Luận án tiến sĩ quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG
------o0o------

LUẬN ÁN TIẾN SĨ

QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

Ngành: Kinh tế học
Chuyên ngành: Kinh tế quốc tế
Mã số: 62.31.01.06

PHẠM THỊ MAI KHANH

Người hướng dẫn khoa học: GS, TS HOÀNG VĂN CHÂU

HÀ NỘI, năm 2016


105

Bảng 2.2. Tổng kết thực tiễn quốc tế trong giải quyết các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT
STT
1.

1.1
1.2

2.

Hoạt

động
TMĐT
Tạo
lập
website
TMĐT
Đ.k tên
miền
Tạo nội
dung
website
Tạo
liên kết
website

Vấn đề

Trên cấp độ toàn
cầu

Tại EU

Tại Hoa Kỳ

Xác định cơ
chế giải quyết
xung đột tên
miền liên quan
đến nhãn hiệu

-IDRP
của
ICANN
-Dịch vụ đăng ký
trước và dịch vụ
đòi nhãn hiệu

Không có quy định ở cấp khu vực, các
quốc gia thành viên có quy định tương
thích với UDRP.
Cơ chế đóng băng tên miền của
Luxembourg

ACPA: tập trung ngăn chặn hành vi chiếm dụng
tên miền (cybersquatting), phù hợp quy định của
UDRP, làm rõ các nhân tố cấu thành hành vi xử
dụng nhãn hiệu với ý đồ xấu, và hành vi xử dụng
nhãn hiệu với ý đồ tốt.

Xác định phạm
vi độc quyền
đối với các
hành vi sử
dụng nhãn hiệu
mới trong
TMĐT (hiển
thị nhãn hiệu
trên website
TMĐT, sử
Quảng dụng nhãn hiệu

bá
trong metatag,
website sử dụng nhãn
hiệu làm liên
kết, mua từ
khoá là nhãn
hiệu của bên
thứ ba

Chưa có hướng
dẫn riêng.
Điều 16.1 TRIPS:
độc quyền nhãn
hiệu cho phép chủ
sở hữu nhãn hiệu
ngăn cấm việc
“sử dụng trong
thương mại các
nhãn hiệu trùng
hoặc tương tự …
có khả năng gây
nhầm lẫn”

Điều 5 (1) Chỉ thị nhãn hiệu
2008/95/EU và Điều 9 (1) Quy chế
nhãn hiệu cộng đồng 207/2009: tương
tự Điều 16 TRIPS
- Viaggriare và Ryanair (Ý): ngoại lệ
hiển thị nhãn hiệu trên website nhằm
mô tả hành hoá dịch vụ mang nhãn hiệu

- VNU Business và Monster Board BV
(Hà Lan, 2002), Estee Lauder và
Fragrance Counter (Đức, 2000), Trieste
e Venezia và Growe Italia (Ý, 2000): sử
dụng nhãn hiệu trong metatag là hành vi
xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu nếu
có khả năng gây nhầm lẫn.
Belgian Electronic Sorting Technology
và Bert Peelayers cùng Visys (ECJ,
2013): sử dụng nhãn hiệu trong metatag
là hành vi cạnh tranh không lành mạnh
- Google AdWords (ECJ, 2008),
Portakabin và Primakabin (ECJ, 2008),
Cosmetic Warrrios và Amazon.co.uk
(Anh, 2014): mua từ khoá quảng cáo là

Mục 43(a) Đạo luật Lanham: tương tự điều 16
TRIPS. FTDA: bổ sung lu mờ nhãn hiệu như
một nguyên nhân khởi tố.
- General Motor và E-Publications: hiển thị
nhãn hiệu trên website cấu thành hành vi sử
dụng trong thương mại.
New Kids on the Block và News America (1992),
Tiffany và eBay (2008): ngoại lệ sử dụng nhãn
hiệu để mô tả hàng hoá và dịch vụ hợp pháp của
chủ sở hữu nhãn hiệu.
- Playboy và Calvin Designer (1998), Brookfield
và West Coast (1999), Playboy và Netscape
(2004): áp dụng học thuyết về sự nhầm lẫn ban
đầu, kết luận sử dụng nhãn hiệu làm metatag cấu

thành xâm phạm nhãn hiệu.
- Ford Motor và 2600 Enterprises (2001): việc
sử dụng nhãn hiệu tạo liên kết ngoài không cấu
thành hành vi làm lu mờ nhãn hiệu.
-College Network và Moore Educational
Publishers (2010), Binder và Disability (2011),
Network Automation và Advanced System
Concepts (2011), CJ Products và Suggly Plushez


106

nhãn hiệu cấu thành hành vi xâm phạm
nhãn hiệu khi có khả năng gây ấn tượng
sai lệch về về mối quan hệ giữa chủ sở
hữu nhãn hiệu và nhà quảng cáo.

3.

4.

Cung
cấp,
phân
phối
hàng
hóa,
dịch vụ
qua
website

Xác
định
nguyên tắc
giải quyết vấn
đề đồng tồn tại
và nguyên tắc
hết quyền của
nhãn
hiệu
trong TMĐT

Khuyến
nghị
chung về nhãn
hiệu nổi tiếng và
về nhãn hiệu và
quyền
SHCN
khác trên internet
của WIPO.

- SG2 và Brokat (Pháp, 1996): việc nhìn
thấy nhãn hiệu trên màn hình máy tính
tại một quốc gia cấu thành hành vi sử
dụng nhãn hiệu tại quốc gia đó.
- L’Oreal và eBay (ECJ, 2009): việc
nhìn thấy nhãn hiệu tại một quốc gia
không đủ để cấu thành hành vi sử dụng
nhãn hiệu, chưa làm rõ các yếu tố cấu

thành hành vi chào bán hướng vào
người tiêu dùng trong khu vực.

Cung
cấp
môi
trường
cho
hoạt
động
TMĐT

Xác định cơ
chế
trách
nhiệm
trung
gian trực tuyến
đối với hành vi
xâm
phạm
nhãn hiệu của
bên thứ ba

Điều 41, Hiệp
định TRIPS: đảm
bảo chủ thể quyền
có các công cụ
thực thi quyền
hiệu quả, không

tạo ra các rào cản
đối với hoạt động
thương mại hợp
pháp và không bị
lạm dụng.

Điều 12-15 Chỉ thị ECD
Internet Auction I-III (Đức), Louis
Vuitton và eBay (Pháp, 2008), Hermers
và eBay (Pháp, 2008), eBay France và
Hermes (Pháp, 2010): có nghĩa vụ giám
sát việc xâm phạm nhãn hiệu. L’Oreal
và eBay (EJC, 2009): chỉ không được
hưởng miễn trừ trách nhiệm nếu “đóng
vai trò tích cực”, có hiệu biết và khả
năng kiểm soát việc chào bán hàng hoá
xâm phạm nhãn hiệu.

(2011): mua từ khoá quảng cáo là nhãn hiệu cấu
thành hành vi xâm phạm nhãn hiệu khi có khả
năng gây nhầm lẫn (sử dụng các tiêu chí khác
nhau để xác định khả năng gây nhầm lẫn).
1-800 Contacts và Lens (2013): áp dụng học
thuyết về sự nhầm lẫn ban đầu với tiêu chí rõ
ràng, kết luận việc sử dụng nhãn hiệu làm từ
khoá không cấu thành xâm phạm nhãn hiệu mà
là hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
- Playboy và Chukleberry (1996): việc một
website mang nhãn hiệu có khả năng truy cập tại
quốc gia nơi nhãn hiệu được bảo hộ không cấu

thành hành vi sử dụng nhãn hiệu tại quốc gia đó.
- Bookfield và West Coast (1999): nguyên tắc hết
quyền áp dụng đối với hàng hoá được đưa ra thị
trường quốc gia một cách hợp pháp.
Bayer và Custom School Frames (2003): việc
chào bán hướng vào người tiêu dùng Hoa Kỳ thể
hiện qua thông điệp trên website, quảng cáo,…
Học thuyết về “trách nhiệm liên đới” và “trách
nhiệm có hành vi cấu thành”.
Tiffany và eBay (2008): yêu cầu hiểu biết cao
hơn mức hiểu biết chung, không chịu trách
nhiệm đối với xâm phạm nhãn hiệu khi tuân thủ
cơ chế thông báo và gỡ bỏ.
Kinh nghiệm xây dựng mô hình kinh doanh của
eBay

Nguồn: NCS tổng hợp, 2016


107
dù các biện pháp giảm thiểu rủi ro nhầm lẫn và các tiêu chí xác định ý đồ xấu chưa
được làm rõ nhưng khuyến nghị đã cung cấp những gợi ý quý báu cho việc giải
quyết các vấn đề gắn với việc đồng tồn tại của nhãn hiệu trong môi trường TMĐT.

2.3.2.4. Khi xác định cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với
hành vi xâm phạm nhãn hiệu của người sử dụng trên website TMĐT
- Kinh nghiệm quốc tế cho thấy việc đặt trách nhiệm đối với xâm phạm “gián
tiếp” nhãn hiệu lên các ISP, trong đó có các website cung cấp dịch vụ TMĐT, thực
chất là một phương thức mở rộng phạm vi bảo hộ đối với nhãn hiệu nhằm mục đích
giảm bớt khó khăn trong thực thi quyền SHCN đối với nhãn hiệu trong môi trường

Internet và TMĐT. Xét tới những lợi thế của nhà điều hành website cung cấp dịch
vụ TMĐT trong việc xác định và ngăn chặn xâm phạm nhãn hiệu trên nền tảng của
mình, các cơ chế này chú trọng phương thức yêu cầu sự “hợp tác” của các trung
gian này với các chủ sở hữu nhãn hiệu trong việc thực thi quyền đối với nhãn hiệu.
Cơ chế hợp tác này được vận hành qua các điều kiện để được miễn trách nhiệm đối
với xâm phạm nhãn hiệu trên các website cung cấp môi trường cho hoạt động
TMĐT (các cảng an toàn).
- Cho dù cơ chế hợp tác được xây dựng theo các cách thức khác nhau tại EU
và Hoa Kỳ (qua một văn bản có cách tiếp cận theo chiều ngang đối với trách nhiệm
của ISP là Chỉ thị ECD của EU hay qua các học thuyết về “trách nhiệm liên đới” và
“trách nhiệm có hành vi cấu thành” được các toà án Hoa Kỳ áp dụng trong các án
lệ), có sự tương thích giữa cơ chế trách nhiệm đối với xâm phạm nhãn hiệu và xâm
phạm QTG trong nỗ lực duy trì sự cân bằng quyền lợi của chủ sở hữu nhãn hiệu và
chủ sở hữu website cung cấp môi trường cho TMĐT qua việc gắn trách nhiệm áp
dụng cơ chế thông báo và gỡ bỏ với việc đáp ứng yêu cầu về hiểu biết thực tế hoặc
suy đoán, đồng thời loại bỏ trách nhiệm giám sát tích cực mọi dữ liệu của mỗi
khách hàng (lọc nội dung) đối với nhà điều hành thị trường trực tuyến. Trong đó,
được khẳng định trong các phán quyết gần đây liên quan tới eBay tại cả EU
(L’Oreal và eBay) và Hoa Kỳ (Tiffany và eBay), việc không đặt trách nhiệm cơ bản
về giám sát việc sử dụng nhãn hiệu bởi bên thứ ba lên nhà điều hành website cung
cấp môi trường cho hoạt động TMĐT đóng vai trò quan trọng trong việc hạn chế
các rào cản không hợp lý đối với việc phát triển các mô hình kinh doanh TMĐT
dạng này. Là một trung gian trực tuyến, người điều hành website TMĐT eBay
không thể kiểm tra và xác định tính xác thực của tất cả các mặt hàng được bán trên
website của mình. Để làm được việc này, eBay cần phải có được danh sách tất cả
các mặt hàng trong tay và kiểm tra tính xác thực của chúng. Việc này sẽ làm thay
đổi hoàn toàn chức năng của website do eBay quản lý và có thể dẫn tới sự sụp đổ
của mô hình kinh doanh TMĐT này (Aristidous 2011).

