Một số vấn đề pháp lý về sáp nhập công ty cổ phần ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
----o0o----

TRƯƠNG THỊ TUYẾT MINH

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ SÁP NHẬP
CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH: Luật Kinh tế
MÃ SỐ: 603850

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA
HỌC:
TS. NGUYỄN ANH SƠN
HÀ NỘI - NĂM 2008


MỤC LỤC
Trang
PHẦN MỞ ĐẦU ....................................................................................

1

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ SÁP NHẬP
CÔNG TY CỔ PHẦN ...........................................................................

8

1.1 Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp, sáp nhập công ty cổ phần .........

8

1.2 Điểm qua lịch sử các trào lưu sáp nhập công ty cổ phần..................

14

1.3 Chủ thể tham gia hoạt động sáp nhập công ty cổ phần ....................

18

1.3.1 Chủ thể trực tiếp tham gia hoạt động sáp nhập công ty cổ phần
..........................................................................................................

19

1.3.2 Chủ thể gián tiếp tham gia hoạt động sáp nhập công ty cổ phần
..........................................................................................................

24

1.4 Quy trình thực hiện một vụ sáp nhập công ty cổ phần .....................

28

1.5 Các phương pháp thực hiện sáp nhập công ty cổ phần.....................

28

1.5.1 Phương pháp thương lượng ....................................................

28

1.5.2 Chào mua công khai ...............................................................

29

1.5.3 Mua bằng phương pháp đòn bẩy ............................................

29

1.5.4 Sử dụng các đặc điểm của công ty mẹ ....................................

30

1.5.5 Hợp tác đầu tư .........................................................................

30

1.6 Phân loại sáp nhập công ty cổ phần .................................................

30

1.7 Sự điều tiết của nhà nước đối với hoạt động sáp nhập công ty cổ phần
.................................................................................................................

38

1.7.1 Vai trò của điều tiết nhà nước đối với hoạt động sáp nhập công ty cổ

phần ...............................................................................................................

38

1.7.2 Yêu cầu đối với sự điều tiết của nhà nước dành cho hoạt động sáp
nhập ...............................................................................................................

41


1.7.3 Xu hướng điều tiết của pháp luật đối với hoạt động sáp nhập công
ty cổ phần..........................................................................................

43

1.7.4 Sự dung hoà giữa vai trò điều tiết cạnh tranh với vai trò điều tiết
hoạt động sáp nhập công ty cổ phần của nhà nước .........................

47

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ SÁP NHẬP CÔNG
TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

60

2.1 Thực trạng hoạt động sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam .........

60

2.2 Các quy định pháp luật cơ bản về hoạt động sáp nhập công ty cổ phần

và một số kiến nghị .................................................................................

73

2.2.1 Về bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập công ty cổ
phần ..................................................................................................

75

2.2.2 Về bảo vệ cổ đông trong hoạt động sáp nhập công ty cổ phần

91

2.2.3 Về các biện pháp chống lại sáp nhập .....................................

101

2.2.3.1 Quyền mua lại cổ phiếu của công ty (cổ phiếu quỹtreasury stock)..........................................................................

102

2.2.3.2 Hạn chế chuyển nhượng cổ phần ................................

105

2.2.3.3 Cổ phần ưu đãi, quyền chọn mua cổ phiếu .................

106

2.2.3.4 Các biện pháp pha loãng cổ phần ................................

106

2.2.4 Về kiểm soát tập trung kinh tế trong các vụ sáp nhập công ty
cổ phần .....................................................................................

112

2.2.5 Về sáp nhập công ty cổ phần có yếu tố nước ngoài ...............

117

2.2.6 Về xác định giá trị doanh nghiệp trong hoạt động sáp nhập công
ty cổ phần..........................................................................................

120

2.2.7 Một số vấn đề về thuế khi sáp nhập công ty cổ phần ..............

126

2.2.7.1 Thuế đối với công ty cổ phần sáp nhập .......................

127

2.2.7.2 Thuế đối với công ty cổ phần bị sáp nhập ...................

130

2.2.7.3 Thuế đối với cổ đông của công ty cổ phần bị sáp nhập ..

131

KẾT LUẬN ............................................................................................

134


Tài liệu tham khảo

PHẦN MỞ ĐẦU
1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA ĐỀ TÀI
Trong thời đại của “tự do kinh doanh”, chỉ cần một ý tưởng, vốn và đáp ứng một số
yêu cầu pháp lý khác, đã có thể thành lập một doanh nghiệp, khai sinh một thực thể mới
trên thương trường. Số lượng các doanh nghiệp vì thế mà không ngừng gia tăng. Tuy vậy,
trong cuộc chơi tương đối bình đẳng đó, không phải chủ thể nào cũng đạt được “một sức
khoẻ ổn định” hay “một phong độ vững chắc”. Điều đó là dễ hiểu bởi lợi nhuận luôn đi
kèm với rủi ro và thị trường vẫn luôn tiềm ẩn vô số yếu tố bất ổn, những quy luật nội tại
mà chưa hẳn nhà phân tích kinh tế nào cũng phát hiện ra. Thêm nữa, có những doanh
nghiệp - mặc dù đã có một “phác đồ” phát triển ổn định nhưng vẫn muốn tiếp tục mở
rộng thị phần của mình- một nhu cầu chính đáng và tất yếu của bất kỳ người kinh doanh
nào.
Cả hai hiện tượng đó, đều dẫn đến nhu cầu được mua lại, được sáp nhập và nhu cầu
mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (merger and acquisition- viết tắt là M&A). Trong một
cuộc khảo sát gần đây của công ty Grant Thornton cho thấy 30% DN VN có ý định tăng
trưởng thông qua biện pháp mua lại DN khác.
So với việc thành lập công ty mới, hoạt động M&A hứa hẹn sẽ tiết kiệm một phần chi
phí không nhỏ không chỉ cho giới thương nhân mà còn cho toàn bộ nền kinh tế nói
chung. Chẳng vậy mà hoạt động M&A thường được xem như là đặc trưng của nền kinh
tế hiện đại và là đại diện cho giấc mơ “tay không bắt giặc”.

Về mặt quản lý nhà nước, các cơ quan đăng ký kinh doanh cũng bớt “đau đầu” hơn trong
việc tiếp nhận hàng ngàn hồ sơ đăng ký kinh doanh mỗi ngày bởi M&A được ví như một
biện pháp “kế hoạch hoá” tích cực (không mang tính cấm đoán hành chính mà sử dụng chính


