Các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành

Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự theo pháp luật hiện hành
Giao dịch bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc
gia có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới. Kinh nghiệm của
nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã
tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói
chung và sự phát triển của nền kinh tế nói riêng, góp phần không
nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các
tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện
nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ. Việc xác
lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền
lợi của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có
quyền trong giao dịch này. Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có
quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ
thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa
vụ dùng để bảo đảm. Để hiểu rõ hơn về các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự, những ưu điểm, hạn chế cũng như
những định hướng hoàn thiện, em xin được trình bày qua đề
bài: “Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành ( nêu những
ưu điểm, hạn chế và định hướng hoàn thiện các quy định
của pháp luật)”.
NỘI DUNG
I. Những quy định chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành.


1.Khái niệm và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự.
1.1 Khái niệm.
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong

đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử
dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ dân sự của chủ thể mình hoặc của chủ thể khác
(gọi là bên bảo đảm).
1.2 Đặc điểm.
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho
nghĩa vụ chính.
Thứ hai, các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách
nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.
Thứ ba, đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật
chất.
Thứ tư, pham vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt
quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan
hệ nghĩa vụ chính.
Thứ năm, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có
sự vi phạm nghĩa vụ.


Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ
sự thỏa thuận giữa các bên.
2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩavụ dân sự được quy định
trong khoản 1 điều 318 BLDS 2005: “1.Các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm câm cố tài sản, thế chấp tài
sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh, tín chấp”.
2.1 Cầm cố tài sản.
+) Khái niệm.
Cầm cố tài sản là việc một bên ( sau đây gọi là bên cầm cố ) giao
tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia ( sau đây gọi là
bên nhận cầm cố ) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( điều

326 BLDS 2005 ).
+) Hình thức của cầm cố tài sản.
Theo quy định của pháp luật, ý chí của các chủ thể cầm cố phải
thể hiện thông qua một hình thức duy nhất: văn bản. Có thể lập
riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.
+) Đối tượng của cầm cố tài sản.
Đối tượng của cầm cố tài sản chỉ có thể là tài sản. Bản chất của
cầm cố là việc bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố


giữ nên tài sản cầm cố chỉ có thể là vật có sẵn vào thời điểm giao
dịch cầm cố được xác lập.
+) Hiệu lực và thời hạn của cầm cố tài sản.
- Hiệu lực của cầm cố tài sản phát sinh từ thời điểm bên cầm cố đã
nhận tài sản cầm cố.
- Thời hạn cầm cố tài sản do các bên thỏa thuận. Nếu các bên
không có thỏa thuận thì thời hạn cầm cố tài sản được tính từ thời
điểm bên cầm cố nhận tài sản cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được
bảo đảm bằng cầm cố.
+) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong cầm cố tài sản.
- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản được quy định
trong điều 333, 332 BLDS 2005: bên nhận cầm cố có nghĩa vụ bảo
quản, giữ gìn tài sản, bên nhận cầm cố phải bồi thường thiệt hại
cho bên cầm cố nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố, bên
nhận cầm cố có quyền yêu cầu người chiếm hữu, người sử dụng
trái pháp luật tài sản cầm cố hoàn trả tài sản đó, được thanh toán
các chi phí bảo quản tài sản cầm cố hợp lí khi trả lại tài sản cho
bên cầm cố…
- Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản được quy định trong
điều 330, 331 BLDS 2005: bên cầm cố có nghĩa vụ phải giao tài

sản cầm cố theo đúng thỏa thuận, bên cầm cố phải thông báo cho
bên nhận cầm cố biết về quyền của người thứ ba đối với tài sản
cầm cố, bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố phải hoàn
trả tài sản cầm cố sau khi nghĩa vụ đã được thực hiện, bên cầm cố