108
Có thể thấy rằng các quy định pháp lý đã có theo “chuẩn” WTO và WIPO
trong một số trường hợp chưa đủ để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền
SHTT nảy sinh trong các hoạt động TMĐT. Ứng dụng thực tế của khái niệm “bình
đẳng công nghệ” trong nhiều trường hợp không dễ dàng và làm giảm tính hài hòa
quốc tế của các quy định bảo hộ quyền SHTT. Điều này dẫn đến hệ quả là có nhiều
cách tiếp cận trái ngược nhau trong việc điều chỉnh cùng một vấn đề như kinh
nghiệm của Hoa Kỳ và EU cho thấy (Xem Bảng 2.1 và 2.2). Việc phát triển các cơ
chế mới về QTG và nhãn hiệu cũng như các án lệ trong thời gian qua đã thể hiện sự
sẵn sàng và quyết tâm của các nhà lập pháp, các tòa án Hoa Kỳ, ECJ, cũng như của
các tòa án quốc gia của các nước thành viên EU nhằm theo kịp những phát triển
mới nhất của công nghệ và đánh giá các phát triển này từ góc độ luật pháp. Tuy
nhiên, sự tiến bộ không ngừng của công nghệ luôn tạo ra những vẫn đề chưa được
giải quyết triệt để. Việc xác định rõ các vấn đề cũng như các phản ứng phù hợp thực
sự là một nhiệm vụ khó khăn, và khó có thể nói rằng các lĩnh vực luật pháp liên
quan đã hoàn toàn được làm rõ khi các ranh giới của luật SHTT đang dịch chuyển
liên tục. Quyền SHTT vừa tác động tới vừa chịu tác động bởi TMĐT theo nhiều
cách, vì vậy việc đánh giá TMĐT và mối quan hệ và tác động của nó tới SHTT là
một quá trình liên tục và chuyên sâu, đòi hỏi phải có sự giám sát kỹ lưỡng quá trình
phát triển để đánh giá xem liệu một động thái có là cần thiết hay hợp lý trong việc
bảo đảm và tăng cường tính hiệu quả của SHTT trong môi trường kỹ thuật số hay
không (WIPO, 2000). Tuy nhiên, những nỗ lực tiên phong ở cấp độ khu vực và
quốc gia của EU và Hoa Kỳ để tìm kiếm những cách diễn giải phù hợp hay các quy
định khu vực và quốc gia bổ sung cho các quy định “chuẩn” toàn cầu đã cung cấp
nhiều hướng dẫn đáng quý cho Việt Nam trong cách tiếp cận giải quyết các vấn đề
này.


109

CHƯƠNG 3:
MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ NHẰM ĐIỀU CHỈNH PHƯƠNG THỨC
GIẢI QUYẾT CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN SỞ HỮU
TRÍ TUỆ TRONG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ TẠI VIỆT NAM
3.1. Thực trạng giải quyết các vấn đề liên quan đến SHTT trong TMĐT tại
Việt Nam
Hình thành từ thập kỷ 2001 – 2010, tới cuối năm 2010 TMĐT ở Việt Nam đã
có được hạ tầng cơ bản và đã lan truyền tới tất cả các tỉnh trên cả nước (VECITA
2011, tr. 56) và có mức tăng trưởng đáng kể trong những năm gần đây (Xem Phụ
lục 3). Hành lang pháp lý cho phát triển TMĐT được hoàn thiện đáng kể, đáng chú
ý là việc ban hành Luật Giao dịch điện tử năm 2005 và Luật Công nghệ thông tin
năm 2006, Quyết định 689/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Chương
trình phát triển TMĐT quốc gia giai đoạn 2014-2020, hay việc ban hành hai văn
bản cốt lõi của hệ thống pháp luật TMĐT hiện nay là Nghị định 52/2013/NĐ-CP về
Thương mại điện tử, Nghị định số 72/2013/NĐ-CP về quản lý, cung cấp, sử dụng
dịch vụ Internet và thông tin trên mạng. Tuy nhiên, các quy định điều chỉnh các vấn
đề liên quan đến SHTT trong TMĐT dường như chưa được chú trọng xây dựng và
vận dụng hợp lý:

3.1.1. Đối với các vấn đề liên quan đến QTG trong TMĐT
3.1.1.1. Trong việc điều chỉnh các hành vi khai thác tác phẩm mới
trong TMĐT
Cho dù Việt Nam chưa là thành viên của WCT và WPPT, Luật SHTT năm
2005 (sửa đổi năm 2009) và các văn bản hướng dẫn của Việt Nam đã có nhiều quy
định nhằm giải quyết các vấn đề liên quan đến các hành vi khai thác tác phẩm mới
trong môi trường internet và TMĐT, phù hợp với tinh thần của hai hiệp định này:
Thứ nhất, kiểm soát việc tạo ra bản sao điện tử được coi là một phần của
quyền sao chép (Điều 4.10, Luật SHTT 2005). Khoản 5, Điều 1, Nghị định
85/2011/NĐ-CP, sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 100 /2006/NĐ-CP
Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự, Luật

SHTT tuệ về QTG và quyền liên quan nhắc lại quy định trên khi giải thích sao chép
là “việc tạo ra bản sao tác phẩm bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào, bao
gồm cả việc tạo ra bản sao dưới hình thức điện tử.”
Thứ hai, quyền đưa tác phẩm tới công chúng đã được cập nhật như là một
phần của quyền truyền đạt tác phẩm tới công chúng được nêu ở điểm d, khoản 1,
Điều 20 của Luật SHTT 2005 và trong khoản 4, Điều 23, Nghị định 100. Tại Điều


110
28 quy định về các hành vi xâm phạm QTG, luật SHTT đã bổ sung hành vi nhân
bản, sản xuất bản sao, phân phối, trưng bày, hoặc truyền đạt tác phẩm đến công
chúng qua mạng truyền thông và các phương tiện kỹ thuật số mà không được phép
của chủ sở hữu QTG.
Tuy nhiên, các quy định hiện hành theo Luật SHTT và các văn bản hướng
dẫn chưa có sự phân biệt giữa các bản sao điện tử cố định và các bản sao tạm thời
trong quá trình truyền đưa, trình duyệt nội dung. Cũng chưa có án lệ và hướng dẫn
liên quan tới hành vi xem trực tuyến hay liên kết website TMĐT.

3.1.1.2. Trong việc xây dựng cơ chế bảo hộ đối với quyền sử dụng các
DRM để bảo vệ nội dung trong hoạt động cung cấp, phân phối hàng hoá, dịch
vụ qua website TMĐT
Để bảo hộ quyền sử dụng các biện pháp kỹ thuật và tăng cường thực thi
QTG trong TMĐT, tương thích với tinh thần của WCT, Điều 28 quy định về các
hành vi xâm phạm QTG, luật SHTT đã bổ sung những hành vi xâm phạm trong môi
trường kỹ thuật số, bao gồm: (i) Cố ý hủy bỏ hoặc làm vô hiệu (bẻ khóa) các biện
pháp kỹ thuật do chủ sở hữu QTG thực hiện để bảo vệ QTG đối với tác phẩm của
mình; (ii) Cố ý xóa, thay đổi thông tin quản lý quyền dưới hình thức điện tử có
trong tác phẩm; và (iii) Sản xuất, lắp ráp, biến đổi, phân phối, nhập khẩu, xuất khẩu,
bán hoặc cho thuê thiết bị khi biết hoặc có cơ sở để biết thiết bị đó làm vô hiệu các
biện pháp kỹ thuật do chủ sở hữu QTG thực hiện để bảo vệ QTG đối với tác phẩm

của mình. Có thể nói quy định này đã tận dụng được một phần tính linh hoạt trong
quy định của WIPO khi gắn trách nhiệm với yêu cầu về hiểu biết, đồng thời có nỗ
lực hạn chế trách nhiệm đối với việc vô hiệu hoá các TPMs gắn với việc bảo vệ
QTG. Tuy nhiên, Việt Nam chưa giới hạn trách nhiệm đối với việc vô hiệu hoá và
tạo điều kiện cho việc vô hiệu hoá các DRMs như một dạng trách nhiệm đối với
hành vi tạo điều kiện cho việc xâm phạm các độc quyền tác giả. Việt Nam cũng
chưa có các quy định về ngoại lệ đối với việc vô hiệu hóa các biện pháp kỹ thuật
nhằm đảm bảo thực thi các hành vi sử dụng hợp lý (ngoại lệ) được phép theo luật và
không có quy định về ngoại lệ đối với hành vi cung cấp các thiết bị có khả năng can
thiệp vào các DRM nhưng chủ có mục đích hợp pháp là chủ yếu.
Nghị định131/2013/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16 tháng 10 năm 2013 về
xử phạt hành chính về QTG (Nghị định 131/2013), thay thế Nghị định 47/2009/NĐCP và Nghị định 109/2011/NĐ-CP, đã có nhiều thay đổi có lợi cho việc thực thi
QTG trong môi trường internet và TMĐT. Bên cạnh các đổi mới khác, Nghị định
131/2013 đã tăng tính khả thi trong việc thực thi QTG khi đưa ra nguyên tắc xác
định mức xử phạt hành chính đối với xâm phạm QTG dựa trên hành vi xâm phạm
chứ không phải là giá trị hàng hóa bị xâm phạm QTG. Đặc biệt, theo Nghị định


111
131/2013, cá nhân, tổ chức thực hiện hành vi vi phạm còn bị buộc thực hiện biện
pháp khắc phục hậu quả như: buộc sửa lại đúng tên tác giả, tác phẩm, tên người
biểu diễn; buộc dỡ bỏ bản sao tác phẩm xâm phạm QTG phạm dưới hình thức điện
tử, trên môi trường Internet và kỹ thuật số (Điều 3 và các nội dung liên quan). Đặc
biệt, Điều 20 của Nghị định 131/2013 quy định mức phạt đối với hành vi xâm phạm
quyền áp dụng biện pháp công nghệ để tự bảo vệ quyền tác giả dưới ba dạng (xóa
bỏ thông tin quản lý quyền, vô hiệu hóa biện pháp kỹ thuật và cung cấp thiết bị
hoặc tạo điều kiện cho việc can thiệp và vô hiệu hóa DRM) với hai biện pháp khắc
phục hậu quả là buộc tái xuất và buộc tiêu hủy tang vật vi phạm. Mặc dù vậy, Nghi
định không đề cập tới khả năng miễn trách nhiệm đối với các hành vi vô hiệu hoá.

