Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật việt nam

I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

Lề TH MAI HNG

HIệU LựC CủAHợP ĐồNG BảO LãNH VAYVốN NGÂN HàNG
THEO PHáP LUậT VIệT NAM

LUN VN THC S LUT
HC

H NI - 2015


I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

Lề TH MAI HNG

HIệU LựC CủAHợP ĐồNG BảO LãNH VAYVốN NGÂN HàNG
THEO PHáP LUậT VIệT NAM
Chuyờn ngnh: Lut Kinh t
Mó s: 60 38 01 07

LUN VN THC S LUT
HC

Cỏn b hng dn khoa hc: PGS. TS Lấ TH THU THY

H NI - 2015

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong
bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong
Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã
hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ
tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để
tôi có thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

LòThịMai Hƣơng


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa Lời
cam đoan
Mục lục
Danh mục bảng
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG
BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG VÀ HIỆU LỰC CỦA
HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG..................... 8
1.1.

Khái niệm về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ..................... 9

1.2.

Đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng................... 16

1.2.1. Về chủ thể tham gia quan hê h ̣ ợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân......... 16
hàng
1.2.2. Về nội dung của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hang ................... 22
1.3.

Các trƣờng hợp hơp đồng bảo lanh vay vốn ngân hàng vhiệu .... 26 ô

1.4.

Hiêu lƣc của hơp đồng bảo lãnh trong quan hê ̣với hiêu lƣc
của hợp đồng tín dụng...................................................................... 29

1.4.1. Đặc điểm của hợp đồng tín dụng........................................................ 29
1.4.2. Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng bảo lãnh vay vốn với hợp
đồng tín dụng ...................................................................................... 31
Kết luận Chƣơng 1 ........................................................................................ 38
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VIỆT NAM VỀ HIỆU
LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG... 39
2.1.

Các quy định của pháp luật Việt Nam về hiệu lực của hợp
đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng................................................... 40

2.1.1. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ......... 40

2.1.2. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng.......... 43
2.1.3. Các trường hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng vô hiệu ............... 45
2.2.

Thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo
lãnh vay vốn ngân hàng ................................................................... 47

Kết luận Chƣơng 2 ........................................................................................ 65
Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY
VỐN NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM ................................................ 66
3.1.

Định hƣớng hoàn thiện .................................................................... 67

3.2.

Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quá
áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn
ngân hàng .......................................................................................... 69

3.2.1. Khắc phục bất cập của pháp luật hiền hành về hiệu lực của hợp
đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ...................................................... 69
3.2.2. Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ....... 71
3.2.3. Về vấn đề vô hiệu của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng .......... 72
3.2.4. Các vấn đề khác liên quan .................................................................. 73
KẾT LUẬN CHUNG .................................................................................... 76
TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................ 78

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
B LDS :

Bộ luật dân sự

BLNH:

Bảo lãnh ngân hàng

ICC:

Phòng Thương mại Quốc tế

NHNN:

Ngân hàng Nhà nước

TCTD:

Tổ chức tín dụng

TNHH:

Trách nhiệm hữu hạn
UNCITRAL:

Công ước Liên Hiêp Quốc
về Hơp đồng
̣

mua
bán hàng hóa
quốc tế
URDG:
yêu cầu

Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo


DANH MỤC BẢNG

Số hiệu bảng

Tên bảng

Trang

Bảng 2.1: Số liệu các vụ án về bảo lãnh ngân hàng được giải
quyết tại Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội từ
năm 2009 - 2013

48


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trong thời gian gần đây, cùng với sự chuyển biến tích cực của nền kinh
tế thế giới thì nền kinh tế - xã hội ở nước ta cũng có nhiều bước phát triển
đáng kể, trong đó không thể không kể đến vai trò của pháp luật điều chỉnh các
quan hệ kinh tế, nhất là các quan hệ pháp lý trong lĩnh vực ngân hàng - nhằm