kết quả của hoạt động kinh doanh để giảm bớt số lượng DN không hiệu quả) cho nền kinh tế.
M&A cũng là một trong những phương thức thúc đẩy sự phát triển kinh tế mà nhiều quốc
gia trên thế giới đã, đang và sẽ thực hiện.
Xét ở nhu cầu thúc đẩy tính cạnh tranh cho nền kinh tế của các nhà quản lý, hoạt
động M&A được coi là một trong những biện pháp góp phần cơ cấu lại các DN kinh
doanh kém hiệu quả mà không làm giảm đi giá trị đầu tư của thị trường. Nói cách khác,
M&A vừa là một công cụ, vừa là một động lực cho tính cạnh tranh của nền kinh tế. Nếu
hoạt động này được diễn ra dựa trên những luật chơi công bằng, thì nhu cầu SN được duy
trì và củng cố. Nhu cầu này khuyến khích các DN phải hoạt động ngày càng hiệu quả
hơn, theo đó, dù ngay cả trong “nỗi sợ hãi” bị thâu tóm của một DN, cũng có thể tìm thấy
vai trò tích cực của hoạt động M&A đối với nền kinh tế nói chung. Đến lượt mình, hoạt
động hiệu quả của DN mang lại lợi ích cho người tiêu dùng, cho sự phát triển của xã hội
nói chung, cho nguồn thu thuế dồi dào của nhà nước nói riêng.
Tuy vậy, bên cạnh những ưu điểm, M&A cũng có những “tác hại” nhất định, mà nổi
bật hơn cả là rất dễ dẫn đến hiện tượng độc quyền. Điều này càng đúng trong bối cảnh
nền kinh tế VN- nơi các DNNN vẫn chiếm tỷ trọng lớn ở các ngành kinh tế mũi nhọn, là
thực thể chủ lực của các ngành này không chỉ bởi có một năng lực tốt, mà còn bởi (và có
lẽ là lý do chính yếu hơn) những yếu tố phụ trợ vô hình (ưu đãi vay vốn, ưu đãi dự án,
quan hệ, chính sách…), có những DNNN đã yếu kém nhưng vẫn tồn tại nhờ lối sống
“ngoại sinh” hoặc nhà nước độc quyền trong một số lĩnh vực (mà đáng lẽ nếu dành thị
phần này cho kinh tế tư nhân, người dân sẽ được hưởng lợi hơn). M&A là một cách thức
hữu hiệu để nhà nước vẫn giữ được vị trí độc quyền của mình trong một số lĩnh vực (chứ
không bị “rơi” vào tay những nhà tư bản ngoại quốc dưới nhiều hình thức tinh vi) do nhu
cầu quản lý, mở rộng một cánh cửa cho nhà đầu tư nước ngoài, khuyến khích sự tăng
trưởng của khu vực kinh tế tư nhân, tạo ra một nền kinh tế “nội sinh” đủ sức đối kháng

với những “người khổng lồ” cách chúng ta đến nửa vòng trái đất.


Dưới góc nhìn của nhà đầu tư nước ngoài, M&A là con đường ngắn nhất để tiệm cận
với thị trường của nước sở tại. Theo kết quả của cuộc điều tra do Hãng kiểm toán
PricewaterhouseCoopers' (PwC) thì khu vực châu Á - Thái Bình Dương được nhiều nhà
lãnh đạo DN lựa chọn để tiến hành các thương vụ mua bán SN xuyên quốc gia trong năm
2007 nhất. Cũng theo một chương trình nghiên cứu về hoạt động M&A giữa 73 công ty
quy mô lớn của 11 nước khu vực châu Á của công ty Hewitt Associates (Hewitt)-một
công ty tư vấn nguồn nhân lực toàn cầu, cho thấy các hoạt động M&A ở châu Á sẽ tiếp
tục gia tăng trong thời gian tới với 59% số người được hỏi cho biết trong tương lai gần họ
thích đầu tư vào châu Á hơn các khu vực khác, còn 44% rất lạc quan về hoạt động liên
kết SN ở châu Á trong hai năm tới. Bằng việc tận dụng “những tố chất bẩm sinh” của các
thực thể đã có sẵn trên thương trường- là các DN đã tồn tại và mang đầy đủ những đặc
điểm về văn hoá, pháp luật, phong tục VN, thông qua hoạt động M&A, nhà đầu tư nước
ngoài có thể tạm thời gạt bỏ một trở ngại tâm lý khá phổ biến: “vốn là của mình, nhưng
văn hoá, pháp luật, thị trường là của người ta”. Đối với các quốc gia đang cần vốn như
VN, M&A là cánh cửa để ngỏ cho luồng vốn từ nước ngoài. Luồng vốn đó chảy “ồ ạt”
hay “ nhỏ giọt” lại phụ thuộc rất nhiều vào các yếu tố văn hoá , phong tục, pháp luật,
chính sách, trong đó pháp luật là nhân tố đóng vai trò quyết định.
Một cách thức huy động vốn kinh tế và đỡ tốn kém như vậy, được dự báo, sẽ nở rộ trong
thời gian sắp tới ở VN- thị trường của 96% các DN vừa và nhỏ [39] với nhiều tiềm năng và
luôn xuất hiện nhu cầu M&A. Nhu cầu thị trường thì đã có, nhưng các khung pháp lý đáp ứng
nhu cầu đó, phục vụ người kinh doanh còn rất thiếu. Từ LDN, luật thương mại, luật đầu tư cho
tới LCK, luật thuế, LCT chẳng những chưa “đón đầu” được ý tưởng của thương nhân, mà còn
không theo kịp các nhu cầu chính đáng này.
Vừa khuyến khích M&A, vừa hạn chế những hệ quả tiêu cực của hiện tượng này, là
những yêu cầu phản ánh tính hai mặt của hoạt động tài chính này. Bài toán đó cần lời giải
từ các biện pháp tài chính pháp lý khá phức tạp.
Đó là lý do tôi chọn đề tài:

“Một số vấn đề pháp lý về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam”.
2. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
Ở Việt Nam, cho đến nay, đã có một số các bài viết về đề tài thú vị này. Một số các
bài viết đăng trên các tạp chí hoặc trên các phương tiện thông tin đại chúng, ví dụ như bài
viết: “Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp vừa và nhỏ- cần vai trò của các nhà tư vấn chuyên
nghiệp” của tác giả Hồng Thoan trong Thời báo Kinh Tế Việt Nam năm 2007, bài viết
“Thời của mua bán công ty” của tác giả Trung Bình trên báo Thanh Niên năm 2007, bài:
“Quy định của pháp luật trong lĩnh vực mua bán doanh nghiệp” của tác giả Trần Trọng
Hiếu, trên trang web , năm 2007…,tuy đã chỉ ra xu thế phát triển
của thị trường SN công ty trong những năm sắp tới, nhưng mới chỉ dừng lại ở những
nhận định mang tính chung chung chứ chưa đi sâu phân tích cụ thể nội dung PL về SN
DN nói chung và SN CTCP nói riêng. Do vậy, việc nghiên cứu pháp luật về vấn đề này
nhằm chỉ ra những điểm bất cập và giải pháp hoàn thiện là nhu cầu cấp thiết trong giai
đoạn hiện nay.
3. MỤC ĐÍCH VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨU
Đề tài về SN công ty ở VN là một đề tài còn khá mới và quả thực là phức tạp, vì bản
thân SN có mối liên hệ với nhiều chế định PL khác nhau.Với khả năng còn hạn chế, luận
văn không có tham vọng nghiên cứu mọi vấn đề pháp lý của hiện tượng này mà chỉ dám
dừng lại ở “một số vấn đề” mà tác giả quan tâm nhất. Theo đó, luận văn này sẽ không
bao hàm việc nghiên cứu các vấn đề sau đây:
Các vấn đề về lao động khi sáp nhập công ty
Các quy định pháp luật về đất đai khi sáp nhập công ty
Các vấn đề về hợp đồng khi sáp nhập công ty
Vấn đề về quyền sở hữu trí tuệ khi thực hiện hành vi sáp nhập.
Mục đích của luận văn là chứng minh tính cần thiết của hoạt động SN DN nói chung và
SN CTCP nói riêng đối với VN trong giai đoạn hiện nay. Đây được coi là vấn đề lớn nhất
của hoạt động SN, làm cơ sở cho những nội dung pháp lý xung quanh hoạt động SN DN.

