PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
LÊ THỊ MAI HƢƠNG
PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
BẰNG TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật kinh tế
TÓM TẮT LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Hà Nội – 2012


Công trình đƣợc hoàn thành
tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội



Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Am Hiểu


Phản biện 1:


Phản biện 2:



Luận văn đƣợc bảo vệ tại Hội đồng chấm luận văn, họp tại Khoa Luật - Đại
học Quốc gia Hà Nội.
Vào hồi giờ , ngày tháng năm 2012

Có thể tìm hiểu luận văn tại
Trung tâm tƣ liệu Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội
Trung tâm tƣ liệu – Thƣ viện Đại học Quốc gia Hà Nội

1
MỤC LỤC

Mục
Nội dung
Trang


Trang phụ bìa


Lời cảm ơn


Lời cam đoan


Mục lục


Danh mục các chữ viết tắt

MỞ ĐẦU
1

Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM TIỀN
VAY VÀ TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
8
1.1.
Sự cần thiết phải áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại
8
1.2.
Một số vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay và bảo đảm bằng tài sản
hình thành trong tương lai
15
1.2.1.
Khái niệm và đặc điểm của bảo đảm tiền vay
15
1.2.2.
Phân loại các biện pháp bảo đảm
18
1.2.3.
Khái niệm và đặc điểm tài sản hình thành trong tương lai
21
1.2.4.
Các dạng tài sản hình thành trong tương lai
25
1.2.5.
Điều kiện để áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản hình thành
trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng

28
1.3.
Vai trò, ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm bằng tài sản hình thành
trong tương lai
32
1.4.
Khái quát lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật bảo đảm
bằng tài sản hình thành trong tương lai
34

Chƣơng 2: PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN
HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI VÀ THỰC TRẠNG ÁP
DỤNG TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

2.1.
Các biện pháp bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai
38
2.1.1.
Thế chấp tài sản
38
2.1.1.1.
Chủ thể
39
2.1.1.2.
Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
40
2.1.1.3.
Thời hạn và hiệu lực
40
2.1.1.4.

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp
42
2.1.1.5.
Xử lý tài sản thế chấp và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán
46
2.1.2.
Cầm cố tài sản
52

2
2.2.
Công chứng, chứng thực và Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tài sản
hình thành trong tương lai
54
2.3.
Những vướng mắc trong quá trình thực hiện bảo đảm bằng tài sản
hình thành trong tương lai tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam
59
2.3.1.
Xác định tài sản hình thành trong tương lai
59
2.3.2.
Định giá tài sản hình thành trong tương lai
66
2.3.3.
Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản
hình thành trong tương lai
71
2.3.4.
Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai

77
2.3.5.
Quản lý tài sản hình thành trong tương lai
81
2.3.6.
Xử lý tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai
83
2.3.7.
Những khó khăn khác khi nhận bảo đảm bằng tài sản hình thành
trong tương lai
90

Chƣơng 3: CÁC GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ
ÁP DỤNG PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN HÌNH
THÀNH TRONG TƢƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG CHO
VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

3.1.
Hoàn thiện pháp luật
94
3.1.1.
Xác định tài sản hình thành trong tương lai
95
3.1.2.
Định giá tài sản hình thành trong tương lai
97
3.1.3.
Pháp luật về công chứng, chứng thực
99
3.1.4.

Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm
103
3.1.5.
Pháp luật về xử lý tài sản hình thành trong tương lai
104
3.2.
Hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật
107
3.3.
Các ngân hàng thương mại xây dựng giải pháp hoàn thiện
107
3.3.1.
Xây dựng và ban hành văn bản nội bộ
107
3.3.2.
Hoàn thiện quy trình thẩm định khoản vay và nâng cao chất lượng
thẩm định
108
3.3.3.
Nâng cao năng lực định giá tài sản hình thành trong tương lai
110
3.3.4.
Củng cố tổ chức bộ máy
110
3.3.5
Các giải pháp khác
111

KẾT LUẬN
113

TÀI LIỆU THAM KHẢO
115




3
MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài
NHTM được xem là “trung tâm” chứa đựng rủi ro của nền kinh tế với hàng
loạt các loại rủi ro thường xuyên rình rập, đe dọa bên cạnh hoạt động kinh doanh,
trong đó, rủi ro tín dụng được xem là loại rủi ro phổ biến nhất.
Tại Việt Nam, các doanh nghiệp vừa và nhỏ có nguồn vốn tương đối “mỏng”
nhưng hoạt động khá hiệu quả. Nhu cầu vay vốn để sản xuất kinh doanh của các
doanh nghiệp này là rất lớn. Do các doanh nghiệp này chưa đáp ứng điều kiện để cho
vay không cần có bảo đảm bằng tài sản nên hầu hết các NHTM đều yêu cầu khách
hàng vay phải có tài sản bảo đảm cho khoản vay. Yêu cầu này chính là trở ngại lớn
với các doanh nghiệp bởi quỹ tài sản không nhiều, trong khi đó doanh nghiệp luôn có
nhu cầu đổi mới trang thiết bị, máy móc để phát triển sản xuất. Trong trường hợp
này, cho vay bằng TSHTTTL là giải pháp hữu ích nhằm tháo gỡ khó khăn cho các
doanh nghiệp vừa và nhỏ.
Mặt khác, theo đánh giá của các chuyên gia trong và ngoài nước, cơ sở hạ tầng
của Việt Nam hiện ở mức kém hoặc rất kém. Để có thể nâng cấp, sửa chữa, xây dựng
mới nhiều tuyến đường sắt, đường bộ, cầu cảng, hệ thống năng lượng, hệ thống cấp
thoát nước…Chính phủ cần thu hút được các nguồn vốn đầu tư từ bên ngoài. Do vậy,
những quy định về bảo đảm bằng TSHTTTL cần được luật hóa nhằm tạo điều kiện
cho Chính Phủ tiếp cận được nguồn vốn lớn với mục đích xây dựng và hoàn thiện cơ
sở hạ tầng phục vụ cho sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước.

Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các quy định riêng, hoàn chỉnh và
đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL nên hiện vẫn phải áp dụng
các quy định chung như mọi loại tài sản thông thường khác. Trong quá trình áp dụng
vào thực tiễn hoạt động cho vay của ngân hàng, pháp luật về bảo đảm bằng
TSHTTTL đã nảy sinh nhiều bất cập cho thấy nhiều lỗ hổng trong quá trình nghiên
cứu và xây dựng pháp luật. Trước nhu cầu thực tiễn của thị trường tài chính ngân
hàng, hoạt động cho vay có bảo đảm bằng TSHTTTL đang ngày một nở rộ thì việc
nghiên cứu, hoàn thiện hành lang pháp lý lại càng cấp thiết hơn bao giờ hết.
Từ những lý do nêu trên, đồng thời xuất phát từ việc nhận thức rõ tầm quan
trọng của các biện pháp bảo đảm nói chung; bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL nói
riêng đối với hoạt động cấp tín dụng của NHTM cũng như sự an toàn của hệ thống
ngân hàng và sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam, tác giả nhận thấy cần thiết phải
có những nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ các quy định của pháp luật liên quan đến