3.1.1.3. Trong việc xây dựng cơ chế trung gian trực tuyến đối với xâm
phạm QTG trong hoạt động cung cấp môi trường cho TMĐT
Với việc ban hành Luật Công nghệ Thông tin (Luật CNTT) ngày 29 tháng 6
năm 2006, cơ chế trách nhiệm giới hạn đối với xâm phạm QTG của các ISP bước
đầu được xây dựng tại Việt Nam. Cách tiếp cận của Luật CNTT theo chiều ngang –
tương tự ECD – điều chỉnh trách nhiệm của các trung gian trực tuyến trên mọi lĩnh
vực như xâm phạm quyền SHTT, thông tin mang nội dung xấu: phỉ báng, khiêu
dâm, chống phá chính quyền… Mặt khác, Luật CNTT sử dụng cách phân loại và
điều kiện miễn trách nhiệm của DMCA theo các chức năng chính: truyền đưa (Điều
16), lưu trữ tạm thời (Điều 17), cho thuê chỗ lưu trữ (Điều 18) và các công cụ tìm
kiếm thông tin (Điều 18, 19). Tương tự với cơ chế của DMCA và ECD, theo Luật
CNTT, các ISP cũng không phải chịu trách nhiệm theo dõi, giám sát thông tin, điều
tra các hành vi vi phạm pháp luật xảy ra trong quá trình truyền đưa hoặc lưu trữ
thông tin số của tổ chức, cá nhân khác, hay cung cấp thông tin về khách hàng trừ
trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu (Điều 20). Tuy nhiên, cho dù
có quy định về cơ chế thông báo và dỡ bỏ liên quan đến điều kiện miễn trách nhiệm
của các ISP cho thuê chỗ lưu trữ và các công cụ tìm kiếm thông tin, theo Luật
CNTT, các ISP này chỉ phải dỡ bỏ các nội dung xâm phạm quyền SHTT trong
trường hợp tự mình phát hiện hoặc bị bắt buộc theo lệnh của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền. Khi đề cập tới việc các ISP sẽ dỡ bỏ thông tin khi tự mình phát hiện,
quy định này có ý muốn dựa vào sự hợp tác của ISP nhưng không có ràng buộc cho
sự hợp tác này, thiếu quy định về hiểu biết thực tế và suy đoán đối với ISP. Hơn thế
nữa, việc không có quy định nào mà trên cơ sở đó chủ sở hữu QTG có thể gửi thông
báo khuyến cáo ISP về hành vi xâm phạm QTG và thủ tục pháp lý để ISP dỡ bỏ các
nội dung xâm phạm sau khi nhận được thông báo đó đã làm hạn chế đáng kể khả
năng thực thi quyền của các chủ thể QTG tại Việt Nam. Với nỗ lực đưa ra một quy
định “theo chiều dọc” điều chỉnh trách nhiệm của các ISP liên quan đến QTG và


112

quyền liên quan, Bộ Thông tin - Truyền thông và Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch
(Bộ VH-TT & DL) vừa ban hành Thông tư liên tịch số 07/2012/TTLT-BTTTTBVHTTDL ngày 19 tháng 6 năm 2012, có hiệu lực ngày 6 tháng 8 năm 2012
(Thông tư 07). Khi xét tới các đối tượng áp dụng là các ISP, Thông tư 07 đã có một
bước tiến khi đề cập tới các ISP “kiểu mới” như các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ
mạng xã hội trực tuyến và các doanh nghiệp viễn thông. Tuy nhiên, Thông tư 07 về
cơ bản chỉ quy định trách nhiệm của các ISP (Điều 5) và quy định này không có gì
mới so với các quy định của Luật CNTT và Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 và 2009.
Thêm vào đó, Thông tư 07 có thể coi là một bước lùi khi không quy định trách
nhiệm đối với từng loại ISP theo chức năng hay hoạt động mà ISP này thực hiện.
Như trên đã đề cập, cơ chế trách nhiệm đối với các ISP thực hiện các chức năng
riêng biệt chắc chắn không giống nhau do vai trò của chúng trong việc phổ biến nội
dung của bên thứ ba là khác nhau. Chính việc không phân loại này đã dẫn đến việc
một số điều khoản của Thông tư không có khả năng áp dụng. Ví dụ, trách nhiệm
“lưu trữ nội dung thông tin số trong hệ thống cung cấp dịch vụ của mình chỉ mang
tính chất trung chuyển, tạm thời, tự động, có thời hạn, đủ để đáp ứng yêu cầu kỹ
thuật của việc truyền tải nội dung” quy định tại Điểu 5.1 của Thông tư 07 chắc chắn
không thể áp dụng với ISP lưu trữ thông tin số. Tương tự, trách nhiệm dỡ bỏ và xóa
nội dung thông tin số khi nhận được yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền quy định
tại Điều 5.3 của Thông tư cũng không thể áp dụng cho các doanh nghiệp truyền đưa
đơn thuần hay cung cấp dịch vụ truy cập internet,... Đặc biệt, cơ chế nhiệm, vốn là
một bước tiến trong Luật CNTT nhằm đảm bảo tạo ra những “cảng an toàn” cho các
ISP hoạt động hiệu quả và phát triển môi trường trực tuyến, thương mại điển tử và
nền kinh tế số, đã hoàn toàn không được đề cập trong Thông tư 07. Nghị định
72/2013 về Quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng cũng
có điều khoản quy định rõ về nguyên tắc quản lý, cung cấp và sử dụng nội dung trên
mạng, theo đó “tổ chức, cá nhân phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật
về các thông tin mà mình lưu trữ, truyền đưa, cung cấp hoặc phát tán trên mạng”
(Điều 21.5) và tổ chức, doanh nghiệp cung cấp dịch vụ trên mạng được tiết lộ
thông tin cá nhân của người sử dụng dịch vụ khi có yêu cầu của cơ quan quản lý
nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật (Điều 21.7). Các nguyên tắc

này là phù hợp với tinh thần chung của các văn bản chuyên ngành nhưng cũng
không cung cấp thêm hướng dẫn về cơ chế trách nhiệm của trung gian trực tuyến
đối với các nội dung bất hợp pháp.
Việc thực thi các quy định điều chỉnh các vấn đề liên quan đến QTG trong
TMĐT tại Việt Nam cũng không hiệu quả. Theo Bộ thông tin và truyền thông, đến
thời điểm năm 2013, có 19 ISP là nhà cung cấp các dịch vụ truyền đưa đơn thuần,
khoảng 1064 website được cấp phép và 335 mạng xã hội hoạt động tại Việt Nam.


113
Danh sách các website xâm phạm QTG trên internet rất lớn và gia tăng qua thời
gian trong khi có rất ít mô hình website TMĐT hợp pháp kinh doanh các đối tượng
của QTG (IIPA 2014, tr. 78). Các website bất hợp pháp này cung cấp các nội dung
xâm phạm QTG đa dạng, bao gồm nhạc, phim, phần mềm, trò chơi và các các ấn
phẩm điện tử,… Các mô hình hoạt động của các website này cũng rất đa dạng, bao
gồm các website lưu trữ cho phép nghe nhạc trực tuyến và tải xuống (hosting,
streaming, downloading) zing.vn, musik.soha.vn, nghenhac.info, Nhac.vui.vn,
Yeucahat.com, and Music.dinhcao.vn; các website liên kết sâu (deeplinking) cho
phép tiếp cận các tài liệu xâm phạm hay các cỗ máy tìm kiếm (search engines)
hướng vào các tài liệu xâm phạm QTG như Baamboo.com, Socbay.com,
Tamtay.cn, và xalo.vn; các website diễn đàn như forum.trasua.vn; kenh14.vn,
livevn.com, rap.vn, trasua.vn, and truongton.net, hihihehe.com, 1280.com,
loitraitim.com, và các website video như clip.vn, giaitri24.vn, kine.vn,
onlinemtv.net, và timnhanh.com. Phần lớn các các website có các nội dung được
bảo vệ bởi QTG vẫn chưa được cấp phép. Mới có một số các website dịch vụ trực
tuyến cung cấp âm nhạc được cấp phép (chiếm khoảng 1% tổng số dịch vụ âm nhạc
trực tuyến). Các website kinh doanh sách điện tử hợp pháp tại Việt Nam cũng chỉ
có thể đếm trên đầu ngón tay với những cái tên xuất hiện khoảng năm 2011 như
Reader.vn, theo sau là Allezaa.com, nhasachphuongnam.com của Công ty cổ phần
văn hóa Phương Nam, Ybook.vn của nhà xuất bản Trẻ (kinh doanh cả sách điện tử

và sách bản cứng thông thường), Vinabook.com (kinh doanh sách thông thường).
Tuy nhiên, phần còn lại là các website TMĐT cho phép xem trực tuyến và tải xuống
âm nhạc (50%), các diễn đàn (21%), các website video (17%), cỗ máy tìm kiếm
(8%), liên kết sâu, két ảo, và các website mạng xã hội, các website chia sẻ sách điện
tử như vnthuquan.com, e-thuvien.com, ebook4u.vn, thuvienebook.com. sahara.vn,
tailieu.vn…, tất cả đều được sử dụng để phân phối các nội dung QTG không được
cấp phép (IIPA 2013, tr. 286). Tuy nhiên, cho tới nay, chưa có vụ án hình sự nào và
chỉ có một số ít các vụ án dân sự về xâm phạm QTG của các website TMĐT tại
Việt Nam. Lý do chủ yếu là vì thủ tục phức tạp, sự chậm trễ trong xét xử và việc
thiếu chắc chắn về kết quả xét xử. Cơ chế thực thi phổ biến nhất trong lĩnh vực xâm
phạm QT tại Việt Nam vì thế vẫn là cơ chế hành chính. Thanh tra Bộ VH-TT & DL
đã ra quyết định cảnh cáo và yêu cầu dỡ bỏ nội dung xâm phạm nhiều website. Ví
dụ như quyết định xử phạt hành chính hai website kinh doanh xuất bản phẩm
songhuong.vn và sahara.vn vào năm 2007, ba website xâm phạm các tác phẩm điện
ảnh tại Việt Nam là phim47.com; v1vn.com; và pub.vn, do tải lên các tác phẩm
không được phép của chủ thể QTG. Cơ chế hành chính tỏ ra không hiệu quả đối với
xâm phạm QTG trên các website TMĐT là do nhiều nguyên nhân: (i) hiện Việt
Nam chưa có quy trình hiệu quả để xử lý các khiếu nại hành chính liên quan đến


