Thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố huế

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

VÕ CÔNG HẠNH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI
SẢN
GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG
MẠI
TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HUẾ
Chuyên ngành: Luật dân sự
Mã số: 60 38 30

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN MINH TUẤN

HÀ NỘI - 2012


LỜI CAM ĐOAN
T ô i x i n c a m đ o a n Lu ậ n v ă n l à c ô n g t r ì n h n g h i ê n c ứ u c ủ a r i ê n g t ô i .
C á c k ế t q u ả n ê u t r o n g Lu ậ n v ă n c h ƣ a đ ƣ ợ c c ô n g b ố t r o n g b ấ t k ỳ c ô n g t r ì n h n
à o k h á c . C á c s ố l i ệ u , v í d ụ v à t r í c h d ẫ n t r o n g Lu ậ n v ă n đ ả m b ả o t í n h
chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đ ã t
h a n h t o á n t ấ t c ả c á c n g h ĩ a v ụ t à i c h í n h t h e o q u y đ ị n h c ủ a Kh o a Lu ậ t Đ ạ i h
ọ c Qu ố c g i a H à N ộ i .
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN

Võ Công Hạnh


MỤC
LỤC
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
1.

Tính cấp thiết của đề tài.......................................................................... 1

2.

Mục tiêu nghiên cứu ............................................................................... 4

3.

Tính mới và những đóng góp của đề tài ................................................. 4

4.

Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu .......................................................... 5

5.

Phƣơng pháp nghiên cứu ........................................................................ 6

6.

Ý nghĩa của đề tài ................................................................................... 6

7.

Kết cấu của luận văn ............................................................................... 8

Chƣơng 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI
ĐẤT TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI..........................................
9
1.1.

KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT................................................. 9

1.2.

ĐẶC ĐIỂM HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT............................................... 12

1.3.

ĐỐI TƢỢNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI
SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT ................................................................. 14

1.4.

CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở
VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT................................................... 18

1.4.1. Bên thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất.................. 19
1.4.2. Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất .............. 24
1.5.

NỘI DUNG CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI NGÂN
HÀNG THƢƠNG MẠI ........................................................................
25


Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
Q U YỀ N S Ử D Ụ NG Đ ẤT Ở V À T ÀI S Ả N G ẮN L I Ề N VỚ I
ĐẤT HIỆN NAY ...................................................................................... 35
2.1.

QUI ĐỊNH TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ ........................................... 35

2.2.

QUI ĐINH TẠI LUẬT ĐẤT ĐAI, LUẬT NHÀ Ở, LUẬT CÔNG
CHỨNG… VÀ CÁC NGHỊ ĐỊNH HƢỚNG DẪN ............................ 45 2.3.
QUI ĐỊNH CỦA NGÂN HÀNG NHÀ NƢỚC ................................... 61

Chƣơng 3: TÌNH HÌNH THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở
VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI CÁC NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HUẾ VÀ
VẤN ĐỀ THỰC TIỄN ĐẶT RA ....................................................... 67

3.1.

THỰC TRẠNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ
TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT Ở TẠI THÀNH PHỐ HUẾ............. 67

3.1.1. Vài nét về thành phố Huế ..................................................................... 67
3.1.2. Hoạt động của ngân hàng thƣơng mai trên thành phố Huế .................. 71
3.1.3. Tình hình đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn
thành phố Huế ...................................................................................... 72
3.2.

NHỮNG KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ
CHẤP VÀ HẠN CHẾ TRANH CHẤP VỀ THẾ CHẤP QUYỀN S
Ử D Ụ N G Đ ẤT Ở V À T À I S Ả N G Ắ N L I Ề N V Ớ I Đ Ấ T TẠI
ĐỊA PHƢƠNG. .................................................................................... 86

3.2.1. Về hoạt động công chứng, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất ở,
tài sản gắn liền với đất .......................................................................... 86
3.2.2. Về hoạt động xét xử liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất ở,
tài sản gắn liền với đất .......................................................................... 88
3.2.3. Về các hoạt động của ngân hàng thƣơng mại liên quan đến thế
chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất............................... 89
KẾT LUẬN .................................................................................................... 90
DANH MUC TÀI LIÊU THAM KHẢO..................................................... 92


