Đảm bảo tiền vay bằng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

ĐẠI HỌC ĐÀ NẴNG
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ
KHOA LUẬT
*******

CHUYÊN ĐỀ TỐT NGHIỆP
Đề tài:
BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG

GVHD : Th.S Nguyễn Hoàng Duy Linh
SVTH : Nguyễn Thị Tuyết Mai
LỚP

: 37k13

Đà Nẵng, tháng 11 năm 2014


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

LỜI CẢM ƠN
Sau thời gian nghiên cứu, học tập tại khoa Luật - Trường Đại học Kinh tế - Đại
học Đà Nẵng, được sự giúp đỡ tận tình của các thầy giáo, cô giáo, tôi đã hoàn thiện
chuyên đề thực tập với đề tài: “Bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai trong hợp đồng tín dụng”.
Hoàn thành chuyên đề này, cho phép tôi được bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc tới thầy

Nguyễn Hoàng Duy Linh (khoa Luật - Trường Đại học Kinh Tế - Đà Nẵng), đã tận
tình chỉ bảo, hướng dẫn và giúp đỡ tôi trong suốt quá trình làm chuyên đề, đồng thời
cảm ơn các thầy, cô giáo trong khoa đã giúp tôi hoàn thành chuyên đề này.
Tôi xin gửi lời cảm ơn đến các cô chú, các anh chị trong Tòa án nhân dân thành
phố Đà Nẵng đã tạo điều kiện cho tôi thực tập và tích cực giúp đỡ, hỗ trợ tài liệu, cung
cấp kiến thức chuyên môn để tôi hoàn thành tốt bài viết của mình.
Một lần nữa tôi xin chân thành cảm ơn tất cả mọi người và xin gửi đến thầy cô
khoa Luật - Trường Đại học Kinh tế Đà Nẵng, các cô chú, anh chị ở Tòa án nhân dân
thành phố Đà Nẵng những lời chúc tốt đẹp nhất, hạnh phúc trong cuộc sống và thành
công trong công việc.
Trong quá trình thực hiện chuyên đề, do thời gian có hạn cũng như hạn chế về
trình độ nghiên cứu, kiến thức lẫn kinh nghiệm thực tế nên sẽ không tránh khỏi những
sai sót, khiếm khuyết nhất định. Do đó tôi rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của
quý thầy cô quan tâm đến vấn đề này để tôi hoàn thiện hơn về kỹ năng viết nói riêng
và kinh nghiệm thực tiễn nói chung.

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 2


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

LỜI CAM ĐOAN
Tôi cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các số liệu, phân tích, lập luận và kết quả nêu trong chuyên đề là trung thực và
chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác.
Bất kỳ vi phạm nào của tôi (nếu có) sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật, quy
chế của Đại học Đà Nẵng và quy chế của Trường Đại học Kinh tế Đà Nẵng

Người cam đoan

Nguyễn Thị Tuyết Mai

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 3


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
TSHTTTL
HTTTL
BLDS
NHNN
BTP
NĐ-CP
TTLT
TAND
VKSND
HĐXX
CTCP
TNHH
TMCP

:
:
:

:
:
:
:
:
:
:
:
:
:

Tài sản hình thành trong tương lai
Hình thành trong tương lai
Bộ luật dân sự 2005
Ngân hàng nhà nước
Bộ Tư pháp
Nghị định của Chính phủ
Thông tư liên tịch
Tòa án nhân dân
Viện kiểm sát nhân dân
Hội đồng xét xử
Công ty cổ phần
Trách nhiệm hữu hạn
Thương mại cổ phần

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 4


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

MỤC LỤC

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 5


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

MỞ ĐẦU
1. Mục đích nghiên cứu

-

-

Làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn của các khái niệm thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai, biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
Đánh giá thực trạng và nêu ra những bất cập của pháp luật hiện hành về tài sản
hình thành trong tương lai, trình tự thủ tục xác lập, đăng ký, xử lý tài sản thế chấp hình
thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng.
Từ đó đưa ra các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả
thực thi pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
trong hợp đồng tín dụng.
2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng: Tất cả quy định pháp luật liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai

và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, các hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế
chấp và các vụ việc đã xảy ra trên thực tế có liên quan đến đề tài.
Phạm vi: Do thời gian và năng lực còn hạn chế nên chuyên đề chỉ tập trung vào nghiên
cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về tài sản hình thành trong tương lai và thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai. Phân tích các quy định pháp luật trong nước,
từ đó nêu lên những khó khăn trong quá trình áp dụng trên thực tế và nêu lên giải pháp
hoàn thiện.
3. Phương pháp nghiên cứu
Trên cơ sở của phương pháp luận duy vật biện chứng, các phương pháp được sử
dụng trong chuyên đề bao gồm: Thu thập thông tin, phân tích, so sánh, tổng hợp.
Ngoài ra để hoàn thành chuyên đề, tôi đã phân tích các quy định có liên quan, nghiên
cứu những hồ sơ trên thực tế và tham khảo ý kiến của thầy cô, các anh chị nơi thực
tập.
4. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao dịch dân sự,
thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiện tụng cũng theo đó
ngày một gia tăng. Thế chấp tài sản được coi là một trong những công cụ pháp lý hữu
hiệu để hạn chế những rủi ro có thể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn, tín dụng. Khi
xác lập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài sản nào để bảo
đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện hay không. Tài sản hình thành trong tương
lai đã và đang được ghi nhận trong các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản
có thể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín
dụng. Tuy nhiên, các quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
đã bộc lộ nhiều bất cập. Điều này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập,
thực hiện quan hệ thế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp
dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp xảy ra.

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 6

Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

Từ những căn nguyên nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các
quy định của pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai để hiểu đúng và thực hiện
đúng, cũng như phát hiện ra những điểm bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành
nhằm hoàn thiện chúng là một công việc thực sự cần thiết và cấp bách. Lựa chọn vấn
đề: “Bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hợp
đồng tín dụng” làm đề tài chuyên đề tốt nghiệp, tôi mong muốn sẽ góp phần hoàn
thiện hơn nữa các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai, để khẳng định vị trí xứng đáng của biện pháp thế chấp trong
điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay.
5. Cấu trúc chuyên đề

Ngoài phần Mở đầu và Kết luận thì Chuyên đề gồm có 3 chương:
Chương 1: Lý luận về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Chương 2: Thực tiễn thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo tiền
vay trong hợp đồng tín dụng
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp
luật về bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hợp
đồng tín dụng.

