Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN VIỆT THẢO

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH
TƢ̀ HỢP ĐỒNG VÔ DANH
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hƣớng dẫn khoa học: PGS. TS. Hà Thị Mai Hiên

HÀ NỘI - 2015


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình
nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính
xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh
toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc
gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có
thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Viêṭ Thảo

MỤC LỤC
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
CHƢƠNG 1: NHƢ̃ NG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG VÔ DANH ..............................................................5
1.1. Khái quát chung về hợp đồng vô danh. ...........................................................5
1.1.1. Khái niệm hợp đồng vô danh. ........................................................................5
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng vô danh. ...................................................................6
1.1.3. Phân loa ̣i hơ ̣p đồ ng vô danh. ..........................................................................7
1.2. Sƣ ̣ áp du ̣ng của các đă ̣c thù của hơ ̣p đồ ng vô danh tới vấ n đề giải quyế t
tranh chấ p hơ ̣p đồ ng vô danh. .................................................................................8
1.2.1. Bản chất giải quyết tranh chấp hợp đồng vô danh. .....................................8
1.2.2. Các giải pháp pháp lý để giải quyết tranh chấp
átph
sinh từ hợp đồng vô danh
.9
1.3. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh. ..20
1.3.1. Giải quyết tranh chấp phát sinh tƣ̀ hơ ̣p đồ ng vô danh bằ ng thƣơng lƣơ ̣ng
và hòa giải. ...............................................................................................................20
1.3.2. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh bằng trọng tài. ...26
1.3.3. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh bằng Tòa án. ......30
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ........................................................................................33
CHƢƠNG 2: THƢ̣C TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP PHÁ T SINH TƢ̀ HỢP ĐỒNG VÔ DANH. ...............................35
2.1. Hơ ̣p đồ ng vô danh theo pháp luâ ̣t Viêṭ Nam hiêṇ hành. .............................35
2.2. Áp dụng pháp luật về giải thích hợp đồng trong giải quyết tranh chấp phát
sinh tƣ̀ hơ ̣p đồ ng vô danh. ......................................................................................37

2.2.1. Khái niêm,
̣ nguyên tắ c giải thích hơ ̣p đồ ng. ...............................................37


2.2.2 Hình thức giải thích hợp đồng. .....................................................................42
2.2.3. Thẩ m quyề n giải thích hợp đồng. ................................................................43
2.3. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh
theo pháp luâ ̣t Viêṭ Nam. ........................................................................................58
2.3.1. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh theo bằng thƣơng
lƣơ ̣ng và hòa giải. ....................................................................................................58
2.3.2. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh bằng trọng tài. ...63
2.3.3. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh bằng tòa án. .......74
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ........................................................................................76
CHƢƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG VÔ DANH. ...........................................................77
3.1. Ghi nhâ ̣n sƣ ̣ tồ n ta ̣i của hơ ̣p đồ ng vô danh trong BLDS: .............................77
3.2. Hoàn thiện các quy đinh về giải thích hợp đồng. ..........................................77
3.2.1. Hoàn thiện các quy định về giải thích pháp luật. .......................................77
3.2.2. Hoàn thiện các quy định về giải thích hợp đồng. .......................................80
3.3. Hoàn thiện các quy định về áp dụng tập quán. .............................................82
3.4. Tạo nên một cơ chế hỗ trợ cho việc áp dụng án lệ tại Việt Nam. ...............83
3.5. Hoàn thiêṇ pháp luâ ̣t về trọng tài thƣơng mại.

85

KẾT LUẬN ..............................................................................................................88
DANH MỤC TÀ I LIỆU THAM KHẢO ...............................................................89


DANH MỤC TƢ̀ VIẾT TẮT

Bô ̣ luâ ̣t dân sự

BLDS

Bô ̣ luâ ̣t tố tu ̣ng dân sự

BLTTDS

Giải quyết tranh châp

GQTC

Hơ ̣p đồ ng dân sự

HĐDS

Luâ ̣t thương ma ̣i

LTM

Luâ ̣t tro ̣ng tài thương ma ̣i

Luâ ̣t TTTM

Quy pha ̣m pháp luâ ̣t

QPPL

Ủy ban thường vụ quốc hội

UBTVQH

Tòa án nhân dân

TAND

Tòa án nhân dân tối cao

TANDTC


MỞ ĐẦU

1.Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu.
Trong quá trình xây dựng pháp luật, nhà làm luật luôn cố gắng dự liệu hết
những điều kiện, hoàn cảnh có thể xảy ra trong đời sống thực tế cần được điều
chỉnh. Nhưng do nhiều nguyên nhân khác nhau, hoặc do trình độ lập pháp hoặc do
các quan hệ xã hội thay đổi quá nhanh nên pháp luật vẫn luôn tồn tại những lỗ hổng,
tức là có những quan hệ xã hội cần phải được pháp luật điều chỉnh song chưa có
pháp luật điều chỉnh. Điều này đặc biệt đúng trong khu vực luật tư nói chung cũng
như luật hợp đồng nói riêng, nơi mà tự do ý chí được coi là nguyên tắc cơ bản và
quan trọng nhất. Nói cách khác, với luật tư, các chủ thể có quyền thỏa thuận với
nhau để thiết lập “luật” cho riêng mình , (trừ phi luâ ̣t ấ y đi la ̣i với các điề u cấ m của
pháp luật hay xâm phạm tới trật tự công cộng ). Đây cũng chính là nguyên nhân cho
sự ra đời của các hợp đồng vô danh, tức là các hợp đồng mà luật chưa dự liệu, chưa
điều chỉnh. Bởi không có sự điều chỉnh của luật, người dân, các cơ quan nhà nước
thậm chí cả các chuyên gia pháp lý đều rất lúng túng khi phải đối phó với các loại
hợp đồng này.
Hiện nay, Việt Nam đang đứng trước nhiều sự đổi thay mạnh mẽ, nhanh

chóng ở mọi phương diện kinh tế, chính trị, xã hội, văn hóa. Tuy nhiên, sự phát
triển của hệ thống pháp luật lại không đáp ứng dược nhu cầu phát triển của xã hội,
kinh tế. Điều nay được thể hiện qua sự thay đổi chóng mặt của hàng loạt các bộ
luật, các đạo luật từ luật chung cho đến luật riêng. Dường như luật đang “theo đuôi”
thực tiễn đời sống. Nói một cách khác, khi nhận thấy những lỗ hổng trong thực tiễn,
các nhà làm luật mới vội vã sửa đổi, bổ sung hay ban hành luật mới nhằm “trám”
các lỗ hổng đó lại.
Với những lý do như trên, học viên đã lựa chọn đề tài “giải quyết tranh chấp
phát sinh từ các hợp đồng vô danh” để góp phần hoàn thiện những thiếu sót của hệ
thống pháp luật
1


2.Tình hình nghiên cứu đề tài.
Hợp đồng là một trong những lĩnh vực lâu đời và cơ bản nhất của hệ thống
luật tư. Vì vậy, số lượng công trình nghiên cứu liên quan trực tiếp hay gián tiếp đến
vấn đề tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, cả trong lẫn ngoài nước rất nhiều. Thông
thường, các học giả giới hạn phạm vi nghiên cứu của mình trong một loại hợp đồng
nhất định.Đối với các học giả Việt Nam hiện nay, các công trình nghiên cứu thường
tập trung vào những loại hợp đồng sau đây: hợp đồng kinh tế, hợp đồng dân sự, hợp
đồng lao động, hợp đồng trong tương lai,…ở phạm vi rộng; còn ở phạm vi hẹp hơn
thường là các loại hợp đồng thông dụng được quy định trong từng lĩnh vực pháp
luật cụ thể như hợp đồng vận chuyển, hợp đồng mua bán, bảo hiểm, tín dụng,…
Bên cạnh đó, một số công trình đã đề cập đến một số các loại hợp đồng mà luật
chưa quy định (hợp đồng vô danh) như cuốn Dân luật lược khảo của luật gia Vũ
Văn Mẫu, một số bài viết của TS.Ngô Huy Cương,… nhưng chưa có một công trình
nào nghiên cứu khái quát, chuyên sâu về vấn đề hợp đồng vô danh và giải quyết
tranh chấp phát sinh từ loại hợp đồng này .
3. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn
Mục đích của luận văn là nghiên cứu một số vấn đề lý luận về hợp đồng vô