có quyền yêu cầu bên giữ tài sản cầm cố bồi thường thiệt hại xảy
ra đối với tài sản cầm cố…
+) Xử lí tài sản cầm cố và chấm dứt cầm cố.
- Xử lí tài sản cầm cố được quy định trong điều 336 BLDS 2005.
Theo đó, khi đến thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà bên cầm cố
tài sản không thực hiện hoặc thực hiện kông đúng nghĩa vụ thì bên
nhận cầm cố có quyền xử lí tài sản cầm cố để bù đắp cho mình các
khoản lợi ích mà bên kia không thực hiện, thực hiện không đúng
hoặc không đầy đủ.
- Việc chấm dứt cầm cố tài sản được quy định trong điều 339 BL
DS2005. Việc cầm cố tài sản chấm dứt trong các trường hợp sau
đây: nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt, việc cầm cố
tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng hiện pháp bảo đảm
khác, tài sản cầm cố đã được xử lí, theo thỏa thuận của các bên…
+) Ví dụ về cầm cố tài sản.
A cầm cố 1 chiếc xe máy cho B để lấy 10tr đồng.
2.2 Thế chấp tài sản.
+) Khái niệm.
Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và
không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp ( Điều 342
BLDS 2005 ).

+) Hình thức thế chấp tài sản.
Việc thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn
bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.
+) Đối tượng của thế chấp.
Tài sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá, có thể
là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản
đang cho thuê, cho mượn cũng được dùng để thế chấp.
+) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp tài sản.
- Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản được quy định trong
điều 348, 349 BLDS 2005: bên thế chấp có nghĩa vụ phải bảo
quản, giữ gìn tài sản thế chấp, không được bán, trao đổi, tặng cho
tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc
pháp luật có quy định khác, bên thế chấp có quyền được khai thác
công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác, được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải
thông báo cho các bên liên quan biết…
- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản được quy định
trong điều 350, 351 BLDS 2005: bên nhận thế chấp có nghĩa vụ
phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp chấm
dứt khi chấm dứt thế chấp, bên nhận thế chấp có nghĩa vụ yêu
cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế
chấp, yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để
bảo toàn giá trị của tài sản…


+) Xử lí tài sản thế chấp và chấm dứt việc thế chấp.
- Xử lí tài sản thế chấp được quy định trong điều 355 BLDS 2005.
Theo đó, nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản
thế chấp được xử lí để thực hiện nghĩa vụ. Về nguyên tắc, việc xử lí

tài sản thế chấp được thực hiện thông qua phương thức bán đấu
giá, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
- Chấm dứt thế chấp tài sản được quy định trong điều 357 BLDS
2005. Việc thế chấp tài sản được coi là chấm dứt khi tài sản đã
được xử lí, theo thỏa thuận của các bên, nghĩa vụ được bảo đảm
bằng biện pháp thế chấp đã được thực hiện xong.
2.3 Đặt cọc.
+) Khái niệm.
Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim
khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác ( gọi là tài sản đặt
cọc ) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp
đồng dân sự ( khoản 1 điều 358 BLDS 2005 ).
+) Hình thức của đặt cọc.
Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản. Pháp luật quy định chặt
chẽ như vậy nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
Khi lập văn bản đặt cọc phải nói rõ số tiền (vật) giao cho bên có
quyền là để đặt cọc hay để trả trước.


+) Đối tượng của đặt cọc.
Đối tượng của đặt cọc là những vật có giá trị hoặc các vật thông
thường khác mà một bên giao trực tiếp cho bên kia. Đối tượng đặt
cọc nếu là tiền thì vừa mang chức năng bảo đảm, vừa mang chức
năng thanh toán.
+) Nội dung của đặt cọc.
- Trong trường hợp các bên đã thực hiện đúng mục đích đặt cọc thì
bên nhận đặt cọc phải trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc, nếu
bên đặt cọc là bên có nghĩa vụ trả tiền thì tài sản đặt cọc được coi
là khoản tiền thanh toán trước.
- Trong trường hợp bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp

đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc. Nếu bên nhận
đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên
đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương với giá trị
của tài sản đặt cọc.
+) Xử lí tài sản đặt cọc.
Xử lí tài sản đặt cọc chỉ áp dụng nếu có một trong hai bên không
thực hiện các điều khoản đã cam kết hoặc không thực hiện hợp
đồng.
+) Ví dụ về đặt cọc.


