ngân hàng là hoạt động mang tính bảo đảm gián tiếp
đồng thời mang tính tín dụng trực tiếp. Tính đảm bảo gián tiếp thể hiện ở việc
sau khi kí kết hợp đồng bảo lãnh, bên bảo lãnh không ngay lập tức dùng vốn của
mình để thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền mà trách nhiệm chính vẫn thuộc
về người được bảo lãnh, chỉ khi nào người này không tự thực hiện được nghĩa
vụ thì người bảo lãnh mới phải thực hiện thay. Trong trường hợp này, khách
hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay như vậy quan hệ bảo lãnh đã chuyển thành quan hệ tín dụng trực tiếp giữa tổ
chức tín dụng với khách hàng.
Thứ ba: Bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh có thu phí, đây là một
trong những tiêu chí để phân biệt nó so với tính chất của bảo lãnh trong một số
lĩnh vực khác như dân sự, hình sự … Khi đứng ra bảo lãnh cho khách hàng
thông qua việc phát hành cam kết bảo lãnh, tổ chức tín dụng có quyền thu phí
ngay sau đó mà không phụ thuộc vào việc có phải thực hiện thay nghĩa vụ hay
không.
6


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Thứ tư: Tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng. Tương tự như các tín dụng
thư, bảo lãnh ngân hàng cũng có một đặc tính quan trọng là tính độc lập với hợp
đồng chính. Hợp đồng bảo lãnh hình thành dựa trên sự thỏa thuận giữa tổ chức
tín dụng và người thụ hưởng, theo đó việc thanh toán một bảo lãnh chỉ căn cứ
vào các điều kiện được dự liệu trong cam kết bảo lãnh. Một khi đáp ứng các
điều khoản đó, người thụ hưởng ngay lập tức có quyền yêu cầu bên bảo lãnh

thực hiện nghĩa vụ đã cam kết với mình một cách vô điều kiện.
Thứ năm: Tính chứng từ chặt chẽ. Bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được
hình thành và thực hiện dựa trên cơ sở chứng từ, điều này được thể hiện rõ qua
các văn bản thư bảo lãnh, yêu cầu trả tiền va tuyên bố vi phạm. Đây chính là
một trong những đặc điểm góp phần làm cho bảo lãnh ngân hàng thật sự là một
biện pháp bảo đảm chắc chắn cho quyền lợi của các bên tham gia đặc biệt là
quyền lợi của người thụ hưởng.
1.3. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng
Với những đặc tính nổi trội và sự ưu việt vốn có, công dụng của bảo lãnh
ngân hàng được thể hiện qua ba chức năng chính sau:
Chức năng đảm bảo, hạn chế rủi ro: có thể khẳng định đây là chức năng
quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng trong việc đảm bảo chắc chắn cho
quyền lợi của người thụ hưởng sẽ luôn nhận được khoản bồi thường do hành vi
vi phạm của người có nghĩa vụ gây ra. Tuy là mục đích chính của việc xác lập
bảo lãnh, nhưng trên thực tế khả năng xảy ra nghĩa vụ bồi hoàn của bên bảo lãnh
là rất nhỏ, đơn cử như theo thống kê của những nhà ngân hàng Mỹ thì chỉ có 1%
trên tổng số các bảo lãnh được phát hành ở Mỹ bị người thụ hưởng yêu cầu
thanh toán. Do đó bảo lãnh được sử dụng như một công cụ bảo đảm chứ không
phải là một công cụ thanh toán.
Chức năng tài trợ: Trong một số trường hợp đặc biệt đòi hỏi bên tiến hành
phải thực hiện công việc trong thời gian dài, với số vốn đầu tư lớn điều này
đồng nghĩa với nguy cơ xảy ra rủi ro là rất lớn và khả năng thu hồi vốn chậm.
Để đảm bảo nhu cầu tài chính họ sẽ tìm đến các ngân hàng yêu cầu đứng ra bảo
lãnh vay vốn cho mình. Hay để tránh rủi ro do phía đối tác mang lại, họ tìm cách
7


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

thương lượng với phía đối tác tạm ứng trước một khoản tiền từ hợp đồng với

điều kiện có bảo lãnh từ phía ngân hàng của mình. Như vậy dù không trực tiếp
cho vay vốn nhưng việc chấp nhận bảo lãnh cho khách hàng chính là một
phương thức tài trợ gián tiếp của ngân hàng cho khách hàng.
Chức năng đốc thúc hoàn thành hợp đồng: Trong thời hạn bảo lãnh, một
mặt khách hàng luôn phải chịu sự kiểm tra giám sát của bên bảo lãnh, mặt khác
luôn phải chịu áp lực của việc bồi hoàn bảo lãnh trong trường hợp họ vi phạm và
đã được bên bảo lãnh đứng ra thực hiện thay nghĩa vụ. Do đó, bằng khả năng
đòi tiền phạt vi phạm hợp đồng, bên nhận bảo lãnh đã tạo ra sức ép trong việc
đôn đốc bên được bảo lãnh thực hiện theo đúng hợp đồng đã kí kết.
Như vậy trong ba chức năng trên, ta thấy chức năng thứ nhất và chức
năng thứ ba có mối quan hệ khá chặt chẽ với nhau, điều này thể hiện ở chỗ do
người bảo lãnh luôn chịu sự đôn đốc thực hiện đúng hợp đồng từ phía người bảo
lãnh nên khả năng bảo đảm quyền lợi cho người thụ hưởng được nâng cao hơn.
1.4. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng
Với bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: Khi tham gia vào quan hệ
bảo lãnh, bên bảo lãnh đã dùng uy tín của mình để tạo sự tin tưởng cho các bên
tham gia kí kết và thực hiện hợp đồng. Có thể thấy bảo lãnh như một chất xúc
tác giúp các chủ thể này nhanh chóng đạt được sự thỏa thuận thống nhât khi
tham gia vào các giao dịch kinh tế. Bên cạnh đó, trong một số trường hợp như
bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh hoàn thanh toán … hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã
giúp các chủ thể kinh doanh tiết kiệm được nguồn vốn tự có, tăng cường tận
dụng nguồn vốn lưu động nhằm thu hồi lợi nhuận trong thời gian ngắn.
Với chính bên bảo lãnh: Sự xuất hiện của loại hình bảo lãnh đã làm đa
dạng hóa các sản phẩm dịch vụ ngân hàng, giúp ngân hàng thỏa mãn được các
yêu cầu ngày càng cao của nền kinh tế, mang lại khoản phí dịch vụ đáng kể, góp
phần tăng doanh thu từ hoạt đông kinh doanh ngân hàng. Ngoài ra, sau khi kí kết
hợp đồng bảo lãnh, ngân hàng không phải ngay lập tức xuất vốn cho người thụ
hưởng từ đó có thể sử dụng nguồn vốn tạm thời nhàn rỗi đó cho các hoạt động
sinh lời khác mà vẫn không sợ đánh mất cơ hội kinh doanh. Trên thưc tế, việc
8

Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

tiến hành bảo lãnh chủ yếu được thực hiện thông qua hệ thống đại lý ngân hàng
do đó việc phát triển bảo lãnh đã giúp các ngân hàng mở rộng mạng lưới đại lý,
làm tăng cường danh tiếng uy tín cho các ngân hàng, tạo ra môi trường cạnh
tranh lành mạnh.
Với nền kinh tế: đây là vai trò gián tiếp có được do hai vai trò trên mang
lại. Bảo lãnh ngân hàng giúp cho các hợp đồng được kí kết và thưc hiện thuận
lợi hơn, góp phần làm cho hoạt động kinh tế diễn ra ngày càng sôi động. Là một
công cụ tài trợ, bảo lãnh đã phần nào đáp ứng nhu cầu vốn cao để mở rộng sản
xuất kinh doanh, ứng dụng khoa học kĩ thuật tiến bộ vào quá trình sản xuất. Bên
cạnh đó, việc sử dụng một phần phí bảo lãnh thu được đã góp phần không nhỏ
vào việc thực hiện các chương trình quốc gia và vực dậy một số ngành kinh tế
hiệu quả thấp. Như vậy, bảo lãnh ngân hàng đươc sử dụng như một công cụ điều
hòa nền kinh tế.
1.5. Rủi ro trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Tuy là một trong những công cụ được sử dụng rộng rãi trong hoạt động
kinh doanh ngân hàng thu hút được sự lựa chọn của khách hàng, nhưng cũng
giống như các hoạt động sinh lời khác trong ngành ngân hàng nói riêng và nền
kinh tế nói chung, bảo lãnh ngân hàng luôn tiềm ẩn những rủi ro khó tránh khỏi
xét theo các góc độ khác nhau, như:
Rủi ro đối với người được bảo lãnh: trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng
đây là chủ thể có nghĩa vụ chính và trực tiếp đối với người thụ hưởng nên mọi
rủi ro từ phía người được bảo lãnh luôn dẫn tới rủi ro của hoạt đông bảo lãnh
ngân hàng. Trong hoạt động sản xuất kinh doanh hàng ngày, doanh nghiệp luôn
phải đứng trước những rủi ro chủ quan và khách quan bất khả kháng dẫn đến
khả năng thực hiện hợp đồng là rất khó được đảm bảo. Do đó để đảm bảo an
toàn cho hoạt động bảo lãnh, một yêu cầu cần được đặt ra là trước khi tìm tới sự

bảo lãnh khách hàng phải dự liệu trước rủi ro có thể xảy ra, tự đánh giá khả năng
thực hiện công việc, tính toán trước kết quả thu được.
Rủi ro đối với người bảo lãnh: khi tiến hành nghiệp vụ bảo lãnh, bên bảo
lãnh có khả năng chịu rủi ro do hai chủ thể còn lại gây ra:
9


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Từ phía người được bảo lãnh: trong trường hợp người này vi phạm nghĩa vụ với
bên có quyền và được bên bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ sau đó không có khả
năng hoàn trả lại cho bên bảo lãnh số tiền đã được trả thay. Như vậy, họ đã phải
gánh chịu một rủi ro tín dụng rất lớn. Do đó trước khi quyết định bảo lãnh, bên
được yêu cầu cần phải thẩm định kĩ năng lực của khách hàng, phạm vi giới hạn
được yêu cầu hoặc đề nghị khách hàng thực hiện một số biện pháp bảo đảm cần
thiết.
Tư phía người thụ hưởng: mà bên bảo lãnh có thể gặp phải là rủi ro về
chứng từ. Vì theo thông lệ quốc tế, bên bảo lãnh chỉ có quyền kiểm tra trên bề
mặt chứng từ, còn nghĩa vụ chứng minh lại thuộc về khách hàng, do đó trong
trường hợp thanh toán trước khi phát hiện ra hành vi lừa đảo về nguyên tắc họ
vẫn có quyền đòi bồi hoàn từ phía người được bảo lãnh nhưng khả năng thành
công là khó có thể đạt được.
Rủi ro đối với người thụ hưởng: rủi ro này xảy ra trong trường hợp người
được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, nhưng bên bảo lãnh không có khả năng thực
hiện thay do mất khả năng thanh toán cho người thụ hưởng dẫn đến không thể
thực hiện theo đúng cam kết bảo lãnh đưa ra lúc đầu. Vì vậy, trên thự tế bên thụ
hưởng trước khi đồng ý nhận bảo lãnh cũng cần phải tìm hiểu nắm bắt các thông
tin cần thiết xác định rõ danh tiếng của người bảo lãnh, hạn chế nguy cơ phải
gánh chịu rủi ro ngoài mong đợi.
2. Khái quát chung pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