Bên cạnh đó, cũng chỉ ra những trường hợp phải kiểm soát hoạt động này. Nghĩa là, sự ứng
xử của nhà nước nên là khác nhau với những dạng SN khác nhau. Muốn như vậy, phải coi
SN là là động lực và công cụ của cạnh tranh. Vì vậy, phần kiểm soát hoạt động tập trung
kinh tế đối với yêu cầu SN sẽ không phải là ý tưởng chủ đạo của luận văn (mà chỉ được phân
tích trong một phần 2.2.4). Rất hy vọng sẽ được nghiên cứu đề tài này trong một thời gian
không xa, khi năng lực cạnh tranh của nền kinh tế VN đạt tới một trình độ mới và xã hội thực
sự có nhu cầu.
Luận văn ủng hộ quan điểm khuyến khích hoạt động SN theo hướng hoàn thiện các
phương thức thực hiện SN và phương thức chống lại SN, trong đó, lấy sự cân bằng về quyền
và nghĩa vụ của các chủ thể trực tiếp tham gia hoạt động SN làm tiêu chuẩn tối cao. Điều này
có nghĩa là, cơ hội dành cho cho nhu cầu muốn SN của DN chủ động (DN muốn thực hiện
SN) và nhu cầu chống lại sáp nhập của DN bị động (DN mục tiêu) phải được nhà làm luật
thừa nhận một cách công bằng thông qua các quy định về quyền và nghĩa vụ đối xứng trong
sự cân nhắc tới tính chất khác biệt của các quan hệ pháp luật phát sinh trong hoạt động SN
DN. Cụ thể là, trong quan hệ giữa các bên trong vụ SN, quyền của bên này không kéo theo
nghĩa vụ của bên kia, mà ngược lại, các bên trong SN đều có các quyền đi kèm theo trách
nhiệm. Nói cách khác, khả năng thực hiện quyền của một bên trong SN không phụ thuộc vào
việc thực hiện nghĩa vụ của bên kia mà căn cứ vào việc thực hiện trách nhiệm của chính bên
có quyền. Việc hiện thực hoá các quyền để đạt được mục đích của một bên SN phụ thuộc
vào khả năng hiện thực hoá quyền của bên còn lại để hiểu rõ hơn vấn đề này, xem trang
75,76 của luận văn). Điều này khiến cho hoạt động SN, trong nhiều trường hợp trở thành
một cuộc chiến giành giật quyền kinh doanh mà PL đóng vai trò là luật chơi chung. Vai trò
này buộc PL về hoạt động SN DN phải công bằng với cả hai bên tham gia SN.
Theo đó, dưới góc độ lập pháp, luận văn đánh giá thực trạng của một số chế định pháp
luật VN xung quanh hoạt động này dựa trên những đặc điểm tình hình kinh tế xã hội, năng
lực cạnh tranh của nền kinh tế, những vấn đề thực tiễn đang xảy ra với hiện tượng SN, dự
báo một số xu hướng SN công ty trong thời gian sắp tới ở VN.

Dựa trên việc tham khảo kinh nghiệm một số nước trên thế giới, đưa ra những mô
hình lựa chọn các chính sách pháp luật cho các chế định liên quan tới SN CTCP nhằm
hoàn thiện môi trường pháp lý cho vấn đề này ở Việt Nam.
4. PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
Luận văn dựa trên phương pháp luận triết học về duy vật biện chứng. Ngoài ra, luận
văn còn thực hiện trên cơ sở kết hợp giữa phương pháp phân tích, tổng kết số liệu, tổng
hợp và logic, đặc biệt là phương pháp so sánh luật học.
5. ĐÓNG GÓP KHOA HỌC CỦA LUẬN VĂN
Sau đây là một số điểm mới của luận văn :
_ Luận văn nghiên cứu một cách hệ thống các vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động SN
công ty cổ phần (chủ thể tham gia, các hình thức, các phương pháp, phân loại, các kỹ
thuật tấn công SN, các kỹ thuật phòng ngự, vai trò, yêu cầu và xu hướng điều tiết của nhà
nước đối với hoạt động SN DN …)
_ Chứng minh tính cần thiết của hoạt động SN đối với nền kinh tế Việt Nam bằng cách
đặt ra các trường hợp mà một hậu SN có thể tạo ra, đặc điểm của các mô hình đó và vai
trò tác động của SN.
_ Phân tích các khía cạnh pháp lý cũng như nghiên cứu thực trạng PL của những hành vi
nhằm thực hiện mục đích SN và những hành vi nhằm mục đích chống lại SN trong điều
kiện xã hội VN và những biểu hiện mà về bản chất là hoạt động SN nhưng chưa được gọi
tên.
_ Từ sự phân tích những vấn đề lý luận và thực trạng PL về SN CTCP, luận văn đề xuất
các giải pháp hoàn thiện PL về SN CTCP ở VN trong giai đoạn hiện nay như: đề xuất
quan điểm về việc hiểu khái niệm SN theo nghĩa rộng hơn so với định nghĩa tại điều 17.1
luật cạnh tranh 2005; hoàn thiện một số quy định PL về chào mua công khai, quy định về
phát hành chứng khoán riêng lẻ, quy định về thuế thu nhập DN…)


6. BỐ CỤC CỦA LUẬN VĂN
Luận văn gồm 2 chương . Trong đó:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về sáp nhập công ty cổ phần

Chương 2: Thực trạng pháp luật về sáp nhập công ty cổ phần ở Việt Nam và một số kiến
nghị

CHƯƠNG 1


MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ SÁP NHẬP
CÔNG TY CỔ PHẦN
1.1 Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp, sáp nhập công ty cổ phần
Việc đi tìm một định nghĩa hàn lâm cho hoạt động SN DN, theo tác giả là chưa cần
thiết trong điều kiện môi trường kinh doanh năng động và biến hóa như hiện nay. Cần
hiểu khái niệm này qua những phương thức SN mà các DN đang tiến hành trên thực tế.
Vì thế, việc hiểu khái niệm về SN DN trong phần này có mối liên hệ với mục 1.4 và 1.5
(từ trang 28 đến trang 31 của luận văn này).
Tiếp cận khái niệm SN DN có thể theo nhiều hướng khác nhau. Dưới góc độ kinh tế,
SN là một trong những phương pháp tăng trưởng bên ngoài của DN, theo đó, việc tăng
trưởng và mở rộng DN không dựa trên hoạt động sản xuất và kinh doanh của DN (còn
gọi là tăng trưởng nội sinh). Dưới khía cạnh hợp đồng, SN DN được hiểu là việc sửa đổi
hợp đồng thành lập công ty đối với cả DN SN (DN muốn SN, DN chủ động) và DN nhận
SN (DN bị SN, DN bị động).
Dưới góc độ pháp lý, bản thân hoạt động SN DN nói chung và SN CTCP nói riêng
cần được hiểu là việc thực hiện một hoặc một chuỗi liên kết các hành vi khác nhau để
thực hiện mục đích SN, chứ không nên hiểu đơn thuần chỉ là một hành vi đơn lẻ của DN.
Bằng cách tiếp cận này, hoạt động SN thể hiện tính nhiều mặt của nó: vừa là một trong
những hoạt động đầu tư, vừa là một trong những phương thức nhằm mở rộng quy mô
kinh doanh của DN, nhưng cũng đồng thời là một trong những hình thức tập trung kinh
tế. Điều này giải thích vì sao, hầu như không có một bộ luật nào quy định tập trung về
hoạt động SN DN trên thế giới, thậm chí có nước, luật còn không định nghĩa thế nào là
SN DN mà chỉ quy định các phương thức thực hiện ý định SN (ví dụ Hàn Quốc), song lại
có rất nhiều bộ luật điều chỉnh các khía cạnh khác nhau của hoạt động này. Có thể tìm