4
TSHTTTL khi tham gia vào quan hệ tín dụng. Đồng thời với mong muốn hoàn thiện
hệ thống pháp luật về bảo đảm tiền vay, tác giả luận văn đã lựa chọn đề tài “ Pháp
luật về bảo đảm bằng TSHTTTL trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt
Nam” làm đề tài nghiên cứu cho Luận văn Thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
Cho đến nay đã có rất nhiều công trình nghiên cứu các góc độ, khía cạnh pháp
lý khác nhau về các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của ngân
hàng. Tuy nhiên, chưa có nhiều công trình nghiên cứu chuyên sâu về các biện pháp
bảo đảm bằng TSHTTTL. Hiện chỉ có một vài công trình nghiên cứu về vấn đề này,
tiêu biểu như: Sách chuyên khảo “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của
các TCTD” của tác giả Lê Thị Thu Thủy (chủ biên), đây được xem là công trình
nghiên cứu chuyên sâu nhất về các biện pháp bảo đảm bằng TSHTTTL; Luận văn
thạc sỹ “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay” của tác giả Lê Thị
Thanh Thủy.
Ngoài ra, có các bài viết đăng trên các tạp chí chuyên ngành, tuy nhiên các bài

viết này mới chỉ dừng lại ở góc độ nghiên cứu một hoặc một vài khía cạnh liên quan
đến TSHTTTL và bảo đảm bằng TSHTTTL, cụ thể như: “Công chứng hợp đồng bảo
đảm với TSHTTTL – các Ngân hàng gặp khó” của tác giả Phan Văn Lãng, “Để hạn
chế rủi ro trong việc nhận bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay” của
tác giả Trần Luyện; “TSHTTTL là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự”
của tác giả Đỗ Hồng Thái…
Kế thừa thành quả của các tác giả đã nghiên cứu, tác giả luận văn mạnh dạn
chọn đề tài: "Pháp luật về bảo đảm bằng TSHTTTL trong hoạt động cho vay của
NHTM ở Việt Nam".
3. Mục đích, nhiệm vụ của Luận văn
Luận văn tập trung phân tích những vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay trong hoạt
động cho vay của NHTM và TSHTTTL. Đồng thời, luận văn cũng bước đầu đưa ra
những vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay
bằng TSHTTTL trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam hiện nay. Mục đích và
nhiệm vụ cuối cùng mà luận văn hướng tới chính là việc đề xuất một số giải pháp với
mong muốn đóng góp một phần nhỏ bé của mình vào việc hoàn thiện quy định của pháp
luật về bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL trong hoạt động cho vay của NHTM.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu: Luận văn chủ yếu tập trung nghiên cứu các quy định
liên quan đến pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL.

5
Phạm vi nghiên cứu: Phạm vi nghiên cứu của đề tài bao gồm các quy định
pháp lý liên quan đến bảo đảm bằng TSHTTTL. Thực trạng áp dụng pháp luật từ khi
các quy định về TSHTTTL và thuật ngữ TSHTTTL được thừa nhận trong khoa học
pháp lý. Từ đó, đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành
góp phần ngăn ngừa và hạn chế rủi ro tín dụng đồng thời nâng cao hiệu quả hoạt
động của các NHTM ở Việt Nam.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Tác giả đề tài sử dụng quan điểm duy vật và phép biện chứng làm cơ sở và

phương pháp luận để nghiên cứu đề tài. Ngoài ra, tác giả còn sử dụng một số phương
pháp cụ thể như: phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp và phương pháp lịch sử
cụ thể để nghiên cứu đề tài. Mặt khác, trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật
và thực tế đời sống kinh tế, dân sự để đưa ra những điểm bất cập trong các quy định
đồng thời đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật thực định.
6. Ý nghĩa của Luận văn
6.1. Ý nghĩa khoa học
Luận văn đã phân tích và làm rõ những thay đổi phù hợp với thực tiễn của
pháp luật về bảo đảm bằng TSHTTTL. Luận văn cũng tập trung phân tích những
điểm mới về bảo đảm bằng TSHTTTL theo quy định của pháp luật hiện hành.
Bên cạnh đó, Luận văn cũng chỉ rõ những bất cập liên quan đến pháp luật hiện
hành về bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL trong quá trình thực thi và áp dụng pháp
luật. Trên cơ sở đó, tác giả đề tài đưa ra một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện
pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL và pháp luật ngân hàng ở Việt Nam,
nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật vào thực tiễn.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn
Với những kết quả bước đầu của quá trình nghiên cứu, tác giả hi vọng luận văn
sẽ là tài liệu bổ ích phục vụ các giảng viên, sinh viên trong quá trình giảng dạy, học
tập và nghiên cứu; đồng thời là tài liệu tham khảo cho các cán bộ ngân hàng khi tham
gia ký kết các hợp đồng bảo đảm tiền vay có đối tượng là TSHTTTL.
7. Kết cấu luận văn
Ngoài Lời nói đầu, Kết luận….Luận văn sẽ được kết cấu thành 3 chương với
nội dung nghiên cứu dự kiến như sau:

6
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay
của NHTM và TSHTTTL.
Chương 2: Pháp luật về bảo đảm bằng TSHTTTL và thực trạng áp dụng tại các
NHTM ở Việt Nam hiện nay.
Chương 3: Các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật bảo đảm

bằng TSHTTTL trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam.


7
Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY VÀ TÀI
SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI

1.1. Sự cần thiết phải áp dụng các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cho
vay của NHTM
Sở dĩ cần nghiên cứu, áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động
cho vay của ngân hàng bởi những lý do như sau:
- Xuất phát từ tính rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM
- Áp dụng các biện pháp bảo đảm để bảo vệ được tối đa quyền và lợi ích hợp
pháp của người gửi tiền.
- Bảo đảm tiền vay còn bảo vệ được sự an toàn và ổn định của hệ thống ngân hàng
- Bảo đảm tiền vay còn góp phần bảo đảm việc thực hiện quyền và nghĩa vụ
của các bên
- Xuất phát từ thực tiễn việc chấp hành nghĩa vụ trả nợ tại NHTM
- Áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay hoàn toàn phù hợp với thực tiễn của
Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới.
1.2. Một số vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay và bảo đảm bằng
TSHTTTL
1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của bảo đảm tiền vay
Theo nghĩa rộng, bảo đảm tiền vay là việc ngân hàng áp dụng các biện pháp,
bao gồm cả biện pháp nghiệp vụ và các biện pháp mang tính chất pháp lý nhằm mục
đích phòng ngừa rủi ro đối với các khoản nợ. Theo nghĩa hẹp, bảo đảm tiền vay là
việc ngân hàng áp dụng các biện pháp do pháp luật dân sự và luật chuyên ngành quy
định để hạn chế rủi ro và tạo cơ sở kinh tế, cơ sở pháp lý để thu hồi được các khoản
nợ đã cho khách hàng vay.
Nghị định số 178/1999/NĐ-CP đã định nghĩa bảo đảm tiền vay như sau: “ Bảo

đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro,
tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay” [18,
tr.1]. Khái niệm trên đã phản ánh tính chất và đặc điểm của bảo đảm tiền vay:
Thứ nhất, bảo đảm tiền vay là các biện pháp phòng ngừa rủi ro.
Thứ hai, bảo đảm tiền vay tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi các khoản nợ
đã cho khách hàng vay.
1.2.2. Phân loại các biện pháp bảo đảm
Dựa trên các tiêu chí khác nhau, bảo đảm tiền vay sẽ được phân chia thành
nhiều nhóm: Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật; Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và
bảo đảm tiền vay không bằng tài sản