Khi ta mua 1 mảnh đất, chúng ta chưa có đủ tiền và cần thời gian
để gom tiền, chúng ta lại muốn giữ để người chủ mảnh đất không
bán cho người khác, ngược lại, người chủ đất cũng muốn chúng ta
giữ lời và phải thực hiện hợp đồng mua bán. Bên mua sẽ đặt lại 1
khoản tiền để giữ lại mảnh đất. Số tiền này gọi là tiền đặt cọc.
2.4 Kí cược.
+) Khái niệm.
Kí cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê
một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác
( sau đây gọi là tài sản kí cược ) trong một thời hạn để bảo đảm
việc trả lại tài sản thuê ( khoản 1 điều 359 BLDS 2005 ).
+) Hình thức của kí cược.
Bộ luật dân sự 2005 không quy định kí cược phải được lập thành
văn bản. Dó đó, việc kí cược không nhất thiết phải lập thành văn
bản mà có thể thỏa thuận miệng cũng có giá trị pháp lí. Tuy nhiên,
trong thực tế nếu tài sản kí cược có giá trị lớn, các bên thường phải
xác lập bằng hình thức văn bản.
+) Đối tượng của kí cược.
Tài sản kí cược chỉ bao gồm tiền, các vật là động sản hiện có,

không thể là các quyền tài sản, bất động sản, vật hình thành trong
tương lai.
+) Nội dung của kí cược.


- Trong trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên cho thuê phải
hoàn trả tài sản kí cược sau khi đã được bên kí cược thanh toán
tiền thuê.
- Trong trường hợp bên thuê không trả lại tài sản thuê thì tài sản kí
cược thuộc về bên cho thuê.
+) Ví dụ về kí cược.
Khi chúng ta đi mua 1 bình ga du lich, hay 1 thùng bia chai, nếu
chúng ta không có vỏ bình ga, hoặc vỏ bia. Chủ cửa hàng thường
bắt chúng ta đặt cược lại tiền vỏ. Số tiền cược vỏ do chủ quán qui
định. Số tiền này sẽ được giữ lại để đảm bảo việc người mua, sẽ
phải hoàn trả lại số vỏ kia. Số tiền này được gọi là tiền kí cược.
2.5 Kí quỹ.
+) Khái niệm.
Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí
quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại
một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự ( khoản
1 điều 360 BLDS 2005 ).
+) Hình thức của kí quỹ.
Hình thức kí quỹ được thực hiện theo quy định của pháp luật về
ngân hàng.


+) Đối tượng của kí quỹ.
Tài sản dùng để kí quỹ bao gồm tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các
giấy tờ trị giá được bằng tiền. Quyền tài sản không được dùng để

kí quỹ.
+) Nội dung của kí quỹ.
- Với biện pháp ký quỹ 2 bên có thể mở một tài khoản tại ngân
hàng nhưng không được dùng tài khoản khi chưa chấm dứt hợp
đồng. Mặc dù vẫn là chủ của tài khoản đó nhưng bên có nghĩa vụ
không được thực hiện bất kỳ một giao dịch rút tiền nào từ tài
khoản đó bởi số tài khoản ký quỹ đó được xác định để bảo đảm
việc thực hiện nghĩa vụ trước bên có quyền.
- Ngân hàng có quyền thu một khoản chi phí dịch vụ ngân hàng từ
tài khoản đó trước khi thực hiện việc thanh toán và bồi thường.
+) Ví dụ về kí quỹ.
Trong hoạt động đưa người đi xuất khẩu lao động tại nước ngoài
doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người đi lao động tại nước
ngoài phải thực hiện việc ký quỹ tại ngân hàng thương mại để giải
quyết trường hợp phát sinh trong trường hợp doanh nghiệp không
thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trong hoạt động
đưa người đi làm việc tại nước ngoài. Người lao động phải thực
hiện tiền ký quỹ tại ngân hàng thương mại để bảo đảm thực hiện
đưa hợp đồng đưa người lao động đi làm việc tại nước ngoài.
Trường hợp người lao động vi phạm hợp đồng tiền ký quỹ được
doanh nghiệp sử dụng để bù đắp thiệt hại phát sinh do lỗi của


người lao động gây ra cho doanh nghiệp, nếu tiền ký quỹ không đủ
người lao động phải nộp bổ sung, còn thừa trả lại cho người lao
động. tiền ký quỹ của người lao động được hoàn trả cả gốc lẫn lãi
khi thanh lý hợp đồng. Thủ tục kí quỹ được quy định tại thông tư
02/2006/TT-NHNN.
2.6 Bảo lãnh.
+) Khái niệm.