114
xâm phạm quyền SHTT trực tuyến; (ii) các chủ thể quyền gặp khó khăn khi phải
cung cấp bằng chứng xâm phạm và mức thiệt hại thực tế trong môi trường TMĐT;
(iii) năng lực xác định và xử lý vụ việc xâm phạm QTG trực tuyến của các cơ quan
thực thi chưa cao; và (iv) với đặc điểm của môi trường internet, các website có thể
không tuân thủ các quyết định hành chính khi chỉ dỡ bỏ các “URL” xâm phạm mà
không chấm dứt các hành vi xâm phạm (IIPA 2012, tr. 277).
Trong bối cảnh không có các nghĩa vụ rõ ràng theo pháp luật trong việc hỗ
trợ các chủ thể quyền, các website TMĐT kinh doanh các đối tượng của QTG cũng
ít hợp tác với các chủ thể quyền trong việc xử lý xâm phạm trên dịch vụ của mình

hoặc việc phản hồi các yêu cầu dỡ bỏ nội dung xâm phạm. Với 682 vụ việc xâm
phạm QTG trên internet được thông báo tới các ISP và các website được cho là có
xâm phạm QTG vào năm 2009, chỉ có 139 vụ có việc dỡ bỏ, với tỷ lệ dỡ bỏ chỉ
khoảng 20% (IIPA 2010, tr. 376). Tỷ lệ này vào năm 2010, 2011 tương ứng chỉ là
13% và 9% (IIPA 2011, tr. 139 và IIPA 2012, tr. 277). Hiệp hội Công nghiệp ghi
âm quốc tế (IFPI) đã nêu đích danh 24 website của Việt Nam đã được IFPI gửi
khuyến cáo, yêu cầu chấm dứt vi phạm, nhưng vẫn cố tình vi phạm quyền của các
thành viên IFPI, trong đó có những website như socbay.com bị khuyến cáo 99
lần, zing.vn bị khuyến cáo 96 lần (Thanh Tùng, 2011). Tuy nhiên, đã có dấu hiệu
đáng mừng từ năm 2012 khi một số website lớn như zing.vn và nhaccuatui.com dần
dịch chuyển sang các mô hình kinh doanh hợp pháp khi hợp tác với các tổ chức
quản lý quyền tập thể trong nước và quốc tế. Cụ thể là vào năm 2012, tỷ lệ dỡ bỏ đã
tăng lên 31% cùng với việc xuất hiện một số website khác như chiasenhac.com,
mp3.rolo.vn, and rappervn.net có phản ứng tích cực với các yêu cầu dỡ bỏ (IIPA
2014, tr.79). Theo báo cáo của ngành âm nhạc, tỷ lệ gỡ bỏ đã tăng lên đáng kể, từ
24% năm 2013 lên 82% năm 2014 và 85% năm 2015 (IIPA, 2015 tr.66, 2016 tr.59).
Tỷ lệ này rất đáng khích lệ nhưng có lẽ đây là tỷ lệ gỡ bỏ theo yêu cầu của cơ quan
thanh tra thay vì theo yêu cầu của chủ thể quyền. Vẫn tồn tại một lượng lớn các
website “chủ động phân phối các bản ghi xâm phạm QTG hay có hoạt động kinh
doanh dựa hoàn toàn trên việc phân phối các bản ghi xâm phạm QTG, và vì thế
khuyến khích việc xâm phạm” (IIPA, 2015 tr.66, 2016 tr.59). Website âm nhạc
mp3.zing.vn, được cho là website tiên phong trong việc hợp pháp hoá nội dung với
việc ký kết hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng với các hãng ghi âm và tổ chức
quản lý tập thể QTG cũng như việc vận hành một cơ chế thông báo–gỡ bỏ tự
nguyện, vẫn tiếp tục cung cấp truy cập tới và nghe các bản sao không được phép
như một phần chính của hoạt động kinh doanh (IIPA, 2015, tr. 65). VNG, nhà điều
hành website mp3.zing.vn cũng đã bị thưa kiện nhiều lần bởi các chủ thể quyền và
đại diện, ví dụ như Công ty Việt Giải trí hay nhạc sỹ Trần Lập (2014) vì việc lưu trữ
các bản nhạc bất hợp pháp và không phản hồi khi nhận được yêu cầu chấm dứt hành

115
vi xâm phạm của các chủ thể quyền. Tuy nhiên, chưa vụ việc nào trong số này có
phán quyết chính thức, một phần do việc thiếu nghĩa vụ áp dụng cơ chế thông báogỡ bỏ trong khuôn khổ luật pháp hiện hành, phần khác chưa có sự phân biệt rõ ràng
giữa các nội dung do người sử dụng tạo ra và nội dung do nhà điều hành
mp3.zing.vn cung cấp (Phụ lục 6).

3.1.2. Đối với các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong TMĐT
3.1.2.1. Trong giải quyết xung đột giữa tên miền và nhãn hiệu trong
TMĐT
Theo Điều 130.1.d của Luật SHTT Việt Nam, việc đăng ký, chiếm giữ hoặc sử
dụng các tên miền trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn đối với nhãn hiệu hoặc tên
thương mại được bảo vệ của người khác với ý đồ xấu cấu thành hành vi "cạnh tranh
không lành mạnh". Điều 211.3 của Luật SHTT quy định việc xử phạt hành chính
hành vi cạnh tranh không lành mạnh tuân theo các quy định của Luật cạnh tranh.
Việc cấp phát và xử lý tranh chấp liên quan đến tên miền được điều chỉnh theo
Luật Công nghệ thông tin ngày 29 tháng 6 năm 2006 (Luật CNTT) và Luật Viễn
thông ngày 23 tháng 11 năm 2009. Theo các văn bản này, tên miền .vn là tài nguyên
quốc gia, được cấp phát theo nguyên tắc bình đẳng “ai đăng ký trước, có quyền sử
dụng trước” với điều kiện “không xâm phạm các quyền, lợi ích hợp pháp của tổ
chức, cá nhân khác có trước ngày đăng ký” (VECITA 2011, tr. 37). Các nguyên tắc
này được khẳng định lại trong Điều 12, Nghị định 72/2013/NĐ-CP ngày 15 tháng 7
năm 2013 về Quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng
(Nghị định 72/2013). Hướng dẫn về quản lý và sử dụng tài nguyên Internet theo
Thông tư 09/2008/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông ngày 24 tháng 12
năm 2008 (Thông tư 09/2008) vẫn áp dụng nguyên tắc trên và nhấn mạnh “Tên
miền quốc gia Việt Nam “.vn” không nằm trong đối tượng điều chỉnh của Luật
SHTT. Dãy ký tự hoặc ký tự là nhãn hiệu hàng hóa, tên thương hiệu, tên sản phẩm,
tên dịch vụ, bản quyền tác giả, tác phẩm nằm trong cấu trúc tên miền nếu chỉ đăng
ký bảo vệ trên mạng sẽ không được bảo vệ trên thực tế và ngược lại, nhãn hiệu

hàng hóa, tên thương hiệu, tên sản phẩm, tên dịch vụ, bản quyền tác giả, tác phẩm
nếu chỉ đăng ký bảo hộ trên thực tế cũng sẽ không được bảo vệ trên mạng nếu
không đăng ký chúng trong tên miền” (Mục II.2). Mục IV.2 của Thông tư 09/2008
cũng nhắc lại hình thức giải quyết tranh chấp theo Điều 76, Luật CNTT, theo đó các
tranh chấp tên miền sẽ được giải quyết thông qua (i) thương lượng hoặc hòa giải,
(ii) trọng tài, hoặc (iii) tố tụng dân sự tại tòa án.
Quy định về giải quyết tranh chấp tên miền quốc gia Việt Nam “.vn được cụ
thể hóa trong Thông tư số 10/2008/ TT-BTTTT ban hành cùng ngày (Thông tư


116
10/2008). Được xây dựng dựa trên UDRP của ICANN, Thông tư này đưa ra những
nguyên tắc chung nhất để các tổ chức trọng tài và tòa án tham khảo khi phân xử
tranh chấp dân sự hoặc thương mại phát sinh trong quá trình sử dụng tên miền
“.vn”. Cụ thể, cơ sở để khiếu kiện đối với tên miền chính là 3 điều kiện theo quy
định của ICANN là (i) Tên miền của Người bị khiếu kiện trùng hoặc giống đến mức
nhầm lẫn với nhãn hiệu thương mại hoặc nhãn hiệu dịch vụ mà người khiếu kiện là
người có quyền; (ii) Người bị khiếu kiện không có quyền hoặc lợi ích hợp pháp đối
với tên miền đó; và (iii) Tên miền mà người bị khiếu kiện đã đăng ký và đang sử
dụng với mục đích xấu (Mục II.1, tương đương với Mục 4.a của UDRP). Cung cấp
hướng dẫn cho các cơ quan giải quyết tranh chấp, Thông tư 10/2008 đưa ra danh
mục mang tính chất minh họa các hành vi được coi là hành vi sử dụng tên miền với
ý đồ xấu: (i) Cho thuê hay chuyển giao tên miền cho người khiếu kiện là người chủ
của tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ trùng hoặc giống đến mức gây
nhầm lẫn với tên miền đó; cho thuê hay chuyển giao cho đối thủ cạnh tranh của
người khiếu kiện vì lợi ích riêng hoặc để kiếm lời bất chính; (ii) Chiếm dụng, ngăn
không cho người chủ của tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ đăng ký tên
miền tương ứng với tên, nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch vụ đó; hoặc (iii)
Hủy hoại danh tiếng của người khiếu kiện, cản trở hoạt động kinh doanh của người
khiếu kiện hoặc gây nhầm lẫn, gây mất lòng tin cho công chúng đối với tên, nhãn

hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ của người khiếu kiện (Mục II.2 tương đương
với Mục 4.b của UDRP). Để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của người sử dụng tên
miền với ý đồ tốt, Thông tư 10/2008 cũng có quy định rõ các cơ sở để người bị
khiếu kiện chứng minh được quyền và lợi ích hợp pháp của mình với tên miền bao
gồm: (i) Trước khi nhận được thông báo có tranh chấp, người bị khiếu kiện đã sử
dụng hoặc chứng minh được là chuẩn bị sử dụng tên miền hoặc tên tương ứng với
tên miền liên quan tới việc cung cấp hàng hóa hay dịch vụ một cách thực sự; hoặc
(ii) Người bị khiếu kiện được công chúng biết đến thông qua tên miền đó mà thậm
chí người bị khiếu kiện chưa có các quyền nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch
vụ; hoặc (iii) Người bị khiếu kiện đang sử dụng tên miền hợp pháp không liên quan
đến thương mại hay đang sử dụng tên miền một cách chính đáng (ngay tình), không
vì mục đích thương mại hoặc làm cho công chúng hiểu sai hoặc nhầm lẫn, ảnh
hưởng tới tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ của người khiếu kiện (Mục
II.3 tương đương mục 4.3 của UDRP). Theo sự lựa chọn của các bên, việc giải
quyết tranh chấp tên miền được thực hiện thông qua một trong các hình thức sau: 1)
thương lượng, hòa giải, 2) trọng tài, 3) khởi kiện tại tòa án (Mục III). Căn cứ vào
Biên bản hòa giải thành của các bên, Quyết định đã có hiệu lực của trọng tài hoặc
Bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án, nhà đăng ký tên miền “.vn”
và VNNIC sẽ thu hồi tên miền để ưu tiên Người khiếu kiện đăng ký sử dụng, hoặc