8
1.2.3. Khái niệm và đặc điểm của bảo đảm bằng TSHTTTL
1.2.3.1. Khái niệm
TSHTTTL là những tài sản không bị cấm giao dịch, nó là tài sản chưa hình
thành hoặc cũng có thể là tài sản đã hiện hữu tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
hoặc xác lập nghĩa vụ nhưng sau thời điểm đó mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
1.2.3.2. Đặc điểm
Trên cơ sở các định nghĩa nêu trên, có thể rút ra một số đặc điểm cơ bản của
TSHTTTL như sau:
Thứ nhất, TSHTTTL là một dạng tài sản đặc biệt. Nó chỉ có thể trở thành đối
tượng của một số hợp đồng, giao dịch nhất định đồng thời chỉ có một vài chủ thể xác
định mới được pháp luật cho phép giao kết những hợp đồng, giao dịch loại này. Thứ
hai, TSHTTTL có thể là bất cứ loại tài sản nào được phép tham gia giao dịch theo
quy định của BLDS 2005. Thứ ba, tài sản chưa hình thành hay chưa hiện hữu vào
thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Nó cũng có
thể bao gồm cả tài sản đã hiện hữu nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở
hữu và/hoặc quyền sử dụng. Thứ tư, tài sản đó chưa thuộc sở hữu của bên bảo đảm
tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
1.2.4. Các dạng TSHTTTL

1.2.4.1. Tài sản được tạo lập từ vốn vay
1.2.4.2. Tài sản hình thành từ việc sử dụng vốn vay để hoàn tất thủ tục chuyển
quyền sở hữu, quyền sử dụng
1.2.4.3. TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức
1.2.4.4. Tài sản được hình thành bằng việc sử dụng vốn vay để sáp nhập, trộn
lẫn, chế biến
1.2.5. Điều kiện để áp dụng biện pháp bảo đảm bằng TSHTTTL trong hoạt
động cho vay của ngân hàng
1.2.5.1. Khách hàng vay
1.2.5.2. Tài sản bảo đảm
1.2.5.3. Ngân hàng thương mại
1.3. Vai trò, ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm bằng TSHTTTL
Đối với bên nhận bảo đảm hay còn gọi là bên cho vay (ngân hàng), biện pháp
bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL sẽ giúp ngân hàng đeo đuổi đến cùng quyền được
ưu tiên thanh toán.
Đối với bên có nghĩa vụ, biện pháp bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL giúp bên
đi vay huy động được vốn để đáp ứng nhu cầu sản xuất, kinh doanh của mình.
Đối với nền kinh tế thị trường, biện pháp bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL đã
góp phần tạo dựng một hành lang pháp lý an toàn thúc đẩy các giao lưu dân sự, kinh

9
tế, thương mại, tạo cơ sở để thu hút nguồn vốn đầu tư trực tiếp trong và ngoài nước
nhằm phát triển sản xuất, kinh doanh, đẩy mạnh tăng trưởng kinh tế của đất nước.
Đặc biệt, trong điều kiện cơ sở hạ tầng của nước ta còn ở tình trạng yếu kém, các quy
định về bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL sẽ tạo điều kiện cho Chính Phủ tiếp cận
được các nguồn vốn đầu tư lớn từ trong và ngoài nước để xây dựng và hoàn thiện cơ
sở hạ tầng: đường xá, cầu cảng, năng lượng phục vụ cho sự nghiệp công nghiệp hóa,
hiện đại hóa đất nước.
Về phương diện chính trị, pháp luật về bảo đảm bằng TSHTTTL đã xây dựng
những chuẩn mực pháp lý cho các chủ thể tham gia quan hệ tín dụng nhằm tăng

cường sự quản lý, kiểm soát của nhà nước. Qua đó, những đường lối, chủ trương,
chính sách của Đảng và Nhà nước về thu hút các nguồn vốn đầu tư, về phát triển kinh
tế nhiều thành phần đưa đất nước phát triển đúng định hướng xã hội chủ nghĩa.
Mặt khác, ở góc độ xã hội, các quy định về bảo đảm nghĩa vụ nói chung và bảo
đảm tiền vay bằng TSHTTTL nói riêng góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền sản
xuất, kinh doanh; tạo công ăn việc làm, ổn định và nâng cao đời sống nhân dân.
1.4. Khái quát lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật bảo đảm bằng
TSHTTTL
Tại BLDS 1995, BLDS đầu tiên của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam, khái niệm TSHTTTL chưa được nhắc đến. Thuật ngữ TSHTTTL lần đầu tiên
được nhắc tới tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về
giao dịch bảo đảm. Tới Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính
phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, thuật ngữ này được đề cập đến
dưới một dạng mới, là “tài sản hình thành từ vốn vay”,. Sau đó Nghị định này còn
dành hẳn một chương (Chương III) bao gồm 5 điều luật (từ Điều 14 đến Điều 18) để
quy định về "Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay”. Cùng với thời
gian, pháp luật về TSHTTTL dần hoàn thiện. Điểm đáng lưu ý đầu tiên của quá trình
hoàn thiện pháp luật là việc thừa nhận TSHTTTL bằng nội dung điều luật quy định
về “tài sản" được đưa ra tại BLDS 2005. Các quy định về TSHTTTL được đề cập tới
trong Mục 5, Chương XVII, Phần thứ ba, BLDS 2005 khi quy định về "Bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự". Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính
phủ về giao dịch bảo đảm khi quy định về tài sản bảo đảm đã đưa ra khái niệm
TSHTTTL như sau "TSHTTTL là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời
điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. TSHTTTL bao
gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm".

10
Chƣơng 2: PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN
HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI VÀ THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẠI

CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

2.1. Các biện pháp bảo đảm bằng TSHTTTL
2.1.1. Thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản, về phương diện ngữ nghĩa, được hiểu là việc một bên dùng
một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận trước đó.
Thế chấp tài sản trong vay vốn ngân hàng là sự thoả thuận giữa các bên (hoặc theo
quy định của pháp luật), theo đó, bên thế chấp dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay đối với bên nhận thế chấp
(ngân hàng) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.
2.1.1.1. Chủ thể
2.1.1.2. Hình thức của hợp đồng thế chấp TSHTTTL
2.1.1.3. Thời hạn và hiệu lực
2.1.1.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp
- Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp
- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
- Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp
2.1.1.5. Xử lý tài sản thế chấp và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán
2.1.2. Cầm cố tài sản
Biện pháp cầm cố liệu có được áp dụng đối với TSHTTTL hay không khi loại
tài sản này chỉ thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập
hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Sẽ có 2 trường hợp xảy ra:
Trường hợp thứ nhất, cầm cố TSHTTTL có thể áp dụng đối với tài sản đã được
hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Trường hợp thứ hai cũng là
trường hợp gây nhiều tranh cãi trong giới nghiên cứu lập pháp cũng như những người
thực thi pháp luật. Có thể cầm cố đối với tài sản mà tại thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm tài sản ấy chưa hình thành cả về mặt vật lý lẫn pháp lý (chưa thuộc sở hữu
của bên bảo đảm) thì bên cầm cố lấy tài sản nào để chuyển giao tài sản cho bên nhận
cầm cố.