Bảo lãnh là việc người thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh ) cam
kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh ) sẽ thực
hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được
bảo lãnh ), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ ( điều 361 BLDS 2005 ).
+) Hình thức của bảo lãnh.
Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn
bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp
luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc
chứng thực ( điều 362 BLDS 2005 ).
+) Đối tượng của bảo lãnh.
Đối tượng của biện pháp bảo lãnh có thể là tài sản hoặc công việc
tùy theo nghĩa vụ được đảm bảo là nghĩa vụ thanh toán tiền hay
nghĩa vụ thực hiện 1 công việc nhất định.
+) Nội dung của bảo lãnh.


- Khi đến hạn mà bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ hoặc không
có khả năng thực hiện nghĩa vụ như đã thỏa thuận thì bên bảo
lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay đối với bên nhận bảo lãnh trong
phạm vi đã xác định.
- Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu
bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn lại đối với mình, nếu
không có thỏa thuận khác.
+) Xử lí tài sản của bên bảo lãnh và chấm dứt việc bảo lãnh.
- Trường hợp đã đến hạn thực nghĩa vụ bảo lãnh mà bên bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo
lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho
việc bảo lãnh.
- Việc bảo lãnh chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo

lãnh chấm dứt, việc bảo lãnh được hủy bỏ với sự đồng ý của bên
nhận bảo lãnh hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác…
+) Ví dụ về bảo lãnh.
Ví dụ: B bảo lãnh cho A ký hợp đồng với C, Theo đó A có nghĩa vụ
phải chuyển giao cho C 500 triệu đồng, sau khi C bàn giao công
việc và yêu cầu A thanh toán khoản tiền trên thì A không có khả
năng thanh toán. Lúc này phát sinh nghĩa vụ của B trong việc trả
cho C 500 triệu đồng (nghĩa vụ bảo lãnh).
2.7 Tín chấp.


+) Khái niệm.
Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở cở có thể bảo đảm bằng uy tín
của mình để cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền
tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác phục vụ mục đích sản
xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ ( điều
372 BLDS 2005 )
Theo khoản 1 điều 49 nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 - 12
-2006: “Tín chấp là việc tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở bằng uy
tín của mình bảo đảm cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một
khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, làm dịch
vụ.”
+) Hình thức của tín chấp.
Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn
bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất,
quyền…( điều 373 BLDS 2005 ).
+) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong tín chấp.
- Quyền của tổ chức chính trị - xã hội: tổ chức chính trị - xã hội có
quyền từ chối bảo đảm bằng tín chấp, nếu xét thấy cá nhân, hộ gia
đình nghèo không có khả năng sử dụng vốn vay để sản xuất, kinh

doanh, làm dịch vụ và trả nợ cho tổ chức tín dụng.
- Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng: tổ chức tín dụng có
nghĩa vụ phối hợp với tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm bằng tín


chấp trong việc cho vay và thu hồi nợ, tổ chức tín dụng có quyền
yêu cầu tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm bằng tín chấp phối hợp
trong việc kiểm tra sử dụng vốn vay và đôn đốc trả nợ.
- Nghĩa vụ của bên vay vốn: sử dụng vốn vay đúng mục đích đã
cam kết, tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức tín dụng và tổ chức
chính trị - xã hội kiểm tra việc sử dụng vốn vay, trả nợ đầy đủ gốc
và lãi vay đúng hạn cho tổ chức tín dụng.
+) Nội dung của tín chấp.
- Theo khoản 1, điều 49 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 - 12
-2006: cá nhân, hộ gia đình nghèo được bảo đảm bằng tín chấp
phải là thành viên của một trong các tổ chức chính trị - xã hội quy
định tại Điều 50 Nghị định này.
- Tổ chức chính trị - xã hội bảo đả bằng tín chấp bao gồm: Hội
Nông dân Việt Nam, Hội Liên hiệp Phụ nữ Việt Nam, Tổng Liên
đoàn Lao động Việt Nam, Đoàn Thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh,
Hội Cựu chiến binh Việt Nam, Mặt trận Tổ quốc Việt Nam ( điều 50
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 - 12 -2006 ).
- Bên có quyền ( bên cho vay ): chủ yếu là các ngân hàng chính
sách – xã hội thực hiện chủ trương xóa đói giảm nghèo của Nhà
nước.
- Thông qua biện pháp này các tổ chức chính trị - xã hội có thể bảo
lãnh cho cá nhân và hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền nhỏ tại
ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng.