thấy các chế định điều chỉnh SN DN trong Luật giao dịch chứng khoán, trong luật chống
độc quyền, trong luật cạnh tranh, luật DN của hầu như tất cả các quốc gia.
Điều 153 LDN VN 2005 quy định về SN là: Một hoặc một số công ty cùng loại (sau
đây gọi là công ty bị SN) có thể SN vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận
SN) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty
nhận SN, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị SN. Cách hiểu này khá sát nghĩa
với định nghĩa trong từ điển tiếng Việt năm 1997 ( NXB Giáo Dục) về SN: là nhập với
nhau làm một.
Trong Luật cạnh tranh 2005 của VN, nhà làm luật lại một lần nữa nhắc tới khái niệm
SN DN theo hướng nhắc lại quy định của LDN 2005, nhưng lồng ghép khái niệm này
cùng với khái niệm hợp nhất DN, mua lại DN, liên doanh giữa các DN và các hành vi tập
trung kinh tế khác như là những dạng khác nhau của tập trung kinh tế, cũng như hàm ý
rằng: các dạng này sẽ cùng chịu một quy chế điều chỉnh như nhau của chế định tập trung
kinh tế trong luật cạnh tranh nói chung.
So sánh với quy định về vấn đề này tại một số nước, cho thấy, cách hiểu của nhà làm
luật VN đối với hoạt động SN khá hẹp. Chẳng hạn, theo Luật chống hạn chế cạnh tranh
của Đức, các giao dịch sau đây được coi là hợp nhất, sáp nhập DN: mua phần tài sản cơ
bản của DN khác; mua cổ phần và quyền bỏ phiếu của DN để chiếm 25 tới 50% cổ phần
hoặc bảo đảm có quyền lợi chính; một số hình thức liên doanh; thoả thuận thành lập tập
đoàn; hoặc tiếp tục hoạt động vì quyền lợi của DN khác; hoặc chuyển lợi nhuận cho DN
khác; hoặc cho thuê hay chuyển thiết bị cho DN khác; Ban quản trị phối hợp (các DN có
ít nhất nửa thành viên Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc là trùng nhau).
Theo điều 91 Luật cạnh tranh Canađa, SN là sự thâu tóm hoặc thiết lập một cách trực
tiếp hoặc gián tiếp của một hay nhiều bên thông qua việc mua hoặc cho thuê cổ phần
hoặc tài sản, hợp nhất hoặc kết hợp bằng cách khác, quyền kiểm soát đối với hoặc lợi ích


đáng kể trong toàn bộ hoặc một phần hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh, bên

cung cấp, bên mua hàng hoặc một người khác bất kỳ. Đây cũng là quan điểm mà tác giả
cho là hợp lý nhất. Vì những lẽ sau đây:
 Hoạt động SN bao hàm trong nó nhiều hành vi khác nhau nhằm thực hiện mục
đích SN chứ không phải chỉ là việc thực hiện bản thân hành vi SN. Quy định tại
điều 17.1 LCT đã không thể hiện được tính chất này. Điều này có thể dẫn tới
cách hiểu sai về SN DN. Tức là chỉ hiểu về hoạt động này theo tên gọi (SN) theo
đúng quan niệm của người VN về từ SN thông thường. Trong khi đó, đây phải là
một khái niệm pháp lý dựa trên thực tiễn thương mại, đặt trong bối cảnh chung
của thương mại quốc tế cùng với những kinh nghiệm tài chính quốc tế về hoạt
động SN & mua lại (merger and acquisition) mà các quốc gia khác đã thực hiện
hàng trăm năm qua.
 Trong thời đại kinh doanh năng động hiện nay, những thương nhân, bằng kinh
nghiệm thương trường của mình, có thể tạo ra những cách thức kinh doanh rất
biến hoá nhằm hợp thức hoá các hành vi kinh doanh, mà nếu chỉ dựa vào sự quy
định mang tính đóng (tức là chỉ mô tả hành vi một cách trực tiếp như cách quy
định tại điều 17.1 LCT mà không cần xét tới tính mục đích của hành vi), thì vô
hình chung, PL đã tạo ra một kẽ hở không đáng có. Điều này dẫn tới hiện tượng,
có vô số những hành vi về bản chất là hoạt động SN, thực hiện tập trung kinh tế,
nhưng xét theo định nghĩa của LCT thì không chịu sự điều chỉnh của những quy
chế về tập trung kinh tế.
 Khi án lệ chưa được coi là một nguồn của PL như ở VN, việc có một định nghĩa
pháp lý rộng rất có ý nghĩa với cơ quan quản lý. Nó được coi như một sự bù đắp
cho những thiếu hụt kể trên, cũng như là một biện pháp ngăn chặn từ xa để đối
phó với tình trạng PL chưa theo kịp sự phát triển của thương trường như tại VN.
 Quy định về SN như điều 91 Luật cạnh tranh Canađa đã đáp ứng đầy đủ tiêu chí
của một quy phạm PL: vừa xét cả ở tính mô tả hành vi, vừa bao quát được tính
mục đích của hành vi mà các chủ thể thực hiện. Đây cũng là khuynh hướng lập


pháp ở nhiều nơi trên thế giới là: đảm bảo sự thoả mãn về cả mặt hình thức và

nội dung của một hành vi pháp lý để sự điều tiết của nhà nước là thực chất.
 Tiếp tục xét đến kỹ thuật lập pháp thì cách định nghĩa về SN kể trên đã tạo tiền
đề lập pháp cho sự điều tiết của PL về SN đối với các hành vi nhằm thực hiện
mục đích SN. Theo đó, các hành vi nhằm thực hiện mục đích SN, ngoài việc
chịu sự điều chỉnh PL đối với chính hành vi đó, còn luôn phải chịu sự điều chỉnh
tối cao của PL đối với SN theo đúng mục đích cuối cùng mà hành vi đó hướng
tới. Điều này cũng tương xứng với tính chất tiền kiểm đối với hoạt động SN.
Trong khi đó, điều 17.1 LCT không thể hiện được tiền đề lập pháp này. Theo đó,
những hành vi nhằm thực hiện mục đích SN sẽ không chịu sự điều chỉnh của PL
về SN và chỉ khi hành vi SN được thực hiện với đầy đủ sự mô tả về hình thức
của nhà làm luật thì cơ chế điều chỉnh PL SN mới diễn ra. Tính chất tiền kiểm
đối với SN do đó khó khả thi trên thực tế. Đoạn trích sau đây sẽ làm rõ nhận
định này:
Bà Trần Phương Lan - Trưởng ban Giám sát và Quản lý cạnh tranh (Cục Quản lý cạnh
tranh) cho biết:"Có thể lý do mà các DN chưa thực hiện nghĩa vụ và trách nhiệm này là
do bản thân họ chưa quan tâm đến pháp luật về cạnh tranh và còn nghĩ rằng, Luật Cạnh
tranh chưa điều chỉnh đến vụ việc của họ nên không nhất thiết phải thông báo với các cơ
quan quản lý. Còn các cơ quan quản lý nhà nước không thể nào đủ nguồn lực giám sát
được tất cả các hoạt động với nhiều quy mô, phạm vi khác nhau"
Nhiều DN cũng thừa nhận rằng bản thân họ còn rất "mù mờ" về vấn đề M&A, không
nắm rõ được vấn đề trong khi đó các Cty tư vấn M&A của VN, còn thiếu và yếu nên dẫn
đến tình trạng DN không biết xoay xở và gõ cửa nào trong các hoạt động mua bán của
mình để tìm một lời khuyên bổ ích [59]
 Nếu áp dụng điều 17.1 LCT thì chỉ những hành vi “chuyển toàn bộ tài sản,
quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp” mới bị coi là SN. Liệu Nhà nước sẽ ứng xử
thế nào nếu DN về mặt hình thức chỉ chuyển một phần tài sản (chẳng hạn như
bằng con đường hợp thức hoá sổ sách kế toán), nhưng về bản chất là chuyển toàn