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 7


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
I.1.
Các biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng
Rủi ro trong hoạt động tín dụng là tình trạng người đi vay, người sử dụng nguồn
vốn tín dụng không có khả năng hoàn trả được hoặc là gốc hoặc lãi hoặc cả gốc và lãi
đúng hạn và đầy đủ như đã thỏa thuận. Do đó, cần phải xây dựng một hệ thống các
biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụng một cách hữu hiệu để ngăn ngừa sự phát sinh
những tác nhân có thể gây nên rủi ro tín dụng.

Để làm được điều đó, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay là rất cần
thiết. Theo khoản 1 Điều 318 Bộ luật dân sự 2005, các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ,
bảo lãnh, tín chấp. Đây là những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong mọi giao
dịch về dân sự nói chung. Trong hoạt động ngân hàng, các biện pháp bảo đảm tiền vay
mà ngân hàng áp dụng có thể phân loại thành biện pháp bảo đảm không bằng tài sản
và biện pháp bảo đảm bằng tài sản.
Các biện pháp bảo đảm không bằng tài sản:
-

-

Tín chấp: là việc các tổ chức chính trị - xã hội (Hội nông dân, Hội phụ nữ,...) tại cơ sở
dùng uy tín của tổ chức bảo đảm cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền
tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ nhằm thực hiện các chính
sách xã hội1.
Bảo lãnh: là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với tổ chức tín dụng (gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng vay (bên được bảo lãnh),

nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện
nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình 2.
Các biện pháp bảo đảm bằng tài sản:

-

-

Cầm cố tài sản: là việc khách hàng vay (gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở
hữu của mình cho tổ chức tín dụng (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trả nợ vay của mình bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn (nếu có) 3.
Thế chấp tài sản: là việc khách hàng vay (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở
hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với tổ chức tín dụng (bên
1 Điều 372 BLDS 2005
2 Điều 361 BLDS 2005
3 Điều 326 BLDS 2005

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 8


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Trong hoạt
động tín dụng ngân hàng, đây là biện pháp bảo đảm được sử dụng phổ biến hơn cả.
Trong phạm vi chuyên đề, tôi chỉ xin được phân tích bản chất pháp lý và một số
vướng mắc xung quanh việc áp dụng biện pháp thế chấp.

I.2.
Khái quát chung về thế chấp tài sản
Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau
đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển
giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
I.2.1. Đặc trưng của biện pháp thế chấp
- Thứ nhất: Không có sự chuyển giao tài sản
Thế chấp được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân
sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng. Nếu như trong biện pháp cầm cố tài sản, bên
có nghĩa vụ phải “giao tài sản” cho bên có quyền thì trong quan hệ thế chấp, bên bảo
đảm chỉ “dùng tài sản để bảo đảm” mà “không chuyển giao tài sản đó” cho bên có
quyền. Trong một số trường hợp nếu các bên có thỏa thuận thì tài sản thế chấp có thể
giao cho người thứ ba quản lý. Dùng tài sản để bảo đảm mà không phải chuyển giao
nhưng lợi ích của các bên trong quan hệ vẫn đạt được là một giải pháp tuyệt vời hữu
hiệu chỉ có ở biện pháp thế chấp.
Như vậy, trong quan hệ thế chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục, công
việc liên quan đến việc chuyển giao trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác.
Những giấy tờ liên quan đến tài sản được sử dụng trong thế chấp rất đa dạng như: giấy
đăng ký quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa có kèm
theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai kèm theo dự án đã được phê
duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất…Các loại giấy tờ trên phải là bản
gốc (bản duy nhất) được trao cho bên nhận thế chấp giữ.
Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng tới quyền lợi của bên nhận thế
chấp hay nói cách khác quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp
không bị mất hay giảm sút từ việc không trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp. Bên thế
chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp nhưng không thể định đoạt tài sản thế
chấp, do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản đang do bên nhận thế chấp giữ.
- Thứ hai: Trong quan hệ thế chấp, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ

Điều này xuất phát từ bản chất của thế chấp, đó là không có sự chuyển giao tài
sản thế chấp. Khoản 1 Điều 324 BLDS 2005 quy định: “Một tài sản có thể được dùng
để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao
dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả
thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Như vậy, một tài sản có thể dùng để
SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 9


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ nếu như tại thời điểm xác lập các giao dịch, tổng giá trị
các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm.
Trong quan hệ dân sự quyền thỏa thuận của các bên luôn được coi trọng, chính vì
vậy các bên có thể thỏa thuận dùng một tài sản có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn tổng giá
trị các nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ đó. Điều 5 Nghị định
163/2006/NĐ-CP ngày 19-12-2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định:
“Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân
sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự thì các bên có thể thoả thuận
dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo
đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
Mặc dù có những ưu điểm kể trên nhưng biện pháp thế chấp vẫn chứa những rủi
ro cho bên nhận thế chấp cao hơn so với bên nhận cầm cố.
Thứ nhất, đó là việc xác định tính xác thực của các giấy tờ thế chấp. Thực tế đã
chứng minh có rất nhiều bất cập xoay quanh vấn đề giấy tờ thế chấp như trường hợp:
làm giả giấy đăng ký ô tô, xe máy, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất một cách phổ
biến và tinh vi đến nỗi nếu không thẩm tra cụ thể tài sản trên thực tế thì bên nhận thế