II. Đánh giá các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành ( nêu những ưu điểm,
hạn chế và định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật ).
1.Những ưu điểm trong các quy định về các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Từ những tranh chấp trong thực tế cuộc sống, BLDS 2005, Nghị
định 163/2006/NĐ – CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm,
Nghị định số 11/2012/NĐ – CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ
sung một số điều của Nghị định số 163/2006NĐ – CP này
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã đặt ra các quy
định tương đối cụ thể và chi tiết về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự, có những sự thay đổi hợp lí và cụ thể hơn so
với BLDS 1995.
+) Tại điểm 2 khoản 2 điều 1 của Nghị định số 11/2012/NĐ – CP
ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
163/2006NĐ – CP này 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm quy định về tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: tài
sản được hình thành từ vốn vay, tài sản đang trong giai đoạn hình
thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao
dịch bảo đảm…So với việc quy định tài sản hình thành trong tương
lai còn mang tính chất chung chung, chưa cụ thể rõ ràng tại Nghị
định 163/2006/NĐ - CP thì Nghị định số 11/2012/NĐ - CP đã quy
định rất rõ ràng tài sản hình thành trong tương lai bao gồm những
tài sản như thế nào nhằm giúp việc giải quyết những vấn đề phát
sinh từ tài sản hình thành trong tương lai một cách dễ dàng hơn.


+) Tại Bộ luật dân sự năm 1995 phân biệt biện pháp cầm cố và
thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở các đặc
điểm sau:

Nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là động sản thì đó là biện
pháp cầm cố tài sản, nếu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là
bất động sản thì được gọi là biện pháp thế chấp tài sản. Tuy nhiên
trên thực tế lại có những tài sản là động sản nhưng được dùng để
thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( Vd: tàu bay, tàu
biển…)
Ở biện pháp cầm cố, tài sản cầm cố do bên nhận cầm cố giữ, ở
biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ.
Quy định của BLDS 1995 không phân biệt rõ sự khác nhau của hai
biện pháp bảo đảm này và trên thực tế đối với tài sản là động sản
có đăng kí quyền sở hữu có những tài sản được sử dụng để thế
chấp hoặc cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( tàu
bay, tàu biển ), có những tài sản lại chỉ được sử dụng để cầm cố để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( xe máy, oto…).
Để khắc phục nhược điểm của BLDS 1995, BLDS 2005 phân biệt
hai biện pháp cầm cố và thế chấp không phụ thuộc vào tài sản là
động sản hay bất động sản mà phụ thuộc ở đặc điểm tài sản đó có
chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ hay không. Nếu tài sản
bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm giữ để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự thì hai bên đã thỏa thuận áp dụng biện
pháp cầm cố tài sản.


+) Điều 328 BLDS 2005 quy định về hiệu lực của cầm cố tài sản:
Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho
bên nhận cầm cố.
Đây là điều luật mới được ghi nhận tại BLDS 2005 mà BLDS 1995
chưa có. Biện pháp cầm cố tài sản là một trong những biện pháp
bảo đảm khá đơn giản mà tài sản dùng để cầm cố có thể dễ dàng
chuyển giao cho bên nhận cầm cố. Chính vì thế, thời điểm có hiệu