danh và thực tiễn áp dụng pháp luật giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng
vô danh. Trên cơ sở đó, luận văn đưa ra một số đề xuất nhằm hoàn thiện các quy
định pháp luật điều chỉnh vấn đề này cũng như nâng cao hiệu quả của hoạt động áp
dụng pháp luật đối với những quan hệ hợp đồng mà luật chưa dự liệu.
Để đạt được mục đích trên, luận văn đặt ra, giải quyết các nhiệm vụ cụ thể sau:
- Tổng quan tình hình nghiên cứu để khái quát nội dung cần tiếp tục nghiên
cứu và làm rõ trong luận văn;
- Nghiên cứu cơ sở lý luận của hợp đồng vô danh nhằm làm rõ các yếu tố
chủ yếu, có tính nguyên tắc chi phối hoạt động áp dụng pháp luật giải quyết tranh
chấp phát sinh từ loại hợp đồng này;
- Phân tích, đánh giá thực trạng của hoạt động áp dụng pháp luật giải quyết
tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh nhằm làm rõ những ưu điểm cũng như
2


hạn chế của nó. Trên cơ sở đó, luận văn đưa ra một số định hướng và giải pháp
nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động đó.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của luận văn.
- Đối tượng nghiên cứu: luận văn nghiên cứu một số vấn đề lý luận về hợp
đồng vô danh và giải quyết tranh chấp phát sinh từ loại hợp đồng này trong sự đối
chiếu với các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành liên quan đến vấn đề này
cũng như thực tiễn giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh.
- Phạm vi nghiên cứu: luận văn chỉ tập trung nghiên cứu vào một loại hợp
đồng, đó là hợp đồng vô danh và cách thức giải quyết các tranh chấp phát sinh từ
loại hợp đồng này trên phương diện lý luận. Về cơ bản , trình tự, thủ tục giải quyết
tranh chấ p phát sinh hơp đồ ng vô danh tương tự trình tự, thủ tục giải quyết các tranh
chấ p dân sự khác. Vì vậy, luâ ̣n văn chỉ tâ ̣p trung nghiên cứu những điể m khác biê ̣t
của việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh so với việc giải quyết
các tranh chấp dân sự khác . Từ việc nghiên cứu hệ thống lý luận cơ bản, luận văn
liên hệ với thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng vô danh và từ đó đưa ra một số

giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh loại tranh chấp này.
5. Cơ sở lý luận và phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn được đặt trên nền tảng chủ nghĩa Mác – Lê Nin, tư tưởng Hồ Chí
Minh; quan điểm, đường lối chính sách của Đảng trong thời kỳ đổi mới. Luận văn
cũng kế thừa kết quả những công trình nghiên cứu của các học giả Việt Nam trong
lĩnh vực pháp luật, đặc biệt là lĩnh vực luật tư nói chung va luật hợp đồng nói riêng.
Trong quá trình nghiên cứu, luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau:
- Các phương pháp nghiên cứu chung của khoa học xã hội: phương pháp
duy vật biện chứng, duy vật lịch sửm phân tích, tổng hợp, so sánh, điển hình hóa, …
- Các phương pháp nghiên cứu riêng của khoa học pháp lý: phân tích quy
phạm, phân tích hệ thống, công thức hóa qui tắc pháp lý,
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn.
Về mặt lý luận, luận văn nghiên cứu chuyên sâu về hợp đồng vô danh và giải
quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh hiện nay ở Việt Nam. Luận văn
3


cũng đưa ra những định hướng và giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật về
vấn đề này cũng như nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động giải quyết tranh chấp
các hợp đồng vô danh.
Về mặt thực tiễn, luận văn đưa ra những nguyên tắc cơ bản nhất nhằm giúp
đỡ cho các cơ quan nhà nước trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp
đồng vô danh và các chủ thể tham gia các quan hệ dân sự, thương mại thường ngày
để tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
7. Bố cục của luận văn.
Luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấ n đề lý luâ ̣n về viê ̣c giải quyế t tranh chấ p phát sinh từ
hơ ̣p đồ ng vô danh . Chương này phân tích cơ sở lý luận tạo tiền đề cho việc nghiên
cứu, đánh giá các quy định pháp luật thực định của pháp luật Việt Nam về giải
quyết tranh chấp đối với hợp đồng vô danh trong chương 2 và đề xuất hoàn thiện

pháp luật trong chương 3.
Chương 2: thực tra ̣ng pháp luâ ̣t Việt Nam về giải quyết tranh chấp phát sinh
từ các hợp đồng vô danh. Chương này phân tích các quy định của pháp luật hiện
hành trên cơ sở đối chiếu với các lý luận cơ bản trong chương 1 và so sánh với pháp
luật của một số nước trên thế giới. Qua đó, tác giả đánh giá những ưu điểm, hạn chế
của hệ thống pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng
vô dan để có thể đưa ra các định hướng và kiến nghị cho việc xây dựng và hoàn
thiện pháp luật về vấn đề này.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ các
hợp đồng vô danh. Chương này xác định cụ thể các định hướng và kiến nghị nhằm
hoàn thiện hệ thống pháp luật thực định Việt Nam về giải quyết tranh chấp phát
sinh từ các hợp đồng vô danh.

4


CHƢƠNG 1: NHƢ̃ NG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG VÔ DANH
1.1. Khái quát chung về hợp đồng vô danh.
1.1.1. Khái niệm hợp đồng vô danh
Nề n tảng của hơ ̣p đồ ng là tự do ý chí . Các bên giao kế t hơ ̣p đồ ng “có quyề n
làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm” . Chính nguyên tắ c tự do ý chí , cùng
với sự phát triể n thầ n tố c của các

xã hội kỹ thuật số dẫn đế n tin
̀ h tra ̣ng pháp luâ ̣t

thành văn luôn lạc hâ ̣u so với thực tiễn và do đó không ngừng phải sửa đổ i, bổ sung,
hoàn thiện . Các nhà làm luậ t hiể u rõ rằ ng , pháp luật không thể và không bao giờ
bao trùm đươ ̣c mo ̣i ngõ ngách của đời số ng xã hô ̣i vố n vô cùng phong phú và khô ng

ngừng biế n đổ i . Điề u đó càng được thể hiện rõ nét hơn trong luật hợp đồng , với tư
cách là mô ̣t luâ ̣t tư điể n hiǹ h , nơi mà các bên có quyề n tự do đă ̣t ra các quy tắ c xử
sự riêng giữa ho ̣ với nhau. Nế u vi pha ̣m quy tắ c xử sự đó thì hơ ̣p đồ ng là nguồ n đầ u
tiên đươ ̣c viê ̣n dẫn để giải quyế t tranh chấ p và tòa án có thể áp dụng chế tài đối với
người vi pha ̣m . Tòa án chỉ dùng luật hợp đồng giải thích cho ý chí của các bên
trong quan hê ̣ hơ ̣p đồ ng cu ̣ thể khi các bên thỏa thuâ ̣n không đầ y đủ , không rõ ràng
hoă ̣c phầ n thỏa thuâ ̣n nào đó trái với quy đinh
̣ pháp luâ ̣t mà có nguy cơ dẫn tới phầ n
đó bi ̣vô hiê ̣u . Khi giảng giải về Bô ̣ luâ ̣t dân sự Nhâ ̣t bản ta ̣i Viê ̣t Nam , các luật gia
Nhâ ̣t bản nhấ n ma ̣nh , Bô ̣ luâ ̣t dân sự Nhâ ̣t Bản chỉ bao gồ m các quy đinh
̣ về

13

dạng hợp đồng điển hình nhất. Các quy định này đưa ra tiêu chuẩn nhằm bổ sung và
giải thích cho nội dung hợp đồng giữa các bên . Ngoài sự hỗ trợ bằng cách làm rõ
thêm ý chí của các bên trong quan hê ̣ hơ ̣p đồ ng , luâ ̣t hơ ̣p đồng còn hỗ trợ bằng các
cách thức khác như vạch ra phương thức thiết lập các điều kiện hợp đồng

, khuyế n

nghị cách thức thực hiện hợp đồng , đưa ra các giải pháp giải quyế t tranh chấ p ; và
thiế t lâ ̣p những khu vực mà hơ ̣p đồ ng không đươ ̣c xâm pha ̣m . Luâ ̣t hơ ̣p đồ ng cung
cấ p mô ̣t cơ chế để các chủ thể có thể

, trong mô ̣t chừng mực nhấ t đinh
̣ , dự đoán ,

kiể m soát và ổ n đinh
̣ hóa tương lai [10].