117
giữ nguyên hiện trạng của tên miền. Trong quá trình giải quyết tranh chấp, tên miền
đang có tranh chấp phải được giữ nguyên hiện trạng, không được phép trả lại, thu
hồi, chuyển đổi Nhà đăng ký tên miền “.vn” hay chuyển đổi tổ chức, cá nhân mới
(Mục IV Thông tư 10/2008 và VECITA 2011, tr. 39).
Điều 16 của Nghị định 72/2013 tái khẳng định các hình thức giải quyết tranh
cấp tên miền nói trên, đồng thời cung cấp quy định chi tiết về căn cứ giải quyết
tranh chấp tên miền theo yêu cầu của nguyên đơn: (a) Tên miền tranh chấp trùng
hoặc giống đến mức nhầm lẫn với tên của nguyên đơn; trùng hoặc giống đến mức

nhầm lẫn với nhãn hiệu thương mại hay nhãn hiệu dịch vụ mà nguyên đơn là người
có quyền hoặc lợi ích hợp pháp; (b) Bị đơn không có quyền hoặc lợi ích hợp pháp
liên quan đến tên miền đó; (c) Bị đơn cho thuê hay chuyển giao tên miền cho
nguyên đơn là người chủ của tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ trùng
hoặc giống đến mức gây nhầm lẫn với tên miền đó; cho thuê hay chuyển giao cho
đối thủ cạnh tranh của nguyên đơn vì lợi ích riêng hoặc để kiếm lời bất chính; (d) Bị
đơn chiếm dụng, ngăn cản không cho nguyên đơn là người chủ của tên, nhãn hiệu
thương mại, nhãn hiệu dịch vụ đăng ký tên miền tương ứng với tên, nhãn hiệu
thương mại hay nhãn hiệu dịch vụ đó nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh;
(đ) Bị đơn sử dụng tên miền để hủy hoại danh tiếng của nguyên đơn, cản trở hoạt
động kinh doanh của nguyên đơn hoặc gây sự nhầm lẫn, gây mất lòng tin cho công
chúng đối với tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu dịch vụ của nguyên đơn nhằm
mục đích cạnh tranh không lành mạnh; (e) Trường hợp khác chứng minh được việc
bị đơn sử dụng tên miền vi phạm quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn. Ngoài
ra, Điều 16 của Nghị định 72/2013 cũng quy định các trường hợp theo đó bị đơn
được coi là có quyền và lợi ích hợp pháp liên quan đến tên miền khi đáp ứng một
trong những điều kiện sau đây: (a) Đã sử dụng hoặc có bằng chứng rõ ràng đang
chuẩn bị sử dụng tên miền hoặc tên tương ứng với tên miền đó liên quan đến việc
cung cấp sản phẩm, hàng hóa hoặc dịch vụ một cách thực sự trước khi có tranh
chấp; (b) Được công chúng biết đến bởi tên miền đó cho dù không có quyền nhãn
hiệu thương mại, nhãn hiệu hàng hóa, nhãn hiệu dịch vụ; (c) Đang sử dụng tên miền
một cách hợp pháp không liên quan tới thương mại hoặc sử dụng tên miền một cách
chính đáng, không vì mục đích thương mại hoặc làm cho công chúng hiểu sai hoặc
nhầm lẫn, ảnh hưởng tới tên, nhãn hiệu thương mại, nhãn hiệu hàng hóa, nhãn hiệu
dịch vụ của nguyên đơn; (d) Có bằng chứng khác chứng minh được tính hợp pháp
của bị đơn liên quan đến tên miền. Nghị định cũng đưa ra nguyên tắc xử lý tên miền
có tranh chấp của cơ quan quản lý tên miền “.vn” là theo biên bản hòa giải thành
của các bên có tranh chấp hoặc theo quyết định đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan
Trọng tài hoặc theo bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án.

118
Cơ sở dữ liệu về các tranh chấp tên miền liên quan đến nhãn hiệu cũng giúp
phản ánh phần nào thực trạng điều chỉnh các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu trong
TMĐT ở Việt Nam thời gian qua. Website của Trung tâm Internet Việt Nam, Bộ
Thông tin và Truyền thông (www.vnnic.vn) phản ánh số lượng gia tăng đáng kể của
các vụ tranh chấp tên miền trong thời gian qua và đề cập tới các vụ tranh chấp liên
quan đến tên miền gắn với các nhãn hiệu nổi tiếng như: ebay.com.vn, ibm.com.vn:
visa.com.vn, anz.com.vn, toyotavn.vn, camry.vn, innova.vn, sprite.com.vn,
coke.com.vn, fanta.com.vn, olay.com.vn, heineken.vn, bayer.vn, bitis.vn,
samsungmobile.vn, samsungmobile.com.vn, visa.com.vn,… (VNNIC, 2014). Qua
cơ sở dữ liệu này có thể thấy rằng bên cạnh các vụ việc được giải quyết qua con
đường thương lượng trực tiếp, đã có nhiều tranh chấp được xét xử qua hình thức
trọng tài và tòa án. Về thương lượng trực tiếp, đáng kể là tranh chấp liên quan đến
tên miền visa.com.vn giữa VISA Int, Hoa Kỳ và Công ty Thương mại Thông tin
(Hi-tech), Việt Nam năm 2004 là một trong số ít vụ hòa giải thành công khi chủ thể
đang sử dụng tên miền lại không còn nhu cầu sử dụng tên miền và trả lại. Nhiều vụ
tranh chấp khác cũng được giải quyết bên ngoài hệ thống trọng tài, tòa án qua các
thỏa thuận được giữ kín với người đăng ký để mua lại tên miền. Về phương thức tố
tụng trọng tài, theo thống kê từ Trung tâm Trọng tài quốc tế VN (VIAC), số lượng
các vụ tranh chấp tên miền được giải quyết qua trung tâm này ngày càng tăng lên rõ
rệt. Nếu như năm 2003 chỉ có 16 vụ thì đến năm 2006 đã tăng lên 36 vụ, năm 2010
có 63 vụ tranh chấp tên miền. Tổng số vụ kiện được VIAC giải quyết trong giai
đoạn 2006-2010 là 235 vụ (Đức Thiện, 2011). Đối với phương thức tố tụng dân sự,
đáng kể có có trường hợp tranh chấp liên quan đến tên miền
samsungmobile.com.vn. Công ty Samsung đã khởi kiện vụ việc ra Tòa Kinh tế Tòa án nhân dân TP. Hà Nội đề nghị thu hồi tên miền này từ ông Dương Hồng
Minh, đăng ký ngày 03/11/2005. Dựa trên Thông tư 10/2008, tòa xét thấy (i) bị đơn
đã đăng ký và sử dụng tên miền samsungmobile.com.vn giống đến mức gây nhầm
lẫn với nhãn hiệu Samsung của Công ty Samsung, nhãn hiệu mà Công ty Samsung
có quyền và lợi ích hợp pháp; (ii) bị đơn đã đăng ký và sử dụng tên miền với ý đồ

xấu: rao bán tên miền trên trang muare.com với giá 80 triệu đồng, và đề nghị mức
giá chuyển nhượng với Công ty Samsung là 218 triệu đồng; và (iii) bị đơn không
phải là đơn vị sản xuất hoặc kinh doanh điện thoại di động Samsung. Với các lý lẽ
trên, ngày 02/6/2010, Tòa Kinh tế - Tòa án nhân dân TP. Hà Nội đã phán quyết thu
hồi tên miền samsungmobile.com.vn để ưu tiên cho Công ty Samsung Electronics
Co., Ltd đăng ký sử dụng. Ngoài các vụ việc giải quyết thành công, còn một số vụ
tranh chấp tên miền đến nay vẫn chưa giải quyết được, ví dụ như vụ tranh chấp liên
quan đến tên miền ibm.com.vn, saigontourist.com, bởi hiện tại, tên miền
ibm.com.vn là địa chỉ website của Công ty Tin học Gia Hào, còn saigontourist.com


119
dẫn tới website của Asia Pacific Travel. Số lượng tranh chấp tên miền gia tăng phản
ánh xu hướng phát triển TMĐT, đồng thời phản ánh đúng cấp độ phát triển của
TMĐT tại Việt Nam. Nguyên nhân chủ yếu dẫn tới tình trạng gia tăng tranh chấp
tên miền chính là thiếu nhận thức về tầm quan trọng và các nguyên tắc liên quan
đến đăng ký tên miền. Điều này dẫn tới hệ quả là: (i) nhiều doanh nghiệp đã không
kịp thời đăng ký tên miền gắn với các chỉ dẫn thương mại được bảo hộ của mình;
(ii) các tổ chức, doanh nghiệp không thực hiện chính sách bao vây khi đăng ký vì
cho rằng chỉ cần 1 tên miền để xây dựng website cho doanh nghiệp là đủ và bỏ ngỏ
tên miền với các đuôi còn lại hoặc những tên miền có cách viết, cách đọc tương tự;
(iii) các chủ thể quyền không có chính sách quản lý chặt chẽ tài nguyên mạng của
mình, nhiều trường hợp doanh nghiệp quên đóng phí duy trì tên miền hay ủy quyền
cho một đơn vị thứ ba đi đăng ký và theo dõi tên miền mà không quản lý về việc
đơn vị được ủy quyền đó là đơn vị nào, phạm vi ủy quyền đến đâu. Cách tiếp cận
của Luật SHTT, Luật CNTT và các văn bản hướng dẫn trong đó tách tên miền ra
khỏi các đối tượng SHTT và tiếp tục duy trì nguyên tắc cấp phát “first come first
serve” là phù hợp với thông lệ quốc tế và đảm bảo không gây tổn hại tới cạnh tranh
tự do, là nền tảng của cơ chế quản lý và cấp phát tên miền Internet đồng thời cung
cấp cho chủ sở hữu nhãn hiệu một công cụ để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình

trong trường hợp nhãn hiệu được đăng ký làm tên miền với ý đồ xấu. Tuy nhiên,
vẫn còn những điểm mâu thuẫn trong quy định về các phương thức giải quyết tranh
chấp tên miền hiện hành.

3.1.2.2. Trong việc điều chỉnh các hành vi sử dụng nhãn hiệu mới trong
TMĐT
Khuôn khổ pháp lý cơ bản đối với bảo hộ nhãn hiệu trong TMĐT tại Việt
Nam là Luật SHTT (ban hành năm 2005 và sửa đổi năm 2009) và các văn bản
hướng dẫn. Theo Điều 4 Luật SHTT, nhãn hiệu được xác định là: “dấu hiệu dùng
để phân biệt hàng hóa, dịch vụ của các tổ chức, cá nhân khác nhau”. Các dấu hiệu
này cần phải đáp ứng những điều kiện nhất định để được bảo hộ, bao gồm yêu cầu
không thuộc các trường hợp cấm theo quy định tại Điều 73 và có khả năng phân
biệt theo quy định tại Điều 74. Tuy nhiên, so sánh với quy định về nhãn hiệu tại một
số quốc gia phát triển, pháp luật Việt Nam chỉ chấp nhận bảo hộ “các dấu hiệu nhìn
thấy được” và loại bỏ khả năng bảo hộ đối với các dấu hiệu đặc biệt, có thể nhận
biết bằng các giác quan khác như thính giác (dấu hiệu âm thanh), khứu giác hoặc vị
giác (dấu hiệu mùi vị) (Điều 72). Nội dung quyền SHCN đối với nhãn hiệu được
quy định chung tại Điều 123 với quyền sử dụng, định đoạt nhãn hiệu và ngăn cấm
người khác sử dụng nhãn hiệu tại Điều 123. Hành vi sử dụng nhãn hiệu được quy
định cụ thể tại Điều 124.1, bao gồm việc (i) Gắn nhãn hiệu được bảo hộ lên hàng
hoá, bao bì hàng hoá, phương tiện kinh doanh, phương tiện dịch vụ, giấy tờ giao