lực của cầm cố tài sản là thời điểm chuyển giao tài sản cho bên
nhận cầm cố.
+) Khoản 1 điều 332 BLDS 2005 quy định về nghĩa vụ của bên
nhận cầm cố tài sản: bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, nếu làm
mất mát, hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho
bên cầm cố.
Trước đây, tại điều 334 BLDS 1995 chỉ quy định mức độ giữ gìn tài
sản cầm cố của bên nhận cầm cố là “ như tài sản của chính mình
”. Mục đích của quy định tại BLDS 2005 như vậy nhằm xác định
trách nhiệm của bên nhận cầm cố khi tài sản cầm cố bị mát hoặc
làm giảm sút giá trị. BLDS 1995 không quy định bên nhận cầm cố
phải chịu trách nhiệm về tài sản cầm cố trong bất cứ trường hợp
nào mà chỉ phải thực hiện gìn giữ, bảo quản tài sản cầm cố như đối
với tài sản của mình.
Quy định của BLDS 1995 sẽ loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt
hại của bên nhận cầm cố đối với tài sản cầm cố khi tài sản bị mất
mát, hư hỏng mà bên nhận cầm cố đã thực hiện việc bảo quản tài
sản cầm cố như đối với tài sản của mình. Quy định này sẽ là bất
hợp lí, không bảo vệ được quyền và lợi ích chính đáng của bên


cầm cố. Chính vì thế quy định của BLDS 2005 nhằm nâng cao
trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong giao dịch cầm cố tài sản.
+) Điều 337 quy định về xử lí tài sản cầm cố trong trường hợp có
nhiều tài sản cầm cố: Trong trường hợp tài sản được dùng để cầm
cố có nhiều vật thì bên nhận cầm cố được chọn tài sản cụ thể để
xử lí, trừ trường hợp có thỏa thuận khác…).
Quy định về xử lí tài sản cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố
có nhiều vật là quy định mới được bổ sung vào BLDS 2005 mà
BLDS 1995 chưa quy định. Quy định này là cần thiết nhằm bảo vệ

quyền và lợi ích của cả hai bên trong giao dịch.
+) Khoản 2 điều 346 quy định về thế chấp tài sản được bảo hiểm.
Đây là nội dung mới được quy định trong BLDS 2005 mà trước đây
chưa từng có trong BLDS 1995 Theo đó, bên nhận thế chấp có
trách nhiệm thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản
bảo hiểm đang được dùng để thế chấp.
Nếu bên nhận thế chấp thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết tài
sản bảo hiểm đã được sử dụng làm tài sản thế chấp, thì khi sự kiện
bảo hiểm xảy ra, tổ chức bảo hiểm sẽ chi trả số tiền bảo hiểm trực
tiếp cho bên nhận thế chấp. Trường hợp bên nhận thế chấp không
thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm
đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả bảo hiểm
theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán
vứi bên nhận thế chấp.


+) Tại khoản 1 điều 353 BLDS 2005 quy định về quyền của người
thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Theo quy định của khoản 1 điều 353 BLDS 2005, quyền của người
thứ ba giữ tài sản thế chấp được mở rộng hơn so với quy định của
BLDS 1995. Trước đây, theo quy định tại điều 355 BLDS 1995,
người thứ ba không có quyền hưởng lợi tức từ tài sản thế chấp. Tức
là người thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng những sản vật tự
nhiên mà tài sản mang lại ( Vd: được ăn trái cây trong vườn cây ăn
quả ), chứ không được hưởng các khoản lợi thu được từ việc khai
thác tài sản ( không được bán hoa quả trong vườn để lấy tiền ).
Quy định này là bất hợp lí. Vì vậy, BLDS 2005 đã quy định ngoài
quyền được khai thác công dụng của tài sản thế chấp, nếu các bên
trong giao dịch thế chấp tài sản có thỏa thuận đồng ý cho người
thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản

thế chấp, thì người thứ ba có quyền được hưởng.
+) Khoản 4 điều 1 tại Nghị định số 11/2012/N Đ – CP ngày
22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
163/2006NĐ – CP này 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình
thành trong tương lai đã bổ sung thêm trường hợp tài sản hình
thành trong tương lai bị xử lí để thực hiện nghĩa vụ dân sự thì cơ
quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lí tài sản bảo
đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, chuyển quyền sử
dụng tài sản cho người mua, người nhận tài sản ngay khi có kết
quả xử lí tài sản bảo đảm. So với điều 8 của Nghị định
163/2006/NĐ – CP thì nhà làm luật đã dự liệu thêm trường hợp tài
sản hình thành trong tương lai bị xử lí để thực hiện nghĩa vụ dân
sự.