2.2. Công chứng, chứng thực và Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng
TSHTTTL
2.2.1. Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL
Theo quy định của pháp luật, việc công chứng, chứng thực do các bên thoả
thuận. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì hợp đồng phải được công chứng,
chứng thực. Hiện nay, theo quy định của pháp luật, có một số trường hợp, hợp đồng

11
bắt buộc phải công chứng: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp nhà ở và các trường
hợp khác nếu pháp luật có quy định phải được công chứng hoặc chứng thực.
2.2.2. Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL
Đối với việc đăng ký, pháp luật thừa nhận cả hai cơ chế “ tự nguyện” và “bắt
buộc”. Hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL có giá trị với người thứ ba từ thời điểm
đăng ký. Bên cạnh đó, trong trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ thì đăng ký chính là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các
bên cùng nhận bảo đảm. Mặt khác trường hợp đăng ký là yêu cầu, là điều kiện để
giao dịch có hiệu lực bắt buộc thì đăng ký là một hình thức để hợp đồng bảo đảm nói
chung và bảo đảm bằng TSHTTTL nói riêng có giá trị trên thực tế. Ngoài ra, việc
đăng ký giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL còn có ý nghĩa thiết thực trong việc
phòng chống các hành vi vi phạm pháp luật; tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín
dụng phát triển nhanh, ổn định; đồng thời tạo thuận lợi cho hoạt động xét xử của toà
án đối với các tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm nói chung, giao dịch bảo
đảm bằng TSHTTTL nói riêng được đơn giản và gọn nhẹ.
2.3. Những vƣớng mắc trong quá trình thực hiện cho vay có bảo đảm bằng
TSHTTTL tại các ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
2.3.1. Xác định TSHTTTL
Trước khi nghị định sửa đổi, bổ sung nghị định 163/2006/NĐ-CP được ban
hành, người yêu cầu công chứng và ngay cả công chứng viên không có cơ sở pháp lý
thống nhất để xác định đâu là một TSHTTTL. Đã có một vài cách hiểu, cách quan
niệm khác nhau về TSHTTTL: Cách quan niệm thứ nhất là đồng nhất khái niệm

"TSHTTTL" và khái niệm "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng". Quan niệm thứ hai
đánh đồng khái niệm TSHTTTL và việc hoàn tất quy trình, thủ tục mua bán, chuyển
nhượng bất động sản theo quy định của pháp luật có liên quan.
2.3.2. Định giá TSHTTTL
Tại Việt Nam, các văn bản định giá chỉ mang tính khái quát, mỗi NHTM tiếp
thu và áp dụng một cách khác nhau, không đồng bộ…Mặt khác, các NHTM đều đã
ghi nhận các nguyên tắc về định giá tài sản trong văn bản nội bộ, tuy nhiên, các quy
định này chỉ mang tính khái quát chung và còn nhiều phiến diện. Các quy định vẫn
chủ yếu chú trọng đến đối tượng tài sản là bất động sản như nhà đất, công trình xây
dựng mà chưa quan tâm đến tài sản là động sản.
Không những vậy, nhiều quy định không có cơ sở để triển khai trong thực tiễn.
Đối với các bất động sản khác như công trình xây dựng, nhà ở hình thành từ
vốn vay thì việc định giá chủ yếu căn cứ chi phí hình thành của tài sản mà chưa tính
đến tính hữu dụng và tính thẩm mỹ của các công trình xây dựng. Đối với những tài
sản là bất động sản không phải công trình xây dựng thi việc định giá dựa trên chứng

12
từ, tài liệu và bên vay thường có hướng khai tăng giá trị của tài sản bảo đảm bằng
cách tạo dựng thêm các chứng từ thanh toán hoặc cấu kết với bên cung cấp để làm
tăng giá trị tài sản.
Việc định giá tài sản mặc dù đã áp dụng một số nguyên tắc, công đoạn của quy
trình thẩm định song không đầy đủ. Hàng tồn kho và máy móc thường được áp dụng
tỷ lệ định giá thấp do hàng tồn kho và máy móc của doanh nghiệp phá sản thường rất
khó bán.
Ngoài các khó khăn chung thì việc định giá TSHTTTL còn gặp một số khó
khăn do đặc điểm của loại tài sản này. Nhiều NHTM chưa có sự chuyên môn hóa
trong từng công đoạn của quy trình thẩm định cho vay, cán bộ tín dụng đồng thời là
người thẩm định nên thiếu kiến thức chuyên môn về định giá. NHTM lại chưa nhận
được sự hỗ trợ đắc lực từ dịch vụ định giá thông qua doanh nghiệp hoặc trung gian
định giá của Bộ Tài chính. Mặt khác, chi phí định giá cao và thời gian kéo dài. Ngoài

ra nhiều trường hợp do vấn đề liên đới trách nhiệm nên các tổ chức định giá đã từ
chối thực hiện. Hiện nay, mặc dù một số NHTM đã thành lập các Công ty quản lý nợ
và khai thác tài sản có chức năng thẩm định giá nhưng quy trình định giá của các
công ty này vẫn mắc phải một số lỗi nêu trên.
2.3.3. Công chứng hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng TSHTTTL
Căn cứ theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, thì văn phòng công chứng tư
bị hạn chế công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền
với đất. Điều này tạo nên sự đối xử bất bình đẳng giữa phòng công chứng nhà nước
và văn phòng công chứng.
Thêm nữa, thẩm quyền công chứng, chứng thực trong Luật Nhà ở năm 2005 và
điều 130 Luật Đất đai không thống nhất đã gây khó khăn cho người yêu cầu công
chứng, chứng thực trong trường hợp yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất và nhà ở vì phải đến các cơ quan khác nhau để công chứng,
chứng thực, theo đó sẽ phát sinh thêm nhiều chi phí, thời gian… cho hoạt động này.
Thẩm quyền công chứng việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm chưa phù
hợp với thực tiễn, gây nhiều phiền hà, tốn kém cho các bên. Mặt khác, pháp luật
không quy định rõ những nội dung sửa đổi, bổ sung nào phải tiến hành công chứng
nên nhiều khi cán bộ tín dụng không biết trường hợp nào bắt buộc, trường hợp nào
không. Do vậy, một số trường hợp việc thay đổi, bổ sung không ảnh hưởng nhiều đến
nội dung của hợp đồng bảo đảm nhưng các bên vẫn thực hiện công chứng gây khó
khăn và tốn kém cho khách hàng

13
Ngoài các khó khăn chung liên quan đến việc công chứng hợp đồng bảo đảm,
việc công chứng TSHTTTL cũng gặp một số khó khăn:
Các công chứng viên yêu cầu tính “có thật” của tài sản. Bên cạnh đó, một số
phòng công chứng từ chối công chứng hợp đồng thế chấp do các bên tự soạn thảo
hoặc hợp đồng có bổ sung một số nội dung so với mẫu được ban hành kèm theo
Thông tư liên tịch số 04.
Hiện nay việc bên mua lại căn hộ thế chấp để vay vốn ngân hàng đang gặp phải