lưu thông và thúc đẩy nguồn vốn trong xã hội. Đặc biệt, các quan hệ bảo đảm tiền
vay trong ngân hàng có vai trò vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo nguồn
vốn hoạt động của ngân hàng. Các biện pháp bảo đảm này tạo cơ sở để ngân
hàng có thể thu hồi vốn vay và bảo đảm sự an toàn trong hợp đồng vay vốn, hạn
chế hiện tượng phá sản ngân hàng.
K h i n ó i đ ến các b i ện p h áp b ảo đ ả m t i ền v a y n ó i ch u n g v à b ảo l ãn h
vay vốn ngân hàng nói riêng, thì đây không phải là vấn đề mới và thậm chí p
h áp l u ật n ư ớc t a đ ã có rất n h i ều cá c q u y đ ị n h n h ằ m n ân g c ao h i ệu q u ả h o ạ
t đ ộ n g củ a cá c n g ân h àn g cũ n g n h ư n ân g cao h i ệu q u ả củ a p h áp l u ậ t v ề kinh
doanh thương mại, ví dụ như: Bộ luật Dân sự 2005, Luật các tổ chức tín dụng
năm 2010, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm... T u y n h i ên , t
ro n g q u á t rì n h t h ự c h i ện , p h áp l u ậ t v ề b ảo l ãn h v a y v ố n n g ân h à n g đ ã b ộ c l ộ
n h i ề u t h i ế u s ó t l à m c h o c á c h ợ p đ ồ n g n à y k h ô n g t h ực h i ệ n được dẫn đến
việc hiểu sai bản chất hoặc kiện tụng giữa các bên, không đ á p ứ n g đ ư ợ c yê u
c ầ u k h á c h q u a n c ủ a n ề n k i n h t ế , g â y c ả n t r ở c h o s ự p h á t triển lành mạnh của
môi trường kinh doanh.
Để có cái nhìn tổng thể về cơ sở lý luận và thực tiễn cho hoạt động bảo
lãnh vay vốn đặc biệt là về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân
hàng, từ đó có thể đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh tại
ngân hàng trong điều kiện phát triển hiện nay, tác giả đã lựa chọn đề tài:

1


"Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật Việt
Nam" nhằm phân tích những đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân
hàng và hiệu lực của hợp đồng này, góp phần nâng cao hiệu quả thực hiện các
biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng trên thực tế, cũng như
việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh vay vốn ngân hàng.
Với mong muốn nghiên cứu pháp luật về hiệu lực hợp đồng bảo lãnh

vay vốn ngân hàng một cách toàn diện, có hệ thống và phù hợp với thực tiễn
Việt Nam, tôi đã lựa chọn vấn đề "Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn
ngân hàng theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo lãnh,
đã có nhiều công trình ở các cấp độ khác nhau nghiên cứu ở nhiều khía cạnh
khác nhau về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, hoặc đi sâu
vào nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm, phân loại của biện pháp bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh vay vốn tại ngân hàng cũng như
phương hướng hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này. Một số công trình nghiên
cứu tiêu biểu về vấn đề này có thể kể đến như: Giáo trình Luật ngân hàng
Việt Nam của Đại học Quốc gia Hà Nội (2005); Giáo trình Luật ngân hàng
Việt Nam của Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình tín dụng ngân hàng của
Học viện Ngân hàng (2001). Bên cạnh đó có một số các công trình nghiên
cứu ở các cấp độ khác nhau, có thể kể đến là:
- Vận dụng nghiệp vụ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng ở VN hiện
nay, Luận án tiến sỹ Lê Hồng Tâm, Hà Nội, 2004. Luận án đã hệ thống hóa
những vấn đề lý luận cơ bản của nghiệp vụ bảo lãnh trong nền kinh tế thị
trường. Đánh giá thực trạng hoạt động ngân hàng ở Việt Nam trong thời gian
qua và đưa ra những đề xuất trong thời gian tới. Tuy nhiên, luận án được thực
hiện trước khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực nên hầu như những nghiên
cứu này đã không còn tính mới.
2


- Giao dịch bảo đảm theo thỏa thuận có đối tượng là quyền đòi nợ theo
quy định của pháp luật Pháp, Anh và Việt Nam, Luận án tiến sĩ Bùi Đức
Giang, Đại học Paris II, 2014. Luận văn đã nghiên cứu và so sánh về giao
dịch bảo đảm ở Việt Nam đối với các nước để làm nổi bật lên tính chất thỏa
thuận của các bên, trong đó chủ yêu phân tích về đối tượng là quyền đòi nợ - tài

sản bảo đảm của bên đi vay nợ.
- Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận
án Tiến sĩ Lê Minh Hùng, Thành phố Hồ Chí Minh, 2010. Nghiên cứu về chế
định hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, so sánh chế định hợp đồng của Việt
Nam với các nước trên thế giới để đưa ra những bất cập của pháp luật nước ta
khi quy định về vấn đề này, tác giả thấy đây chính là cơ sở để nghiên cứu sâu
rộng hơn nữa về hiệu lực của hợp đồng, trong đó có hợp đồng bảo lãnh vay
vốn ngân hàng.
- Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, thực trạng và
phương hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ luật học Nguyễn Thị Minh Chi;
TS. Phạm Thị Giang Thu hướng dẫn - Hà Nội, 2004. Luận văn này nghiên
cứu về biện pháp bảo lãnh trong thực hiện hợp đồng tín dụng, tuy có nhiều
sáng kiến về các biện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề
này, tuy nhiên tác giả nhận thấy luận văn chưa làm nổi bật tính chất "đối
nhân" theo như Bộ luật Dân sự 2005 quy định.
- Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng: Luận văn
thạc sĩ luật học Nguyễn Thị Thảo; TS. Phạm Công Lạc hướng dẫn - Hà Nội,
2006. Nêu lên quá trình thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong hoạt động của các
ngân hàng, đồng thời nêu lên những khó khăn, vướng mắc và đưa ra những
biện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật trong quá trình thực hiện biện pháp này.
Tuy nhiên, luận văn này chưa nêu rõ về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh và
cũng chưa làm nổi bật hệ quả nếu như hợp đồng này vô hiệu.