chấp rất khó phát hiện ra.
Thứ hai, việc giữ gìn giá trị tài sản thế chấp lại thuộc về bên có nghĩa vụ và họ có
quyền khai thác sử dụng tài sản thế chấp nếu không có thỏa thuận khác. Như vậy, rất
dễ xảy ra hiện tượng: bên thế chấp tìm cách bán tài sản thế chấp cho người khác trong
thời gian thế chấp mà bên nhận thế chấp không biết được hay bên thế chấp lạm quyền
khai thác tài sản thế chấp dẫn đến tài sản đó bị hư hỏng giảm sút giá trị...Tất cả đều
dẫn đến khả năng không bảo đảm được quyền của bên nhận thế chấp.
Tài sản thế chấp thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến việc
xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác có liên quan đến tài
sản thế chấp. Có thể đó là sự thay đổi về chủ thể như: bên thế chấp cho thuê tài sản thế
chấp; bên thế chấp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản
xuất kinh doanh; có thể là sự thay đổi về giá trị như tài sản thế chấp được mua bảo
hiểm và sự kiện bảo hiểm đã xảy ra; có thể là sự thay đổi về trạng thái như tài sản thế
chấp được đầu tư thêm để tăng giá trị, tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong
tương lai.
I.2.2.

Một số quy định pháp luật về biện pháp thế chấp

Các chủ thể trong quan hệ thế chấp:
Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo
cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Bên thế chấp cũng có thể là người thứ ba trong
trường hợp thế chấp bằng tài sản của người thứ ba.
SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 10


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

Bên nhận thế chấp là bên có quyền, là chủ nợ có bảo đảm và được quyền ưu tiên
đối với tài sản bảo đảm.
Khi tham gia vào quan hệ thế chấp, các chủ thể phải đáp ứng đầy đủ quy định
của pháp luật về điều kiện chủ thể và có tài sản bảo đảm.
Pháp luật dân sự hiện hành quy định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá nhân,
pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Vậy chủ thể của biện pháp thế chấp tài sản có thể là
cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Các chủ thể này khi tham gia vào các giao
dịch dân sự nói chung và thế chấp nói riêng đều phải thỏa mãn các điều kiện của pháp
luật đối với chủ thể của giao dịch.
Đối tượng của thế chấp:
Không phải bất cứ tài sản nào cũng có thể đem thế chấp, một tài sản là đối tượng
của biện pháp thế chấp phải đáp ứng những yêu cầu của pháp luật đối với tài sản bảo
đảm. Trước đây, BLDS 1995 quy định, đối tượng thế chấp chỉ có thể là bất động sản
và một số tài sản nhất định như tàu bay, tàu biển. Theo quy định của BLDS 2005 thì
đối tượng thế chấp được mở rộng, không chỉ bó hẹp trong quy định tài sản thế chấp là
bất động sản mà còn bao gồm cả động sản, quyền tài sản, vật hiện có và vật hình thành
trong tương lai.
Hình thức thế chấp tài sản:
Việc thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc
ghi trong hợp đồng chính. Nếu việc thế chấp được ghi trong hợp đồng chính thì những
điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng chính. Nếu việc
thế chấp được lập thành văn bản riêng thì văn bản thế chấp phải có công chứng hoặc
chứng thực nếu pháp luật có quy định. Việc công chứng, chứng thực tạo điều kiện
thuận lợi cho việc quản lý nhà nước một cách chặt chẽ hơn đối với việc chuyển giao
các bất động sản. Nếu bất động sản đó được dùng thế chấp để bảo đảm nhiều nghĩa vụ
thì mỗi lần thế chấp phải được lập thành một văn bản riêng.
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp tài sản:
Bên thế chấp4:
-

-

Phải giao toàn bộ giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp nếu có thoả thuận.
Nếu tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu thì bên thế chấp phải đăng ký việc thế chấp tại
cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết các quyền của người thứ ba
đối với tài sản thế chấp. Nếu tài sản được dùng để thế chấp nhiều nghĩa vụ thì bên thế
4 Điều 348, Điều 349 BLDS 2005

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 11


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

-

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

chấp phải thông báo cho từng người nhận thế chấp tiếp theo về việc tài sản đã đem thế
chấp các lần trước đó.
Bên thế chấp giữ tài sản và được khai thác công dụng của tài sản, được hưởng hoa lợi,
lợi tức từ tài sản thế chấp (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp
hoặc do việc khai thác công dụng mà tài sản thế chấp có nguy cơ bị mất hoặc bị giảm
sút giá trị). Bên thế chấp phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp và phải áp dụng các
biện pháp cần thiết để khắc phục nguy cơ thiệt hại tới tài sản. Bên thế chấp không
được bán, trao đổi, tặng, cho tài sản thế chấp. Tuy nhiên, theo quy định tại các khoản 3
và 4 của Điều 349 BLDS 2005 thì bên thế chấp có quyền bán tài sản thế chấp trong
trường hợp tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh

doanh nhưng số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được sẽ trở thành
tài sản thể chấp thay thế cho số tài sản đã bán. Ngoài ra, bên thế chấp cũng được bán,
tặng cho, trao đổi tài sản thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý.
Bên nhận thế chấp có quyền5:
- Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp; xem
xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp; giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản
trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai.
- Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba phải bảo quản tốt tài sản thế chấp và
khắc phục thiệt hại khi tài sản bị hư hỏng.
- Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế
chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp6:

-

Nếu do thoả thuận mà bên nhận thế chấp giữ giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản
thì phải trả lại giấy tờ đó khi bên thế chấp thực hiện xong nghĩa vụ.
- Yêu cầu cơ quan nhà nước đăng ký thế chấp.

Xử lý tài sản thế chấp và chấm dứt việc thế chấp:
Nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lý để thực hiện nghĩa vụ.
Về nguyên tắc, việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện thông qua phương thức
bán đấu giá. Tuy nhiên, nếu các bên đã thoả thuận trước hoặc khi đến thời hạn thực
hiện nghĩa vụ các bên tự thoả thuận về phương thức xử lý tài sản thì tài sản thế chấp
5 Điều 351 BLDS 2005
6 Điều 350 BLDS 2005

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 12

Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

được xử lý theo thoả thuận của các bên. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ
số tiền bán tài sản thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản và các chi phí liên quan khác.
Trong trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn
mà tài sản đó được dùng thế chấp để bảo đảm nhiều nghĩa vụ thì các nghĩa vụ khác dù
chưa đến hạn cũng được coi là đến hạn. Quyền được ưu tiên thanh toán của những
người nhận thế chấp (các chủ nợ) được xác định theo thứ tự đăng ký thế chấp.
Việc thế chấp tài sản được coi là chấm dứt khi tài sản đã được xử lý, việc thế
chấp bị hủy bỏ hay đã được thay thế bằng một biện pháp bảo đảm khác. Ngoài ra, nếu
nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đã được thực hiện xong thì biện pháp
thế chấp đó đương nhiên được coi là chấm dứt.
I.3.