bộ tài sản cho một DN khác? Câu hỏi này không thể được giải đáp bởi định

nghĩa SN mang nhiều tính cơ học theo LCT VN 2005.
 Và cuối cùng, quan niệm về hoạt động SN rộng là phù hợp với thông lệ chung
của thế giới. Điều này có ý nghĩa xã hội thực tiễn rất lớn, khi nguồn vốn đầu tư
nước ngoài đổ vào VN bằng con đường mua bán SN DN ngày một nhiều hơn.
Nếu không hiểu SN theo cách mà những thương nhân nước ngoài vẫn thực hiện
thì e rằng, việc điều chỉnh, giám sát hành vi này của nhà quản lý VN đối với đội
ngũ thương gia giàu kinh nghiệm trên sẽ bị vô hiệu hoá hoàn toàn. Theo nghĩa
đó, các hành vi nhằm thực hiện mục đích SN của nhà đầu tư nước ngoài- đáng lẽ
phải bị giám sát chặt chẽ- có thể bị bỏ sót vì không đủ căn cứ pháp lý (nếu cách
hiểu về SN quá hẹp), nhà nước bị thất thu thuế đối với lợi nhuận thu từ hoạt
động SN DN.
Sáp nhập doanh nghiệp và tư nhân hoá
Sự thất bại của nền kinh tế XHCN ở Liên Xô và các nước Đông Âu tạo thời cơ cho
sự mở rộng của chiến lược tư hữu hoá ở 1/6 quả địa cầu. Vào đầu thập niên 90, một
chương trình cải cách kinh tế bao gồm 10 chính sách khác nhau được IMF, WB, Bộ tài
chính Mỹ đề nghị áp dụng ở những nước trải qua khủng hoảng kinh tế (gọi là đồng thuận
Washington), kêu gọi việc mở cửa cho nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài và tư nhân hoá
các DNNN. Điều này tạo nên làn sóng tư nhân hoá mạnh mẽ trên toàn thế giới.
Xét trong mối quan hệ thì làn sóng SN chỉ là con sóng nhỏ trước làn sóng tư nhân
hoá. Tiến trình tư nhân hoá vừa tạo ra “hàng hoá” cho thị trường SN (chính là các DNNN
mà phương thức thực hiện chủ yếu là management buy-outs và employee buy-outs), vừa
tạo ra môi trường cạnh tranh khắc nghiệt hơn- mà nhờ chính tính chất này việc phân loại
DN mạnh yếu mới có thể diễn ra- và do đó một lần nữa, gián tiếp cung cấp hàng hoá cho
thị trường SN DN.


Ở mặt ngược lại, hoạt động SN là một trong nhiều biện pháp hữu hiệu để thực hiện các
mục tiêu của tư nhân hoá. Những hoạt động ngày càng đa dạng của các trust, cartel,
syndycat, TNC (công ty xuyên quốc gia) hiện nay khiến người ta đặt câu hỏi: các TNC
ngày nay liệu có thể là gì khác ngoài tư cách là “đứa con đẻ” của “người cha” chính sách

tư nhân hoá và “bà mẹ” kỹ thuật SN, mà sự “nuông chiều” của những ông bố bà mẹ đã
sản sinh tính ích kỷ của chúng-tức là sự phát triển đến cực đoan mà Mac gọi là tư bản
lũng đoạn. Thật vậy, bằng những tiến trình dưới nhiều tên gọi khác nhau, bằng những
định chế tài chính quốc tế, bằng nhiều hình thức, đằng sau tiến trình tư nhân hoá là việc
tạo điều kiện cho các tập đoàn kinh tế có thể mở rộng hoạt động dễ dàng hơn, đem lại lợi
nhuận về cho các nước phát triển.
Sáp nhập công ty cổ phần
Cách hiểu về khái niệm SN CTCP không khác với cách hiểu khái niệm SN DN nói
chung. Xuất phát từ sự khác biệt giữa những loại hình DN nói chung và giữa những loại
hình DN khác với CTCP nói riêng, nên thông thường, luật của nhiều nước chỉ công nhận
hoạt động SN các DN cùng loại. LDN VN cũng có quy định tương tự với tinh thần này
(Điều 152.1, 153.1) khi chỉ thừa nhận hợp nhất và SN các DN cùng loại. Tuy vậy, điều
này không loại trừ trường hợp, luật một số nước có cách quy định “mở rộng hơn” theo
hướng, cho phép hai loại hình DN khác nhau được phép SN với nhau, nhưng bắt buộc
DN hậu SN phải mang hình thức pháp lý của một trong các bên DN SN. Chẳng hạn, điều
174.2 Luật Thương mại Hàn Quốc quy định rằng nếu trường hợp một bên hay cả 2 bên
liên quan đến SN đều là CTCP hay công ty TNHH thì công ty được thành lập do sự SN
hay công ty kế tục sau khi SN bắt buộc phải là CTCP hay công ty TNHH.
Với tính chất: vốn điều lệ được chia thành những phần vốn đều nhau, nên ngoài
những đặc điểm chung của SN DN, SN CTCP có những đặc điểm của riêng nó. Quyền
được phát hành chứng khoán để huy động vốn cùng với sự dễ dàng trong việc chuyển
nhượng phần vốn góp là những tiền đề quan trọng cho sự nhộn nhịp hơn của hoạt động
SN CTCP so với hoạt động SN những loại hình DN khác.


Cổ phần trở thành một hàng hoá, một công cụ trong cuộc chiến giành giật cũng như
bảo vệ quyền kinh doanh của các bên trong vụ SN. Theo đó, việc giành được quyền kinh
doanh của CTCP là phụ thuộc vào số lượng cổ phiếu mà một chủ thể nắm giữ chứ không
phụ thuộc vào đặc điểm nhân thân hay một yếu tố nào khác của người này. Đến lượt mình,
hầu hết, việc đạt được quyền nắm giữ cổ phần có nhiều cơ hội được thực hiện hơn và phụ