120
dịch trong hoạt động kinh doanh; (ii) Lưu thông, chào bán, quảng cáo để bán, tàng
trữ để bán hàng hoá mang nhãn hiệu được bảo hộ; và iii) Nhập khẩu hàng hoá, dịch
vụ mang nhãn hiệu được bảo hộ. Các hạn chế đối với nhãn hiệu được quy định
thông qua nghĩa vụ sử dụng nhãn hiệu với thời gian ân hạn là 5 năm được quy định
tại Điều 136 (đây cũng là một cơ sở để chấm dứt hiệu lực văn bằng bảo hộ tại Điều
95.1.d) và Điều 125.2.b về nguyên tắc hết quyền quốc tế, theo đó chủ sở hữu nhãn

hiệu sẽ không còn quyền kiểm soát sau khi hàng hóa đã được đưa ra thị trường, kể
cả thị trường nước ngoài, một cách hợp pháp. Quy định về xâm phạm quyền đối với
nhãn hiệu tại Điều 129.1 cũng xác định phạm vi của quyền đối với nhãn hiệu theo
nguyên tắc đặc thù với cơ sở là khả năng gây nhầm lẫn và mở rộng cho nhãn hiệu
nổi tiếng với hai cơ sở là khả năng gây nhầm và khả năng gây ấn tượng sai lệch về
mối quan hệ giữa người sử dụng dấu hiệu đó với chủ sở hữu nhãn hiệu nổi tiếng.
Tuy nhiên, Luật SHTT của Việt Nam chưa mở rộng để đưa việc “lu mờ” nhãn hiệu
vào thành một trong những hành vi xâm phạm nhãn hiệu. Ngoài ngoại lệ Theo luật
SHTT của Việt Nam, ngoại trừ đối với nhãn hiệu nổi tiếng, quyền sở hữu đối với
nhãn hiệu chỉ có thể có được thông qua đăng ký (Điều 121) với quyền đăng ký nhãn
hiệu được quy định tại Điều 87. Đáng lưu ý rằng cơ sở để từ chối đơn đăng ký với ý
đồ xấu dưới dạng đăng ký các nhãn hiệu nổi tiếng của người khác theo Điều 74.2.i
và đăng ký của nhà phân phối, đại lý, đại diện đối với nhãn hiệu hàng hóa do mình
phân phối, làm đại lý, đại diện mà không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu
(Điều 87.2 và 87.7). Các quy định trên về nhãn hiệu trong luật SHTT năm 2005
(sửa đổi năm 2009) của Việt Nam được đánh giá hoàn toàn phù hợp với Hiệp định
TRIPS. Tuy nhiên, chưa có án lệ cũng như hướng dẫn về việc vận dụng các quy
định này để điều chỉnh các hành vi sử dụng nhãn hiệu đặc thù gắn với TMĐT như
hiển thị trên website, sử dụng làm megatag, đường liên kết hay từ khoá quảng cáo.

3.1.2.3. Trong xây dựng cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối
với xâm phạm nhãn hiệu trong hoạt động cung cấp môi trường cho TMĐT
Tại Việt Nam, cho dù không có quy định cụ thể đề cập tới “trách nhiệm gián
tiếp/thứ cấp” đối với xâm phạm quyền SHTT, cơ chế trách nhiệm giới hạn đối với
xâm phạm nhãn hiệu của các trung gian trực tuyến (ISP) được đưa ra khuôn khổ
Luật CNTT số 67/2006/QH11. Như đã trình bày, cách tiếp cận của Luật CNTT theo
chiều ngang – tương tự Chỉ thị ECD – điều chỉnh trách nhiệm của các trung gian
trực tuyến trên mọi lĩnh vực như xâm phạm quyền SHTT, thông tin mang nội dung
xấu: phỉ báng, khiêu dâm, chống phá chính quyền… Mặt khác, Luật CNTT sử dụng
cách phân loại và điều kiện miễn trách của DMCA và chỉ thị ECD theo các chức

năng chính. Cụ thể, đối với website cung cấp dịch vụ TMĐT, các điều khoản tương
ứng với chức năng cho thuê chỗ lưu trữ (Điều 18) chính là cơ sở để xác định trách
nhiệm đối với việc xâm phạm nhãn hiệu của người bán qua website. Tương tự với


121
cơ chế của DMCA và Chỉ thị ECD, theo Luật CNTT, các ISP không phải chịu trách
nhiệm theo dõi, giám sát thông tin, điều tra các hành vi vi phạm pháp luật xảy ra
trong quá trình truyền đưa hoặc lưu trữ thông tin số của tổ chức, cá nhân khác, hay
cung cấp thông tin về khách hàng trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền
yêu cầu (Điều 20.2). Tuy nhiên, cho dù không đề cập trực tiếp về điều kiện miễn
trách đối với xâm phạm quyền SHTT của các bên thứ ba, theo quy định này các nhà
điều hành website cung cấp dịch vụ TMĐT có chức năng như một ISP lưu trữ chỉ
có trách nhiệm ngăn chặn truy cập hoặc gỡ bỏ các nội dung xâm phạm quyền
SHTT, chấm dứt dịch vụ theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc
khi tự mình phát hiện (Điều 18.3).
Cũng đáng lưu ý là trong Nghị định 185⁄2013⁄NĐ-CP về quy định xử phạt vi
phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất buôn bán hàng giả, hàng
cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng được Chính phủ ban hành ngày
15/11/2013, đã có những quy định về chế tài đối với hành vi xâm phạm quyền
SHCN đối với nhãn hiệu và QTG trong TMĐT, thể hiện nỗ lực của các nhà lập
pháp Việt Nam trong việc tiếp cận và giải quyết các vấn đề đặc thù của quyền
SHTT gắn với TMĐT. Cụ thể, mức phạt bằng tiền từ 20 đến 30 triệu đồng đối với
một trong hành vi sử dụng các đường dẫn, biểu trưng hoặc công nghệ khác để gây
nhầm lẫn về mối liên hệ với thương nhân, tổ chức, cá nhân khác (Điều 82.3); mức
phạt từ 30 đến 40 triệu đồng đối với hành vi giả mạo, hoặc sao chép giao diện
website TMĐT của thương nhân, tổ chức, cá nhân khác để kiếm lợi hoặc gây nhầm
lẫn cũng như đánh cắp, sử dụng, chuyển nhượng, bán các thông tin liên quan đến bí
mật kinh doanh của thương nhân, tổ chức khác... (Điều 82.4); mức phạt từ 40 tới 50
triệu đồng với hành vi lợi dụng TMĐT để kinh doanh hàng giả, hàng hóa dịch vụ

xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ (Điều 82.5). Ngoài ra, website cung cấp dịch vụ
TMĐT vi phạm sẽ bị đình chỉ hoạt động từ 6 – 12 tháng, bị tịch thu tang vật và
phương tiện, thu hồi tên miền “.vn” được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm,
buộc chủ website phải khắc phục hậu quả và nộp lại số lợi bất hợp pháp có được do
thực hiện hành vi vi phạm về TMĐT (Điều 82.7). Đối với các ISP là chủ sở hữu
website cung cấp dịch vụ TMĐT, mức phạt lên đến 40 triệu đồng nếu không có biện
pháp xử lý khi phát hiện hoặc nhận được phản ánh về hành vi kinh doanh vi phạm
pháp luật trên sàn giao dịch TMĐT; Không cung cấp thông tin và hỗ trợ cơ quan
quản lý nhà nước điều tra các hành vi kinh doanh vi phạm pháp luật trên website
cung cấp dịch vụ TMĐT (Điều 83.3). Đây là mức xử phạt hành chính đối với một
trong những hành vi sai phạm trong lĩnh vực TMĐT do cá nhân thực hiện. Đối với
các trường hợp vi phạm do tổ chức thực hiện thì mức tiền phạt gấp hai lần mức tiền
phạt quy định đối với cá nhân (Điều 4). Đặc biệt, liên quan tới trách nhiệm của nhà
điều hành website cung cấp dịch vụ cho TMĐT (Điều 83.3), Nghị định


122
185⁄2013⁄NĐ-CP đã mở rộng phạm vi trách nhiệm so với Luật CNTT khi đề cập tới
nghĩa vụ xử lý của nhà điều hành khi phát hiện (có hiểu biết về) hoặc khi nhận được
phản ánh (thông báo) về hành vi kinh doanh vi phạm pháp luật trên sàn giáo dịch
TMĐT (bao gồm hành vi xâm phạm nhãn hiệu của người bán).
Hiện chưa có các dữ liệu để đánh giá việc áp dụng các quy định hiện hành về
cơ chế trách nhiệm của nhà điều hành các website cung cấp dịch vụ TMĐT tại Việt
Nam. Với việc ban hành Nghị định 52/2013 về TMĐT và Nghị định 185/2013 về
quy định xử phạt hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng
giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (phân tích ở trên), Cục TMĐT
và CNTT (Bộ Công thương) đã đặt ưu tiên là đẩy mạnh thực thi pháp luật trong lĩnh
vực TMĐT thông qua việc kiểm tra, xử phạt vi phạm của các website TMĐT, răn
đe các hành vi lợi dụng TMĐT để trục lợi (VECITA, 2014a). Hoạt động kiểm tra đã
phát hiện nhiều website vi phạm các quy định của Nghị đinh 52/2013 và nhiều

website đã bị xử phạt theo quy định của Nghị định 185/2013. Tuy nhiên, tới tháng
6/2014, trong “Danh sách các website vi phạm” tại Cổng thông tin quản lý hoạt
động TMĐT của bộ Công thương (www.online.gov.vn) có thể thấy rằng đa số các
website trong danh sách vi phạm quy định về đăng ký, thông báo website và kinh
doanh hàng nhập lậu, không thấy có danh sách các website vi phạm do thực hiện
các hành vi xâm phạm quyền SHTT. Tới tháng 9/2015, đã xuất hiện các website vi
phạm với hành vi kinh doanh hàng giả, hàng cấm nhưng không đề cập rõ đối tượng
này có phải hàng xâm phạm quyền SHTT hay không (Xem Phụ lục 4). Rõ ràng
danh sách nói trên chưa phản ảnh chính xác thực trạng xâm phạm quyền SHTT trên
website TMĐT. Khi khảo sát các sàn giao dịch TMĐT phổ biến của Việt Nam như
website enbac.com, raovat.com, 123mua.vn, 5giay.vn, chodientu.vn, lazada.vn,
vatgia.com, ebay.vn, adayroi.com,… tác giả nhận thấy rằng cho dù tỷ lệ chào bán
công khai các hàng hóa xâm phạm nhãn hiệu trên các website TMĐT không cao
nhưng vẫn thiếu các mô hình kinh doanh hoàn toàn hợp pháp. Trừ lazada.vn và
hotsale24h.vn với cam kết về cung cấp hàng chính hãng, cho dù có quy định chung
về trách nhiệm của người bán, cùng chính sách về hàng giả, hàng nhái, hàng không
đúng chất lượng, các website khác không có cam kết này (xem Phụ lục 5). Đặc biệt,
do chưa có quy định pháp luật, không có website nào có chính sách quy định cơ chế
hỗ trợ các chủ thể quyền SHTT, kể cả ebay.vn. Thực tế cũng có nhiều doanh
nghiệp đã gửi đơn tới cơ quan công an và quản lý thị trường để phản ánh việc hàng
hóa xâm phạm nhãn hiệu của mình được chào bán trên các sàn giao dịch TMĐT và
nhiều vụ việc được giải quyết theo thủ tục hành chính nhưng chưa được ghi nhận
trong danh sách các website TMĐT bị phản ánh, vi phạm trên Cổng thông tin quản
lý hoạt động TMĐT. Việc Cổng thông tin quản lý hoạt động TMĐT chưa có cơ sở
dữ liệu hệ thống hóa các nghĩa vụ doanh nghiệp TMĐT phải thực hiện, chưa cung