2.1. Sự cần thiết phải ban hành pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Xét dưới các góc độ lý luận và thực tiễn có rất nhiều lý do khác nhau để
ban hành pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, em xin đưa ra môt số
nguyên nhân chính như sau:
Thứ nhất: Xuất phát từ nhu cầu đòi hỏi của nền kinh tế
Từ sau Đại hội Đảng toàn quốc lần VI(12/1986), với việc đổi mới cơ chế quản
lý kinh tế, đã làm cho vai trò của các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động
kinh doanh đã được nâng lên và thật sư bước vào một cuộc cạnh tranh gay gắt,
chịu sự điều tiết của các quy luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường. Thực hiện
10


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

chính sách mở cửa xây dựng công nghiệp hóa - hiện đại hóa đất nước, nhanh
chóng hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới, Nhà nước từng bước cho
phép các doanh nghiệp Việt Nam mở rộng quan hệ hợp tác kinh tế đối ngoại để
nhằm thu hút ngày càng nhiều nguồn vốn hợp tác đầu tư, ứng dụng công nghệ
và tiếp thu trình độ khoa học tiên tiến của nước ngoài vào sản xuất kinh doanh.
Điều này làm cho các giao dịch kinh tế giữa doanh nghiệp trong nước với nhau
và giữa doanh nghiệp Việt Nam với đối tác nước ngoài ngày càng trở nên phong
phú, đa dạng về hình thức và quy mô. Do tính đảm bảo cao cùng với khả năng
vượt khỏi biên giới quốc gia, lại được điều chỉnh bởi nhiều Công ước, Quy tắc
pháp luật chung thống nhất nên bảo lãnh ngân hàng được đặt ra như là một lựa
chọn, một yêu cầu tất yếu để phục vụ và thúc đẩy quá trình phát triển của nền
kinh tế.
Trong những năm gần đây,hoạt động bảo lãnh ngân hàng đang diễn ra sôi
động và ồn ào trên nhiều lĩnh vực khác nhau mang lại nhiều tác động tích cực
cho nền kinh tế. Tuy nhiên, bên cạnh đó tình trạng bảo lãnh tràn lan, kém hiệu
quả đã gây ra không ít hậu quả xấu cho hoạt động kinh doanh ngân hàng nói

riêng và nền kinh tế nói chung. Thực tiễn này đặt ra cho nhà nước cần phải
nhanh chóng, kịp thời ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo
lãnh ngân hàng nhằm phát huy tối đa tác động tích cực mà hoạt động này có thể
mang lại.
Thứ hai: xuất phát từ tính rủi ro trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng,
nhằm đảm bảo sự an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng.
Trong hoạt động kinh doanh ngân hàng, tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp
vụ bảo lãnh là các trung gian tài chính, kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng,
do đó hoạt động bảo lãnh cũng luôn chứa đựng nhiều rủi ro, tổn thất là rất đa
dạng: rủi ro tín dụng, rủi ro chứng từ, rủi ro lãi suất… Trong nền kinh tế kế
hoạch hóa tập trung, khi xuất hiện rủi ro Nhà nước luôn có sự can thiệp kịp thời
thông qua các biện pháp hành chính, do đó rủi ro ít gây ra hậu quả xấu. Từ khi
chuyển sang nền kinh tế thị trường, thoát khỏi sự bao cấp của nhà nước đồng
thời dưới tác động của các quy luật cạnh tranh thì hàng loạt các hiện tượng như
11


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

phá sản, mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp như là một trong những hệ
quả tất yếu khó tránh khỏi đã làm tăng nguy cơ xảy ra rủi ro cho hoạt động tín
dụng nói chung và hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng. Mặt khác do tính
đặc thù của hoạt động ngân hàng và khả năng phản ứng dây chuyền nếu để xảy
ra rủi ro trong bảo lãnh thì hậu qủa xấu xảy ra cho toàn hệ thống tổ chức tín
dụng khó có thể lường trước. Do vậy, để ngăn ngừa rủi ro thì sự diều chỉnh của
pháp luật luôn là một trong những nhân tố quyết định tới sự an toàn của hoạt
động này.
Thứ ba: Nhằm đảm bảo quyền lợi của tất cả các bên trong quan hệ bảo
lãnh ngân hàng.
Cũng giống như các quan hệ kinh tế khác trong nền kinh tế thị trường, khi

tham gia vào hoạt động bảo lãnh ngân hàng mỗi bên đều có những quyền lợi và
nghĩa vụ nhất định. Do vậy việc thực hiện nghĩa vụ của mỗi bên là vấn đề mấu
chốt cho việc đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của các bên. Nhưng trên thực
tế, không phải lúc nào họ cũng thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết và không
phải trong mọi trường hợp các bên đều có thể tự giải quyết được các tranh chấp
phát sinhthông qua con đường thương lượng hòa giải. Vì vậy để tránh tình trạng
vi phạm kéo dài gây hậu quả xấu trực tiếp tới quyền lợi của các bên, đồng thời
kịp thời ngăn chặn hậu quả xấu có thể xảy ra cần có những quy phạm pháp luật
thống nhất điều chỉnh hoạt động này.
Như vậy, nhằm khai thác tối đa hiệu quả kinh tế mà nghiệp vụ bảo lãnh
ngân hàng có thể mang lại và đảm bảo cho sự an toàn của hoạt động này, việc
xây dựng hành lang pháp lý chung điều chỉnh là một trong những yêu cầu,
nhiệm vụ trọng tâm đặt ra hiện nay.
2.2. Khái niệm pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Cũng như các ngành luật khác, việc sử dụng pháp luật để điều chỉnh hoạt
động bảo lãnh ngân hàng là một yêu cầu khách quan đối với nhà nước, dựa vào
các quy định hiện hành ta có thể hiểu một cách khái quát:
Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng là tổng hợp các quy phạm pháp luật do
Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát
12