thuộc vào tình hình tài chính của người có ý định đạt được hơn là phụ thuộc vào một
nguyên nhân chủ quan nào khác ngoài anh ta (trừ trường hợp chuyển nhượng cổ phần của
cổ đông sáng lập trong một khoảng thời gian nhất định). Chẳng hạn, việc chuyển nhượng
phần vốn góp trong công ty TNHH còn phụ thuộc vào sự chấp thuận của các thành viên
góp vốn khác trong công ty, tức là việc đạt được quyền chi phối công ty TNHH còn phụ
thuộc vào chủ quan của những chủ thể bên ngoài chủ thể có ý định muốn đạt được quyền
kinh doanh).
Vì lẽ đó, nhiều quan điểm cho rằng, bản thân tính chất của CTCP, ở một mặt nào đó, đã
tạo nên sự công bằng trong cuộc chơi SN. Trong đó, cơ hội được để ngỏ cho cả hai bên tham
gia SN do tính chất vô danh của loại hình công ty này. Cũng căn cứ vào các tính chất của
CTCP, mà các quy định pháp lý liên quan đến SN được hình thành. Chẳng hạn như các chế
định về các vấn đề công bố thông tin khi SN, bảo vệ cổ đông, cổ phiếu quỹ…, đều được thiết
lập dựa trên các đặc điểm của loại hình công ty này.
1.2 Điểm qua lịch sử các trào lưu sáp nhập công ty cổ phần
Dù đang là trào lưu trong những năm gần đây nhưng SN không phải là một hiện tượng
mới lạ, bởi nó đã từng diễn ra ba lần trước đó. Làn sóng SN lần thứ nhất diễn ra vào cuối
thế kỷ 19, đầu thế kỷ 20, chứng kiến sự phát triển mạnh mẽ của các hoạt động SN theo
chiều ngang.
Học thuyết hậu thuẫn cho hiện tượng này là Chủ nghĩa tự do cổ điển (chủ nghĩa tự do
Manchester: ủng hộ quyền tư hữu và tự do khế ước, ủng hộ việc rỡ bỏ những rào cản


pháp lý về thương mại với định lý kinh điển về nhà nước quản lý tốt nhất là nhà nước phi
điều tiết). Chủ nghĩa này chấp nhận sự bất bình đẳng kinh tế xuất phát từ vị trí thoả thuận
không cân bằng, do cho rằng đó là kết quả tự nhiên của cạnh tranh, miễn là không có sự
cưỡng bách.
Kết quả của hiện tượng này là sự ra đời của hàng loạt các trust (tờ-rớt). Nguyên nhân
thoái trào của làn sóng SN lần này nằm ở sự phát triển đến mức cực đoan của các trust
này, đã thể hiện tính không hiệu quả về mặt kinh tế, không thích ứng với những thay đổi
của thị trường. Việc các trust trở thành những tập đoàn hùng mạnh đã khuyến khích sự

can thiệp của chính phủ nhằm bảo vệ người tiêu dùng và nhà sản xuất nhỏ cũng như bảo
vệ sự phát triển của các ngành công nghiệp nói chung. Đạo luật Sherman ở Mỹ ra đời
trong giai đoạn này nhằm khôi phục cạnh tranh, làm suy yếu các độc quyền và bảo vệ
quyền được tham gia của những nhà sản xuất nhỏ.
Làn sóng SN lần hai diễn ra vào những năm 20 của thế kỷ 20. Rút kinh nghiệm từ lần
1, ở lần này, hoạt động SN theo chiều dọc, SN hỗn hợp (không dựa vào mối liên hệ nào
sản xuất lúc ban đầu và về sau đặt trọng tâm vào nâng cao hiệu quả của các thành tố cấu
thành) trở thành “con bài chủ đạo” của các trùm tư bản. Độc quyền hoá mang hình thái
đa độc quyền hóa (độc quyền số ít trở thành độc quyền số đông hơn [60]. Tuy nhiên,
cũng như lần trước, sụ tích tụ tư bản liên ngành cũng phát triển đến mức cực đoan mà
cuộc khủng hoảng kinh tế Mỹ vào những năm 30 là điểm chốt cuối cùng. Giai đoạn này
cũng chứng kiến sự hoài nghi của nhiều người đối với lý thuyết tự do cổ điển. Họ cho
rằng chủ nghĩa tư bản tự do đã thất bại thảm hại.
Nguyên nhân cơ bản của thoái trào này xuất phát từ chính tính chất của SN chiều dọc
(sự hợp nhất của nhiều ngành sản xuất khác nhau đòi hỏi quy mô vốn rất lớn, điều này
làm nảy sinh nhu cầu đầu tư tiền tệ. Sự suy sụp có tính chất liên ngành như thế cờ
đôminô đã khiến quả bong bóng tiền tệ nổ tung và toàn bộ nền kinh tế rơi vào suy thoái


(quy luật này cũng một lần nữa được chứng minh trong cuộc khủng hoảng tài chính Đông
Á 1997)

Làn sóng lần thứ ba diễn ra sau chiến tranh thế giới II với hình thức là các TNC- hoạt
động đa dạng và không chỉ thống trị một ngành. Học thuyết kinh tế nền tảng của giai
đoạn này là chủ nghĩa Keynes. Chủ nghĩa này đề cao vai trò của nhà nước trong can thiệp
vĩ mô. Đến cuối thập kỷ 60, những phương pháp của Keynes không còn hiệu quả, hệ
thống lý thuyết rơi vào khủng hoảng và đó cũng là lúc, làn sóng SN đi vào giai đoạn thoái
trào. Ở Châu Á, làn sóng này diễn ra muộn hơn chút ít, từ những năm 60 đến 80 của thế
kỷ trước.
Làn sóng SN lần thứ tư xuất hiện vào những năm 80 của thế kỷ 20. Lần này chứng

kiến hai phân khúc phát triển của thị trường SN. Phân khúc thứ nhất là vào những năm 80
đến 90 của thế kỷ trước và phân khúc thứ hai là một vài năm trở lại đây. Lần này, không
có mô hình cho các hoạt động SN. Các hoạt động đều diễn ra : từ SN chiều ngang, SN
chiều dọc, SN hỗn hợp, đa dạng hoá (diversification) tạo ra những hình thức liên kết rất
biến hoá, đan xen nhau với tham vọng gia tăng giá trị cổ phần đi kèm với tối đa hoá sản
xuất về quy mô, chủ yếu diễn ra trên thị trường chứng khoán. Vì tính phức hợp của lần
này mà nhiều mô hình công ty truyền thống cũng thay đổi để phù hợp với chức năng SN
hơn.
Một ví dụ là những CTCP được tổ chức theo mô hình chữ U (U-formed) với quyền
lực tập trung ở giám đốc điều hành và các phòng ban chức năng liên kết phía dưới. Giám
đốc thường sẽ đi sát với các phòng ban chức năng để nắm được tình hình thực tiễn. Các
CTCP này thường nhỏ và các hoạt động M&A phải phù hợp với khả năng quản lý của cơ
cấu này và nằm trong phạm vi có thể quản lý được của nhóm lãnh đạo DN.
Ngược lại những công ty được tổ chức theo dạng công ty mẹ con (holding company)
hay còn gọi là công ty dạng chữ H (H-formed) thường được tổ chức xoay quanh các lĩnh


vực kinh doanh của mình. Lãnh đạo công ty thường có thể đánh giá mỗi lĩnh vực một
cách riêng biệt và có thể phân bổ nguồn lực theo các dòng tiền dự kiến có thể thu được.
Mô hình cơ cấu tổ chức này lại cho phép công ty có thể mua lại những mảng hoạt động
kinh doanh mới. Mỗi hoạt động có thể có chức năng gần như một công ty độc lập.
Điểm qua lịch sử phát triển của các làn sóng SN cho thấy:
Trong mọi thời kỳ, nhà nước chưa bao giờ thực sự đóng vai trò là “người lính gác
đêm” (ngay cả trong thời kỳ tư bản tự do với yêu cầu một nền kinh tế phi điều tiết). Việc
mở cửa tự do cạnh tranh hay làm suy yếu độc quyền hay khuyến khích cạnh tranh trở lại,
tất cả đều do “người lính gác đêm” đó lựa chọn. Lúc này, những học thuyết kinh tế dường
như chỉ để tô điểm cho vai trò mà nhà nước đã tự chọn cho nó (đứng trong hay đứng
ngoài cuộc chơi).Theo đó:
Khi nền kinh tế còn chưa tạo ra những DN có sức mạnh vượt trội, nhà nước khuyến
khích việc tạo dựng những DN như vậy. Hành vi SN vì vậy được “thả nổi”.