3


- Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín
dụng của tác giả Lê Thị Thu Thủy (2006) - Đề tài nghiên cứu đặc biệt cấp Đại
học Quốc gia. Trong công trình nghiên cứu này, tác giả Lê Thị Thu Thủy
cùng các tác giả tham gia nghiên cứu đã đề cập một cách có hệ thống những

vấn đề lý luận cơ bản về các biện pháp bảo đảm mà cụ thể là các biện pháp bảo
đảm tiền vay bằng tài sản, xác định các nội dung cần thiết khi xác lập hợp đồng
bảo đảm tiền vay, đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về
bảo đảm tiền vay.
B ê n c ạ n h n h ữn g c ô n g t r ì n h n g h i ê n c ứu ở t ầ m t i ế n s ỹ v à t h ạ c s ỹ n h ư
đã nêu trên, đã có nhiều công trình nghiên cứu ở cấp độ thấp hơn, được đ ă n g
t ả i t r ê n c á c t ạ p c h í c h u yê n n g à n h , n h ư : Bà n v ề b i ệ n p h á p b ả o l ã n h , TS.
Phạm Văn Tuyết - Tạp chí Ngân hàng, Ngân hàng nhà nước Việt Nam, 2013,
Số 13. Bài viết Một số vấn đề về quan hệ BLNH ở nước ta hiện nay của Võ Đình
Toàn (2002), tác phẩm Bảo lãnh ngân hàng và tín dụng dự phòng của Lê
Nguyên (1996).
Như vậy, vấn đề về biện pháp bảo lãnh trong vay vốn ngân hàng và h o
àn t h i ện p h áp l u ật v ề b ảo l ãn h v a y v ố n n g ân h àn g k h ô n g cò n l à v ấn đ ề mới
trong khoa học pháp lý Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên, cái mới của đề tài
nghiên cứu ở tầm thạc sỹ này là ở chỗ, đề tài tập trung nghiên cứu vấn đề hiệu
lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, các điều kiện có hiệu lực của
hợp đồng này, các trường hợp hợp đồng bảo lãnh vay vốn n g ân h àn g v ô h i
ệu . T r ên c ơ s ở p h ân t í ch t h ự c t i ễn áp d ụ n g p h áp l u ật v ề hiệu lực của hợp
đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, luận văn còn nêu ra những bất cập và
phương hướng cũng như giải pháp hoàn thiện pháp luật v ề h ợp đ ồ n g b ảo l ãn
h v a y v ố n n g ân h àn g n ó i ch u n g v à h i ệu l ự c củ a h ợp đ ồ n g b ảo l ãn h v a y v ố n
n g ân h àn g n ó i ri ên g .

4


3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
3.1. Đối tượng nghiên cứu
Luận văn tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật Việt Nam
về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng và hiệu lực của hợp đồng này. Đặc

biệt luận văn phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng
bảo lãnh vay vốn ngân hàng trên thực tế, từ đó tìm ra các bất cập và nêu ra kiến
nghị hoàn thiện pháp luật phù hợp về vấn đề này.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Để phù hợp với yêu cầu và phạm vi hạn hẹp của một luận văn thạc sỹ
luật học, tác giả không có tham vọng nghiên cứu một cách toàn diện các quy
định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng nói
chung. Luận văn chỉ dừng lại ở một mức độ nghiên cứu nhất định, cụ thể là: Chỉ
nghiên cứu một số vấn đề cơ bản nhất về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân
hàng và hiệu lực của hợp đồng này. Trên cơ sở nghiên cứu thực trạng pháp
luật Việt Nam về vấn đề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng,
luận văn đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về
hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để thực hiện thành công luận văn này, tác giả đã sử dụng một cách
đồng bộ và tổng hợp các phương pháp nghiên cứu khoa học. Trước hết đó là
phép biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác - Lênin. Ngoài phương pháp
nghiên cứu có tính chất lý luận cơ bản này, tác giả cũng đã sử dụng các
phương pháp nghiên cứu truyền thống khác, nhất là phương pháp phân tích,
tổng hợp, so sánh. Những phương pháp này giúp tác giả tiếp cận các đối
tượng nghiên cứu một cách có cơ sở khoa học, đảm bảo tính hiệu quả của quá
trình nghiên cứu.