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

sinh trong quá trình tổ chức, thực hiện hoạt động bảo lãnh của các tổ chức tín
dụng với các bên liên quan và cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Như vậy, từ khái niệm trên ta có thể rút ra hai thuộc tính cơ bản của pháp luật về
bảo lãnh ngân hàng là:
Thứ nhất: đối tượng điều chỉnh của pháp luật bảo lãnh ngân hàng là các
quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức tín dụng thực hiện hành vi bảo

lãnh.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, bảo lãnh ngân hàng là một trong
những hành vi cấp tín dụng của tổ chức tín dụng cho khách hàng thông qua một
giao dịch hợp đồng theo đó tổ chức tín dụng thỏa thuận để khách hàng sử dụng
một số tiền trong một thời hạn nhất định với điều kiện có hoàn trả. Về bản chất,
hành vi bảo lãnh ngân hàng chính là một hành vi pháp lý dân sự đặc biệt do đó
chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Bộ luật dân sự và Luật ngân hàng. Khi tổ chức
tín dụng đứng ra thực hiện hoạt động bảo lãnh sẽ làm phát sinh hai mối quan hệ,
điều này được thể hiện qua sơ đồ minh họa sau:
Khách hàng
(1)

Tổ chức tín
dụng

(2)

Bên có
quyền

Trong đó: (1) là quan hệ dịch vụ ngân hàng giữa tổ chức tín dụng với khách
hàng
(2) là quan hệ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền.
Vấn đề đặt ra là quan hệ bảo lãnh ngân hàng có phải là quan hệ hợp đồng
hay chỉ là cam kết đơn phương của bên bảo lãnh? Do đó để xác định rõ tính độc
lập của hành vi bảo lãnh ngân hàng, ta cần phải xem nó được quy định như nào
trong pháp luật hiện hành. Việc thực hiện hành vi bảo lãnh được tổ chức tín
dụng thực hiện thông qua cam kết bảo lãnh được quy định tại khoản 2 Điều 2
Quy chế bảo lãnh ngân hàng bao gồm:
13

Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

a. “Thư bảo lãnh”: là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín
dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách
hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã
cam kết với bên nhận bảo lãnh.
b. “Hợp đồng bảo lãnh”: là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng
và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng
và các bên liên quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài
chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
Qua đây có thế thấy rõ việc xác định yếu tố thỏa thuận trong quan hệ bảo
lãnh - dấu hiệu cơ bản của hợp đồng đã được thể hiện rõ nét trong tư tưởng pháp
lý, khẳng định sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là điều
kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh. Do đó, thư bảo lãnh mà bên bảo
lãnh đưa ra không chỉ dừng lại là cam kết đơn phương mà nó đồng thời được coi
là bản dự thảo hợp đồng. Trong một số trường hợp, các bên không nhất thiết
phải kí kết hợp đồng bảo lãnh nếu như việc ưng thuận đã được đưa ra ngay sau
khi nhận được thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng. Có quan điểm cho rằng dựa
theo quy định của điều 406/ Bộ luật dân sự 2005 thì hợp đồng bảo lãnh có thể
được coi là một dạng hợp đồng đơn vụ trong đó chỉ một bên có nghĩa vụ là bên
bảo lãnh, điều này cũng được ghi nhận trong quy chế bảo lãnh ngân hàng khi
không quy định nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh.
Nói tóm lại, qua một số căn cứ trên có thể khẳng định hành vi bảo lãnh
ngân hàng là một hành vi tín dụng tồn tại độc lập khách quan với nghĩa vụ chính
và được điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chuyên biệt.
Thứ hai: Tổ chức tín dụng - chủ thể chủ yếu của pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng.

Tại Điều 3 Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì tổ chức tín dụng được phép
thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm:
1. Các tổ chức tín dụng thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín
dụng.
14


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

2. Các ngân hàng được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh
toán quốc tế được thực hiện các loại bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là các tổ
chức và cá nhân nước ngoài.
Trước hết, “tổ chức tín dụng là doanh nghiệp được thành lập theo Luật
các tổ chức tín dụng và các quy định khác của pháp luật để hoạt động ngân
hàng” (Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng). Như vậy xét về bản chất, tổ chức tín
dụng là một loại hình doanh nghiệp, nhưng nó có những đặc điểm riêng để dựa
vào đó phân biệt được với các doanh nghiệp khác, như:
Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp có đối tượng kinh doanh trực tiếp là
tiền tệ.
Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp có hoạt động kinh doanh chính, chủ
yếu, thường xuyên là hoạt động ngân hàng với nội dung chính là nhận tiền gửi
và sử dụng số tiền này để cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ thanh toán cho
khách hàng.
Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp chịu sự quản lý nhà nước trực tiếp của
Ngân hàng Nhà nước và thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật ngân hàng.
Về phân loại, căn cứ vào phạm vi thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh,
theo Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng thì các tổ chức tín dụng bao gồm:
Tổ chức tín dụng là ngân hàng: được thực hiện toàn bộ các hoạt động
ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan. Theo tính chất và
mục tiêu hoạt động, các loại hình ngân hàng bao gồm ngân hàng thương mại,