Khái quát chung về tài sản hình thành trong tương lai
I.3.1. Tài sản và tài sản hình thành trong tương lai
I.3.1.1.
Tài sản

Điều 163 BLDS 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và
các quyền tài sản”.
Vật là một bộ phận của thế giới vật chất và con người có thể chiếm hữu, sử dụng
nhằm phục vụ nhu cầu thiết yếu của mình cả về vật chất lẫn tinh thần. BLDS 2005 đã
có sự mở rộng phạm vi về vật từ “vật có thực” (BLDS 1995) sang “vật” (BLDS 2005)
là tài sản. Như vậy, khái niệm vật không chỉ dừng lại ở khái niệm vật hiện hữu mà vật
hình thành trong tương lai cũng có thể được coi là tài sản. BLDS đã quy định vật với

tư cách là một loại tài sản của quan hệ pháp luật dân sự nhưng lại không giải thích vật
là gì. Vì vậy có nhiều tranh luận về điều kiện về vật là tài sản. Tuy nhiên có một sự
thống nhất cho rằng vật là tài sản hữu hình, nó sẽ mang đặc tính của một tài sản hữu
hình như thuộc sở hữu của ai đó, mang một lợi ích vật chất hoặc tinh thần, có thể đang
tồn tại hoặc được hình thành trong tương lai.
Trong BLDS 2005 không có những quy định để làm rõ bản chất của tiền, tuy
nhiên, thông qua các quan niệm thì có thể đưa ra một định nghĩa chung nhất về tiền:
“Tiền được sử dụng làm thước đo giá trị của các loại tài sản khác và nó phải có giá trị
lưu hành trên thị trường”. Như vậy, chỉ có loại tiền đang được lưu hành tức là được
pháp luật thừa nhận tại thời điểm đó mới được coi là một loại tài sản.
Theo nghĩa rộng, giấy tờ có giá nói chung được hiểu là chứng chỉ hoặc bút toán
ghi sổ, trong đó xác nhận quyền tài sản của một chủ thể nhất định xét trong mối quan
hệ pháp lý với các chủ thể khác. Theo nghĩa hẹp, tại Điều 4 Quyết định số
02/2005/QĐ-NHNN: “Giấy tờ có giá là chứng nhận của tổ chức tín dụng phát hành
để huy động vốn trong đó xác nhận nghĩa vụ trả nợ một khoản tiền trong một thời hạn
nhất định, điều kiện trả lãi và các điều khoản cam kết khác giữa tổ chức tín dụng và
người mua”. Tuy nhiên trong pháp luật dân sự không phải loại giấy tờ có giá nào cũng
SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 13


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

được coi là một loại tài sản trong giao lưu dân sự. Những loại giấy tờ có giá không ghi
danh hay những giấy tờ minh chứng cho quyền tài sản vô danh mới được coi là giấy tờ
có giá với tư cách là một loại tài sản (cổ phiếu, công trái, séc,…) còn một số loại giấy
tờ khác như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy đăng lý ô tô, sổ tiết kiệm, thẻ tiết
kiệm – minh chứng cho quyền tài sản chứ không phải giấy tờ có giá.

Khái niệm quyền tài sản đã được đưa vào BLDS 1995 và đến BLDS 2005 thì
được quy định trong Điều 181: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có
thể chuyển giao trong giao lưu dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ”. Khác với các loại
tài sản khác, quyền tài sản là tài sản vô hình. Quyền ở đây chính là một quyền năng
dân sự chủ quan của chủ thể được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Các nhà lập pháp đã
giải thích rằng quyền tài sản là những quyền gắn liền với tài sản mà khi thực hiện các
quyền đó chủ sở hữu sẽ có được một tài sản (quyền đòi nợ, quyền sở hữu với phát
minh, sáng chế kiểu dáng công nghiệp…)
Có thể thấy rằng những loại tài sản được pháp luật thừa nhận tại Điều 163 BLDS
2005 là kết quả của quá trình lưu thông dân sự được nhà nước thừa nhận. Tuy nhiên,
pháp luật thường chậm hơn thực tiễn nên việc liệt kê các loại tài sản như trên có thể
không đầy đủ, không theo kịp sự phát triển của khoa học và đời sống. Bởi vậy đi tìm
một khái niệm chung nhất cho tài sản là rất khó. Từ việc khó xác định được chính xác
tài sản đã dẫn đến khó khăn trong việc xác định tài sản hình thành trong tương lai.
I.3.1.2.

Tài sản hình thành trong tương lai

Việc cho phép sử dụng TSHTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được pháp
luật Việt Nam quy định trong khoản 7 Điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao
dịch bảo đảm: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình
thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo
đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các
tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và khoản 3 Điều 4 Nghị định
165/1999/NĐ-CP: “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả
tài sản hình thành trong tương lai, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảm đảm”.
Sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã thể hiện một số điểm bất cập
cũng như chưa rõ ràng. Quy định TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau
thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm chỉ giới
hạn TSHTTTL là vật, chưa đề cập đến các dạng tài sản khác, trong khi ngày càng có

nhiều loại TSHTTTL phát sinh khác mà khái niệm trên đã không liệt kê được như
quyền đòi nợ HTTTL; máy móc, thiết bị đang sản xuất theo đơn đặt hàng… Bên cạnh
đó, trong khái niệm đã nêu ra TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm gây
khó khăn cho việc xác định ở từ “sẽ”, không xác định được một mốc thời gian cố định.