khó khăn là các phòng công chứng nhà nước từ chối công chứng Hợp đồng thế chấp
TSHTTTL với lý do phải xuất trình Hợp đồng mua bán căn hộ ký trực tiếp giữa chủ
đầu tư với người mua. Mặt khác, trong trường hợp này, do bên mua căn hộ không
trực tiếp ký hợp đồng mua bán với chủ đầu tư nên được hiểu không thuộc trường hợp
tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp có chức
năng kinh doanh bất động sản. Đây là một khó khăn rất lớn mà người mua chung cư
đang gặp phải.
Phí công chứng cũng là vấn đề gây bức xúc khi nhiều nơi đặt ra khoản phí bất hợp
lý như phí soạn hợp đồng trong khi hợp đồng do ngân hàng cung cấp, giá photo cao gấp
đôi giá thị trường, thậm chí một số khoản thu không có hóa đơn hay phiếu thu.
2.3.4. Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL
Hiện nay, việc đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm bằng
TSHTTTL nói riêng được thực hiện phân tán tại nhiều cơ quan gây khó khăn cho các
bên khi muốn tìm hiểu thông tin liên quan đến tài sản. Mỗi cơ quan có thẩm quyền
đăng ký đối với các loại tài sản khác nhau. Chi phí phát sinh và thời gian thực hiện
thủ tục thế chấp, cầm cố sẽ nhiều hơn, dài hơn so với chi phí, thời gian để đăng ký
việc thế chấp, cầm cố tài sản tại một cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Đặc biệt, hệ
thống cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền
đất được tổ chức phân tán tại địa phương gây nên tình trạng cồng kềnh, khó khăn
trong việc xây dựng cơ sở dữ liệu thống nhất về các giao dịch bảo đảm.
Mặt khác, hiện nay các cơ quan có thẩm quyền thực hiện việc đăng ký giao
dịch bảo đảm chưa có cơ chế chia sẻ thông tin từ hệ thống lưu trữ thông tin của mình.
Thêm vào đó, cơ chế cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm còn
nặng về thủ tục giấy tờ, chưa thực sự tạo thuận lợi cho người có nhu cầu được cung
cấp thông tin nhanh nhất. Lệ phí đăng ký cầm cố, thế chấp cũng là vấn đề nổi cộm.
Ngoài ra, có trường hợp thời gian thực hiện đăng ký dài và mất nhiều thời gian làm
ảnh hưởng đến cơ hội kinh doanh của khách hàng và chi phí cao nếu yêu cầu trả kết
quả ngay.

14

2.3.5. Quản lý TSHTTTL
Thời gian hình thành tài sản quá dài nên công tác quản lý, kiểm soát việc hình
thành tài sản mất rất nhiều thời gian và chi phí hơn những tài sản thông thường khác.
Mặt khác, mỗi loại tài sản có đặc trưng riêng nên việc xây dựng phương pháp quản lý
phù hợp để đảm bảo an toàn cho NHTM vô cùng khó khăn.
Tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm,
TSHTTTL vẫn chưa hình thành, do vậy ngân hàng rất khó khăn trong việc kiểm soát
sự hình thành của tài sản, đặc biệt rất nhiều trường hợp đến thời điểm xử lý tài sản
bảo đảm thì tài sản vẫn chưa hình thành. Pháp luật cũng như bản thân ngân hàng vẫn
chưa xây dựng được cơ chế kiểm soát việc chuyển dịch tài sản.
2.3.6. Xử lý TSHTTTL
Các quy định về xử lý tài sản tuy có nhưng chưa đầy đủ. Việc xử lý tài sản gây
nhiều khó khăn cho các NHTM. Đặc biệt là quyền sử dụng đất và nhà ở. Trước hết, do
bản thân các quy định của Luật Đất đai năm 2003 và BLDS 2005 không thống nhất về
phương thức xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp các bên không có thỏa thuận.
2.3.6.1. Xử lý TSHTTTL khi tài sản đang trong giai đoạn hình thành
Quy định về việc xử lý TSHTTTL vẫn còn mang tính chung chung. Đồng thời,
do chưa có sự tương thích giữa pháp luật nội dung và pháp luật thủ tục nên NHTM
không thể xử lý tài sản.
2.3.6.2. Xử lý TSHTTTL khi tài sản đã hình thành
Mặc dù Nghị định 163/2006/NĐ-CP có quy định về phương thức xử lý tài sản
bảo đảm nhưng trong thực tế thì các NHTM rất khó áp dụng bán tài sản bảo đảm trực
tiếp để thu hồi nợ do nhiều nguyên nhân khách quan: việc thỏa thuận giá bán tài sản bảo
đảm giữa khách hàng nợ và NHTM thường ít xảy ra, còn nếu thông qua thủ tục bán đấu
giá thì tốn kém về thời gian và chi phí, khách hàng thiếu thiện chí, không tự nguyện
Đối với việc xử lý tài sản là quyền sử dụng đất và tài sản gắn với đất: Quy định
của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP mâu thuẫn với Bộ luật dân sự, Luật Đất đai về
việc xử lý tài sản là quyền sử dụng đất và tài sản gắn với đất. Bên cạnh đó, Luật Đất
đai năm 2003 quy định Điều 130 về trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận thì
bên nhận thế chấp có quyền “yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá

quyền sử dụng đất” là không phù hợp với quy định hiện hành về bán đấu giá tài sản
tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP. Hiện nay, các bên thường áp dụng hai hình thức xử
lý tài sản là quyền sử dụng đất và tài sản gắn với đất: bán đấu giá tài sản và khởi kiện
tại tòa án để thu hồi nợ, nhưng việc xử lý gặp nhiều vướng mắc.
Việc hỗ trợ của các cơ quan ban ngành trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm
nói chung và TSHTTTL nói riêng cũng còn nhiều khó khăn. Hiện nay, nghị định số
17/2011/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản chưa có cơ chế cụ thể cho NHTM tự bán đấu

15
giá tài sản để thu hồi nợ theo quy định. Và như vậy, thường phải thông qua con
đường tố tụng mất nhiều thời gian và làm ảnh hưởng đến nguồn vốn kinh doanh của
ngân hàng.
Điều 63 - Nghị định 163/2006/NĐ-CP chỉ mang tính nguyên tắc, chưa có cơ
chế để bảo đảm thực hiện quyền này khi bên bảo đảm không hợp tác. Điều này gây
khó khăn cho NHTM trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, và giải
pháp trong trường hợp này là khởi kiện nhưng những quy định về thủ tục thời gian
luôn là thách thức đối với NHTM bởi thời gian thu hồi vốn chậm, mất nhiều thời gian
và chi phí, ảnh hưởng đến xếp hạng của NHTM.
Liên quan đến thủ tục đăng ký quyền sử dụng, sở hữu đối với tài sản sau xử lý:
trường hợp ngân hàng nhận quyền sử dụng đất để thi hành án do khách hàng tự
nguyện giao hoặc cơ quan thi hành án cưỡng chế giao theo quy định của pháp lệnh thi
hành án nhưng cơ quan tài nguyên môi trường từ chối. Tương tự như vậy, cơ quan
công chứng không công chứng hợp đồng mua bán nợ, nhận tài sản bảo đảm để khấu
trừ nợ nên không thể chuyển quyền sở hữu tài sản. Mặt khác, chi phí cho việc thanh
lý, phát mại tài sản thường rất lớn, các ngân hàng thường phải hạch toán vào chi phí
hoạt động (tạm ứng án phí, thuê luật sư, thuê tổ chức định giá tài sản phát mại).
Về xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp chủ đầu tư thế chấp quyền sử dụng
đất, tài sản gắn liền với đất, trong khi tổ chức, cá nhân mua nhà hình thành trong
tương lai của chủ đầu tư thực hiện việc chấp nhà ở hình thành trong tương lai, hiện
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP lẫn Nghị định số 11/2012/NĐ-CP chưa có hướng dẫn

cụ thể.
2.3.7. Những khó khăn khác khi nhận bảo đảm bằng TSHTTTL
Xuất phát từ phía các NHTM:
Thứ nhất, do hệ thống văn bản nội bộ chưa đầy đủ, nhiều văn bản chưa được
xây dựng mà chỉ áp dụng các quy định của Ngân hàng nhà nước và pháp luật nên
chưa có tính cá biệt hóa cho phù hợp cơ cấu, tổ chức của riêng NHTM đó. Thậm chí,
nhiều NHTM còn chưa ban hành bảng chấm điểm tín nhiệm, các quy trình nghiệp vụ
liên quan đến cho vay, quản lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung vẫn chưa hoàn
thiện. Điều đó dẫn đến không có sự phân lọai khách hàng khi cho vay nhất là với các
tài sản mang tính rủi ro cao như TSHTTTL.
Thứ hai, mặc dù hiện nay tất cả các ngân hàng đều xây dựng quy trình cấp tín
dụng từ Hội sở, Sở giao dịch đến Chi nhánh, Phòng giao dịch. Tuy nhiên, việc thực
hiện quy trình này còn nhiều vấn đề. Vấn đề thẩm định chính xác vốn đầu tư dự án là