5


5. Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
5.1. Mục đích
Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ vấn đề hiệu lực của hợp đồng
bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật ở Việt Nam, trên cơ sở đó tìm ra

các biện pháp và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về vấn đề này.
5.2. Nhiệm vụ
Để đạt được mục đích trên, luận văn giải quyết một số nhiệm vụ sau đây:
Thứ nhất, làm rõ đặc điểm của pháp luật về hợp đồng bảo lãnh vay vốn
ngân hàng, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng này và vấn đề vô hiệu của hợp
đồng. Việc nghiên cứu vấn đề này nhằm giúp người đọc nhận thức được một
cách cơ bản diện mạo của pháp luật về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ở
Việt Nam hiện nay, phân tích thực trạng qui định pháp luật Việt Nam về hiệu
lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng. tìm ra các mặt ưu điểm cũng như
các mặt nhược điểm của nó để trên cơ sở đó mà tìm hướng hoàn thiện cho phù
hợp.
Thứ hai, đi sâu vào nghiên cứu hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn
ngân hàng theo pháp luật Việt Nam bằng cách phân tích thực trạng qui định
pháp luật Việt Nam về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng. Việc
nghiên cứu thành công vấn đề này sẽ giúp chúng ta thấy được đâu là những
vướng mắc mà quá thực thi pháp luật về bảo lãnh vay vốn ngân hàng trên thực tế
đang gặp phải để trên cơ sở đó mà định hướng các giải pháp nhằm tháo gỡ.
Thứ ba, đánh giá, tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật về hiệu lực của
hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng thông qua các số liệu, các vụ việc thực
tiễn mà các cơ quan nhà nước có thẩm quyền công bố, nhất là của các toà kinh
tế cấp tỉnh và của Toà án nhân dân tối cao.
Thứ tư, đưa ra các giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về
hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ở Việt Nam.

6


6. Những điểm mới của luận văn
Luận văn có những điểm mới cơ bản như sau:
Thứ nhất, trình bày những đặc điểm cơ bản của hợp đồng bảo lãnh vay

vốn ngân hàng theo pháp luật Việt Nam.
Thứ hai, phân tích thực tiễn thi hành pháp luật Việt Nam về hiệu lực
của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng dựa trên thực tế các vụ án kinh tế từ
Toà án nhân dân cấp tỉnh và Toà án nhân dân Tối cao.
Thứ ba, đưa ra được một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về
hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng và đảm bảo hiệu lực của
hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài Phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, các phụ lục,
nội dung của Luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng bảo lãnh vay
v ố n n g ân h àn g v à h i ệu l ự c củ a h ợp đ ồ n g b ảo l ãn h v a y v
ố n n g ân h àn g .
Chương 2: Thực trạng pháp luật của Việt Nam về hiệu lực của hợp
đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng.
Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hiệu lực
của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ở Việt Nam.

7


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH
VAY VỐN NGÂN HÀNG VÀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG
BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG
Theo kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới, việc cho ra đời thiết
chế về giao dịch bảo đảm đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho các
hoạt động tín dụng nói riêng và cho sự phát triển của nền kinh tế nói chung,
góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các
tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không

đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Việc xác định các giao dịch bảo đảm luôn
hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên có quyền trong giao dịch này.
Áp dụng các biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng
buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có
nghĩa vụ dùng để bảo đảm.
Ở nước ta, trước khi Bộ luật Dân sự có hiệu lực, pháp luật Việt Nam
phân chia hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế thành hai chế định hoàn toàn
độc lập. Theo đó, pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng có sự phân chia tương
ứng. Hệ quả là các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực dân sự chịu sự điều chỉnh
của Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Còn các giao
dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh tế thì chịu sự điều chỉnh trước hết từ Pháp lệnh
hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Đến khi Bộ luật Dân
sự 2005 ra đời, đã bãi bỏ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và các quy định của Bộ
luật Dân sự được áp dụng chung cho các quan hệ cả về dân sự và kinh tế. Cụ
thể hóa quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị
định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, đồng thời bãi bỏ
Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

8


1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị
định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ về sửa
đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP.
Như vậy, pháp luật nước ta đã từng bước cải cách khuôn khổ pháp luật
và điều chỉnh áp dụng thống nhất các quy định của pháp luật về giao dịch bảo
đảm. Theo quy định hiện hành, bảo đảm tiền vay là việc ngân hàng áp dụng mọi
biện pháp đối với khách hàng để khoản vay có thể trở về với ngân hàng một
cách an toàn và có lợi. Như vậy, để có thể bảo đảm cho khoản tiền vay của
mình, ngân hàng phải sử dụng rất nhiều biện pháp. Có thể kể đến các biện pháp

được thực hiện khi lựa chọn khách hàng, các biện pháp ngân hàng áp dụng
trong quá trình khách hàng sử dụng vốn vay và các biện pháp được tiến hành
trong trường hợp phát sinh nợ quá hạn. Thực chất, đó là những biện pháp
phòng ngừa rủi ro tín dụng, là cơ sở pháp lý cũng như cơ sở kinh tế cho việc
thu hồi các khoản vay [38].
Cùng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp,
bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch vay vốn tín dụng.
Biện pháp này đang ngày càng phát huy những ưu thế của mình trong việc
xác lập các giao dịch dân sự và thương mại. Bộ luật Dân sự 2005 với những
thay đổi đáng kể đã tác động rất lớn đến việc thực hiện, xác lập và chấm dứt, hay
nói cách khác là nói đến hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng,
góp phần không nhỏ đáp ứng nhu cầu huy động vốn của các chủ thể cũng như
đảm bảo an toàn cho hoạt động của các tổ chức tín dụng.
1.1. Khái niệm về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng
Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở Việt
Nam, giao dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên (gọi
là bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) về việc sẽ
thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu