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 14


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận lại
tại BLDS “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được
hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch
bảo đảm được giao kết”7.
Tiếp theo đó, Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP có quy định chi tiết
hơn về TSHTTTL như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở
hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm
được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình
thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao
dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Quy định này dựa trên Khoản 2
Điều 320 BLDS 2005 theo đó vật HTTTL là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của
bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao
kết. Có thể thấy cả hai văn bản này đều lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm
để xác định TSHTTTL. Thiết nghĩ đây là cách tiếp cận hợp lý cần được duy trì trong
hệ thống quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm.
Và sau đó, khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012 của

Chính phủ sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã quy định
rõ ràng hơn:
“1. Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà
pháp luật không cấm giao dịch.
2. Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định
của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.”
Quy định mới liệt kê một cách rõ ràng danh sách các TSHTTTL. Tuy nhiên, cách
phân loại này khá trùng lặp và có vẻ chỉ hướng tới các tài sản hữu hình đã hoặc đang
được tạo lập về mặt vật chất (cụ thể hơn là nhà ở và các công trình xây dựng). Nó chưa
tính đến thời điểm bên bảo đảm có quyền sở hữu tài sản – một tiêu chí quan trọng để
7 Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 15


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

xác định tính tương lai của tài sản bảo đảm. Hơn nữa, danh sách TSHTTTL này không
phù hợp với các tài sản vô hình.
Chẳng hạn nếu sử dụng danh sách này rất khó có thể xác định được loại quyền
đòi nợ nào có thể được coi là TSHTTTL để trở thành đối tượng của hợp đồng thế

chấp. Thực ra, quyền đòi nợ tương lai là quyền đòi nợ chưa trở thành tài sản của bên
thực hiện giao dịch. Nó có thể còn chưa phát sinh do giao dịch hay sự kiện pháp lý có
thể làm phát sinh quyền đòi nợ này còn chưa diễn ra.
Ví dụ với một công ty hàng không, thu nhập từ việc bán các vé máy bay hiện còn
chưa được bán nhưng sắp được bán là các quyền đòi nợ HTTTL vì giao dịch bán chưa
diễn ra. Các khoản phải thu tương lai là các khoản phải thu phát sinh từ các hợp đồng
với khách hàng của doanh nghiệp mà các hợp đồng này còn chưa được ký kết. Tiền
phạt vi phạm hợp đồng khi một cầu thủ vi phạm nghĩa vụ với một câu lạc bộ bóng đá
cũng là một quyền đòi nợ tương lai vì sự kiện pháp lý (việc cầu thủ vi phạm nghĩa vụ
quy định trong hợp đồng) chưa diễn ra.
Cần lưu ý một khoản nợ sẽ được thanh toán trong tương lai theo quy định tại một
hợp đồng đã được ký kết là một quyền đòi nợ hiện tại chứ không phải là một quyền
đòi nợ tương lai.
Chẳng hạn, tiền thuê tài sản mà bên thuê phải trả cho bên cho thuê không phải là
quyền đòi nợ tương lai khi mà hợp đồng thuê tài sản ghi nhận các cam kết của bên
thuê tài sản đã được ký kết vì trong trường hợp này, quyền đòi nợ đã phát sinh từ một
hợp đồng đã được xác lập, duy chỉ việc quyền đòi nợ đến hạn là diễn ra trong tương lai
mà thôi.
Ðối với nghĩa vụ dân sự có điều kiện (Ðiều 294, BLDS 2005), sự kiện pháp lý
làm phát sinh nghĩa vụ chính là điều kiện mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng.
Do điều kiện này chưa phát sinh tại thời điểm xác lập giao dịch (và có thể không bao
giờ phát sinh) nên về nguyên tắc, có thể xem quyền đòi nợ có điều kiện là một quyền
đòi nợ tương lai. Chẳng hạn, quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng bảo hiểm nhân thọ
vừa là một quyền đòi nợ hiện tại (trong trường hợp người được bảo hiểm còn sống khi
hết thời hạn quy định trong hợp đồng) vừa là một quyền đòi nợ tương lai (trong trường
hợp người được bảo hiểm chết trong thời hạn quy định trong hợp đồng). Do việc
người được bảo hiểm chết vốn là sự kiện pháp lý có khả năng làm phát sinh quyền đòi
nợ bảo hiểm còn chưa diễn ra vào thời điểm sử dụng hợp đồng bảo hiểm nhân thọ làm
tài sản thế chấp để bảo đảm khoản vay, nên quyền đòi nợ có điều kiện này là một
quyền đòi nợ tương lai.

I.3.2.

Đặc điểm tài sản hình thành trong tương lai

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 16


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật về tài sản hình thành trong
tương lai, có thể nhận xét TSHTTTL có một số đặc điểm sau:
Là một loại tài sản
Tài sản phải thỏa mãn hai điều kiện: phải mang lại lợi ích cho con người và phải
trị giá được bằng tiền. Đối với TSHTTTL; thứ nhất, lợi ích của nó có thể sử dụng để
tham gia các giao dịch dân sự cho mục đích bất kì ví dụ như thế chấp để đảm bảo
khoản vay; thứ hai, giá trị của TSHTTTL có thể được xác định thông qua những tài
liệu dùng để xác lập quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, hóa đơn…Vì
vậy, TSHTTTL hoàn toàn là một tài sản theo như định nghĩa tại BLDS 2005.
Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu
Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có thể
chưa hình thành hoặc chưa tồn tại. Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc đang
trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng…Đây là một trong những tiêu chí cơ bản
để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với TSHTTTL. Chính vì đặc điểm này mà
tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với tài sản thông thường. Ngoài ra,
TSHTTTL còn bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền sở hữu
của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư xây dựng xong và đang chờ

cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết
Theo quy định của BLDS 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sở
hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
TSHTTTL có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm bảo không còn tùy thuộc vào
những điều kiện khách quan và chủ quan. Chính vì điều này mà TSHTTTL tiềm ẩn
nhiều rủi ro hơn tài sản thông thường khi tham gia vào các giao dịch dân sự.
Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện
có thông thường.
TSHTTTL chỉ được sử dụng trong một số giao dịch dân sự nhất định. Tuy quy
định vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được HTTTL
nhưng trong bảy biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp bảo đảm có quy định về
TSHTTTL là thế chấp.
I.3.3.