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BLDS năm 1995: Bộ luật dân sự năm 1995
BLDS năm 2005: Bộ luật dân sự năm 2005

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Với sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, nhu cầu vay vốn có một vị
trí hết sức quan trọng. Một trong các biện pháp bảo đảm vay vốn là việc dùng
quyền sử dụng đất để thế chấp tại các tổ chức tín dụng. Với sự định giá đúng
mức của thị trƣờng, quyền sử dụng đất là một tài sản lớn đối với tổ chức, hộ
gia đình và mỗi cá nhân.
Đất đai là tài nguyên của quốc gia, là một loại tài sản đặc biệt, có ý nghĩa
kinh tế chính trị, xã hội, nó liên quan đến mọi ngƣời, mọi cơ quan, tổ chức và
đƣợc nhà nƣớc hết sức quan tâm, chú trọng trong công tác quản lý, sƣƣ dung.
Ngày nay, với sự phát triển mạnh về số lƣợng và chất lƣợng của các tổ
chức tín dụng, các ngân hàng thƣơng mại ngày càng đóng một vai trò quan
trọng trong việc điều tiết nền kinh tế quốc dân. Ngân hàng thƣơng mại là nơi
cung cấp dòng vốn chủ yếu cho nền kinh tế. Trong hoạt động ngân hàng, cho
vay là hoạt động cơ bản, đem lại nhiều lợi ích nhất cho chính bản thân ngân
hàng và cũng là nhu cầu cơ bản về vốn của ngƣời vay. Để đảm bảo nguồn
vốn, tránh các rủi ro có thể phát sinh đến hoạt động cho vay, ngân hàng luôn đặt
ra các biện pháp bảo đảm đối với bên vay. Biện pháp cơ bản và chủ yếu để
ngân hàng cấp vốn đó là thế chấp quyền sử dụng đất.
Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của
ngƣời sử dụng đất, đƣợc ra đời kể từ khi Quốc hội nƣớc ta ban hành Luật Đất
đai năm 1993. Sau đó, Bộ luật dân sự năm 1995 đã có các quy định cụ thể
nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự. Các quy
định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đƣợc Bộ luật Dân sự năm 1995
đề cập tại Phần năm - Chƣơng V (từ điều 727 đến điều 737). Đây là những cơ sở
pháp lý quan trọng để ngƣời sử dụng đất thực hiện đƣợc các quyền năng

1

của mình trong quá trình sử dụng đất. Mặt khác, tạo cơ sở cho ngành ngân hàng
thực hiện việc cho vay, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển.
Đất đai đƣợc xác định là nguồn lực quan trọng, là nguồn vốn để phát
triển nền kinh tế, quyền sử dụng đất là hàng hóa đặc biệt là tài sản của ngƣời sử
dụng đất. Hiến pháp năm 1980 lần đầu tiên quy định đất đai thuộc sở hữu toàn
dân, đến nay quyền của ngƣời sử dụng đất không ngừng đƣợc phát triển. Hiến
pháp năm 1992, Luật Đất đai năm 1993 và đặc biệt là khi Bộ luật Dân sự năm
1995 ra đời, thì Nhà nƣớc đã thừa nhận cho ngƣời dân có 5 quyền sử dụng đất
(chuyển đổi, chuyển nhƣợng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất Điều 3, Luật đất đai năm 1993). Khi Luật đất đai năm 2003 ra đời, Nhà nƣớc thừa
nhận quyền của ngƣời sử dụng đất đã đƣợc tăng lên (quyền chuyển đổi,
chuyển nhƣợng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất;
quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền đƣợc bồi
thƣờng khi Nhà nƣớc thu hồi đất, Điều 106, Luật đất đai năm 2003) và trong
tƣơng lai các hạn chế về quyền của ngƣời sử dụng đất sẽ ngày càng ít đi.
Sau gần 10 năm triển khai thực hiện, Luật đất đai năm 2003 đã có nhiều đóng
góp quan trọng trong quá trình phát triển xã hội. Các quy định của luật đất đai
về cơ bản đã đáp ứng đƣợc sự phát triển của nền kinh tế và xã hội của nƣớc ta,
đã đem đến cho nhân dân nhiều quyền hơn đối với thửa đất của mình,
đảm bảo tính đồng bộ và thống nhất trong việc áp dụng pháp luật về đất đai.
Luật Đất đai và các văn bản hƣớng dẫn luật đã tạo cơ sở pháp lý quan
trọng cho ngƣời sử dụng đất thực hiện các quyền của mình đối với đất đai,
trong đó có quyền đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ cho các tổ chức tín dụng
nói riêng. Tuy nhiên, các quy định của Luật Đất đai 2003, đặc biệt các quy
định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất cũng đã bộc lộ