9


đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụ
thực hiện (Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm). Giao dịch bảo đảm có
nhiều loại khác nhau như: giao dịch cầm cố, giao dịch thế chấp, nhưng phổ
biến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh. Đây cũng là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
được áp dụng tương đối nhiều trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín
dụng đối với khách hàng.
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng

rộng rãi, do đó nó được quy định trong nhiều văn bản luật khác nhau như:
Trong Luật La Mã: Bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba
với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay
nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện
không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm bổ
sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ đó đảm
bảo tồn tại trên thực tế [20].
Pháp luật Hoa Kỳ có nêu: bảo lãnh chính là sự thỏa thuận, theo đó
người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ
không trả nợ, là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của
bên có nghĩa vụ trong trường hợp có nghĩa vụ không thực hiện [53].
Theo Công ước Liên Hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng dự
phòng (Công ước UNCITRAL) quy định: "Bảo lãnh hay cam kết là lời hứa
độc lập, được biết trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc lập hoặc
tín dụng thư dự phòng do Ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân (Người bảo
lãnh/ người phát hành) thanh toán cho".
Ở nước ta, giữa pháp luật ngân hàng và pháp luật dân sự có sự tương
đồng và hỗ trợ lẫn nhau trong các lĩnh vực liên quan đến Ngân hàng, chúng

10


đều thống nhất và đồng bộ, hỗ trợ nhau. Về nội dung, sẽ áp dụng quy định
tại Luật Ngân hàng và Luật các tổ chức tín dụng trước, sau đó sẽ áp dụng
pháp luật chung để giải quyết các vấn đề liên quan, tuy nhiên, pháp luật
chuyên ngành về thương mại không quy định rõ định nghĩa về hợp đồng bảo
lãnh, vì vậy, Bộ luật Dân sự 2005 thì quy định rất chi tiết về bảo lãnh, tại
Điều 361 BLDS 2005 nêu:
Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)
cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực

hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo
lãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về
việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh
không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [31, Điều 361].
Theo quy định này, khái niệm bảo lãnh một mặt đề cập đến hành vi bảo
lãnh (là hành vi cam kết của bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ
của bên có nghĩa vụ nếu nghĩa vụ này bị vi phạm) nhưng mặt khác cũng đề
cập đến giao dịch bảo lãnh giữa các bên liên quan trong đó có nhấn mạnh đến
yếu tố thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch. Theo quy định của BLDS
năm 2005, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do bất
kỳ chủ thể nào có năng lực pháp luật và năng lực hành vi cam kết thực hiện
thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) mà không đưa ra bất kỳ
tài sản nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, điều này càng thể
hiện rõ hơn trong Nghị định 163/2006/NÐ-CP, theo đó, bên bảo lãnh và bên nhận
bảo lãnh có thể thỏa thuận ký kết hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản (thuộc sở
hữu của bên bảo lãnh) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên
bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh.
Bảo lãnh được phân ra làm hai hình thức dựa vào tính chất và đối tượng
bảo lãnh là: Bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh đối vật. Trong đó, bảo lãnh đối
11


nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản trong dân sự, bảo lãnh
đối vật được áp dụng trong các quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố
tài sản. Trong khi đó, đối tượng của bảo lãnh là sự cam kết bằng uy tín, bằng
lòng tin của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, tài sản chỉ xuất hiện mang tính chất kèm theo uy tín, lòng tin, do đó
bảo lãnh có cả đặc tính của "đối nhân" và "đối vật". Khi bên bảo lãnh dùng tài
sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ thì có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưa tài

sản của mình để thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo
lãnh (bên đi vay) đối với bên nhận bảo lãnh.
Nếu như Bộ luật Dân sự 1995 quy định bên cạnh biện pháp bảo lãnh
không bằng tài sản (không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp) là tín chấp vẫn có
thể kèm theo biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây là: cầm cố (hoặc
cầm cố - bảo lãnh) hoặc thế chấp (hoặc thế chấp - bảo lãnh) bằng tài sản của
người thứ ba thì tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt, chỉ còn một loại
bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp. Tức là sẽ không còn
giao dịch bảo lãnh bằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử
dụng đất nói riêng. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2005 lại buộc người ta phải
hiểu một cách khá lắt léo rằng: Bảo lãnh vẫn là "bằng tài sản", chứ không phải
là bảo lãnh bằng cam kết "suông" như biện pháp tín chấp của tổ chức chính trị
- xã hội, nhưng đồng thời bảo lãnh lại không gắn liền với tài sản cụ thể, không
bao giờ kèm theo việc cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây. Nội dung này
được thể hiện một cách mập mờ, chỉ được hiểu gián tiếp thông qua việc bỏ đi
nghĩa vụ của bên bảo lãnh đã được quy định trước đây tại Bộ luật Dân sự năm
1995: "Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình
hoặc bằng việc thực hiện công việc" [29]. So sánh bảo lãnh với tín chấp và cầm
cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba ta thấy rõ được hình thức của bảo lãnh
theo quy định Bộ luật Dân sự 2005: Đối với