5


Căn cứ phương thức giải thích hợp đồng nêu trên, các luậ t gia đã chia hơ ̣p
đồ ng ra làm hai loa ̣i: hơ ̣p đồ ng hữu danh và hơ ̣p đồ ng vô danh . Khái niệm hợp đồng
vô danh cũng đươ ̣c thừa nhâ ̣n chính thức trong hê ̣ thố ng luâ ̣t châu Âu lu ̣c điạ và
trong nhiề u Bô ̣ luâ ̣t dân sự của các nước chi ̣ u ảnh hưở ng của hê ̣ thố ng này . Điề u
1107 Bô ̣ luâ ̣t dân sự Pháp mă ̣c dù không nêu lên khái niê ̣m hơ ̣p đồ ng vô danh
nhưng đã thừa nhâ ̣n sự tồ n ta ̣i của loa ̣i hơ ̣p đồ ng này :
“Một hợp đồ ng, dù có hay không có tên gọi riêng đều phải tuân thủ các quy
đi ̣nh chung tại Thiên này.
Một số hợp đồ ng được quy đi ̣nh riêng tại các thiên dành cho từng loại hợp đồ; ng
các giao dịch thương mại được quy định riêng trong các đạo luật vềương
th mại”[2].
Thuâ ̣t ngữ hơ ̣p đồng vô danh cung
̃ đươ ̣c sử du ̣ng trong cáctài liệu khoa học pháp
lý và trước năm1975. Viê ̣t Nam dân luâ ̣t lươ ̣c kha,̉ oquyể n hai có đoa ̣n như sau:
“Về phương diê ̣n giải thích , có thể phân biệt khế ước hữu danh

(contrats

nommes” và các khế ước vô danh (contrats innomes hay innomes).
Đối với một số khế ước như khế ước mua bán

, cho thuê , cho vay , lập hội ,

bảo hiểm, nhà lập pháp đã quy định một số quy tắc . Những quy tắ c này thường có
tính cách giải thích ý chí của đương sự như trường hợp mua bán , cho thuê, lập hội
nhưng một đôi khi cũng có tính cách cưỡng hành như sự quy đi ̣nh cho vay lãi hoặc
khế ước bảo hiể m. Các khế ước này là các khế ước hữu danh.

Các khế ước vô danh (contrats innommes) hay khế ước đặc thù (contrats sui
generic) là những khế ước mà các điều kiện đều do ý chí của các người kết ước đặt
ra”[6, tr80-81].
Như vâ ̣y , hơ ̣p đồ ng vô danh đươ ̣c coi là hơ ̣p đồ ng mà tên và những điề u
khoản cơ bản của hợp đồng ấy chưa được ấn định trong các bản văn pháp luật do
Nhà nước ban hành.
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng vô danh.
Hơ ̣p đồ ng vô danh có những đă ̣c điể m như sau:
Thứ nhấ t , nề n tảng cho tồ n ta ̣i của hơ ̣p đồ ng vô danh là nguyên tắ c tự do ý
chí khi giao kết hợp đồng bởi dựa trên nguyên tắc này , các chủ thể có quyền thiết
6


lâ ̣p với nhau bấ t kỳ thỏa thuâ ̣n nào miễn là không vi pha ̣m vào các điề u cấ m của
pháp luật. Hay nói cách k hác, các bên giao kết có quyền đưa ra các thỏa thuận nằm
ngoài các văn bản pháp luật do Nhà nước ban hành . Hơ ̣p đồ ng vô danh sẽ không thể
tồ n ta ̣i ở những nơi mà không có tự do hơ ̣p đồ ng

, bởi lẽ dù có nó cũng sẽ không

đươ ̣c thừa nhâ ̣n và bảo hô ̣ bởi Nhà nước.
Thứ hai, sự tồ n ta ̣i của hơ ̣p đồ ng vô danh là hê ̣ quả tấ t yế u từ sự phát triể n
ngày càng đa dạng , phong phú của khoa ho ̣c kỹ thuâ ̣t , kinh tế , xã hội,… Hàng loa ̣t
các loại tài sản mới, các quan hệ hợp đồng mới xuất hiện khiến cho pháp luật nhanh
chóng bị lạc hậu.
Thứ ba, khái niệm “vô danh” không có nghĩa là trong bản văn hợp đồng đó
không chứ a đựng tên hơ ̣p đồ ng hoă ̣c chủ thể giao kế t hơ ̣p đồ ng không c ó tên hoặc
bị bỏ trống . Mô ̣t hơ ̣p đồ ng vô danh vẫn có thể có đầ y đủ các yế u tố như tên hơ ̣p
đồ ng, tên chủ thể giao kế t , các điều khoản cụ thể như các hợp đồng hữu danh thông
thường. Sự khác biê ̣t nằ m ở chỗ các điề u khoả n hay thỏa thuâ ̣n trong hơ ̣p đồ ng vô

danh không đươ ̣c xác đinh
̣ trong bấ t kỳ mô ̣t bản văn pháp luâ ̣t nào do Nhà nước ban
hành, hay nói cách khác các điề u khoản hay thỏa thuâ ̣n đó chưa đươ ̣c pháp luâ ̣t
thành văn điều chỉnh.
1.1.3. Phân loa ̣i hơ ̣p đồ ng vô danh.
Viê ̣c phân loa ̣i hơ ̣p đồ ng vô danh hế t sức phức ta ̣p , khó khăn bởi lẽ gần như
rấ t khó tìm đươ ̣c các điể m chung giữa các hơ ̣ p đồ ng mà viêc thiế t lâ ̣p chúng không
cầ n phải tuân thủ bấ t kỳ nguyên tắ c cu ̣

thể nào . Tuy nhiên, các luật gia cổ xưa cố

gắ ng thiế t lâ ̣p nên các khuôn thức cơ bản để phân loa ̣i các hơ ̣p đồ ng vô danh . Theo
đó, dựa trên nô ̣i dung cơ bản nhấ t của hơ ̣p đồ ng , Luâ ̣t Justinian phân biê ̣t bố n loa ̣i
hơ ̣p đồ ng vô danh như sau:
- Hơ ̣p đồ ng “do ut des” , tức là hơp đồ ng có điề u khoản cơ bản rằ ng “tôi trao
quyề n sở hữu vâ ̣t này cho anh , và anh trao quyền sở hữu vật kia cho tôi”
- Hơ ̣p đồ ng “do ut facias” , tức là hơ ̣p đồ ng có điề u khoản cơ bản rằ ng “tôi
trao quyề n sở hữu vâ ̣t ngày cho anh và anh phải làm viê ̣c kia cho tôi”
7


- Hơ ̣p đồ ng “facio ut des” , tức là hơ ̣p đồ ng có điề u khoản cơ bản rằ ng “tôi
làm việc này cho anh để anh trao quyền sở hữu vật kia cho tôi” .
- Hơ ̣p đồ n g “facio ut facias” , tức là hơ ̣p đồ ng mà trong đó có điề u khoản cơ
bản rằng “tôi làm cho anh việc này để anh làm cho tôi việc kia” .
1.2. Sƣ ̣ áp du ̣ng của các đă ̣c thù của hơ ̣p đồ ng vô danh tới vấ n đề giải

quyế t

tranh chấ p hơ ̣p đồng vô danh.