16
cực kỳ khó khăn dẫn đến nhiều trường hợp ngân hàng cấp vốn vượt nhu cầu của
phương án và được bên vay sử dụng vào những mục đích không thể kiểm soát.
Thứ ba, việc triển khai phổ biến pháp luật, văn bản pháp luật nội bộ, việc đào
tạo, trao đổi nghiệp vụ không được tổ chức hoặc tổ chức không thường xuyên, xảy ra
ở các ngân hàng có quy mô hoạt động, mạng lưới chi nhánh ít, ngân hàng mới chuyển
từ mô hình ngân hàng nông thôn lên ngân hàng đô thị. Song song với các bất cập trên
là đội ngũ cán bộ nhân viên yếu về năng lực và kinh nghiệm.
Thứ tư, thông tin bất cân xứng trong hoạt động tín dụng là rất lớn.
Thứ năm, cho vay bằng TSHTTTL hiện còn mới mẻ nên các tài liệu nghiên
cứu, tổng kết rút kinh nghiệm đối với loại tài sản này chưa nhiều. Do vậy, việc trang
bị thông tin cần thiết cho cán bộ tín dụng, thẩm định quản lý đối với loại tài sản này
còn hạn chế. Nhiều NHTM có quy mô còn nhỏ nên chưa có sự chuyên môn hóa trong
các bộ phận tín dụng, thẩm định và tái thẩm định, chính sách tín dụng, quản lý tài sản
bảo đảm, xử lý nợ nên các cán bộ, nhân viên nhiều khi phải kiêm nhiệm nhiều việc,
thậm chí một người thực hiện tất cả các công đoạn (trừ phê duyệt tín dụng) dẫn đến

việc không chuyên sâu, thậm chí thất lạc hồ sơ…Ngoài ra, do nhiều quy trình tín
dụng chưa tốt nên nhiều cán bộ tín dụng đã cố tình làm sai các quy định, ví dụ quy
định của ngân hàng định kỳ mỗi tháng đều phải giám sát tài sản bảo đảm và lập thành
biên bản kiểm tra nhưng cán bộ tín dụng và khách hàng thường làm qua loa. Khách
hàng cấu kết với quản lý kho hàng tẩu tán tài sản.
Đối với việc cho vay bảo đảm bằng TSHTTTL, nhiều ngân hàng chưa có bảng
xếp hạng tín nhiệm và chấm điểm khách hàng nên việc cho vay không linh hoạt,
không phân biệt được khách hàng tốt, xấu. Thêm vào đó, tâm lý trông chờ ỷ lại của
khách hàng do vốn tự có đầu tư ít hơn vốn vay.


17
Chƣơng 3: CÁC GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ
ÁP DỤNG PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG
TƢƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY
CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

3.1. Hoàn thiện pháp luật
Việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật phải tuân thủ đúng trình tự thủ tục
theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Ngôn ngữ, văn phong của văn bản
cần rõ ràng. Đối với văn bản đã ban hành thì cần giao nhiệm vụ cho các cơ quan tiếp
tục thực hiện việc rà soát, phát hiện và kịp thời đề xuất để ban hành văn bản sửa đổi,
bổ sung những quy định pháp bất cập, không phù hợp thực tiễn. Tuy nhiên, văn bản
ban hành phải là văn bản pháp quy, hạn chế đến mức thấp nhất việc ban hành công
văn để hướng dẫn, giải thích luật.
Trong công tác xây dựng văn bản pháp luật, phải đẩy mạnh công tác lấy ý kiến
đóng góp thông qua mạng vi tính, tổng hợp ý kiến ngay từ khi soạn thảo. Hiệu lực
văn bản cũng cần được quy định rõ ràng. Đồng thời, cần phải tăng cường trao đổi,
phối hợp giữa các cơ quan soạn thảo, để hạn chế tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn
giữa các văn bản khi cùng điều chỉnh một quan hệ xã hội.

Dưới đây là một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo đảm
bằng TSHTTTL.
3.1.1. Xác định TSHTTTL
Một yêu cầu được đặt ra là cần phải sửa đổi, bổ sung nghị định 163 theo
hướng quy định cụ thể các loại tài sản là TSHTTTL được tham gia giao dịch bảo
đảm. Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có giấy chứng
nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ.
Đối với loại tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập
hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nếu Nghị định 11/2012/NĐ-CP
chỉ dừng lại ở việc quy định đã nêu e rằng sẽ là kẽ hở của pháp luật. Do vậy, cần bổ
sung thêm cụm từ “và sau thời điểm giao kết tài sản đó sẽ thuộc sở hữu của bên bảo
đảm” khi nêu định nghĩa về TSHTTTL.
3.1.2. Định giá TSHTTTL
Cần sớm ban hành hệ thống văn bản pháp luật về định giá trong đó có tham
khảo và tiếp thu các quy định về tiêu chuẩn định giá của Uỷ ban tiêu chuẩn thẩm định
giá trị tài sản quốc tế (TIAVSC) và ASEAN. Mặt khác, Việt Nam phải thường xuyên

18
trao đổi, học hỏi kinh nghiệm về định giá tài sản của các nước tiên tiến thông qua các
cuộc hội thảo với sự tham gia của các TCTD/NHTM trong và ngoài nước. Bên cạnh
đó, mỗi NHTM cần ban hành văn bản nội bộ về định giá tài sản bảo đảm, các quy
định phải cụ thể hóa quy định về thẩm định giá của Việt Nam theo tiêu chuẩn. Đối
với những văn bản đã ban hành thì tiến hành rà soát, sửa đổi.
Để hạn chế và tiến tới xây dựng một hệ thống chung về nguyên tắc, phương
pháp thẩm định giá tại các ngân hàng thì Hiệp hội Ngân hàng nên tổ chức hội thảo,
lấy ý kiến các TCTD và kiến nghị với cơ quan nhà nước ban hành văn bản hướng dẫn
các TCTD/NHTM áp dụng thống nhất. Mỗi NHTM cần thành lập bộ phận chuyên
môn định giá tài sản bảo đảm.
Nhà nước cần có chính sách và giải pháp hỗ trợ phát triển thị trường bất động