Khi trên thị trường đã xuất hiện những DN mạnh, nhà nước sẽ kiểm soát hành vi SN
vì SN có thể tạo ra địa vị thống lĩnh hay mở rộng sức mạnh của DN đến nỗi tạo ra khó
khăn đáng kể đối với cạnh tranh nói chung.
Trong thời đại cạnh tranh toàn cầu khốc liệt ngày nay, việc điều chỉnh hoạt động SN
của nhà nước không chỉ giới hạn trong phạm vi quốc gia mà còn trên bình diện quốc tế.
Trong nhiều trường hợp, nhằm gia tăng năng lực cạnh tranh của quốc gia trên thị trường
quốc tế, thì chẳng những nhà nước không kiểm soát, ngăn chặn hay xoá bỏ hoạt động SN,
mà còn khuyến khích hoạt động này, cho dù điều đó có thể tạo ra vị trí thống lĩnh, ngăn
cản cạnh tranh tạm thời đối với nền kinh tế trong nước. Chủ trương tư nhân hoá mà các
nước phát triển đang kêu gọi đối với các nước đang hoặc kém phát triển, ở một mặt nào
đó, là quá trình dọn đường cho các công ty đa quốc gia (thông thường các công ty này có
quốc tịch từ các nước phát triển) dễ dàng giành được vị trí thống lĩnh tại trị trường của
những nước, dù kém phát triển nhưng giàu có về nhu cầu tiêu dùng.


Xét theo quy luật này thì ở VN, tình hình mới chỉ dừng lại ở bước thứ nhất-nền kinh
tế của 96% DN vừa và nhỏ, chưa tạo ra những DN “ông lớn” theo đúng nghĩa của nó.
Tuy vậy, trước áp lực của những hiệp định thương mại tự do, nền kinh tế còn non yếu
này đã phải gồng mình để gánh đỡ những luồng di chuyển “vốn về Nam” của các đại gia
tư bản tài chính quốc tế- các công ty đa quốc gia hoặc nước ngoài với tiềm lực tài chính,
công nghệ, kỹ thuật vượt trội. Tính chất nóng và lạnh này càng làm nền kinh tế thị trường
non trẻ trở nên mong manh hơn.
1.3 Chủ thể tham gia hoạt động sáp nhập công ty cổ phần
Việc xác định các chủ thể tham gia hoạt động SN không chỉ căn cứ trên các quy định
PL về SN mà còn dựa vào thực tiễn hoạt động này. Nói cách khác, không phải những
quy định PL tạo nên tư cách của các chủ thể này, mà qua chính hoạt động thực tế, bằng
việc thực hiện những ý tưởng kinh doanh của các thương gia, đã tạo ra sự đa dạng về các
tư cách chủ thể khác nhau. Các chủ thể được liệt kê dưới đây, có thể có hoặc chưa xuất
hiện ở VN hiện nay. Tuy nhiên, với sự phát triển của hoạt động SN, sự xuất hiện đầy đủ
của các chủ thể này, sẽ là một tương lai không xa ở nước ta. Dưới góc độ lập pháp, việc

tìm hiểu chủ thể tham gia vào hoạt động SN có ý nghĩa quan trọng cho mục đích điều
chỉnh những xung đột lợi ích có thể phát sinh giữa các chủ thể này, mà các xung đột lợi
ích đó, có thể gây tổn hại cho hoạt động SN DN nói chung. Phần này tập trung chủ yếu
vào hai dạng chủ thể là: DN muốn thực hiện SN và DN bị SN. Các chủ thể khác sẽ được
phân tích lướt qua để người đọc có được cái nhìn tổng quan đối với hoạt động SN DN.
1.3.1 Chủ thể trực tiếp tham gia hoạt động sáp nhập công ty cổ phần
Doanh nghiệp muốn thực hiện sáp nhập (doanh nghiệp chủ động)
Với tư cách là một hoạt động thuộc quyền tự chủ của DN, hoạt động SN được tiến
hành bởi tất cả các DN trong nền kinh tế. Các DN muốn thực hiện SN được gọi với nhiều
tên gọi khác nhau mà không khác về bản chất như DN muốn thực hiện SN, DN chủ động,
DN tấn công… Một DN tiến hành SN với DN khác xuất phát từ nhiều động cơ khác nhau


như nhằm nâng cao sức cạnh tranh, mở rộng thị phần, tìm kiếm các thị trường mới, loại
bỏ một đối thủ cạnh tranh…
Dưới góc độ kinh tế, DN chủ động thường có những đặc điểm sau đây:(i) Phải có nhu
cầu SN do xuất phát từ động cơ tìm kiếm lợi nhuận hy vọng đạt được trong vụ SN, (ii)
phải có đủ khả năng tài chính để thực hiện các nhu cầu này.
Dưới góc độ pháp lý, tính chất chủ động của DN xuất phát từ sự thừa nhận của NN và
PL về quyền tự do kinh doanh và quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh của DN. Sự
công nhận này đem lại chủ quyền cho DN đối với những hoạt động phát sinh trong nội bộ
DN cũng như những hoạt động phát sinh bên ngoài DN như quyền tự do liên kết kinh
doanh mà SN là một trong những cách thức để thực hiện chủ quyền này.
Việc hiểu như thế nào là một DN cũng rất quan trọng vì DN vừa là chủ thể của hoạt
động SN, vừa là đối tượng của hoạt động này. Theo quy định tại LDN VN 2005, DN
được hiểu là: tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được
đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện hoạt động kinh
doanh [Điều 4.1 LDN VN]. Loại trừ những bình luận xung quanh khái niệm pháp lý về
DN nói chung, trong mối quan hệ với hoạt động SN, cách hiểu này đã thu hẹp phần lớn
phạm vi chủ thể tham gia hoạt động SN. Theo đó, chỉ khi hoạt động SN được tiến hành

bởi các chủ thể thoả mãn điều 4.1 LDN thì đó mới được coi là SN DN. Nếu một trong các
bên SN không phải là DN theo định nghĩa của nhà làm luật, thì hoạt động SN, liệu sẽ
được xếp vào dạng nào nếu về bản chất, hoạt động đó, nhằm thực hiện mục tiêu SN?
Xuất phát từ tính chất này, nhiều quan điểm cho rằng, nên mở rộng khái niệm DN
theo hướng thừa nhận thực tế, tức là không nhất thiết phải có hình thức pháp lý cụ thể
hay phải hoạt động vì mục đích lợi nhuận. Bất kỳ một sự tồn tại hoạt động nào trong lĩnh
vực sản xuất hay phân phối hàng hoá hay dịch vụ, đã đủ cơ sở để tạo thành một DN với
tư cách là một trong các bên của SN.