1.2.1. Bản chấ t giải quyết tranh chấp hợp đồng vô danh.
Bản chất của việc giải quyết tranh chấp các hợp đồng vô danh , hơ ̣p đồ ng mà
những điề u khoản cơ bản , thiế t yế u của nó chưa đươ ̣c luâ ̣t pháp quy đinh
̣ , chính là
xác định các quy phạm pháp luật được áp d ụng cho hợp đồng vô danh và do đó, các
bên tranh chấ p hay bên thứ ba tham gia giải quyế t tranh chấ p phải giải thích hơ ̣p
đồ ng. Viê ̣c giải thić h các hơ ̣p đồ ng vô danh sẽ tuân thủ theo những nguyên tắ c , cách
thức khác biê ̣t so với giải thić h các hơ ̣p đồ ng hữu danh.
- Đối với hợp đồng hữu danh , nế u các bên tham gia kế t ước không dự liê ̣u
đầ y đủ các điề u khoản của hơ ̣p đồ ng , Tòa án , khi phải giải quyế t tr anh chấ p giữa
các bên, sẽ áp dụng quy định pháp luật tương ứng với loại hợp đồng mà các bên dã
giao kế t. Trong trường hơ ̣p này , Tòa án phải tiến hành định danh hợp đồng , để từ đó
xác định quy phạm pháp luật sẽ áp dụng để giải quyết tranh chấp.
- Đối với hợp đồng vô danh , viê ̣c giải thích hơ ̣p đồ ng sẽ phức ta ̣p , khó khăn
hơn vì ý chí của các bên kế t ước không đươ ̣c thể hiê ̣n rõ ràng

. Hơ ̣p đồ ng vô dành

thường là sự kế t hơ ̣p nhiề u yế u tố thuô ̣c về các loa ̣i hơ ̣p đồ ng hữu danh khác nhau .
Ví dụ: hơ ̣p đồ ng cho thuê tài chin
́ h vừa là hơ ̣p đồ ng cấ p tin
́ du ̣ng trung dài ha ̣n , vừa
là hợp đồng cho thuê tài sản

; sự mua vé xe giường nằ m vừa là hơ ̣p đồ ng vâ ̣n

chuyể n , vừa là hợp đồng cho thuê chỗ ở;… Sự hỗn hơ ̣p đă ̣c điể m của nhiề u loa ̣i hơ ̣p
đồ ng hữu danh khác nhau càng làm cho viê ̣c giải thić h các hơ ̣p đồ ng vô danh rấ t
phức ta ̣p. Nế u Tòa án không thể phân tích hơ ̣p đồ ng vô danh thành hai hay nh

iề u

hơ ̣p đồ ng hữu danh thì Tòa án sẽ áp du ̣ng các quy đinh
̣ pháp luâ ̣t tương tự nhấ t để
giải quyết tranh chấp . Hê ̣ quả là , nguồ n của luâ ̣t hơ ̣p đồ ng và vấ n đề áp du ̣ng luâ ̣t
hơ ̣p đồ ng thường không chỉ giới ha ̣n trong các đa ̣o luâ ̣t do Nhà nước ban hành mà
8


còn phải viện dẫn tới các nguồn khác như tiền lệ pháp

, tâ ̣p quán pháp , học thuyế t

pháp lý và lẽ công bằng.
Như vậy , bản chất của việc giải quyết tranh chấp hợp đồng vô danh là quá
trình cá c chủ thể giải quyế t tranh chấ p giải thích hợp đồ ng

, để từ đó xác định

nguồn luật có thể được áp dụng cho các quan h ệ hợp đồ ng mà tên của hợp đồng đó
chưa được xác định rõ trong luật, theo một trình tự, thủ tục do luật định nhằm bảo
vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên trong hợp đồng và các chủ thể liên
quan.
1.2.2. Các giải pháp pháp lý để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô
danh:
1.2.2.1. Giải thích hợp đồng.
a. Khái niệm giải thích hợp đồng.
Giải thích hợp đồng , xét ở phương diện giải thích các quy định pháp luật về
hơ ̣p đồ ng để từ đó áp du ̣ng cho từng vu ̣ viê ̣c cu ̣ thể , đươ ̣c coi là giải thích pháp luâ ̣t .
Tuy nhiên, do đă ̣c trưng của các chế đinh

̣ luâ ̣t tư , giải thích hợp đồng vẫn có những
điể m khác biê ̣t so với giải thích pháp luâ ̣t nói chung:
- Thứ nhấ t về đ ối tượng : đố i tươ ̣ng của giải thić h pháp luâ ̣t theo cách hiể u
phổ biế n nhấ t là các quy pha ̣m pháp luâ ̣t hoă ̣c các quy tắ c xử sự đươ ̣c pháp luâ ̣t thừa
nhâ ̣n như các tâ ̣p quán pháp , tiề n lê ̣ pháp , chính sách pháp luật . Trong khi đó , đố i
tươ ̣ng của gi ải thích hơp đồng không chỉ giới hạn trong các văn bản pháp luật hợp
đồ ng mà còn bao gồ m các hơp đồ ng cụ thể – “luâ ̣t” do các tư nhân tự thiế t lâ ̣p và về
nguyên tắ c , chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa các bên kế t ước với nhau.
- Thứ hai, về mục tiêu: mục tiêu của giải thích pháp luật là làm sáng tỏ về tư
tưởng, tinh thầ n, ý nghĩa và nội dung của các quy phạm pháp luật , đảm bảo cho viê ̣c
nhâ ̣n thức và thực hiê ̣n pháp luâ ̣t của tấ t cả các chủ thể trong xã hô ̣i

, suy đế n cùng

nó là sự truy tìm ý chí của số đông bởi pháp luâ ̣t đươ ̣c ta ̣o nên bở i cơ quan lâ ̣p pháp
– chủ thể đươ ̣c nhân dân trao quyề n để thiế t lâ ̣p nên các quy tắ c xử sự chung cho tấ t
cả mọi người. Còn hợp đồng với tư cách là một trong những chế định cơ bản và đặc
trưng nhấ t của luâ ̣t tư , thì việc giả i thích hơ ̣p đồ ng có luôn hướng tới sự truy tìm ý
9


chí đích thực của các bên khi giao kết hợp đồng khi thỏa thuận giữa các bên không
rõ ràng hoặc không đầy đủ . Điề u này có nghiã là nế u ý chí của các bên thể hiê ̣n qua
các điề u khoản hơ ̣p đồ ng hoă ̣c ý chí thực sự mă ̣c dù không đươ ̣c thể hiê ̣n hoă ̣c thể
hiê ̣n sai lê ̣ch, thể hiê ̣n không đầ y đủ không vi pha ̣m các điề u cấ m của pháp luâ ̣t thì ý
chí đó được áp dụng để phân xử tranh chấp giữa các bê n. Tuy nhiên, trong trường
hơ ̣p không thể xác đinh
̣ ý chí thực sự của các bên khi giao kế t hơ ̣p đồ ng thì hê ̣ quả
của việc giải thích hợp đồng là phải xác định được các giải pháp pháp lý hay nói
cách khác là phải xác định đươ ̣c quy pha ̣m pháp luâ ̣t nào sẽ đươ ̣c sử du ̣ng để giải

quyế t tranh chấ p hơ ̣p đồ ng giữa các bên . Và do đó , viê ̣c giải thić h hơ ̣p đồ ng – luâ ̣t
của các tư nhân đôi khi gắn liền với việc giải thích pháp luật – luâ ̣t của Nhà nước.
- Thứ ba, về giá tri ̣pháp lý : giá trị pháp lý của việc giải thích hợp đồng chỉ
giới ha ̣n trong các vu ̣ viê ̣c cu ̣ thể hoă ̣c cùng lắ m là các vu ̣ viê ̣c tương tự nhau , tức là
nó chỉ ràng buộc những chủ thể xác định trực tiế p liên quan tới loa ̣i tranh chấ p hơ ̣p
đồ ng đó . Ngươ ̣c la ̣i, giá trị pháp lý của giải thích pháp luật nói chung

rô ̣ng hơn và

đôi khi mang tính chấ t bắ t buô ̣c đố i với toàn bô ̣ các chủ thể tham gia các quan hê ̣
pháp luật.
Như vậy, giải thích hợp đồ ng trước hế t là việc làm sáng tỏ ý chí đích thực
của các bên khi giao kết hợp đồng trong trường hợp các bên có xảy ra tranh chấp
mà các điều khoản của hợp đồng không rõ ràng hoặc không đầy đủ dựa trên chính
các thỏa thuận của các bên trong hợp đồng ; đồ ng thời sau khi làm sáng tỏ ý chí của
các bên hoặc trong trường hợp không thể xác định rõ ý chí của các bên

, chủ thể

giải quyết tranh chấp , dựa trên kế t quả giải thích hợp đồng , sẽ xác định giải pháp
pháp lý áp dụng cho hợp đồng đó.
b. Hình thức giải thích hợp đồng.
- Căn cứ vào đố i tươ ̣ng của giải thích hơ ̣p đồ ng có thể phân loa ̣i thành : giải
thích pháp luật về hợp đồng bao g ồm giải thích các văn bản quy phạm pháp luật về
hơ ̣p đồ ng do Nhà nước ban hành như Hiế n pháp , luâ ̣t, pháp lệnh, nghị định, thông
tư,… và giải thić h các hơ ̣p đồ ng cu ̣ thể giữa các bên.
10