Phân loại tài sản hình thành trong tương lai

Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự ngày càng đa dạng và phổ
biến hơn. Một số dạng TSHTTTL hiện nay như: nhà chung cư chưa xây xong, nhà
SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 17


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

chung cư đã xây xong nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, tàu
thuyền, máy móc được sản xuất theo hợp đồng đặt hàng…Do TSHTTTL chỉ mới được

đưa vào giao dịch trong những năm gần đây, đồng thời quy định pháp luật cho
TSHTTTL cũng chưa hoàn thiện và thống nhất nên chưa có phân loại rõ ràng
TSHTTTL như là phân loại tài sản. Tuy nhiên có thể phân loại TSHTTT như sau:
Căn cứ vào mức độ hình thành của TSHTTT, ta có thể phân loại thành
TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu (Ví dụ: nhà
chung cư đã xây xong, bên bán nhà đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhưng giấy
chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp) và TSHTTTL đang
trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu (Ví dụ: nhà
chung cư đang trong quá trình thi công xây dựng).
Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại TSHTTTL là tài
sản hữu hình (Ví dụ: nhà cửa, máy móc, thiết bị….hình thành trong tương lai) và
TSHTTTL là tài sản vô hình (Ví dụ: quyền đòi nợ hình thành trong tương lai).
Các dạng TSHTTTL được sử dụng phổ biến hiện nay để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ dân sự là:
Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công
thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán, loại tài sản này được các nhà đầu tư đặt mua
theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, có biên bản bàn giao nhà nhưng người mua
chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu; hoặc ô tô, xe máy đã được mua nhưng
chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy.
Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo
hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng
cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa
thanh toán đủ tiền cho bên bán, sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao
hàng.
I.3.4. Điều kiện được thế chấp của tài sản hình thành trong tương lai
Khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 quy định quy tắc chung về điều kiện đặt ra đối
với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Tương tự như vậy, Luật đất

đai 2013 tại điều 188 quy định người sử dụng đất được thực hiện thế chấp quyền sử
dụng đất khi có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản
khác gắn liền với đất, Luật nhà ở 2005 quy định tại Điều 91: Trong giao dịch về thế
chấp thì nhà ở phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở. Như vậy, nguyên
tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải được
SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 18


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

phép giao dịch, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng
nhận quyền sở hữu, sử dụng.
Điều kiện này được đặt ra bởi trên thực tế, khi bên bảo đảm không thực hiện
được nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm thì tài
sản bảo đảm lúc này sẽ bị đưa ra để thực hiện nghĩa vụ chính trong hợp đồng. Do đó,
tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Để chứng minh tài sản thuộc quyền
sở hữu của mình, bên bảo đảm phải xuất trình giấy tờ và tài liệu có liên quan thực hiện
quyền sở hữu của mình.
Điều 91 Luật Nhà ở 2005 chỉ yêu cầu nhà ở tham gia giao dịch về thế chấp phải
có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật mà không
quy định việc thế chấp nhà ở HTTTL. Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23-6-2010 của
Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn Luật Nhà ở 2005 quy định tổ chức, cá nhân
mua nhà ở HTTTL của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp
nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Do đó, vô hình trung Luật Nhà ở 2005 và Nghị
định 71/2010/NĐ-CP đã hạn chế quyền của các cá nhân, tổ chức thế chấp nhà ở
HTTTL mà nhà ở này được mua từ cá nhân, tổ chức không phải doanh nghiệp kinh
doanh bất động sản.

Tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của
pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm. Tài sản bị hạn chế giao dịch, lưu
thông với những điều kiện nhất định thì vẫn được coi là tài sản được phép giao dịch,
nhưng khi xử lý tài sản bảo đảm thì phải tuân thủ đầy đủ điều kiện đó.
Điều kiện này đảm bảo quyền và lợi ích cho bên nhận bảo đảm. Trong trường
hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình thì
bên nhận bảo đảm vẫn giữ được quyền và lợi ích của mình. Nếu tài sản đảm bảo thuộc
loại tài sản bị pháp luật cấm giao dịch, bên nhận bảo đảm sẽ không được bảo đảm về
mặt pháp lý để xử lý tài sản bảo đảm và sẽ gặp nhiều tổn thất. Do vậy, tài sản bảo đảm
phải là tài sản được phép giao dịch.
Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng TSHTTTL thì bên bảo đảm
có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các
quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định
phải đăng ký quyền sở hữu tài sản mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo
đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn.
Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong
tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm
nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Đây là một quy định
ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ quy định chung đó là: tài sản bảo đảm là TSHTTTL
SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 19


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo
đảm; tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết

của giao dịch bảo đảm.
Theo quy định trên thì TSHTTTL phải đáp ứng được các điều kiện:
Thứ nhất, TSHTTTL sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là “vật”. Vật có thể
bao gồm động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao,
vật cùng loại, vật đặc định. Ở đây có sự mâu thuẫn trong quy định của Nghị định
163/2006/NĐ-CP khi khoản 1 Ðiều 22 của Nghị định này quy định có thể thế chấp cả
quyền đòi nợ HTTTL.
Thứ hai, TSHTTTL dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành
hoặc đã hình thành rồi nhưng chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
Thứ ba, TSHTTTL dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên
thế chấp sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.
I.4.

Khái quát chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

I.4.1.

Có thể thấy TSHTTTL là một loại tài sản đặc biệt. Thông thường để trở thành
đối tượng của một giao dịch bảo đảm, tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo
đảm. Thế chấp TSHTTTL là một ngoại lệ của nguyên tắc này.
Hiện nay chưa có một khái niệm cụ thể về thế chấp TSHTTTL mà từ khái niệm
thế chấp của BLDS 2005 và khái niệm về TSHTTTL theo Nghị định 11/2012/NĐ-CP
thì ta hiểu thế chấp TSHTTTL như sau: “Thế chấp TSHTTTL là việc một bên (sau đây
gọi là bên thế chấp) dùng tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong quá
trình hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm; tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy
định của pháp luật để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi
là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.