ngân hàng phát triển, ngân hàng đầu tư, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp
tác và các loại hình ngân hàng khác.
Tổ chức tín dụng phi ngân hàng: là loại hình tổ chức tín dụng được thực
hiện một số loại hình ngân hàng như là nội dung kinh doanh thường xuyên
nhưng không được nhận tiền gửi không kì hạn, không làm dịch vụ thanh toán.
Tổ chức tín dụng phi ngân hàng gồm công ty tài chính, công ty cho thuê tài
chính và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng khác.
Tổ chức tín dụng hợp tác: là tổ chức kinh doanh tiền tệ và làm dịch vụ
ngân hàng, do các tổ chức, cá nhân và hộ gia đình tự nguyện thành lập để hoạt
15


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

động ngân hàng theo quy định của Luật này và Luật hợp tác xã nhằm mục tiêu
chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời sống. Tổ chức
tín dụng hợp tác gồm ngân hàng hợp tác, quỹ tín dụng nhân dân và các hình thức
khác.
Qua các quy định trên, ta thấy pháp luật ngày càng mở rộng phạm vi chủ
thể được phép thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng cho các tổ chức tín dụng,
không phân biệt loại hình. Hiện nay, pháp luật chỉ quy định điều kiện thành lập
và hoạt động của các tổ chức tín dụng chứ không quy định điều kiện cụ thể để
được phép thực hiện từng hoạt động kinh doanh ngân hàng cụ thể, nhưng về
nguyên tắc mỗi tổ chức tín dụng chỉ được thực hiện bảo lãnh chuyên nghiệp đối
với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện:
Được Ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối
với khách hàng, điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và
hoạt động do Ngân hàng Nhà nước cấp.
Có đăng kí kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này
phải ghi rõ trong giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh đã được cấp.

Khi tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng đóng hai vai
trò độc lập khác nhau, do vậy việc xác định tư cách pháp lý của tổ chức tín dụng
là cơ sở quan trọng cho việc xác định phạm vi điều chỉnh của pháp luật đối với
chủ thể này.
2.3. Quá trình xây dựng và hoàn thiện các văn bản pháp quy về hoạt động
bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam
Do sớm nhận thức được chức năng, vai trò và tầm quan trọng của hoạt
động bảo lãnh ngân hàng đồng thời để khắc phục tình trạng bảo lãnh tràn lan,
kém hiệu quả mà trong thời gian qua pháp luật Việt Nam đã không ngừng hoàn
thiện khung pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Điều này được
thể hiện rõ thông qua việc ban hành, sửa đổi bổ sung các văn bản sau:
Để đáp ứng cho nhu cầu phát triển của các giao dịch kinh tế, thương mại
đặc biệt là trong quan hệ vay vốn nước ngoài, ngày 17 tháng 09 năm 1992
Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã ra quyết định số 192/NH-QĐ ban
16


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

hành Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài. Đây có thể được coi
là văn bản pháp lý đầu tiên tại Việt Nam điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh và tái
bảo lãnh của các ngân hàng thương mại.
Sau một thời gian thực hiện, ngày 30 tháng 08 năm 1993, Chính phủ ban
hành Nghị định số 58/CP ban hành quy chế vay và trả nợ nước ngoài. Để hướng
dẫn thi hành, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quy chế bảo lãnh và
tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài, ban hành kèm theo Quyết định số 23/QĐNH14 ngày 21 tháng 02 năm 1994 để thay thế Quyết định 192/NH-QĐ và các
văn bản hướng dẫn thi hành. Quyết định này trên cơ sở kế thừa quy chế cũ và bổ
sung một số điểm nổi bật như: phân biệt rõ hình thức bảo lãnh Chính phủ với
hoạt động bảo lãnh thông thường của các ngân hàng thương mại; quy định về
việc lập quỹ bảo lãnh khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh cho khách hàng; phân

biệt rõ hơn giữa hoạt động bảo lãnh và tái bảo lãnh của Ngân hàng Nhà nước đối
với các ngân hàng thương mại. Quyết định số 262/QĐ-NH14 ngày 19 tháng 09
năm 1995 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về sửa đổi một số điều của
Quyết định trên đã lần đầu quy định mức bảo lãnh tối đa cho một khách hàng là
10% vốn tự có của tổ chức tín dụng.
Đồng thời, yêu cầu thực tế của các giao dịch kinh tế, thương mại trong
nước cũng đặt ra đòi hỏi phải có quy chế bảo lãnh trong nước để các ngân hàng
thương mại có cơ sở thực hiện. Đáp ứng điều này, ngày 16 tháng 04 năm 1994,
Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh
của các ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 196/QĐ-NH14. Cùng với
quy chế về bảo lãnh vay vốn nước ngoài, nó đã tạo ra khung pháp lý tương đối
đầy đủ cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam lúc đó. Quy chế này đã
quy định khá chi tiết về bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh, điều kiện để được bảo
lãnh, phí bảo lãnh, thẩm quyền kí bảo lãnh, các loại bảo lãnh, bảo đảm cho bảo
lãnh … Quyết định số 262/QĐ-NH14 ngày 19 tháng 09 năm 1995 về việc sửa
đổi một số điều của Quy chế này cũng bổ sung quy định mức phí bảo lãnh tối đa
đối với một khách hàng không vượt quá 10% vốn tự có của tổ chức tín dụng.
17