12


tín chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng "Tín chấp"
đ ư ợ c q u y đ ị n h t r o n g Đi ề u 3 7 2 c ủ a B ộ l u ậ t Dâ n s ự n ă m 2 0 0 5 d à n h r i ê n g ch
o q u an h ệ " T ổ ch ức ch í n h t r ị - xã h ộ i t ạ i cơ s ở có t h ể b ả o đ ả m b ằ n g t í n c h ấ
p c h o c á n h â n , h ộ g i a đ ì n h n g h è o v a y mộ t k h o ả n t i ề n t ạ i n g â n h à n g h o ặ c t
ổ ch ức t í n d ụ n g kh á c đ ể s ả n xu ấ t , k i n h d o a n h , l à m d ị ch vụ t h eo q u y định của
Chính phủ" [31, Điều 372]. Thực chất thì trách nhiệm về tài sản của biện pháp

bảo đảm này hoàn toàn bằng không, "nó" không thuộc về quan hệ tài sản, cũng
chẳng phải là quan hệ nhân thân phi tài sản, điều này không giống với bảo
lãnh, bởi lẽ trong quan hệ về bảo lãnh, người ta vẫn hiểu là bảo lãnh phải dựa
trên cơ sở tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.
So sánh với Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) về biện pháp bảo lãnh thì ta
thấy, những quy định về hình thức và đối tượng của quan hệ bảo lãnh trong
Bộ luật này hầu như không có gì thay đổi, tuy nhiền, trong Bô ̣ luâṭ dân sự sử
đổi có phân ra môṭ cach rac h ̣ ròi hơn về cac hinh thức là bao lanh bằng uy tin
hay bảo lãnh bằng tài sản, hay nói cách khác làcóthiên hướng quy điṇh giống
Bô ̣ luâṭ Dân sự 1995.
Có ý kiến cho rằng: Việc dùng uy tín, chứ không phải tài sản để bảo
lãnh thực chất chỉ là quan hệ dân sự, chứ không phải quan hệ pháp luật. Nếu
coi đây là quan hệ pháp luật, thì sẽ tạo thành cạm bẫy pháp lý cho những
người liên quan trong giao dịch. Bảo lãnh chỉ khác với cầm cố, thế chấp ở chỗ,
không có tài sản cụ thể được đưa vào để bảo đảm cho nghĩa vụ. Bởi vì, nếu có
một tài sản cụ thể được chỉ đích danh dùng để bảo đảm nghĩa vụ, thì đó sẽ làm
cầm cố hoặc thế chấp. Khẳng định điều này, Luật sư Trần Minh Hải trong một
nghiên cứu của mình đã cho rằng, bảo lãnh bản chất luôn luôn là bằng tài sản.
Bởi vì, để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản, thì đương nhiên phải dùng một
biện pháp bảo đảm có giá trị bằng tài sản. Khi một bên chấp

13


nhận biện pháp bảo lãnh của bên thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ là họ đã
nhìn vào túi tiền, nhìn vào tài sản của bên nhận bảo lãnh với ước lượng chắc
chắn về khả năng bên bảo lãnh sẽ phải dùng một phần tài sản để thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh nếu phát sinh [17].
Lại có quan điểm cho rằng: Bảo đảm tiền vay chỉ là việc yêu cầu khách
hàng vay có tài sản hữu hình để đối ứng với món vay của mình. Song thực tế

chứng minh một khoản vay nếu chỉ được bảo đảm bằng tài sản hữu hình thì đó
vẫn chưa phải là khoản vay an toàn. Vốn vay vẫn có thể bị chiếm dụng nếu tài
sản sử dụng làm vật bảo đảm không có tính khả mại, hoặc về một lí do nào đó
về mặt pháp lý, vốn vay vẫn bị chôn vào tài sản. Vì vậy, bảo đảm tiền vay phải
được hiểu theo một nghĩa rộng hơn. Nó không chỉ là tài sản có giá thị trường
lớn hơn khoản vay đó, mà hơn tất cả, nó là uy tín, tiềm lực tài chính, tính khả
thi của dự án chính là đòi hỏi chính đáng nhất trong thực hiện bảo đảm tiền
vay. Hay nói cách khác, mục đích của bảo lãnh là nhằm tạo cơ hội thuận lợi
cho các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ, ngay cả khi người có nghĩa vụ không
có tài sản để bảo đảm.
Trong thực tế, nghĩa vụ được bảo lãnh luôn là nghĩa vụ của bên có
nghĩa vụ, hay nói cách khác, vị thế của người bảo lãnh dưới con mắt chủ nợ
luôn trong tư thế là một "con nợ" dự phòng. Điều này có nghĩa, chỉ khi nào bên
được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình
thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ
thay. Quy tắc này không được thể hiện rõ ở Bộ luật Dân sự năm 1995 (khoản
1 Điều 366) [29] và Bộ luật Dân sự 2005 (Điều 361) [31], có nghĩa là, trong
trường hợp không có thỏa thuận đặc biệt, nếu nghĩa vụ đến hạn thực hiện mà
người có nghĩa vụ không thực hiện dù đã có yêu cầu thì ngay lập tức bên nhận
bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay dù bên
được bảo lãnh có khả năng mà chưa kịp hay không muốn thực