Trong quan hệ thế chấp, có hai bên chủ thể đó là bên thế chấp và bên nhận thế
chấp.
Chủ thể thế chấp TSHTTTL: phạm vi của chủ thể thế chấp TSHTTTL rất rộng,
thỏa mãn hai điều kiện là có tài sản và thuộc đối tượng được sở hữu loại tài sản đó thì
sẽ được thế chấp tài sản đó. Những chủ thể sau đây có thể thế chấp TSHTTTL: cá
nhân, hộ gia đình, tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài,

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 20


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài. Tuy nhiên đối với từng chủ thể thì sẽ được
quyền sở hữu những loại tài sản nhất định.
Chủ thể nhận thế chấp TSHTTTL: vì hợp đồng thế chấp chỉ được ký khi có hợp
đồng tín dụng nên chỉ có tổ chức tín dụng có chức năng cấp tín dụng mới có thể ký
hợp đồng tín dụng, do đó chủ thể nhận thế chấp chỉ là ngân hàng và các tổ chức tín
dụng phi ngân hàng.
Đặc điểm khác biệt giữa thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và thế
chấp tài sản hiện hữu:
Nguyên tắc chung trong thế chấp tài sản là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở
hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận
quyền sở hữu; trong khi đó, đối với TSHTTTL thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa
được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch. Do vậy, điều kiện của tài sản được thế
chấp, quy trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm
cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác
để hạn chế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử

lý được tài sản thế chấp để thu hồi nợ.
Ngày 02-04-2014, liên cơ quan Ngân hàng nhà nước Việt Nam, Bộ Xây dựng,
Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường đã ban hành Thông tư liên tịch
01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT (Thông tư 01) hướng dẫn thủ tục thế chấp
nhà ở HTTTL theo quy định tại Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23-6-2010 của Chính
phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật nhà ở. Theo đó, Thông tư 01 đưa ra
khái niệm, loại nhà ở, điều kiện nhà ở HTTTL làm tài sản thế chấp, hợp đồng thế chấp
nhà ở HTTTL, quy định về công chứng, đăng ký và chuyển tiếp đăng ký thế chấp nhà
ở HTTTL. Thông tư liên tịch này ra đời được kỳ vọng sẽ tạo nên một hành lang pháp
lý an toàn và là giải pháp tích cực góp phần giải tỏa những khó khăn, vướng mắc của
người dân cũng như các văn phòng công chứng và các ngân hàng. Tuy nhiên, thực
tiễn áp dụng cho thấy vẫn còn tồn tại khá nhiều bất cập, vướng mắc, nhiều cách hiểu
khác nhau liên quan đến việc thế chấp nhà ở HTTTL theo quy định của Thông tư 01
này.
I.4.2.

Phân loại thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại thành thế chấp
TSHTTTL là tài sản hữu hình (Ví dụ thế chấp tài sản gắn liền với đất) và thế chấp
TSHTTTL là tài sản vô hình (Ví dụ thế chấp quyền đòi nợ HTTTL)
Trường hợp thế chấp TSHTTTL phổ biến hiện nay và được quy định trong các
văn bản pháp luật có liên quan đó là thế chấp tài sản gắn liền với đất HTTTL.

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 21


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

Thế chấp TSHTTTL còn được phân loại thành thế chấp TSHTTTL đã hoàn
thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu và thế chấp TSHTTTL đang
trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Thế chấp
TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu có thể hiểu là
các trường hợp như thế chấp nhà chung cư đã xây xong, bàn giao nhà rồi nhưng giấy
chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp. Thế chấp TSHTTTL
đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu như thế
chấp nhà chung cư, nhà liền kề, biệt thự đang trong quá trình thi công xây dựng.
I.4.3. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
I.4.3.1.
Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp

Trước khi ký hợp đồng thế chấp, khách hàng và ngân hàng ký kết một hợp đồng
tín dụng. Chính hợp đồng vay này làm phát sinh nghĩa vụ thanh toán của khách hàng
đối với ngân hàng. Đồng thời, để đảm bảo nghĩa vụ thanh toán cho ngân hàng, bên vay
đồng ý thế chấp cho ngân hàng một hoặc nhiều tài sản với giá trị bằng hoặc lớn hơn
nghĩa vụ thanh toán. Việc thế chấp này có thể được lập thành một hợp đồng riêng hay
nằm trong hợp đồng vay. Tuy nhiên, trên thực tế, hợp đồng thế chấp thường là một
văn bản riêng và đi kèm theo hợp đồng vay. Không có hợp đồng tín dụng sẽ không có
hợp đồng thế chấp.
I.4.3.2.

Nội dung hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Nếu việc thế chấp được lập thành văn bản riêng thì nội dung của văn bản thế
chấp được lập riêng phải phù hợp với hợp đồng vay.
Thông thường, hợp đồng thế chấp do ngân hàng soạn sẵn dựa trên các quy định
pháp luật có liên quan. Một hợp đồng thế chấp TSHTTTL thường có những nhóm điều

khoản chính như sau:
Điều khoản về chủ thể của hợp đồng:
Thông tin về bên thế chấp và bên nhận thế chấp như: tên, địa chỉ, đại diện...
Điều khoản về nghĩa vụ được bảo đảm:
Đây là điều khoản hết sức quan trọng của hợp đồng thế chấp. Trong điều khoản
này hai bên sẽ thỏa thuận phạm vi nghĩa vụ bảo đảm. Thông thường, nghĩa vụ trả nợ
của bên thế chấp bao gồm: khoản nợ gốc, lãi trong hạn, lãi quá hạn, phí tư vấn pháp lý
(nếu có), các khoản phải trả khác theo hợp đồng vay và quy định của pháp luật; nghĩa
vụ thanh toán các chi phí và phí tổn của bên thế chấp khi bên nhận thế chấp yêu cầu
thanh toán, các chi phí, phí tổn liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp, thực hiện hợp
đồng... Ngân hàng đã dự liệu trước các khoản chi phí sẽ có thể phát sinh để tránh bị
thiệt hại nên thường nêu ra tất cả những nghĩa vụ nào có thể.
SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 22