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Tháng 12 năm 1997, Quốc hội chính thức thông qua Luật ngân hàng nhà
nước và Luật các tổ chức tín dụng thay cho các Pháp lệnh trước đó đã trở thành
những văn bản pháp lý cao nhất từ trước tới nay điều chỉnh hoạt động của Ngân
hàng Nhà nước và Tổ chức tín dụng. Hai luật này thống nhất thừa nhận bảo lãnh
là một trong những nghiệp vụ tín dụng đặc trưng được thực hiện bởi các tổ chức
tín dụng.Tại khoản 18 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng quy định:
Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên
có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách

hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết. Khách hàng phải nhận nợ và
hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.
Căn cứ vào các Luật trên, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành
các văn bản điều chỉnh chung hoạt động bảo lãnh ngân hàng, xóa bỏ sự phân
biệt trong việc quy định Quy chế bảo lãnh trong nước và bảo lãnh vay vốn nước
ngoài như trước đây. Điển hình là một số văn bản sau:
- Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số
283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25 tháng 08 năm 2000.
- Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11 tháng 04 năm 2001 sửa
đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo
Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14.
- Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29 tháng 10 năm 2001 về
sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của tổ chức tín dụng.
- Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11 tháng 02 năm 2003 về việc
sửa đổi,bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo
Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN ngày 25 tháng 08 năm 2000.
- Thông tư số 02/TT-NHNN14 ngày 16 tháng 04 năm 1999 của Thống
đốc Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn việc bảo lãnh nộp thuế nhập khẩu đối với
hàng tiêu dùng của tổ chức tín dụng.
Sau một thời gian dài áp dụng trên thực tế, Quy chế bảo lãnh cũ đã bộc lộ
một số hạn chế nhất định không còn phù hợp với yêu cầu đòi hỏi hiện nay. Để
khắc phục khó khăn trên, gần đây nhất ngày 26 tháng 06 năm 2ống đốc Ngân
18


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

hàng Nhà nước Việt Nam đã ra Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN về việc ban
hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng thay thế Quyết định số 283/2000/QĐNHNN14 và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Như vậy, thông qua các văn bản trên ta có thể thấy việc ban hành pháp

luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là khá chậm và ít so với tính chất
phức tạp cũng như đòi hỏi trong thực tiễn áp dụng của hoạt động này. Song bên
cạnh đó việc quy định chi tiết các khía cạnh pháp lý liên quan tới quá trình thực
hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ta thấy bảo
lãnh đã được luật hoá trong các văn bản cao nhất của ngành ngân hàng.
2.4. Vai trò của pháp luật bảo lãnh ngân hàng
Trong thời gian qua thông qua việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong
hoạt động bảo lãnh ngân hàng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã đóng vai trò
khá quan trọng, điều này được thể hiện rõ qua một số phương diện sau:
Thứ nhất: là công cụ pháp lý để Nhà nước xây dựng, tổ chức, quản lý và
duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong nền kinh tế .
Thông qua việc xây dựng các quy phạm pháp luật quy định về các vấn đề như :
điều kiện, trình tự, thủ tục cấp, thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động bảo
lãnh của tổ chức tín dụng Nhà nước đã sử dụng pháp luật để quản lý, làm cơ sở
nền tảng tạo thuận lợi cho việc thực hiện nghiệp vụ này trên thực tiễn. Bên cạnh
đó, Nhà nước còn dùng pháp luật làm công cụ đảm bảo an toàn cho hoạt động
bảo lãnh ngân hàng nói riêng và hoạt động kinh doanh ngân hàng nói chung.
Điều đó thể hiện ở chỗ, ngoài các quy định đảm bảo tính chủ động trong thực
hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng, Nhà nước còn ban hành các quy
định các quy định mang tính hạn chế và kiểm soát chặt chẽ hoạt động này.
Chẳng hạn như trong Điều 7 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định “Tổng số dư
bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá
15% vốn tự có của tổ chức tín dụng. Tổng số dư bảo lãnh của chi nhánh ngân
hàng nước ngoài không được vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng nước
ngoài”. Ngoài ra, trong một số trường hợp thông qua việc xây dựng các quy
phạm về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể, đã góp phần
19


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia, ổn định và duy trì trật tự cho hoạt động
bảo lãnh ngân hàng. Từ đó, sẽ tạo được sự tin tưởng và đưa bảo lãnh ngân hàng
trở thành một trong những hoạt động tạo sức hấp dẫn thu hút được sự quan tâm
lớn và là lựa chọn của phần đông chủ thể đặc biệt là chủ thể kinh doanh trong
nền kinh tế.
Thứ hai: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã góp phần thúc đẩy sự phát
triển của hoạt động bảo lãnh ngân hàng, kích thích sự phát triển của cả hệ thống
tổ chức tín dụng .
Bằng việc ban hành các văn bản pháp luật tương đối đầy đủ, kịp thời điều
chỉnh các quan hệ phát sinh trong từng giai đoạn, đã tạo ra một hành lang pháp
lý góp phần làm cho các giao dịch bảo lãnh ngân hàng diễn ra thuận lợi, dễ dàng
và sôi động hơn. Từ đó nó thúc đẩy sự hình thành môi trường cạnh tranh trong
cuộc đua giành chiếm thị phần bảo lãnh giữa các tổ chức tín dụng, kích thích các
tổ chức này luôn tìm cách tốt nhất có thể để mở rộng phạm vi hoạt động, tăng
cường quy mô và xây dựng hệ thống đại lý ngân hàng nhằm làm tăng uy tín và
danh tiếng tạo ra lợi thế cạnh tranh và thu hút ngày càng nhiều khách hàng đặc
biệt là các khách hàng lớn và truyền thống. Như vậy, sự điều chỉnh của pháp luật
đã trở thành một trong những nhân tố đòn bẩy tạo đà cho sự phát triển nhanh
chóng hệ thống tổ chức tín dụng trong nền kinh tế.