+) Theo quy định tại điều 4 khoản 1 Nghị định 163/2006/NĐ - CP
được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ - CP thì tài sản
bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong
tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch. Nghị định mới đã
thay thế khái niệm tài sản được phép giao dịch bằng khái niệm tài
sản mà pháp luật không cấm giao dịch. Giải pháp này là phù hợp
bởi thông thường quy định pháp luật chỉ nêu danh sách các tài sản
bị cấm hay hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê được hết các
tài sản được phép giao dịch nhất là các loại tài sản mới ra đời, đặc
biệt là các tài sản vô hình.
+) Nghị định 11/2012/NĐ - CP bổ sung điều 8a về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai theo đó trong hợp đồng
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên
không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ

bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp
có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ
được hình thành, các bên không phải đăng ký thay đổi nội dung
giao dịch bảo đảm đã đăng ký. Quy định mới này thật sự là một
bước đột phá so với quy định hiện hành. Bộ luật dân sự và Nghị
định 163/2006/NĐ - CP chỉ nêu nguyên tắc có thể bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự nghĩa vụ trong tương lai ( khoản 2, điều 319,
Bộ luật dân sự 2005 ) tức là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự
làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm
được giao kết (khoản 6, điều 3, Nghị định 163/2006/NĐ - CP). Nghị
định 11/2012/NĐ - CP đi xa hơn khi chỉ rõ không nhất thiết phải
miêu tả cụ thể (bao gồm phạm vi và thời hạn) nghĩa vụ phát sinh
trong tương lai. Đây là một ngoại lệ mới so với nguyên tắc chung
về đối tượng của nghĩa vụ dân sự được quy định tại khoản 2 điều


282 của Bộ luật dân sự 2005 theo đó đối tượng của nghĩa vụ dân
sự phải được xác định cụ thể.
+) Khoản 2 điều 68 Nghị định 163/2006/NĐ - CP mới chỉ dừng lại ở
việc quy định trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà
không thế chấp quyền sử dụng đất theo đó khi xử lý tài sản thế
chấp, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó
được tiếp tục sử dụng đất và quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp
trong hợp đồng về quyền sử dụng đất giữa bên thế chấp và người
sử dụng đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính
tài sản gắn liền với đất. Điều 68 của Nghị định 163/2006/NĐ - CP
được bổ sung hai khoản mới tại khoản 19 điều 1 Nghị định số
11/2012/NĐ - CP phân biệt cụ thể hai trường hợp chỉ thế chấp
quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất :
Nếu người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với

đất thì tài sản gắn liền với đất được xử lý đồng thời với quyền sử
dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Các bên có quyền tự
thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài
sản để có cơ sở xác định giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền
với đất. Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm được thanh
toán trước cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp
có thỏa thuận khác. Quy định này tháo gỡ được khó khăn đặt ra
trong thực tế xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt khi tại thời điểm thế
chấp chưa có cơ sở hạ tầng trên đất. Tuy vậy, để bảo vệ tốt nhất
quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp nên loại bỏ khả năng
không xử lý tài sản gắn liền với đất khi xử lý quyền sử dụng đất
ngay khi xác lập hợp đồng thế chấp.


Nếu người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn
liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn
liền với đất được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận giữa
người sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác. Quyền và nghĩa vụ giữa bên thế
chấp và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho
người mua, người nhận chính quyền sử dụng đất. Quy định mới
tăng cường độ an toàn pháp lý cho các hợp đồng thuê quyền sử
dụng đất vì bên đi thuê sau khi đã xây dựng cơ sở hạ tầng trên đất
thuê có thể yên tâm sẽ được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa
thuận trong hợp đồng cũ trừ khi các bên có thỏa thuận khác.
2. Những hạn chế trong các quy định về các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự.
+) Chưa tạo lập hành lang pháp lý an toàn để chủ sở hữu khai thác
tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm
Bộ luật Dân sự năm 2005 mới chỉ đề cập đến khái niệm vật bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 320), mà chưa đề cập đến
khái niệm tài sản bảo đảm. Trong khi đó, đối tượng của giao dịch
không chỉ có vật, mà còn có quyền tài sản. Do đó, khái niệm về
vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành
chưa bao quát đầy đủ, chưa giúp phát huy giá trị kinh tế của các
tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của các tổ chức, cá nhân.
Theo quy định của BLDS năm 2005, thì bên thế chấp tài sản có
quyền “bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng
hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được
bên nhận thế chấp đồng ý” (khoản 4 Điều 349). Trong khi đó, BLDS