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

Điều khoản về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai:
Mục đích của điều khoản này là xác định được chính xác TSHTTTL thế chấp
nên có những mô tả về tài sản cũng như những giấy tờ liên quan về tài sản đó. Giá trị
tài sản thế chấp cũng được ghi nhận trong hợp đồng, để so sánh giá trị tài sản thế chấp
với khoản vay đảm bảo giá trị tài sản thế chấp bằng hoặc lớn hơn nghĩa vụ thanh toán.
Trong bất kì hợp đồng thế chấp nào cũng phải xác định được giá trị tài sản thế chấp,
thông thường, hai bên sẽ thỏa thuận chọn một tổ chức trung gian định giá.
Điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên:
Bên thế chấp được quyền sử dụng tài sản thế chấp đó trong thời gian thế chấp và
có nghĩa vụ giao toàn bộ các giấy chứng nhận quyền sở hữu cho bên nhận thế chấp khi

có được giấy tờ đó, không được thực hiện các giao dịch làm thay đổi, giảm giá trị tài
sản thế chấp.8
Bên nhận thế chấp được quyền giám sát tiến độ hình thành tài sản, giữ toàn bộ
bản gốc các giấy tờ sở hữu khi TSHTTTL đã hình thành. Khi bên thế chấp đã thanh
toán hết nghĩa vụ, bên nhận thế chấp phải hoàn trả các giấy tờ đã nhận được của bên
thế chấp. Trong trường hợp bên thế chấp không thanh toán đầy đủ các nghĩa vụ theo
thỏa thuận thì bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản thế chấp, lúc này tài sản thế
chấp là chiếc phao cứu hộ cho bên nhận thế chấp để thu hồi vốn vay.9
Điều khoản về xử lý tài sản đảm bảo:
Thông thường việc xử lý tài sản thế chấp xảy ra khi bên thế chấp vi phạm các
thỏa thuận trong hợp đồng. Khi đó, ngân hàng có quyền áp dụng các cách xử lý tài sản
mà các bên đã thỏa thuận như: bán tài sản đảm bảo, ngân hàng nhận chính tài sản đảm
bảo đó, nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ ba... Do TSHTTTL chưa
có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu nên rất có khả năng khi bên thế chấp mất khả
năng thanh toán mà tài sản đó vẫn còn là TSHTTTL, do chưa có giấy chứng nhận
quyền sở hữu nên việc xử lý tài sản thế chấp sẽ gặp nhiều khó khăn. Chính vì thế điều
khoản này cần thỏa thuận rõ ràng để đảm bảo ngân hàng có thể xử lý ngay cả lúc chưa
có giấy tờ.
Điều khoản về phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng:
Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu phát sinh tranh chấp, các bên cùng nhau
thương lượng giải quyết trên nguyên tắc tôn trọng quyền lợi của nhau; trong trường
hợp không giải quyết được, thì một trong hai bên có quyền khởi kiện để yêu cầu toà án
có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật.
8 Điều 348, Điều 349 BLDS
9 Điều 350, Điều 351 BLDS

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 23


Chuyên đề tốt nghiệp

Linh

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy

Trên là những nội dung cần có trong một hợp đồng thế chấp TSHTTTL, trong đó
phần lớn có các điều khoản chung mà hợp đồng thế chấp nào cũng có. Tuy nhiên, tại
các ngân hàng thì không soạn hợp đồng mẫu cho cả hai mà chỉ có mẫu hợp đồng thế
chấp trong đó có quy định một số điều dành riêng cho TSHTTTL. Và vì hợp đồng thế
chấp là do các ngân hàng soạn sẵn nên ngân hàng sẽ cố gắng có những điều khoản bảo
vệ tối đa cho ngân hàng vì khi thế chấp tài sản nhằm đảm bảo nghĩa vụ trả nợ khoản
vay thì rủi ro đối với ngân hàng nhiều hơn, ngân hàng cần xử lý tài sản để thu hồi
khoản vay từ hợp đồng tín dụng.
I.4.3.3.

Hình thức hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Theo quy định tại Điều 401 BLDS 2005: “Trong trường hợp pháp luật có quy
định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải
đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu
trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”
Khi chưa có quy định cụ thể cho hình thức hợp đồng thế chấp TSHTTTL, trách
nhiệm hướng dẫn lại thuộc về Ngân hàng nhà nước nhưng NHNN lại chưa hướng dẫn
cụ thể là có bắt buộc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký hay không nên nếu người
dân và các doanh nghiệp không công chứng thì có khả năng hợp đồng sẽ bị vô hiệu về
mặt hình thức, và vì thói quen công chứng những hợp đồng liên quan đến bất động sản
nhằm đảm bảo giá trị hợp đồng nên đã đi công chứng nhưng công chứng viên lại từ
chối. Và ngược lại có một số quan điểm cho rằng do hợp đồng chỉ công chứng khi
pháp luật có quy định bắt buộc, mà do chưa có quy định bắt buộc phải công chứng hợp
đồng thế chấp TSHTTTL nên họ không công chứng.
Theo quy định tại khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở 2005 thì: “Hợp đồng về nhà ở

phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện
đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Ủy ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông
thôn, trừ các trường hợp sau đây:
a) Cá nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng;
b) Bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở;
c) Thuê mua nhà ở xã hội;
d) Bên tặng cho nhà ở là tổ chức.”
Khoản 4 Điều 4 Thông tư 01 quy định: “Hợp đồng thế chấp phải được công
chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định tại Thông tư này”.
Từ đó, thấy được rằng hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải được lập thành văn
bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng vay tài sản để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng đồng
thời bảo vệ quyền lợi của các bên trong hợp đồng.
SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 24


Chuyên đề tốt nghiệp
Linh

SVTH: Nguyễn Thị Tuyết Mai. Lớp: 37k13 Trang 25

GVHD: Th.S Nguyễn Hoàng Duy