- Căn cứ vào phương thức giải thích có

thể phân loa ̣i thành : giải thích hợp

đồ ng dựa trên ý chí của các bên giao kế t và giải thić h hơ ̣p đồ ng dựa trên ngôn ngữ
đươ ̣c thể hiê ̣n trong hơ ̣p đồ ng . Mỗi phương thức giải thích đề u có những ưu điể m ,
hạn chế riêng . Viê ̣c giải thích hợp đồng dựa trên ý chí của các bên giao kết nhằm
đảm bảo không mô ̣t chủ thể nào có thể lơ ̣i du ̣ng những ưu thế của bản thân hay sự
thiế u hiể u biế t của đố i tác để thiế t lâ ̣p các điề u khoản đi ngươ ̣c la ̣i ý chí

giao kế t

thực sự, nhằ m tru ̣c lơ ̣i cho miǹ h . Tuy nhiên, ý chí là một khái niệm mơ hồ và không
thể đươ ̣c coi là căn cứ để giải quyế t tranh chấ p nế u ý chí đó không đươ ̣c thể hiê ̣n ra
ngoài thông qua các hành vi vật chất . Ngươ ̣c lại, viê ̣c giải thích hơ ̣p đồ ng dựa trên
nô ̣i dung các điề u khoản của hơ ̣p đồ ng đảm bảo đươ ̣c sự rõ ràng , minh ba ̣ch bởi lẽ
ngôn ngữ là sự thể hiê ̣n ý chí giao kế t giữa các bên . Nhưng, ta cũng phải xem xét
đến trường hợp ngôn ngữ hơ ̣p đồ ng thể hiê ̣n không đúng hay không đầ y đủ thâ ̣m chí
sai lê ̣ch ý chí giao kế t của các bên . Khi đó, viê ̣c giải thić h hơ ̣p đồ ng chỉ dựa trên các
điề u khoản thành văn sẽ vi pha ̣m các nguyên tắ c thiê ̣n chí , trung thực của pháp luật
hơ ̣p đồ ng.
- Căn cứ vào tiêu chí chủ thể

và giá trị pháp lý của văn bản giải thích hợp

đồ ng, người ta chia giải thić h hơ ̣p đồ ng thành hai loa ̣i

: giải thích hơp đồng chính

thức và giải thić h hơ ̣p đồ ng không chí nh thức. Giải thích không chính thức thường
do các tổ chức , cá nhân phi nhà nước và không có quyền tài phán thực hiện , không

mang tiń h bắ t buô ̣c thực hiê ̣n đố i với các chủ thể liên quan . Chủ thể của giải thích
pháp luật kh ông chính thức thường là những người am hiể u luâ ̣t pháp như các nhà
khoa ho ̣c pháp lý , luâ ̣t sư, thẩ m phán ,… Tin
́ nhiê ̣m dựa trên tri thức pháp lý là nhân
tố quyế t đinh
̣ chấ t lươ ̣ng và tầ m ảnh hưởng đố i với hoa ̣t đô ̣ng giải thí

ch pháp luâ ̣t

nói chung và hợp đồng nói riêng của các chủ thể này trong quá trình nhận thức , áp
dụng pháp luật.
Chủ thể giải thích hợp đồng chính thức là các cơ quan nhà nước có thẩm
quyề n theo luâ ̣t đinh
̣ , đươ ̣c tiế n h ành theo một trình tự , thủ tục pháp luật nhất định
và có hiệu lực bắt buộc với các bên tranh chấp , thâ ̣m chí trong mô ̣t số trường hơ ̣p
đă ̣c biê ̣t đươ ̣c áp du ̣ng cả cho các chủ thể khác ngoài các bên tranh chấ p
11

. Kế t quả


của quá trình giải thích chính thức thường được thể hiện dưới dạng các văn bản do
cơ quan nhà nước có thẩ m quyề n ban hành . Các văn bản này có thể mang tính chất
quy pha ̣m (văn bản quy pha ̣m pháp luâ ̣t như nghi ̣đinh
̣ , thông tư,…) áp dụng cho tất
cả chủ thể tham gia quan hệ pháp luật hoặc văn bản mang tính chất cá biệt chỉ áp
dụng cho một hoặc một số vụ việc tương tự nhau . Các hệ thống pháp luật khác nhau
có những quy định khác nhau về thẩm quyề n giải thích pháp luâ ̣t chính thức , tuy
nhiên đa số các nước đề u thừa nhâ ̣n thẩ m quyề n giải thić h pháp luâ ̣t

, trong đó bao

gồ m cả pháp luât hơ ̣p đồ ng của Tòa án . Viê ̣t Nam , Trung Quố c là mô ̣t trong số ít
các quốc gia trao quyề n giải thích pháp luâ ̣t cho mô ̣t cơ quan thường trực của Quố c
hô ̣i.
Ngoại lệ của cách phân loại này là giải thích của Trọng tài thương mại , mô ̣t
tổ chức phi nhà nước đươ ̣c pháp luâ ̣t trao quyề n tài phán ha ̣n chế v ới một số loại
tranh chấ p nhấ t đinh.
̣ Viê ̣c giải thić h hơ ̣p đồ ng của chủ thể này mang tin
́ h chấ t bán
chính thức, bởi tuy nó có hiê ̣u lực bắ t buô ̣c với các bên tranh chấ p và đươ ̣c hỗ trơ ̣
thực thi bởi Tòa án , song la ̣i không thể áp du ̣ng bắ t buô ̣c cho các chủ thể khác trong
những vu ̣ viê ̣c tương tự.
c. Nguyên tắ c giải thích hơ ̣p đồ ng.
Trong liñ h vực luâ ̣t tư , nguyên tắ c tự do ý chí đươ ̣c coi là nguồ n gố c của
nghĩa vụ giữa các tư nhân với nhau. Vì vậy, nguyên tắ c cơ bản cho sự giải thích hơ ̣p
đồ ng là sự tim
̀ kiế m ý chí đić h thực của các bên giao kế t

, bởi ý chí của đương sự

phát sinh ra một nghĩa vụ có hiệu lực như những nghĩa vụ pháp định , trừ phi nó vi
phạm các điều cấm c ủa luật. Trong trường hơ ̣p không xác đinh
̣ đươ ̣c ý chí c ủa các
bên giao kế t thì mới dùng luâ ̣t pháp , tục lệ hay các nguyên tắc công bằng để giải
thích khế ước . Nguyên tắ c này đươ ̣c thừa nhâ ̣n trong nhiề u bản văn pháp luâ ̣t trê

n

thế giới như Bô ̣ nguyên tắ c của Unidroit về hơ ̣p đồ ng thương ma ̣i quố c tế 2004 [11,

tr202], Bô ̣ luâ ̣t dân sự Pháp [10, tr686],…Khi truy tìm ý chí của đương sự , có thể
đứng trước hai trường hơ ̣p tùy theo văn từ của hợp đồng minh bạch hay không:
i) Nế u bản văn hơ ̣p đồ ng minh ba ̣ch, lẽ dĩ nhiên không có vấn đề giải thích ,
bản văn ấy phải đươ ̣c áp du ̣ng . Nế u chủ thể giải thích hơ ̣p đồ ng không áp du ̣ng mô ̣t
12


bản văn minh bạch mà lại tìm cách giải thích bả n văn ấ y , thì sẽ dẫn đến tình trạng
làm biến tính hợp đồng . Tuy nhiên, nế u có bằ ng chứng rõ ràng về viê ̣c bản văn khế
ước minh bạch này mâu thuẫn với ý chí thực sự của các bên kết ước thì sẽ không áp
dụng bản văn đó.
ii) Nế u bản văn hơ ̣p đồ ng tố i nghiã hoă ̣c mâ ̣p mờ thì đương nhiên sẽ nảy sinh
sự giải thích hơ ̣p đồ ng . Bô ̣ luâ ̣t dân sự Pháp đã trù liê ̣u nhiề u nguyên tắ c giải thích
hơ ̣p đồ ng trong các trường hơ ̣p này :
- Khi mô ̣t điề u khoản c ủa hợp đồng có thể được hiểu theo hai nghĩa khác
nhau, thì phải giải thích theo nghĩa phù hợp nhất với tính chất của hợp đồng ;
- Các điều khoản trong hợp đồng phải được giải thích trong mối liên hệ với
nhau sao cho ý nghĩa của các điều khoản đó phù hợp với toàn bộ nội dung hợp đồng
[10, tr688].
iii) Nế u trong hơ ̣p đồ ng không có những yế u tố nô ̣i ta ̣i để khám phá ra ý chí
chung của những người kế t ước , người ta có thể căn cứ vào các yế u tố ngoài hơ ̣p
đồ ng như hành vi , lời nói , thư từ trao đổ i giữa các bên trong quá trin
̀ h đàm phán