20


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

CHƯƠNG II
PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
Ở VIỆT NAM - THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP
1. Thực trạng pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Thời gian qua, khung pháp lý trong nghiệp vụ bảo lãnh đã từng bước đổi
mới ngày càng trở nên linh hoạt phù hợp với nhu cầu phát triển của hoạt động
bảo lãnh. Sau nhiều lần thay đổi và điều chỉnh, quy chế bảo lãnh hiện hành đã
đạt được bước tiến mới trong việc tạo điều kiện cho các tổ chức tín dụng chủ
động hơn khi thực hiện đồng thời cũng phải tự chịu trách nhiệm về các quyết
định của mình. Bên cạnh những điểm mới và tiến bộ ấy, pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng vẫn còn bộc lộ nhiều điểm hạn chế, vướng mắc dẫn tới không ít khó
khăn khi định hướng thực hiện trên thực tế. Vì vậy, để làm sáng tỏ vấn đề này ta
cần phải đi vào phân tích những quy định hiện hành từ đó rút ra đánh giá khách
quan về mặt tiến bộ, măt hạn chế cúa từng quy định này:
1.1. Quy định về chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh
Như chúng ta đã biết, trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng luôn có sự tham
gia ít nhất của ba loại chủ thể phản ánh mối quan hệ ba bên là: bên được bảo
lãnh, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Vì vậy, để làm rõ vai trò cũng như địa
vị pháp lý của các bên ta cần đi vào quy định cụ thể của pháp luật:
1.1.1. Về bên bảo lãnh
Tại điều 3 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số
26/2006/QĐ-NHNN thì tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm:
1. Các tổ chức tín dụng thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín
dụng.
21


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

2. Các ngân hàng được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh
toán quốc tế được thực hiện các loại bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân nước
ngoài.
Qua đây, ta thấy so với các các văn bản trước đây điều chỉnh hoạt động
này, quy chế mới đã mở rộng hơn nữa phạm vi chủ thể được phép thực hiện

nghiệp vụ bảo lãnh là các tổ chức tín dụng có đủ điều kiện luật định. Đặc biệt,
quy định này cũng khắc phục được hạn chế về mặt kĩ thuật lập pháp theo hướng
liệt kê một số ngân hàng được phép thực hiện. Có thể nói đây là một trong
những điếm tiến bộ đáng kể và phù hợp với nhu cầu đòi hỏi ngày càng cao của
nền kinh tế. Để đáp ứng với tốc độ phát triển kinh tế nói chung và các giao dịch
kinh tế nói riêng, tính đảm bảo chắc chắn đã làm cho bảo lãnh ngân hàng trở
thành một trong những điều kiện tiên quyết mà các bên đưa ra. Vì vậy, để thoả
mãn kịp thời đòi hỏi đó cũng như tạo cơ hội kinh doanh một cách công bằng hơn
cho các tố chức tín dụng trong cả hệ thống thì quy định này là hoàn toàn phù
hợp.
1.1.2. Về bên được bảo lãnh
Hiện nay để phát triển nền kinh tế nhiều ngành, nhiều lĩnh vực thì vấn đề luôn
được quan tâm đầu tiên là vốn, không chỉ đối với các doanh nghiệp sản xuất
kinh doanh mà các chủ thể khác như: các đơn vị sự nghiệp, hộ gia đình, tư nhân
… đều có thể trở thành những đối tượng nợ và đều là những thành viên cần
được tham gia vào hoạt động bảo lãnh. Mặt khác không riêng sản xuất kinh
doanh mà một số nhu cầu như: tiêu dùng, y tế, giáo dục… cũng cần đòi hỏi nhu
cầu về vốn rất lớn. Trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng hiện hành đã mở rộng
hơn nữa đối tượng khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh so với quy chế
cũ, đáp ứng được đòi hỏi ngày càng tăng của nền kinh tế . Theo đó khách hàng
được bảo lãnh bao gồm “Tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài” (Điều 4
- Quy chế bảo lãnh ngân hàng).
Về nguyên tắc, để được tổ chức tín dụng chấp thuận bảo lãnh, khách hàng phải
thoả mãn các điều kiện đã được quy định rõ tại Điều 8 Quy chế bảo lãnh ngân
hàng, gồm:
22