14


hiện nghĩa vụ của mình. Điều này là một bất cập vì nó ảnh hưởng gián tiếp
đến việc giải quyết các hệ quả phát sinh khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu sẽ
được đề cập trong phần tiếp theo của luận văn.
Tóm lại, bảo lãnh trong vay vốn ngân hàng là việc người thứ ba (là
pháp nhân hoặc cá nhân - bên bảo lãnh) cam kết với bên cho vay (bên nhận

bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay vốn (bên được bảo
lãnh) nếu khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không trả được một phần hay
toàn bộ nợ vay (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt quá hạn) cho bên nhận bảo
lãnh. Đây là quan hệ đối nhân, theo đó, bên bảo lãnh sử dụng uy tín của mình
để bảo lãnh cho người vay vốn. Tài sản của bên bảo lãnh chỉ bị xử lý khi đã đến
hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện các cam kết đã
thỏa thuận với bên nhận bảo lãnh.
Từ những sự phân tích trên, ta có thể rút ra định nghĩa về hợp đồng bảo
lãnh như sau: "Hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa ba bên chủ thể (bên
nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh) hoặc giữa hai bên (bên
nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh), theo đó bên bảo lãnh (tổ chức, cá nhân) cam
kết với bên có quyền (ngân hàng cho vay) về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên
được bảo lãnh (khách hàng vay vốn) trong trường hợp khách hàng không trả
được nợ hoặc trả nợ không đầy đủ cho bên nhận bảo lãnh".
Như vâỵ , so sanh với khai niêm về bao lanh đã nêu ở môṭ số Quốc gia
cũng như Công ước quốc tế , thì quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành
về bao lanh cung có những điểm chung phù hơp với thông lê ̣quốc tế về viêc ̣
dùng uy tín để bảo lãnh , tuy nhiên , ở nước ta còn có luật chuyên ngành là
Luâṭ Ngân hang , Luâṭ cac tổ chức tin dung và những văn ban dưới luâṭ trưc
tiếp điều chỉnh vềbảo lãnh trong linh vưc ngân hàng , theo đó, người bảo lãnh
phải cam kết dùng tài sản của mình để bảo lãnh cho người được bảo lãnh , đây
là nội dung chủ yếu sẽ được phân tích trong luận văn này.

15


1.2. Đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng
1.2.1. Về chủ thể tham gia quan hê h ̣ ợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng
Bảo lãnh là một hình thức bảo đảm gián tiếp nhưng được sử dụng khá
phổ biến. Nó mang ý nghĩa quan trọng trong việc mở rộng và khuyến khích

đầu tư. Khi bảo lãnh cho một khoản vốn vay, bên bảo lãnh phải ý thức được
trách nhiệm của mình đối với khoản vay. Vì mặc dù, để chấp nhận cung cấp
một khoản vay, ngân hàng phải xem xét khách hàng trên nhiều khía cạnh khác
nhau như tính khả thi của dự án, khả năng hoàn trả nợ vay…, nhưng người chịu
trách nhiệm trực tiếp trước ngân hàng khi khoản vay "có vấn đề" lại là bên
bảo lãnh. Với ngân hàng, bên bảo lãnh là người cùng chia sẻ mọi rủi ro trong
hoạt động sản xuất kinh doanh của khách hàng. Còn trên phương diện là bên
bảo lãnh, họ là người gánh chịu mọi rủi ro phát sinh trong quá trình hoạt động
của người vay. Vì vậy, khi đứng ra bảo lãnh cho một khách hàng vay, bên bảo
lãnh phải hiểu rõ năng lực và uy tín của người vay hoặc có quan hệ đặc biệt với
khách hàng đó.
Vậy cam kết bảo lãnh có là hành vi giao kết hợp đồng không? Về vấn
đề này có quan điểm cho rằng cam kết bảo lãnh chỉ là cam kết đơn phương và
không thể coi là hành vi giao kết hợp đồng [27]. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự lại
quy định: Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực
hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của
mình. Như vậy, Bộ luật dân sự đã khẳng định, bảo lãnh phát sinh trên sơ sở sự
thỏa thuận giữa các bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh và nó là điều kiện bắt
buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh ở đây không phải là
hành vi giao kết hợp đồng bảo lãnh, quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang
tính đơn phương bằng cam kết riêng của bên bảo lãnh [49].
Vì vậy, bảo lãnh thực chất cũng là một loại hợp đồng cụ thể mà đối
tượng trước hết của nó là sự cam kết bằng uy tín để đảm bảo thực hiện nghĩa