,

giao kế t , thực hiê ̣n hơ ̣p đồ ng ; các thói quen thương mại được xác lập giữa các bên
từ trước; các tập quán thương mại trong lĩ nh vực có liên quan hoă ̣c ta ̣i điạ phương
nơi giao kế t hơ ̣p đồ ng.
Nguyên tắ c căn cứ vào sự khám phá ý chí củ a các đương sự tuy xác đáng và

đươ ̣c thừa nhâ ̣n rô ̣ng raĩ nhưng vẫn có những ha ̣n chế

nhấ t đinh.
̣ Khi các bên giao

kế t không qui đinh
̣ hoă ̣c qui đinh
̣ không rõ trong hợp đồng bấ t kỳ điể m nào , tức là
có thể coi ý chí chung của họ không định đoạt gì về điểm này . Nói khác đi , tại thời
điể m giao kế t , ý chí chung ấy bị khiếm khuyết ; như vâ ̣y , dù căn cứ vào các điề u
khoản hợp đồng hay các yếu tố ngoài hợp đồng thì sự giải thích ý chí chung của các
bên giao kế t chỉ là mô ̣t sự phỏng đoán , giải thích ý chí ấy , đă ̣c biê ̣t là khi các bên
giao kế t đang xảy ra tranh chấ p với nhau về hơ ̣p đồ ng. Tuy nhiên, nề n tảng cho sự giải
thích ý chí ấy là sự yêu cầu của các bên tranh chấp với bên thứ ba là trung gian phân,xử
nói cách khác một khi đã yêu cầu bên thứ ba làm trung gian phân xử tranh chấ
p, thì các
bên giao kế t có nghiã vu ̣ phải tuân thủ quyế t đinh
̣ của người tro ̣ng tài .này
13


Mô ̣t vấ n đề khác đă ̣t ra với nguyên tắ c truy tìm ý chí là , nế u không thể khám
phá được ý chí thực sự của các bên giao kết thì sẽ p

hải xử lý như nào . Khoa ho ̣c

pháp lý thừa nhận các giải pháp sau cho vấn đề này :
i) Luâ ̣t pháp : nế u hơ ̣p đồ ng không quy đinh
̣ hoă ̣c quy đinh
̣ không rõ thì có

thể áp du ̣ng các quy đinh
̣ tương ứng củ a luâ ̣t về cùng vấ n đề đó . Trong trường hơ ̣p
này, các quy định pháp luật tương ứng mang tính chất bổ sung cho sự thiếu sót giữa
các bên khi giao kết. Vì vậy, các hợp đồng thường có điều khoản “tất cả những điều
không quy đinh
̣ trong hơ ̣p đồ ng này , sẽ áp du ̣ng theo quy đinh
̣ pháp luâ ̣t hiê ̣n hành”.
ii) Áp dụng tập quán;
iii) Áp dụng tương tự pháp luật;
iv) Áp dụng tiề n lê ̣ pháp hay án lệ;
v) Áp dụngNguyên tắ c công bằ ng.
1.2.2.2. Áp dụng tập quán.
Theo từ điể n triế t ho ̣c giản yếu , tâ ̣p quán là “phương thức hành vi theo kiể u
mẫu sẵn có , đươ ̣c lă ̣p la ̣i trong mô ̣t tâ ̣p đoàn xã hô ̣i , mô ̣t xã hô ̣i nhấ t đinh
̣ trong mô ̣t
thời kỳ lich
̣ sử lâu dài , và là thói quen, truyề n thố ng của các thành viên trong x ã hội
ấy. Tâ ̣p quán là hiǹ h thức xưa nhấ t để truyề n thu ̣ kinh nghiê ̣m xã hô ̣i

(kinh nghiê ̣m

lao đô ̣ng , các hình thứ quan hệ xã hội , quan hê ̣ đa ̣o đức ,… đươ ̣c mo ̣i người công
nhâ ̣n) từ thế hê ̣ này sang thế hê ̣ khác và từ xã hô ̣i đ ến cá nhân; tâ ̣p quán cũng là hình
thức đơn giản nhấ t để thực hiê ̣n kiể m soát xã hô ̣i , khuyế n khić h hay cấ m đoán mô ̣t
hành vi nào đó. Những tâ ̣p quán tương đố i bề n vững của mô ̣t xã hô ̣i nhấ t đinh
̣ và có
ý nghĩa về mặt đạ o đức hơ ̣p thành phong tu ̣c của xã hô ̣i ấ y . Trong quá trin
̀ h phát
triể n, những tâ ̣p quán lỗi thời đươ ̣c thay thế bằ ng những tâ ̣p quán mới , tạo điều kiện
hình thành những quan hệ xã hội mới, tiế n bô ̣” [8, tr427].

Tuy nhiên, tâ ̣p quán chỉ được coi là một loại hình thức pháp luật và được áp
dụng để phân xử tranh chấp giữa các bên giao kết hợp đồng nếu được thừa nhận bởi
Nhà nước, khi đó tâ ̣p quán trở thành “tâ ̣p quán pháp” . Tâ ̣p quán pháp là nh ững tập
quán được Nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý

, trở thành những quy tắ c xử sự

chung và đươ ̣c Nh à nước bảo đảm thực hiện” [12, tr207].Tâ ̣p quán đươ ̣c thừa nhâ ̣n
14


là một loại nguồn pháp luật ở nhiều hệ thống phá p luâ ̣t trên thế giới, tuy nhiên vị trí
của nó trong mỗi hệ thống lại khác nhau . Tại các nước châu Âu lục địa theo truyền
thố ng pháp luật thành văn thừa kế từ luâ ̣t La Mã , tâ ̣p quán pháp chỉ đóng vai trò thứ
yế u mang tính chấ t bổ sung cho khiế m khuyế t và thiế u sót của pháp luâ ̣t thành văn .
Nói cách khác , người ta chỉ sử du ̣ng tâ ̣p quán pháp nế u pháp luâ ̣t thành văn không
có quy định hay q uy đinh
̣ không rõ ràng . Ngươ ̣c lại, tâ ̣p quán pháp la ̣i đón g vai trò
quan tro ̣ng ta ̣i cá c nước theo hê ̣ thố ng luâ ̣t A nglo-Xắ c Xông. Tập quán pháp có các
ưu điểm vượt trội sau:
Thứ nhất, tập quán pháp là những quy phạm pháp luật có tính hợp lý cao
được bảo đảm bởi thời gian và cộng đồng. Trong điều kiện mà trình độ phát triển
của các cộng đồng còn khác biệt thì các quy phạm pháp luật ở trình độ khái quát cao
khó xâm nhập vào các lĩnh vực cụ thể của đời sống cộng đồng. Vì vậy, tập quán
pháp sẽ đóng vai trò vô cùng cần thiết để thay cho pháp luật mà các mối quan hệ xã
hội vẫn được giải quyết hiệu quả.
Thứ hai, tập quán pháp tạo sự hài hòa hợp lý giữa lý luận và thực tiễn trong
quá trình áp dụng pháp luật. Những tập quán pháp phù hợp lại góp phần làm cho
pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, tự giác hơn, dựa trên lòng tin và
sự tuân thủ sẵn có của người dân đối với các tập quán.