123
cấp danh sách các website vi phạm các quy định về SHTT hay phổ biến công khai
các vụ tranh chấp điển hình để doanh nghiệp có thể tiếp thu thông tin và kiến thức

về luật pháp sẽ hạn chế đáng kể việc tạo lập một môi trường TMĐT lành mạnh.
3.2. Một số khuyến nghị nhằm điều chỉnh phương thức giải quyết các vấn đề
liên quan quyền SHTT theo hướng thúc đẩy sự phát triển của TMĐT tại Việt
Nam
3.2.1. Đối với cơ quan quản lý nhà nước

3.2.1.1. Sửa đổi, bổ sung các quy định và hướng dẫn điều chỉnh các
hành vi khai thác QTG mới trong TMĐT
Tại Việt Nam, như đã đề cập, bên cạnh quy định về quyền đưa tác phẩm tới
công chúng như một phần của quyền truyền đạt tác phẩm tới công chúng (Điều
20.1(d)), cũng đã có quy định mở rộng quyền sao chép sang cho các bản sao tạm
thời (Khoản 10, Điều 4, Luật SHTT). Theo đó, “sao chép bao gồm việc lưu trữ
thường xuyên hoặc tạm thời tác phẩm dưới hình thức điện tử”. Khoản 2 Điều 23
Nghị định 100 vẫn tiếp tục khẳng định nguyên tắc này. Tuy nhiên, Nghị định
85/2011/NĐ-CP, sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 100 (Nghị định
85/2011) đã sửa đổi nguyên tắc khi quy định “Quyền sao chép tác phẩm quy định
tại điểm c khoản 1 Điều 20 của Luật Sở hữu trí tuệ là một trong các quyền tài sản
độc quyền thuộc quyền tác giả, do chủ sở hữu thực hiện hoặc cho phép người khác
thực hiện việc tạo ra bản sao tác phẩm bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào,
bao gồm cả việc tạo ra bản sao dưới hình thức điện tử.” Như vậy, ngôn ngữ của
Nghị định 85/2011 đã tránh chạm tới vấn đề nhạy cảm liên quan đến các bản sao
tạm thời. Khoản 1, Điều 69, Luật CNTT cũng quy định việc bảo vệ quyền SHTT
trong lĩnh vực công nghệ thông tin phải thực hiện theo quy định của pháp luật về
SHTT và các quy định sau đây: “Tổ chức, cá nhân truyền đưa thông tin trên môi
trường mạng có quyền tạo ra bản sao tạm thời một tác phẩm được bảo hộ (i) do yêu
cầu kỹ thuật của hoạt động truyền đưa thông tin và (ii) bản sao tạm thời được lưu
trữ trong khoảng thời gian đủ để thực hiện việc truyền đưa thông tin.” Tuy nhiên,
nếu quay lại câu hỏi đã nêu về bản sao trên bộ nhớ đệm, quy định này cũng không
đủ để xác định tính hợp pháp của việc xem trình duyệt và trực tuyến, có khả năng
gây ảnh hưởng tiêu cực đối với việc xúc tiến tiếp cận thông tin.

Trong khi đó, trên góc độ kinh tế học, giá trị kinh tế của việc cấp li-xăng cho
hành vi trình duyêt/xem trực tuyến là cho việc truyền đạt tác phẩm và bản ghi âm
đến công chúng. Nếu tác phẩm được đưa lên website một cách hợp pháp, cả hai
việc này đã được cấp phép và trả tiền. Các bản sao tạm thời không có giá trị kinh tế
độc lập. Các bản sao này chỉ được tạo ra để tạo điều kiện cho việc truyền đưa các


124
tác phẩm. Sự không rõ ràng của các quy định luật pháp hiện hành cho phép người
sở hữu quyền sao chép đối với các tác phẩm âm nhạc, và bản ghi có thể ngăn việc
phổ biến thông tin qua mạng toàn cầu bằng kỹ thuật tạo dòng (xem trực tuyến), gây
tổn hại cho các chủ thể khác, ví dụ như những người truyền đạt thông tin qua mạng
toàn cầu và các khách hàng. Việc này thực chất không được lý giải bởi giá trị kinh
tế của các bản sao được xem xét mà chỉ như một khoản thu thêm cho chủ thể quyền.
Cần phải loại bỏ sự không chắc chắn này và quy định trong Luật SHTT rằng việc
tạo ra các bản sao tạm thời (đáp ứng các điều kiện nhất định) là một trong những
hành vi “sử dụng hợp lý”. Các điều kiện trong Chỉ thị InfoSoc có thể là một gợi ý
quan trọng cho các nhà lập pháp Việt Nam khi soạn thảo các quy định này.
Trên thực tế, quy định về QTG đối với các bản sao tạm thời là một nội dung
được tranh cãi gay gắt trong quá trình đàm phán Hiệp định TPP với đề xuất của Hoa
Kỳ quy định rõ quyền đối với các bản sao tạm thời và không đề cập tới quyền của
các quốc gia thành viên trong việc đưa ra các ngoại lệ (Wikileak, 2013). Tuy nhiên,
nội dung này đã không được đưa vào văn bản cuối cùng của Hiệp định TPP và Việt
Nam có cơ sở để bổ sung ngoại lệ đối với các bản sao tạm thời nhằm tạo điều kiện
cho việc khai thác hợp lý các tác phẩm trong TMĐT.

3.2.1.2. Điều chỉnh cơ chế bảo hộ hiện hành đối với quyền sử dụng
DMR để bảo vệ nội dung được giao dịch trực tuyến
Vai trò của công nghệ trong việc hỗ trợ bảo vệ QTG và việc quản lý các quyền này
là không thể phủ nhận. Sẽ không có gì đáng phàn nàn nếu các biện pháp công nghệ

giúp đưa DRM vào nội dung số chỉ nhằm mục đích (i) Ngăn không cho người khác
sao chép trái phép; (ii) Giám sát việc sử dụng thông tin/ tác phẩm; (iii) Chứng minh
quyền sở hữu QTG; và (iv) Theo dõi tác phẩm trực tuyến và chứng minh hành vi
xâm phạm quyền. Tuy nhiên, sẽ là một lỗi chết người nếu cho rằng công nghệ có
thể thay thế chức năng của luật pháp về QTG, hay cho phép các chủ thể quyền toàn
quyền sử dụng công nghệ để tự giải quyết các vấn đề liên quan đến QTG. Các hệ
thống kỹ thuật đem lại cho chủ sở hữu chúng một độc quyền đáng kể, cần phải được
điều chỉnh một cách cẩn thận. Cần đảm bảo rằng chỉ nội dung được bảo vệ bởi QTG
bị hạn chế sử dụng và các điều khoản sử dụng chúng là công bằng, không vi phạm
luật về cạnh tranh cũng như không ảnh hưởng tới ngoại lệ sử dụng hợp lý tác phẩm
(Spinello và Tavani 2005, tr. 38-40). Một cơ chế bảo hộ quyền sử dụng các DRM
để tự bảo vệ, trong đó các chủ thể quyền có thể sử dụng các biện pháp kỹ thuật cũng
như pháp lý để ngăn chặn việc những người sử dụng thông thường tiếp cận các
thông tin thuộc về công chúng hay khai thác các tác phẩm theo những ngoại lệ mà
luật về QTG đưa ra sẽ có thể phá vỡ sự cân bằng là nền tảng của QTG nói riêng và
quyền SHTT nói chung. Từ lý thuyết kinh tế, khi nhìn nhận cơ chế bảo hộ đối với


125
quyền được sử dụng DRM như một hệ thống luật pháp “bên ngoài” luật pháp về
QTG (para-copyright), có thể hạn chế việc lạm dụng cơ chế bảo hộ này thông qua
hai phương thức cơ bản: (i) giới hạn phạm vi bảo hộ đối với các DRM giúp củng cố
các độc quyền của chủ sở hữu QTG, (ii) tạo những hạn chế và ngoại lệ đối với cơ
chế bảo hộ này nhằm tạo điều kiện cho các hành vi sử dụng được phép theo luật về
QTG và có cơ chế để giải quyết hiệu quả khi việc kiểm soát bởi các DRM mâu
thuẫn với các hành vi sử dụng được phép theo luật về QTG. Ngoài ra, phạm vi của
hệ thống para-copyright này cũng có thể được giới hạn qua việc nâng cao yêu cầu
đối với khái niệm TPM hữu hiệu hay diễn giải theo nghĩa hẹp các hành vi cấu thành
việc cung cấp hoặc tạo điều kiện cho việc can thiệp vào DRM (trafficking). Tuy
nhiên, khi tham gia Hiệp định TPP, Việt Nam sẽ không có được sự linh hoạt cần

thiết để việc vận dụng các phương thức này. Cụ thể, Hiệp định TPP yêu cầu mở
rộng phạm vi điều chỉnh của cơ chế bảo hộ quyền sử dụng DRM cho các TPM kiểm
soát việc truy cập/tiếp cận các tác phẩm và quy định rõ các trách nhiệm gắn với
hành vi vi phạm các quy định về DRM hoàn toàn độc lập với các hành vi xâm phạm
QTG (Điều 18.68.1). Định nghĩa về các TPM hữu hiệu cũng được diễn giải lỏng
lèo, chỉ loại trừ các TMP có thể bị vô hiệu hoá một cách vô tình (Ghi chú 94, Điều
18.68.5) và phạm vi của hành vi cung cấp hoặc tạo điều kiện cho việc can thiệp vào
DRM được mở rộng cho mọi hành vi “cung cấp” (Điều 18.68.1). Cách tiếp cận của
Hiệp định TPP thể hiện rõ khuynh hướng mở rộng mô hình DMCA của Hoa Kỳ với
cách tiếp cận mang hướng cực đoan trong án lệ MDY v Blizzard (201), trong khi đó
cách tiếp cận gắn với QTG của án lệ Chamberlain v Skylink (2004) bị bỏ qua. Bảng
3.1. thể hiện rõ các yêu cầu theo hướng gia tăng bảo hộ này của Hiệp định TPP, đặc
biệt so với các yêu cầu mang tính linh hoạt cao trong khuôn khổ Hiệp định WCT và
WPPT. Các quy định hiện hành của Việt Nam, cho dù đã có cách tiếp cận hợp lý
khi ghi nhận đây là cơ chế này chú trọng quyền tự bảo vệ của các chủ thể quyền và
giới hạn phạm vi bảo hộ đối với các DRM giúp củng cố QTG, vẫn cần phải điều
chỉnh theo hướng tăng cường mức độ bảo hộ để đáp ứng yêu cầu của TPP. Trong
bối cảnh này, trọng tâm của các điều chỉnh chính sách liên quan đến cơ chế bảo hộ
quyền sử dụng DRM tại Việt Nam cần chú trọng vào việc thiết kế các hạn chế và
ngoại lệ hay các điều khoản cho phép việc vô hiệu hoá các TMP. Việc làm rõ mức
độ bảo hộ pháp lý phù hợp đối với các DRM được các chủ thể QTG và quyền liên
quan sử dụng nhằm bảo vệ các tác phẩm của mình trên mạng internet và TMĐT
không hề dễ dàng.
Tuy nhiên, về mặt nguyên tắc, ít nhất cần quy định rõ các TPM chặn việc
khai thác các ngoại lệ và các thông tin thuộc về công chúng là hạn chế không được
bảo vệ theo pháp luật, cũng cần phủ định các hợp đồng không cho phép người sử
dụng khai thác các ngoại lệ của QTG và quyền liên quan. Đặc biệt, các ngoại lệ đối


126

Bảng 3.1. So sánh các quy định hiện hành của Việt Nam điều chỉnh cơ chế bảo
hộ đối với quyền sử dụng DRM để tự bảo vệ với các yêu cầu của WCT, WPPT
và Hiệp định TPP
STT
1.