sản, thị trường chứng khoán giúp bộ phận định giá dễ dàng xác định giá thị trường
của tài sản bảo đảm. Tạo điều kiện để các tổ chức định giá chuyên nghiệp phát triển
nhằm hỗ trợ tích cực cho nhu cầu thẩm định tài sản bảo đảm đặc biệt là TSHTTTL.
Đối với TSHTTTL, đòi hỏi, cán bộ phải có kinh nghiệm, có chính kiến, chuyên
môn để phân tích các yếu tố tác động. Các NHTM nên yêu cầu cán bộ thẩm định phải
có 05 năm kinh nghiệm hoặc có chứng chỉ thẩm định viên.
Để tránh tình trạng bên bảo đảm khai tăng giá trị tài sản, NHTM cần tăng
cường quản lý tài sản trong quá trình hình thành vốn.
3.1.3. Pháp luật về công chứng, chứng thực
Các văn bản pháp luật cần quy định thẩm quyền công chứng về một đầu mối là
tổ chức hành nghề công chứng, không phân biệt công chứng tư hay công chứng nhà
nước. Đồng thời, cần sửa đổi các quy định của BLDS 2005, Luật Đất đai năm 2003 là
bỏ thuật ngữ “chứng thực” các hợp đồng, giao dịch của UBND các cấp; còn thẩm
quyền công chứng căn cứ theo quy định của Luật Công chứng. Trong các văn bản
luật, khi sử dụng các thuật ngữ như công chứng, chứng thực, chứng nhận,… cần có
sự thống nhất và phân biệt chính xác.
Mặt khác, cần có lộ trình cụ thể, khả thi hoàn thiện hệ thống tổ chức hành nghề
công chứng để thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch trong đó có hợp đồng
giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL. UBND chỉ thực hiện việc chứng thực theo Nghị
định 79 của Chính phủ.
Đối với việc nhận thế chấp TSHTTTL là căn hộ mà cá nhân, tổ chức mua của
doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo quy định tại khoản 2 - điều 61 - Nghị
định số 71/2010/NĐ-CP, Ngân hàng Nhà nước cần sớm ban hành văn bản hướng dẫn
về vấn để thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo đúng tinh thần nêu

19
tại Điều 61 để tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân có liên quan đặc biệt là các cơ
quan công chứng trong việc công chứng các hợp đồng thế chấp nêu trên.
Liên quan đến yêu cầu về tính “có thật”, công chứng viên và những người thực
thi pháp luật nên thống nhất như sau: nếu đối tượng các hợp đồng, giao dịch bảo đảm

là TSHTTTL thì ghi rõ trong hợp đồng, giao dịch đó là vật bảo đảm được hình thành
trong tương lai đồng thời nêu rõ các căn cứ để hình thành/đã hình thành phần nào tài
sản bảo đảm đó để chứng minh rằng trong tương lai tài sản đó sẽ được hình thành
đúng và đầy đủ theo các cam kết trong hợp đồng bảo đảm, thuộc sở hữu của bên bảo
đảm. Đồng thời, khi giao dịch đó không trái quy định pháp luật và đạo đức xã hội là
phù hợp với các yêu cầu về “có thật” của Luật Công chứng, cũng như đáp ứng các
quy định về giao dịch bảo đảm với TSHTTTL theo BLDS 2005, Nghị định số 163 và
các văn bản hướng dẫn thi hành.
3.1.4. Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm
Trước hết cần tiến hành rà soát hệ thống các văn bản liên quan đến đăng ký
giao dịch bảo đảm. Với lĩnh vực đăng ký rộng như hiện nay, thiết nghĩ các quy định
cần được thể chế hóa trong một văn bản có giá trị pháp lý cao hơn đó là luật, có như
vậy mới bao trùm và điều chỉnh được toàn bộ hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm.
Cần kiện toàn tổ chức và hoạt động của các cơ quan đăng ký theo cơ chế “một
cửa”, theo đó Trung tâm đăng ký giao dịch tài sản với những điều kiện vật chất được
trang bị đầy đủ đảm bảo việc đăng ký có hiệu quả sẽ là cơ quan duy nhất có thẩm
quyền đăng ký giao dịch bảo đảm. Các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm nên sớm
ứng dụng công nghệ thông tin, kết nối hệ thống trung tâm dữ liệu thông tin với nhau
để tạo điều kiện cho các tổ chức, cá nhân truy cập, tìm hiểu thông tin về tài sản thế
chấp, cầm cố.
Đặc biệt, đối với TSHTTTL, cần phải có hướng dẫn cụ thể về bảo đảm bằng
TSHTTTL và thủ tục đăng ký thế chấp sau khi tài sản bảo đảm là tài sản trên đất hình
thành trong tương lai được hình thành để bảo đảm quyền lợi chính đáng của bên nhận
bảo đảm.
3.1.5. Pháp luật về xử lý TSHTTTL
Các nhà làm luật cần tiến hành rà soát, sửa đổi và hoàn thiện các quy định của
pháp luật dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, pháp luật về bán đấu giá…để tránh tình
trạng chồng chéo. Cần phải kịp thời có văn bản hướng dẫn cụ thể về xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay trong lĩnh vực ngân hàng đặc biệt cần quy định cụ thể về trình tự thủ tục
xử lý đối với TSHTTTL (văn bản pháp luật hướng dẫn Nghị định số 163/NĐ-CP).

20
Về xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận giữa NHTM và khách hàng vay, pháp
luật nên thực sự trao những đặc quyền nhất định cho NHTM trong việc xử lý tài sản
bảo đảm. Bên cạnh đó, cần có các quy định tạo điều kiện thuận lợi cho chủ nợ có bảo
đảm được thực thi tốt nhất quyền năng của mình trên thực tế.
Ngoài ra, cần phải có sự thay đổi về quan điểm lập pháp khi điều chỉnh hành vi
của các bên ký kết hợp đồng bảo đảm, đó là: áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn đối với
những tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm; tăng cường cơ chế, biện
pháp để bên nhận bảo đảm dễ dàng tiếp cận và xử lý tài sản bảo đảm hoặc chỉ cần
chứng minh hai chứng cứ là: (i) hợp đồng bảo đảm hợp pháp và (ii) khách hàng
không có khả năng trả nợ theo đúng cam kết, thì ngân hàng hoàn toàn có quyền xử lý
tài sản bảo đảm theo như thoả thuận hoặc theo pháp luật quy định.
Cần bổ sung thêm quy định xử lý giao dịch bảo đảm trong trường hợp: Thời
hạn của giao dịch bảo đảm đã hết nhưng tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai
vẫn chưa được hình thành.
3.2. Hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật
Một số biện pháp sau đây cần được tích cực thực hiện:
Thứ nhất, không ngừng cải cách thủ tục hành chính, tạo ra cơ chế hoạt động
linh hoạt nhanh chóng và có hiệu quả. Đối với các văn bản dự kiến sẽ ban hành, các
cơ quan có thẩm quyền cần phải tạo ra những cơ sở tiền đề cho việc thực hiện, để
đảm bảo cho việc thực thi có hiệu quả, tránh tình trạng các quy định chỉ nằm trên
giấy và không đi vào thực tiễn.
Thứ hai, cần có sự phối hợp đồng bộ, chặt chẽ, hiệu quả từ Trung ương đến địa
phương, từ Ngân hàng và các cấp, các ngành. Thứ ba, cần nâng cao trách nhiệm quản
lý, giám sát của các cơ quan chủ quản như Bộ Tư pháp, Sở Tư pháp để có hướng dẫn
kịp thời đối với các phát sinh thực tế.
3.3. Các ngân hàng thƣơng mại xây dựng giải pháp hoàn thiện
3.3.1. Xây dựng và ban hành văn bản nội bộ
NHTM cần ban hành kịp thời các văn bản nội bộ nói chung và văn bản quy