Thứ ba, tập quán pháp khắc phục các khiếm khuyết của văn bản quy phạm
pháp luật. Trong thực tiễn luôn tồn tại những vấn đề cụ thể mà pháp luật chưa quy
định hoặc quy định chưa đầy đủ. Trong những trường hợp đó, áp dụng tập quán
pháp có ý nghĩa bổ sung cho pháp luật để điều chỉnh các hành vi xã hội. Tập quán
pháp và pháp luật thành văn có mối quan hệ qua lại với nhau rất chặt chẽ. Pháp luật
thành văn sẽ định hướng, tạo nên khung pháp lý cho luật tập quán phát triển. Tập
quán pháp lại có thể tạo nên cơ sở để pháp luật thành văn điều chỉnh kịp thời các
vấn đề xã hội.
Chính bởi các ưu điểm trên , áp dụng tập quán được coi là một trong những
giải pháp pháp lý quan tro ̣ng để giải quyế t tranh chấ p phát sinh từ hơ ̣p đồ ng vô
danh, hơ ̣p đồ ng mà các điề u khoản của nó chưa đươ ̣c pháp luâ ̣t thành văn điề u
15


chỉnh. Khi đó , viê ̣c viê ̣n dẫn đế n tâ ̣p quán với tư cách là quy tắ c xử sự chung đươ ̣c
thừa nhâ ̣n rô ̣ng raĩ ta ̣i nơi giao kế t , thực hiê ̣n hơ ̣p đồ ng là cầ n thiế t , hơ ̣p lý và mang
tính thuyết phục cao . Trong các quan hê ̣ thương ma ̣i quố c tế , người ta luôn hướng
tới viê ̣c hơ ̣p nhấ t các tâ ̣p quán , thói quen thương mại nhằ m ta ̣o nên các quy tắ c ứng
xử chung cho các bên giao kế t đế n từ các quố c gia khác nhau

. Điề u này đươ ̣c thể

hiê ̣n qua sự ra đời và ảnh hưởng sâu rô ̣ng của các văn bản như UCP (các quy tắc và
thực hành thố ng nhấ t về tiń du ̣ng chứng từ ), Incoterms (các điều khoản thương mại
quố c tế ), Bô ̣ nguyên tắ c về hơ ̣p đồ ng thương ma ̣i quố c tế Unidroit ,… Viê ̣c viê ̣n dẫn
các văn bản này như là luật áp dụng cho hợp đồng đã trở thành một thông lệ khi
giao kế t hơ ̣p đồ ng thương ma ̣i quố c tế và đươ ̣c thừa nhâ ̣n bởi Nhà nước và pháp luâ ̣t
của nhiều quốc gia trên thế giới.
1.2.2.3. Áp dụng tƣơng tự pháp luật.
Như mô ̣t qui luâ ̣t tấ t yế u, trình độ lập pháp khô ng khi nào theo kip̣ các quan

hê ̣ xã hội phát sinh ngày một đa dạng , phong phú . Hơn nữa , luâ ̣t pháp bao giờ cũng
bắ t nguồ n tư cuô ̣c số ng hiê ̣n thực , từ những phong tu ̣c , tâ ̣p quán , những qui tắ c xã
hô ̣i và dựa vào đó pháp luâ ̣t đươ ̣c ban hành

. Nói cách khác luậ t ra đời nhằ m ghi

nhâ ̣n các qui tắ c ứng xử đươ ̣c đa số thừa nhâ ̣n đồ ng thời ta ̣o ra cơ chế bảo vê ̣ , hỗ trơ ̣
cho viê ̣c thực thi các qui tắ c đó . Viê ̣c áp du ̣ng tương tự pháp luâ ̣t đươ ̣c đă ̣t ra khi cơ
quan lâ ̣p pháp không dự liê ̣u hoă ̣ c dự liê ̣u không đầ y đủ các quan hê ̣ xã hô ̣i sẽ phát
sinh giữa các chủ thể và do đó , có tình trạng có quan hệ phát sinh giữa các bên
nhưng la ̣i không có qui pha ̣m pháp luâ ̣t để áp du ̣ng trực tiế p cho quan hê ̣ đó

. Khái

niê ̣m áp dụng tương tự pháp luật, tiề n lê ̣ pháp và án lê ̣ có sự tương đồng với nhau về
ý nghĩa. Cả ba khái niệm này đều cùng chỉ việc áp dụng cách thức phân xử giữa các
vụ việc có đặc điểm , tính chất gần giống nhau . Tuy nhiên, áp dụng tương tự pháp
luâ ̣t hay áp du ̣ng pháp luâ ̣t tương tự là mô ̣t thuâ ̣t ngữ pháp lý mới xuấ t hiê ̣n sau năm
1975 tại Việt Nam do sự ảnh hưởng của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa

. Hê ̣

thố ng luâ ̣t châu Âu lu ̣c đia,̣ hê ̣ thố ng thông luâ ̣t cũng như lich
̣ sử pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam
trước 1975 không tồ n ta ̣i thuâ ̣t ngữ này , mà chỉ tồn tại các khái niệm “tiền lệ pháp ,

16


án lệ”. Và mặc dù cùng để chỉ phương pháp phân xử giữa các vụ việc , vấ n đề pháp

lý tương tự nhau, song giữa các thuâ ̣t ngữ này có những điể m khác biê ̣t nhấ t đinh
̣ .
Bản thân khái niệm “áp dụng tương tự pháp luật” cũng có nhiều điểm không thống
nhấ t. Giáo trình lý luận chung Nhà nước pháp luật của kh oa Luâ ̣t, Đa ̣i ho ̣c quố c gia
Hà Nội sử dụng thuật ngữ “áp dụng pháp luật tương tự” và phân chia áp dụng pháp
luâ ̣t tương tự thành hai loa ̣i là áp du ̣ng tương tự quy pha ̣m pháp luâ ̣t và áp du ̣ng
tương tự pháp luâ ̣t . Áp dụng tương tự pháp luâ ̣t tồ n ta ̣i dưới hai da ̣ng thức như sau :
áp du ̣ng tương tự quy pha ̣m pháp luật là giải quyết một vụ việc thực tế cụ thể nào đó
chưa có quy pha ̣m pháp luâ ̣t điề u chỉnh trực tiế p trên cơ sở quy pha ̣m pháp luâ ̣t điề u
chỉnh một trường hợp khác có nội dung gần giống . Áp du ̣ng tương tự pháp luâ ̣t là
giải quyết một vụ việc thực tế, cụ thể nào đó chưa có pháp luật điều chỉnh trên cơ sở
những nguyên tắ c chung và ý thức pháp luật xã hội , nói cách khác dựa vào sự công
bằ ng và lẽ phải mà giải quyết [12, tr514].
Mô ̣t số nhà nghiên cứu cũng đưa ra các khái niê ̣m liên quan đế n áp du ̣ng
nguyên tắ c tương tự như đa ̣o luâ ̣t tương tự , pháp luật tương tự và nguyên tắc v ận
dụng pháp luật ban hành sau cùng . Áp dụng đạo luật tương tự là trường hợp khi có
chỗ trố ng trong pháp luâ ̣t cầ n khắ c phu ̣c thì áp du ̣ng quy pha ̣m khác thuô ̣c cùng mô ̣t
ngành luật để điều chỉnh một quan hệ xã hội giống n

hư vâ ̣y (tương tự), viê ̣c vâ ̣n

dụng này cho phép tạm thời thay thế đư ợc các quy phạm càn có . Trường hơ ̣p khi
không thể tim
̀ đươ ̣c mô ̣t quy pha ̣m tương tự trong cùng mô ̣t ngành luâ ̣t mà phải nhờ
vào quy phạm tương tự của ngành luật

khác cũng được coi là áp dụng đạo luật

tương tự.
Áp dụng pháp luật tương tự khác với áp dụng đạo luật tương tự ở chõ khi khả

năng áp du ̣ng quy pha ̣m ở cùng mô ̣t ngành hoă ̣c thâ ̣m chí ở ngành luâ ̣t khác không
thực hiê ̣n được thì có thể vận dụng các quy tắc , nguyên tắ c chung của pháp luâ ̣t để
giải quyết tình huống pháp lý cụ thể . Nói cách khác , phạm vi áp dụng pháp luật
tương tự rô ̣ng hơn áp du ̣ng đa ̣o luâ ̣t tương tự.
Như vâ ̣y dù có nhiề u cách diễn đạt khác nhau về áp dụng pháp luật tương tự
hay áp du ̣ng tương tự pháp luâ ̣t , song tóm la ̣i có thể hiể u áp du ̣ng pháp luâ ̣t tương tự
17