2.

3.

Yêu cầu mang tính
linh hoạt của WCT và
WPPT
Đưa ra các bảo vệ pháp
lý hợp lý và các biện
pháp hiệu quả để
chống lại hành vi phá
vỡ các biện pháp công
nghệ (TPM) mà chủ thể
quyền sử dụng để bảo
vệ các quyền của mình
(Điều 11 WCT, Điều 18
WPPT).
Ngăn cấm việc tự do
thay đổi hoặc xóa bỏ
các thông tin quản lý
quyền điện tử (RMI)
cũng như nhập khẩu,
nhập khẩu để phân
phối, phát sóng hoặc

truyền đạt tới công
chúng các tác phẩm khi
biết rằng RMI đã bị
thay đổi hoặc dỡ bỏ
khỏi các tác phẩm mà
không được phép, khi
biết hoặc có lý do để
biết rằng bất kỳ hành vi
nào trong số đó sẽ xui
khiến, tạo điều kiện
hoặc che đậy việc xâm
phạm quyền được bảo
hộ (Điều 12 WCT,
Điều 19 WPPT).
Được tự do quyết định
cách thức để thực hiện
cam kết này, có thể mở
rộng các quy định đối
với các hành vi cung
cấp hoặc tạo điều kiện
cho việc can thiệp vào
các DRM (trafficking)

Quy định hiện hành

Yêu cầu mức cao theo Hiệp

của Việt Nam

định TPP

Bổ sung vào danh
sách các hành vi xâm
phạm QTG: cố ý hủy
bỏ hoặc làm vô hiệu
các TPM do chủ sở
hữu QTG thực hiện
để bảo vệ QTG và
quyền liên quan
(Điều 28.12, 35.6,
Luật SHTT).
Bổ sung vào danh
sách các hành vi xâm
phạm QTG: cố ý xoá,
thay đổi RMI (Điều
28.12, 35.7, Luật
SHTT); phát sóng,
phân phối, nhập khẩu
để phân phối đến
công chúng các đối
tượng của quyền liên
quan khi biết hoặc có
cơ sở để biết RMI đã
bị dỡ bỏ hoặc đã bị
thay đổi mà không
được phép (Điều
35.8, Luật SHTT).

Quy định trách nhiệm đối với
hành vi vô hiệu hoá các TPM

hữu hiệu kiếm soát khả năng
tiếp cận tới các đối tượng
được bảo hộ bởi QTG và
quyền liên quan khi biết, hoặc
có lý do để biết. (Điều
18.68.1).

Bổ sung vào danh
sách các hành vi xâm
phạm QTG: hành vi
sản xuất, lắp ráp, biến
đổi, phân phối, nhập
khẩu, xuất khẩu, bán
hoặc cho thuê thiết bị
khi biết hoặc có cơ sở
để biết thiết bị đó làm
vô hiệu các TPM do
chủ sở hữu QTG
thực hiện để bảo vệ

Quy định trách nhiệm đối
với: hành vi sản xuất, nhập
khẩu, phân phối, chào bán
hoặc cho thuê, hoặc cung cấp
bằng cách khác thiết bị, sản
phẩm hoặc linh kiện; hoặc
chào bán hoặc cung cấp các
dịch vụ: (i) được xúc tiến,
quảng cáo, hoặc tiếp thị bởi
người đó nhằm mục đích vô

hiệu hóa bất kỳ TMP hữu
hiệu nào; (ii) không có mục

Quy định trách nhiệm đối với
hành vi cố ý gỡ bỏ hoặc làm
thay đổi RMI; cố ý phân phối
hoặc nhập khẩu để phân phối
RMI dù biết rằng RMI đã bị
thay đổi trái phép; hoặc cố ý
phân phối, nhập khẩu để phân
phối, phát sóng, truyền đạt
hoặc phổ cập bản sao tác
phẩm, cuộc biểu diễn, hoặc
đem tới công chúng các đối
tượng của QTG và quyền liên
quan dù biết rằng RMI đã bị
gỡ bỏ hoặc thay đổi trái phép
(Điều 18.69.1).


127

4.

Đưa ra các bảo vệ pháp
lý hợp lý và các biện
pháp hiệu quả để
chống lại hành vi phá
vỡ các TPM mà chủ thể
quyền sử dụng để bảo

vệ các quyền của mình
cũng như ngăn cấm
việc can thiệp vào RMI
(Điều 11, 12 WCT,
Điều 18, 19 WPPT).

5.

Có thể quy định loại trừ
đối với việc vô hiệu hoá
các DRM nhằm thực
hiện một trong những
hành vi sử dụng hơp lý
(ngoại lệ) được phép
theo luật, hay ngoại lệ
cho phép người sử dụng
yêu cầu chủ thể quyền
“mở khoá” các nội
dung

QTG của mình (Điều đích hay việc sử dụng đáng
28.14, 36.9 Luật kể nào trong thương mại
SHTT)
ngoài vô hiệu hóa TMP; hoặc
(iii) chủ yếu được thiết kế,
sản xuất, hoặc thực hiện
nhằm mục đích vô hiệu hóa
TMP.
Quy định mức phạt Ngoài quy định về mức bồi
hành chính đối với thường và buộc tiêu huỷ các

hành vi xâm phạm tài liệu và phương tiện xâm
quyền áp dụng biện phạm trong Điều 18.74, bổ
pháp công nghệ để sung quy định các thủ tục và
tự bảo vệ QTG dưới hình phạt hình sự áp dụng đối
ba dạng (xóa bỏ RMI, với bất kỳ người nào bị cho là
vô hiệu hóa TPM và cố ý (bao gồm yếu tố về sự
cung cấp hoặc tạo hiểu biết) và nhằm mục đích
điều kiện cho việc lợi thế thương mại hoặc thu
can thiệp và vô hiệu lợi tài chính (có mục đích
hóa DRM) với hai thương mại) trong bất kỳ hoạt
biện pháp khắc phục động [vô hiệu hoá] nào... Quy
hậu quả là buộc tái định rằng hành vi vi phạm
xuất và buộc tiêu hủy biện pháp bảo hộ quyền sử
tang vật vi phạm dụng DRM này là độc lập với
(Điều 20, Nghị định bất kỳ hành vi xâm phạm
131/2013).
nào có thể xảy ra theo luật
về QTG của Bên đó. (Điều
18.68.1, Điều 18.69.1).
Chưa có các quy định Có thể quy định một số
trường hợp ngoại lệ và giới
về ngoại lệ đối với hạn đối với các biện pháp
việc vô hiệu hóa các pháp lý nhằm bảo hộ quyền
biện pháp kỹ thuật sử dụng DRM để cho phép
nhằm đảm bảo sử việc sử dụng hợp lý nếu (i)
các biện pháp này có thể hoặc
dụng hợp lý.
thực tế là có tác động tiêu
cực đến việc sử dụng hợp lý
và (ii) chúng được xác định

thông qua một quy trình lập
pháp, lập quy, hoặc hành
chính theo pháp luật, có cân
nhắc hợp lý tới chứng cứ
được trình bày, bao gồm việc
liệu các chủ thể quyền thực
hiện đã thực hiện các biện
pháp hiệu quả nhằm cho phép
người sử dụng được hưởng
những giới hạn và ngoại lệ
theo luật pháp hay chưa (Điều
18.68.4(a))
Nguồn: NCS tổng hợp, 2016


128
với các biện pháp vô hiệu hóa nhằm mục đích nghiên cứu, phục vụ hoạt động của
thư viện,… cũng cần được nghiên cứu bổ sung. Các quy định trong DMCA của Hoa
Kỳ có thể là tham khảo cần thiết khi xây dựng các ngoại lệ này nhưng cần tránh
cách tiếp cận hẹp mà Hoa Kỳ áp dụng. Thay vào đó có thể quy định về mặt nguyên
tắc như cách tiếp cận của EU trong Điều 6, 7 của Chỉ thị InforSoc và xây dựng một
cơ chế pháp lý hoặc hành chính theo đó áp dụng nghĩa vụ “mở khoá” đối với các
chủ thể quyền khi TPM ngăn chặn một cách không hợp lý việc tiếp cận được phép
theo luật về QTG. Ngôn ngữ của Mục 18.68.4 của Hiệp định TPP, theo đó cho phép
và các điều kiện để các quốc gia thành viên ban hành các giới hạn và ngoại lệ đối
với hành vi vô hiệu hoá TMP, không hạn chế Việt Nam trong việc áp dụng cách
tiếp cận nói trên.

3.2.1.3. Điều chỉnh cơ chế trách nhiệm trung gian trực tuyến đối với
xâm phạm QTG của người sử dụng trên website TMĐT

Bài học kinh nghiệm quốc tế cho thấy một cơ chế trách nhiệm giới hạn với
các điều kiện cụ thể đối với các hành vi xâm phạm QTG phát sinh trên website cung
cấp dịch vụ/môi trường cho TMĐT sẽ giúp làm giảm đáng kể sự không chắc chắn
về mặt trách nhiệm đối với nhà điều hành các website này. Cơ chế trách nhiệm giới
hạn giúp cân bằng lợi ích giữa hai đối trọng là những nhà cung cấp nội dung và các
website cung cấp dịch vụ TMĐT là các trung gian trực tuyến, một mặt giúp thực thi
hiệu quả QTG trong môi trường kỹ thuật số, mặt khác khuyến khích sự phát triển
của các loại hình dịch vụ trực tuyến, tạo nền tảng cho sự phát triển của thương mại
điện tử và nền kinh tế số. Cơ chế rõ ràng trong lĩnh vực này cũng được cho rằng sẽ
giúp ngăn ngừa sự lạm quyền có thể xảy ra của cơ quan nhà nước khi tiến hành các
biện pháp thực thi chống các hành vi xâm phạm QTG trên internet, đặc biệt khi cơ
quan nhà nước không đủ kiến thức để xử lý các hành vi xâm phạm QTG trong bối
cảnh phức tạp của thế giới kỹ thuật số (Koeman 2000, tr. 55).
Tại Việt Nam, cũng giống như các quốc gia khác, khi tham khảo các mô hình
mẫu tương ứng về “miễn trừ trách nhiệm” để xây dựng cơ chế trách nhiệm giới hạn
cho các ISP đối với xâm phạm QTG, chắc chắn các nhà lập pháp cần điều chỉnh cho
phù hợp với bối cảnh quốc gia. Tuy nhiên, trong quá trình ban hành các quy định
pháp luật, không nên bỏ qua những nguyên tắc chung của các cơ chế mẫu, là cơ sở
đảm bảo tính khả thi của những quy định này. Cho dù việc tìm ra một cơ chế cân
bằng lý tưởng là bất khả thi và cần nhiều thời gian để nghiên cứu để đưa ra một cơ
chế phù hợp, rất cần tránh việc ban hành quy định theo kiểu“cho có” như Thông tư
07. Một quy định thiếu những cơ sở cần thiết cho việc thực thi, sẽ vừa không đảm
bảo quyền lợi của các chủ thể quyền, vừa không tạo ra sự an tâm và khuyển khích
sự hợp tác của các ISP khi thực thi QTG trong môi trường kỹ thuật số. Khi áp dụng