của nhiều nước quy định về quyền theo đuổi của bên nhận bảo
đảm, cụ thể là chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản
cho người thứ ba, song trong trường hợp không thực hiện đúng
nghĩa vụ bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm vẫn được quyền tiếp cận,
thu hồi và xử lý tài sản đó. Quy định nêu trên của BLDS Việt Nam
là một giải pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp,
song trên thực tế, khi bên thế chấp chuyển dịch quyền sở hữu tài
sản thế chấp, thì bên nhận thế chấp lại khó có thể “truy đòi” tài
sản do pháp luật thiếu cơ chế pháp lý để thực thi hiệu quả, đồng
thời lại dẫn đến một hệ quả không mong muốn là hạn chế khả
năng lưu chuyển, khai thác minh bạch giá trị kinh tế của chủ sở
hữu tài sản.
+) Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa đầy đủ và chưa
rõ ràng
Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm
2005 vẫn còn một số hạn chế như sau:
Thứ nhất, BLDS Nhật Bản, Pháp, Đức hay Điều 9 Hội đồng mã
thống nhất (UCC) của Hoa Kỳ đều quy định đăng ký không phải là

phương thức duy nhất để bên nhận bảo đảm công bố các quyền và
xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Về lý luận cũng như kinh
nghiệm lập pháp cho thấy, việc bên nhận bảo đảm chiếm giữ,
kiểm soát tài sản bảo đảm cũng chính là một cách thức để công bố
quyền, xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Do vậy, quy
định đăng ký giao dịch bảo đảm là cách thức duy nhất để công bố
các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba trong BLDS
năm 2005 là không phù hợp với thông lệ quốc tế, vì chỉ phù hợp


đối với trường hợp bên nhận bảo đảm không chiếm giữ, kiểm soát
tài sản bảo đảm.
Thứ hai, xét về bản chất, thì việc đăng ký phải là đăng ký quyền,
không phải là đăng ký giao dịch hợp đồng như hiện nay. Do đó, quy
định về đăng ký hợp đồng, giao dịch trong BLDS dẫn đến hệ quả là
có những hợp đồng đã được công chứng, giao kết hợp pháp ( ví dụ:
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ), nhưng chưa đăng ký, thì
dẫn đến hệ quả là hợp đồng thế chấp chưa phát sinh hiệu lực, mặc
dù bên cho vay có thể đã chuyển tiền và bên vay đã nhận tiền;
đồng thời, khi có sự thay đổi về hình thức hợp đồng, các bên buộc
phải thực hiện đăng ký lại, trong khi thời điểm đăng ký của hợp
đồng được quy định là thời điểm xác định thứ tự ưu tiên khi thực
hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh liên quan đến tài sản.
Thứ ba, BLDS năm 2005 quy định giao dịch bảo đảm được đăng ký
“có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”.
Song, thế nào là “giá trị pháp lý” và “người thứ ba” gồm những
chủ thể nào? Ngoài ra, Điều 325 BLDS năm 2005 quy định về “thứ
tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm”, tuy nhiên, vấn
đề này mới chỉ giải quyết mối quan hệ giữa các bên cùng nhận bảo
đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa

vụ. Trong khi liên quan đến thứ tự ưu tiên, thì còn rất nhiều chủ thể
khác, ví dụ: thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước (ví dụ như trong quan hệ
về thuế) với bên nhận bảo đảm; giữa người lao động với bên nhận
bảo đảm; giữa người sửa chữa, nâng cấp tài sản / người bảo quản
tài sản với bên nhận bảo đảm; giữa người mua tài sản với bên
nhận bảo đảm...?