(áp dụng tương tự pháp luật ) là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế của các chủ
thể có thẩ m quyề n áp du ̣ng pháp luâ ̣t khi trong hê ̣ thố ng pháp luâ ̣t không có quy
phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh các vụ việc đó . Áp du ̣ng tương tự pháp luâ ̣t
đươ ̣c coi là mô ̣t giải pháp ta ̣m thời để lấ p các lỗ hổ ng của luâ ̣t và là hiê ̣n tươ ̣ng xảy
ra thường xuyên , phổ biế n trong các quan hê ̣ dân sự . Nhưng, viê ̣c áp du ̣ng tương tự
pháp luật cũng có thể bị các chủ thể lạm dụng nhằm lách luật và vì thế , viê ̣c áp du ̣ng
tương tự pháp luật phải tuân thủ những điều kiện nghiêm ngặt do luật định .
Các điều kiện để áp dụng pháp luật tương tự bao gồm:
- Vụ việc được xem xét phải có liên quan và có ảnh hưởng lớn quyền , lơ ̣i ích
Nhà nước , của xã hội h oă ̣c của các cá nhân đòi hỏi nhà nước phải xem xét giải
quyế t ;
- Chứng minh mô ̣t cách chắ c chắ n rằ ng vu ̣ viê ̣c cầ n xem xét giải quế t đó
không có quy pha ̣m pháp luâ ̣t nào trực tiế p điề u chin
̉ h.
- Đối với áp dụng tương tự qu

y pha ̣m pháp luâ ̣t phải xác đinh
̣ đươ ̣c quy

phạm pháp luật điều chỉnh trường hợp khác có nội dung gần giống như vậy ;
- Đối với áp dụng tương tự pháp luật cần phải xác định là không có quy

phạm pháp luật điều chỉnh vụ việ c tương tự với vu ̣ viê ̣c cầ n giải quyế t

, nghĩa là

không thể giải quyế t vu ̣ viê ̣c đó theo nguyên tắ c tương tự quy pha ̣m pháp luâ ̣t đươ ̣c .
Chỉ ra được nguyên tắc pháp luật hay quan điểm pháp lý nào được áp dụng để giải
quyế t cá c trường hơ ̣p cu ̣ thể đó [12, tr514].
Ngoài ra, việc áp dụng pháp luật tương tự để giải quyết các tranh chấp hơ ̣p
không được trái với các nguyên tắc chung đươ ̣c quy đinh
̣ trong pháp luâ ̣t thành văn .
Áp dụng pháp luật tương tự nhằm khắc phục những lỗ hổng trong pháp luật dân sự,
đó là trên thực tế có các quan hệ pháp luật dân sự phát sinh nhưng không có các quy
phạm pháp luật điều chỉnh. Nhu cầu đời sống xã hội đòi hỏi phải giải quyết tranh
chấp đó, cho nên phải áp dụng tương tự pháp luật linh hoạt, phù hợp với lề thói của
cư dân từng vùng, miền của đất nước. Việc áp dụng pháp luật tương tự nhằm giúp
các nhà lập pháp vận dụng, góp phần hoàn thiện và bổ sung hệ thống pháp luật thực
định.
18


1.2.2.4. Tiề n lê ̣ pháp (Án lệ).
Tiền lệ pháp được hiểu là việc làm luật của Tòa án bằng sự công nhận và áp
dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử

; còn á n lệ là vụ án đã được giải

quyết tạo cơ sở cho việc xét xử những vụ án sau này mà có những sự kiện hoặc vấn
đề pháp lý tương tự”. Án lệ cũng được áp dụng đối với việc giải thích luật thành
văn. Với cách định nghĩa này thì tiền lệ pháp và án lệ là hai tên gọi dùng để chỉ
cùng một khái niệm. Tại các nước theo hệ thống Common Law, án lệ được xem là

một nguồn luật quan trọng. Tại Úc, án lệ được xem là “dấu hiệu tinh tú của thông
luật” và là nguồn chủ yếu, được dẫn chiếu thường xuyên khi Tòa án tiến hành xét
xử. Ở nhiều nước theo Civil Law thì án lệ vẫn được xem là một nguồn bổ sung hiệu
quả. Đơn cử, từ thế kỷ thứ XVII, án lệ đã đóng vai trò quan trọng trong hệ thống
pháp luật của Đức. Tại Pháp, mặc dù ngày càng có sự gia tăng các văn bản quy
phạm luật, nhưng án lệ vẫn là nguồn quan trọng.
Viê ̣c sử du ̣ng án lê ̣ hay tiề n lê ̣ pháp như mô ̣t giải pháp pháp lý để giải quyế t
tranh chấ p hơ ̣p đồ ng vô danh xuấ t phát từ các nguyên nhân sau đây .
- Thứ nhất, án lệ, tiề n lê ̣ pháp và hơ ̣p đồ ng vô danh đề u đề u ra đời dựa trên
nguyên tắ c tự do ý chí của các bên trong giao dich
̣ dân sự và sự phát triể n ma ̣nh mẽ ,
nhanh chóng của các quan hê ̣ xã hô ̣i của con người . Chính điều đó dẫn đến tình
trạng các văn bản pháp luật đơn thuần chỉ là sản phẩm của tư duy trừu tượng không
thể dự liệu hết những hoàn cảnh của thực tiễn . Từ đó, dẫn đến việc tạo ra những lỗ
hổng pháp luật mà tiền lệ pháp hay án lê ̣ vốn được tạo ra từ thực tiễn mới có khả
năng lấp các lỗ hổng này.
- Thứ hai, tiền lệ pháp mang tính linh hoạt, uyển chuyển để phù hợp với
những thay đổi nhanh chóng của xã hội. Trong khi các văn bản pháp luật thường
mang tính ổn định dẫn đến cứng nhắc.
- Thứ ba, chủ thể áp dụng và tạo ra tiền lệ pháp hay án lệ là các thẩm phán

,

Tòa án - chủ thể duy nhất nắm giữ quyền xét xử tranh chấp giữa các cá nhân
, tổ chức nói
chung và tranh chấ p hơ ̣p đồ ng nói riêng. Áp dụng tiền lệ pháp luôn gắn liền với việc
công khai bản án, tạo điều kiện cho người dân giám sát các cơ quan tư pháp.

19

- Thứ tư, tiền lệ pháp hay án lê ̣ có thể giúp các đối tượng liên quan trong vụ
án tiên liệu được kết quả của một tranh chấp vì họ biết các quyết định này không
phải là quyết định tùy tiện của Thẩm phán mà dựa vào các quyết định trước đây. Vì
vậy, trong một chừng mực nào đó thì tiền lệ pháp sẽ tạo ra sự minh bạch, có thể dự
liệu trước giải pháp, khắc phục được tình trạng tùy tiện trong áp dụng pháp luật.
Trên thế giới hình thành hai trường phái án lệ, đó là: “án lệ ràng buộc” và “án lệ
thuyết phục”. Tuy nhiên, việc phân biệt này không phải lúc nào cũng rõ ràng. Án lệ
ràng buộc hoặc bắt buộc chính là luật và được lập ra và phải được tôn trọng và tuân thủ
theo. Án lệ thuyết phục là án lệ có tính phù hợp và có sức ảnh hưởng nhưng không nhất
thiết phải được áp dụng. Các nước thuộc hệ thống Thông luâ ṭ hay Anglo-Xacxong
(Common Law) theo trường phái án lệ ràng buộc, các nước thuộc hệ thống Dân luât ̣ hay
luâṭ châu Âu lu ̣c điạ (Civil Law) theo trường phái án lệ thuyết phục.
1.2.2.5. Lẽ công bằng.
Áp dụng lẽ công bằng như một giải pháp pháp lý để giải quyết tranh chấp nói
chung và tranh chấ p hơ ̣p đồ ng vô danh nói riên g là giải pháp cuối cùng nếu tất cả
các giải pháp nêu trên đều không thể sử dụng

. Sở di ̃ nguyên tắ c công bằ ng chỉ

chiế m mô ̣t điạ vi ̣phu ,̣ là vì nhà lập pháp e ngại rằng các chủ thể có quyền giải thích
pháp luật chính thức như Tòa án có thể la ̣m du ̣ng nguyên tắ c này mà thay đổ i no ̣i
dung của khế ước, trái ngược với ý chí của đương sự . Bô ̣ luâ ̣t dân sự Pháp quy đinh
̣
“trong trường hơ ̣p có nghi ngờ về mô ̣t điề u khoản trong hơ ̣p đồ ng

, thì phải giải

thích điều khoản đó theo hướng bất lợi cho người đưa ra quy định và có lợi cho
người chấ p nhâ ̣n ngh ĩa vụ” [10, tr.689]; “mo ̣i thỏa thuâ ̣n tố i nghiã hoă ̣c không rõ

ràng được giải thích theo hướng bất lợi cho bên bán” [10, tr.862].
1.3. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh.
1.3.1. Giải quyết tranh chấp phát sinh tƣ̀ hơ ̣p đồ ng vô danh bằ ng thƣơng lƣơ ̣ng
và hòa giải.
1.3.1.1. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vô danh bằ ng thương lượng.
GQTC bằ ng thương lươ ̣ng là phương

thức GQTC thông qua viê ̣c các bên

tranh chấ p cùng nhau bàn ba ̣c , tự dàn xế p và tháo gỡ những bấ t đồ ng phát sinh để
20