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

1. Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy
định của pháp luật;
2. Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp;
3. Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo
lãnh trong thời hạn cam kết;
4. Trường hợp khách hàng là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì ngoài
các điều kiện nêu trên phải tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối của
Việt Nam.
Do đối tượng được bảo lãnh mở rộng hơn cho các chủ thể trong xã hội,
trong đó có cả cá nhân, tổ chức không trực tiếp tiến hành sản xuất kinh doanh
mà nhằm mục đích phục vụ cho những nhu cầu thiết yếu khác nên điều kiện này
cũng đã đơn giản hoá và bớt khắt khe hơn so với trước đây. Tuy nhiên, quy chế
mới cũng có yêu cầu đặc biệt với trường hợp khách hàng là cá nhân, tổ chức
nước ngoài thì ngoài các điều kiện chung còn phải tuân theo pháp luật về quản
lý ngoại hối của Việt Nam. Có ý kiến cho rằng quy định này sẽ làm hạn chế hoạt
động bảo lãnh của các tổ chức tín dụng trong nước, nhất là trong hoàn cảnh phải
cạnh tranh với các chi nhánh ngân hàng nước ngoài đang có mặt ngày càng
nhiều ở Việt Nam. Song đứng trên góc độ nhà quản lý, pháp luật quy định như
vậy là nhằm mục đích thống nhất quản lý chung cho hoạt động ngân hàng và
phù hợp với Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13 tháng 12
năm 2005. Vì vậy, để tăng sức cạnh tranh, các tổ chức tín dụng trong nước cần
phải tìm giải pháp nhanh chóng thích ứng với quy định của luật.
Nếu trong bảo lãnh dân sự nói chung, bên được bảo lãnh có thể là mọi tổ
chức, cá nhân có nhu cầu và thoả mãn điều kiện luật định đều có thể yêu cầu bảo
lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền thì trong giao
dịch bảo lãnh ngân hàng xuất phát từ tính đặc thù của hoạt động cũng như nhằm
đảm bảo an toàn cho các tổ chức tín dụng, pháp luật đã đặt ra các quy định nhằm
hạn chế đối tượng khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh, bao gồm:
a. Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc)
Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) của tổ chức tín dụng.

23


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

b. Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định; quyết
định bảo lãnh .
c. Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát,
Tổng giám đốc (Giám đốc) Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) của tổ
chức tín dụng. Việc bảo lãnh đối với các đối tượng là bố, mẹ, vợ, chồng,
con của Giám đốc, phó giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng.
Như vậy, quy định về khách hàng được bảo lãnh hiện nay theo Quy chế
bảo lãnh ngân hàng là khá phù hợp với thực tiễn để trên cơ sở đó các tổ chức tín
dụng quyết định lựa chọn khách hàng. Trên thực tế cho thấy, ngoài những điều
kiện do luật định, mỗi tổ chức tín dụng thường đưa ra thêm một số điều kiện
khác tùy thuộc vào loại hình bảo lãnh, đối tượng bảo lãnh …
1.1.3. Về bên nhận bảo lãnh
Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo lãnh là “các tổ chức, cá nhân
trong và ngoài nước có quyền thụ hưởng bảo lãnh của tổ chức tín dụng” (Khoản
6 Điều 2, Quy chế bảo lãnh ngân hàng).
Vì đây không phải là chủ thể chịu sự điều chỉnh trực tiếp của pháp luật bảo lãnh
ngân hàng nên Quy chế bảo lãnh ngân hàng không quy định rõ và chi tiết như
đối với hai chủ thể còn lại, nhưng về nguyên tắc khi tham gia quan hệ bảo lãnh
ngân hàng, bên nhận bảo lãnh cũng phải thoả mãn một số điều kiện nhất định,
như:
Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;
Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ
với bên có nghĩa vụ.
1.2. Các quy định hình thức của quan hệ bảo lãnh ngân hàng
Do đặc điểm của hoạt động bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập

và thực hiện dựa trên chứng từ, nên pháp luật quy định khá chặt chẽ về hình
thức và nội dung của các văn bản này.
Về mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh, theo Quy chế
bảo lãnh hiện hành thì văn bản thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng
và các bên liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực
24


Đề tài: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

hiện bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng được gọi là “hợp đồng cấp
bảo lãnh”. So với Quy chế bảo lãnh ban hành theo Quyết định số 283 thì về nội
hàm nó chính là “hợp đồng bảo lãnh”, đấy chỉ đơn thuần là sự thay đổi về tên
gọi chứ không làm thay đổi bản chất của hợp đồng nhưng lại cần thiết và phù
hợp vì một mặt nó nhấn mạnh vai trò của các chủ thể trong hợp đồng: tổ chức
tín dụng là bên bảo lãnh đứng ra cung cấp cho khách hàng (bên được bảo lãnh)
một dịch vụ thông qua hoạt động tín dụng - hành vi bảo lãnh, mặt khác cũng
tránh gây nhầm lẫn và phân biệt với “hợp đồng bảo lãnh” trong “cam kết bảo
lãnh”.
Tuy được kí kết dựa trên sự thoả thuận, thống nhất ý chí của các bên
nhưng nhằm tránh sự tuỳ tiện cũng như đảm bảo an toàn pháp lý cho hợp đồng
này, về nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh phải bắt buộc bao gồm một số nội dung
chủ yếu như: tên, địa chỉ của các bên, thời gian kí hợp đồng; số tiền, thời hạn,
phí bảo lãnh; mục đích bảo lãnh; điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; quyền
và nghĩa vụ của các bên; quy định về giải quyết tranh chấp phat sinh...Quy định
này là căn cứ cho các bên nhanh chóng kí kết hợp đồng chứ không làm hạn chế
tính chủ động cũng như yếu tố thoả thuận giữa các bên.
Sau khi đã ký một hợp đồng cấp bảo lãnh với khách hàng, bên bảo lãnh phải
thực hiện nghĩa vụ của mình thông qua việc phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên
nhận bảo lãnh . Tại điểm a khoản 2 Điều 2 / Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy

định rõ:
“Thư bảo lãnh” là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng
về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi
khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với
bên nhận bảo lãnh .
Tuy là cam kết đơn phương nhưng loại văn bản này có thể được xem như
hình thức của hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa tổ chức tín dụng với bên có
quyền. Trong văn bản này, về nguyên tắc chỉ cần chữ ký tay của người đại diện
hợp pháp và con dấu của tổ chức tín dụng để chứng minh sự ràng buộc về hiệu
lực pháp lý của hợp đồng với các bên liên quan, sự đồng ý của bên nhận bảo
25