định, hướng dẫn hoạt động cho vay có bảo đảm bằng TSHTTTL như: chính sách tín
dụng, quy định về bảo đảm tiền vay… Xây dựng, học hỏi để sửa đổi thường xuyên
quy trình chấm điểm tín dụng và xếp hạng khách hàng cho phù hợp với tình hình thực
tiễn từng giai đoạn. Cần nghiên cứu và hoàn thiện hệ thống các biểu mẫu về cấp tín
dụng và tài sản bảo đảm, trong đó chú trọng sửa đổi bổ sung các mẫu hợp đồng bảo
đảm tiền vay bằng TSHTTTL nhằm hạn chế đến mức thấp nhất các rủi ro. Pháp luật
chưa có quy định cụ thể về trình tự, thủ tục xử lý nên cần thỏa thuận chi tiết bằng các
điều khoản của hợp đồng

21
3.3.2. Hoàn thiện quy trình thẩm định khoản vay và nâng cao chất lượng
thẩm định
Khi nhận bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay, NHTM cần
phân loại khách hàng và vận dụng linh hoạt điều kiện về mức vốn tự có của khách
hàng tham gia vào dự án cho phù hợp với tình hình thực tế.
Đối với thông tin bất cân xứng trong điều kiện hiện tại, các ngân hàng không
thể chờ đợi mà phải chủ động khắc phục. Yêu cầu đối với cán bộ tín dụng và những
người tham gia quyết định cho vay là sự mẫn cán và trách nhiệm cao đối với công
việc và sự phát triển của ngân hàng.
Cần tăng cường quản lý tài sản hình thành từ vốn vay, đặc biệt là vật tư hàng
hoá tham gia vào dự án thông qua khâu thanh toán vốn. Khắc phục những quy định
manh mún của pháp luật bằng việc sàng lọc và quy định rõ những tài sản được nhận
thế chấp, không được nhận thế chấp theo quy định của pháp luật hiện hành. Xây dựng
chính sách quản lý rủi ro tín dụng, điều chỉnh kịp thời những nội dung chưa phù hợp,
sơ hở trong hợp đồng thế chấp, tín dụng, quy trình thẩm định tín dụng, định giá tài
sản tại ngân hàng.
3.3.3. Nâng cao năng lực định giá TSHTTTL
Kiện toàn quy định của pháp luật phải đồng thời với kiện toàn nhân lực, xây
dựng quy chế quy định về trình độ và đặc điểm của cán bộ ngân hàng.
Các cán bộ, nhân viên cần được tạo điều kiện để phát triển chuyên sâu về

nghiệp vụ. NHTM cần thường xuyên tổ chức đào tạo và hướng dẫn nghiệp vụ cho
cán bộ, nhân viên.
3.3.4. Củng cố tổ chức bộ máy
Xây dựng Phòng quản lý rủi ro và Phòng pháp chế vững mạnh. Cần tách biệt
chức năng quyết định cho vay với thẩm định tín dụng; tách biệt chức năng thẩm định tín
dụng và định giá tài sản bảo đảm. Không để lãnh đạo các phòng, ban trực tiếp thẩm định
tín dụng nằm trong thành phần biểu quyết cho vay tại các hội đồng tín dụng.
Bộ máy của NHTM cần xây dựng theo hướng linh hoạt. Các quy trình xây
dựng phải hạn chế đến mức thấp nhấp ảnh hưởng mang tính chất chủ quan của cá
nhân vào quá trình quyết định cho vay. Đồng thời, quy trình phải giảm thiểu việc tiếp
xúc khách hàng của cán bộ thẩm định và phê duyệt tín dụng.
3.3.5. Các giải pháp khác
a) Tham gia bảo hiểm
b) Xây dựng quy trình chất lượng theo tiêu chuẩn ISO – hướng đến sự quản lý
khoa học.

22
KẾT LUẬN

Ngày nay, trong điều kiện nền kinh tế thị trường, hoạt động cho vay của
NHTM đang ngày càng trở thành kênh dẫn vốn quan trọng của nền kinh tế do vậy các
ngân hàng ra sức chạy đua bằng việc tung ra các sản phẩm linh hoạt đáp ứng kịp thời
nhu cầu của các cá nhân và tổ chức. Việc quy định TSHTTTL là đối tượng của giao
dịch dân sự, kinh tế, thương mại…như hiện nay thực sự là cần thiết, đáp ứng được
nhu cầu khách quan của cuộc sống.
TSHTTTL là một dạng tài sản đặc biệt, nó khác với mọi tài sản hiện hữu khác.
Sự tồn tại hiện hữu của tài sản trong tương lai có diễn ra hay không phụ thuộc vào
nhiều yếu tố, điều kiện xảy ra, đây là loại tài sản có độ rủi ro tương đối cao. Hiện
nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số quy định điều chỉnh giao dịch bảo
đảm bằng TSHTTTL tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra một hệ thống đầy

đủ các quy định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này. Điều kiện để
TSHTTTL được tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, quy
trình, thủ tục về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản
bảo đảm lại áp dụng theo quy định chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng
khác nên dẫn đến ách tắc trong thực tiễn. Vì vậy, đối với loại tài sản này, pháp luật
cần có quy định chi tiết, cụ thể hơn để bảo đảm sự an toàn pháp lý với mục đích
NHTM có thể bảo toàn được vốn, thu hồi được nợ. Số lượng tài sản bảo đảm là
TSHTTTL ngày càng tăng (nhất là nhà ở hình thành trong tương lai) do nhu cầu
tín dụng được huy động từ loại tài sản này chiếm tỷ trọng lớn trong các giao dịch
được ký kết giữa ngân hàng và khách hàng.
Một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo
đảm bằng TSHTTTL nói riêng sẽ là động lực giúp cho các NHTM tích cực hơn trong
việc phát triển các sản phẩm của mình. Nhờ đó, nó sẽ tạo điều kiện cho thị trường tín
dụng phát triển, giúp cho các doanh nghiệp có nhiều khả năng hơn trong việc tiếp cận
nguồn vốn từ thị trường tín dụng nói chung và từ hệ thống ngân hàng nói riêng. Điều
này đặc biệt hữu ích đối với các doanh nghiệp tại các nước đang phát triển nơi thị
trường chứng khoán chưa phát triển.
Vai trò quan trọng của hệ thống pháp luật về bảo đảm bằng TSHTTTL là giúp
các bên tham gia quan hệ nắm bắt được những quy định rõ ràng về tài sản, khả năng
tiếp cận những quy trình thủ tục cần thiết khi thực hiện bảo đảm bằng tài sản. Ngoài
ra, nó còn là cơ sở pháp lý giúp các doanh nghiệp có cơ hội tiếp cận nguồn vốn tín
dụng một cách nhanh nhất.

23
Do đó, việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về bảo đảm bằng
TSHTTTL trong hoạt động cho vay của NHTM là yêu cầu cấp thiết. Tuy nhiên, để hệ
thống pháp luật về bảo đảm bằng TSHTTTL phát huy hiệu quả trên thực tiễn, việc
hoàn thiện hệ thống pháp luật này chỉ là điều kiện cần, cơ quan nhà nước còn phải
thiết lập cơ chế thực thi nghiêm minh các quy định pháp luật trên thực tiễn.