Những người lãnh đạo của doanh nghiệp muốn bị sáp nhập
Trong thực tiễn của hoạt động M&A, việc những người lãnh đạo của DN muốn mua lại
DN hoặc công ty con của chính mình được xếp vào trường hợp mua bằng phương pháp
đòn bẩy của người lãnh đạo (Management Buy-Out: MBO: người lãnh đạo sử dụng tài sản
của DN làm bảo đảm rồi vay với mức phần lớn giá trị tài sản, sau khi mua DN đó sẽ hoàn
trả tiền vay bằng tiền nhận được do hoạt động kinh doanh DN hoặc họ đi vay tiền để mua
lại chứng khoán, cho cổ đông đi ra, rút công ty ra khỏi thị trường chứng khoán- going
private). Trong trường hợp người lãnh đạo định lấy chính DN của mình làm tài sản đảm
bảo để vay, thì việc phán đoán có cần vay hay không sẽ liên quan trực tiếp đến quyết định
vay nợ. Tương tự như người lãnh đạo, trường hợp cán bộ công nhân viên tham gia trở
thành người mua, người ta gọi là mua bằng phương pháp đòn bẩy của cán bộ công nhân
viên (Employee Buy Out).
Công ty chuyên môn M&A
Đại bộ phận công ty chuyên môn M&A được điều hành với số lượng nhân viên ít (chỉ
vài người hoặc vài chục người), các chuyên gia là những người đã thực hiện nghiệp vụ
M&A tại các ngân hàng đầu tư lớn. Công ty chuyên môn này là các DN chuyên mua
những DN khác bằng cách vay nợ thông qua phát hành trái phiếu huy động vốn cho hoạt
động SN (Junk Bond: trái phiếu có xếp hạng tín dụng thấp ). Người ta còn gọi công ty
chuyên môn dạng này là công ty chuyên mua bằng phương pháp đòn bẩy (LBO artists:
leveraged buyout artists). Trong trường hợp LBO, các công ty chuyên môn M&A kết hợp

với nhau tiến hành mua DN. Trong trường hợp phát sinh SN, công ty sẽ thực hiện nghiệp
vụ tư vấn SN với tư cách là người giúp DN muốn SN hoặc doanh nghiệp bị SN.
Do tính chất mới mẻ của hoạt động M&A, ở VN hiện nay, hầu như chưa có các công
ty chuyên môn M&A theo đúng các đặc điểm nêu trên. Các công ty về lĩnh vực này mới
chỉ dừng lại ở tính chất trung gian, là cầu nối liên kết các DN có nhu cầu mua bán SN.
Thợ săn doanh nghiệp
Thợ săn doanh nghiệp (corporate raiders) là thuật ngữ được hình thành từ thực tiễn của
hoạt động M&A. Về bản chất, đó là những nhà đầu tư chuyên nghiệp liên quan đến mua


bán SN DN, tuy nhiên, những người này không giao dịch cổ phiếu đơn thuần, mà chủ động
đầu tư và giảm thiểu rủi ro. Chẳng hạn, từ những nhà đầu tư gọi là greenmailer (xem giải
thích về greenmailer) , lúc đầu, họ mua cổ phần của DN ở mức độ khoảng 5%, rồi sau yêu
cầu DN mua lại số cổ phần đó với một lợi nhuận chênh lệch lớn. Nhưng trong trường hợp
lãnh đạo của DN đó từ chối mua lại, thì họ chuyển sang hành động chào mua công khai để
thực hiện phương án SN không thân thiện (xem giải thích về khái niệm SN không thân
thiện tại mục 1.5.2).Theo đó, việc phân biệt giữa thợ săn DN và greenmailer là không dễ
dàng, chúng ta chỉ có thể phân biệt được dựa trên hành động của mỗi nhà đầu tư trong từng
trường hợp cụ thể. Trên thực tế VN, vai trò của nhà đầu tư dạng này chưa xuất hiện.
Quỹ đầu tư mạo hiểm
Thực tế mua bán SN DN trên thế giới cho thấy, quỹ đầu tư mạo hiểm là quỹ chuyên
mua DN phá sản chứ không mua DN bình thường. Về nguyên tắc, các DN bị tuyên bố
phá sản thì không những giá cổ phiếu mà còn cả giá trị của những khoản nợ cũng bị giảm
thê thảm. Quỹ mạo hiểm hoạt động với mục đích mua các khoản nợ của DN phá sản với
giá rẻ, và trở thành chủ nợ chính, sau đó kinh doanh và phục hồi DN phá sản, rồi bán thu
về lợi nhuận chênh lệch vốn. Theo đó, trong trường hợp rủi ro cao nhưng thành công, thì
sẽ đạt được lợi nhuận khồng lồ.
Công ty mua bán nợ và tài sản tồn đọng của DN (DATC) của VN, có thể được xếp
vào dạng chủ thể này. Tuy nhiên, cũng phải nói ngay rằng, tại các nước, quỹ đầu tư mạo
hiểm thuộc sở hữu tư nhân, hoạt động trên nguyên tắc tự quyết định giá và cách mua DN

trên cơ sở thoả thuận với mục tiêu thu lại lợi nhuận tối đa . Trong khi đó, DATC là công
ty được thành lập theo Quyết định số 109/2003/QĐ-TTg ngày 5/6/2003 của Thủ tướng,
nhằm thực hiện một số mục tiêu quản lý nhà nước. Trong nhiều trường hợp việc mua bán
nợ của DATC vừa dựa trên các nguyên tắc thuận mua vừa bán của thị trường, vừa dựa
trên phương thức chỉ đạo của các cấp có thẩm quyền. Như vậy, tính chất sở hữu, động cơ
thành lập và cách thức hoạt động của DATC có khác so với tính chất thực sự của quỹ đầu
tư mạo hiểm. Hoạt động của DATC hoàn toàn không có tính chất mạo hiểm vì nó hoạt


động vì lợi nhuận kết hợp với các nhu cầu quản lý nhà nước chứ không nhằm mục đích
lợi nhuận tối đa.
Doanh nghiệp bị sáp nhập (doanh nghiệp bị động)
Một DN được gọi là DN bị động khi nó trở thành mục tiêu của DN muốn thực hiện
SN (DN chủ động). Trong trường hợp SN thân thiện, nghĩa là khi SN được cả hai bên DN
ủng hộ, DN bị động là DN sẽ được SN với DN bên kia. DN bị động còn được gọi là DN
bị SN hay DN mục tiêu. Theo cách gọi của nhà làm luật VN, DN bị động được gọi là DN
bị SN trong điều 153.1 LDN 2005 và DN mục tiêu trong các các văn bản PL quy định về
chào mua công khai. Mọi DN đều có thể trở thành DN mục tiêu (DN bị động). Có nhiều
trường hợp, DN bị động là DN mặc dù đang làm ăn thua lỗ nhưng có tiềm năng phát triển
trong tương lai. Cũng có trường hợp, DN bị động đang kinh doanh có hiệu quả và nhận
được lời dạm mua từ DN khác hoặc bị các đối thủ cạnh tranh tiến hành thâu tóm. PL
không quy định tiêu chuẩn để một DN trở thành DN mục tiêu vì điều đó là không cần
thiết. Việc xác định DN mục tiêu thường dựa vào sự đánh giá, xem xét của DN chủ động.
Kênh xem xét này hiệu quả hơn nhiều so với các quy định mang tính “đóng” của PL.

Danh mục tài liệu tham khảo

I. Các văn bản pháp luật
1. Luật doanh nghiệp năm 2005
2. Luật chứng khoán năm 2006

3. Luật đầu tư năm 2005
4. Luật cạnh tranh năm 2005
5. Luật thương mại 2005
6. Luật thuế thu nhập doanh nghiệp năm 2003
7. Luật thuế thu nhập cá nhân năm 2007