16


vụ. Điều này có nghĩa là khi nhận bảo lãnh, người nhận bảo lãnh cũng rất
quan tâm đến cả nhân thân người bảo lãnh, ví dụ: uy tín, độ tin cậy, tư cách...
Đồng thời, với sự đánh giá này, người nhận bảo lãnh cũng rất quan tâm đến

khả năng tài sản của người bảo lãnh, vì trong trường hợp nghĩa vụ tài sản
không được người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, thực hiện không đúng,
người bảo lãnh sẽ phải thực hiện thay bằng tài sản của mình.
Tóm lại, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm có những đặc điểm chung
của biện pháp bảo lãnh trong giao dịch dân sự, đồng thời cũng có điểm đặc thù
xuất phát từ đặc trưng, tính chất của hoạt động ngân hàng. Đặc điểm này quyết
định tới việc xây dựng pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động của ngân hàng.
Hiểu đúng bản chất pháp lý của quan hệ bảo lãnh là cơ sở để thiết lập cơ
cấu chủ thể của một hợp đồng bảo lãnh. Về mặt lý thuyết, hợp đồng bảo lãnh
thông thường được ký kết bởi ba bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh (chủ
yếu là TCTD) và bên được bảo lãnh, các chủ thể này phải đảm bảo một
trong các tiêu chí sau:
- Có uy tín,
- Phải chứng minh được năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa
vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực
hiện được nghĩa vụ.
Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh bao gồm ba bên trong quan hệ nghĩa vụ
chính là TCTD - bên nhận bảo lãnh, khách hàng - bên được bảo lãnh và bên
bảo lãnh (bên thứ ba). Tuy nhiên, việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh
không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh, bởi lẽ,
cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh cần phải được nhìn nhận như là cơ sở ban
đầu để xác lập hợp đồng bảo lãnh. Nếu bên nhận bảo lãnh không chấp nhận thì
quan hệ bảo lãnh không thể được xác lập. Về vấn đề này, pháp luật Nhật Bản
cũng có quy định tương tự "Nghĩa vụ bảo lãnh được hình thành

17


trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh. Các bên của hợp đồng bảo lãnh là người bảo
lãnh và chủ nợ của người mắc nợ khác" [50, tr.427].

Theo quy định tại Bộ luật Dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP về
giao dịch bảo đảm, có thể xác định được các điều kiện như sau:
- Bên bảo lãnh: Căn cứ vào các nguyên tắc chung của Bộ luật Dân sự,
người bảo lãnh phải là người có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân
sự. Ngoài ra, người đứng ra bảo lãnh (có thể là cá nhân hoặc tổ chức) phải là
người có uy tín được tổ chức tín dụng chấp nhận, điều này được thể hiện cụ thể
đối với từng loại bảo lãnh (như: bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh bằng tín chấp,
bảo lãnh bằng uy tín của các tổ chức, cá nhân khác). Để tham gia vào
quan hệ hợp đồng bảo lãnh, người bảo lãnh phải có các điều kiện sau:
M ộ t l à , n g ườ i b ả o l ã n h p h ả i c ó n ă n g l ực p h á p l u ậ t d â n s ự n ế u n h ư b
ên b ảo l ãn h l à p h áp n h ân . Cò n n ếu b ên b ảo l ãn h l à cá n h ân t h ì b ên b ảo l ã n
h p h ả i c ó n ă n g l ực p h á p l u ậ t v à n ă n g l ực h à n h v i d â n s ự . Đ ố i v ớ i p h á p nhân
phải có người đại diện đủ thẩm quyền để thay mặt pháp nhân ký kết h ợp đ ồ n g
b ảo l ãn h .
Hai là, Người bảo lãnh phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh. Đối với người bảo lãnh là cá nhân thì đòi hỏi phải có chỗ
làm việc ổn định, thu thập nhường xuyên hoặc phải có một tài sản nhất định
(như nhà ở, đất đai…). Trong trường hợp người bảo lãnh là nhiều cá nhân thì yêu cầu
tổng thu nhập của các cá nhân đó phải lớn hơn thu nhập của bên đi vay (người
được bảo lãnh).
Thứ ba: Người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước TCTD về khoản vay
của khách hàng mà mình đứng ra bảo lãnh. Trường hợp nhiều người cùng đứng
ra bảo lãnh cho một khoản nợ thì tất cả những người bảo lãnh đương nhiên
phải chịu trách nhiệm liên đới đối với chủ nợ (trừ trường hợp giữa họ có thỏa
thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập). TCTD
nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất cứ một trong số những bên bảo lãnh
18