2

một số bất cập, vƣớng mắc ảnh hƣởng đến hoạt động kinh doanh của các tổ
chức, cá nhân liên quan.
Luật nhà ở năm 2006 ra đời là một sự khẳng định to lớn đối với nhà ở.
Theo đó, nhà ở đƣợc đặt vào vị trí hết sức quan trọng trong đời sống nhân dân
và các đơn vị kinh tế. Nhà ở là đối tƣợng của các giao dịch dân sự. Tuy nhiên,
các quy định về luật nhà ở còn vƣớng rất nhiều quy định so với luật dân sự,
luật đất đai hiện hành nhƣ các vấn đề về thời điểm hiệu lực của giao dịch nhà ở,
vấn đề thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tƣơng lai...
Để đảm bảo cho hoạt động thế chấp, Chính phủ đã ban hành các văn
bản đăng ký giao dịch bảo đảm, quy định về giao dịch bảo đảm theo đó để
đảm bảo tính khả thi, nhanh gọn của biện pháp bảo đảm cũng nhƣ bảo đảm
quyền lợi của bên nhận thế chấp. Tuy nhiên các quy định trên vẫn còn nhiều
điểm bất cập trong vấn đề thực hiện cũng nhƣ khi xử lý tài sản thế chấp khi
bên vay mất khả năng thanh toán.
V ới s ự p h át t ri ển n g à y c àn g l ớn c ủ a các n g ân h àn g t h ƣ ơn g m ạ i t ại
Việt Nam nói chung và trên địa bàn thành phố Huế nói riêng, hoạt động thế
chấp quyền sử dụng đất luôn là giải pháp bảo đảm đƣợc ngân hàng sử dụng
đầu tiên và cũng là tài sản đảm bảo an toàn nhất khi khách hàng mất khả n ăn
g t h an h t o án .
Với tƣ cách là một ngƣời hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng một
khoảng thời gian dài, tôi nhận thấy cần phải có cơ chế cụ thể, khả thi hơn nữa
để hoạt động thế chấp đất ở và tài sản gắn liền với đất ở tại tổ ngân hàng
thƣơng mại diễn ra thuận lợi hơn. Đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của
bên vay cũng nhƣ bên cho vay liên quan đến hoạt động thế chấp bằng quyền
sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất. Đó chính là lý do tôi chọn đề tài luận
văn tốt nghiệp thạc sĩ về "Thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản
gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế"

3

nhằm góp phần tháo gỡ một số vƣớng mắc hiện nay mà các ngân hàng trên
địa bàn thành phố Huế và bên thế chấp, bên nhận thế chấp và các bên liên
quan đang gặp phải.
2. Mục tiêu nghiên cứu
Với sự phát triển của hoạt động cho vay và đi vay, việc thế chấp
q u yề n s ử d ụ n g đ ấ t v à t ài s ả n g ắ n l i ề n v ớ i đ ấ t đ ể v a y v ố n l u ô n đ ặ t r a ch o b ê
n v a y, b ê n c h o v a y c ơ h ộ i l ẫ n r ủ i r o . D o đ ó v i ệ c đ á n h g i á k h u n g p h á p l ý về
thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất, chính sách pháp luật tại
địa phƣơng sẽ góp phần thúc đẩy, nâng cao sự hiểu biết của bên vay cũng nhƣ
bên cho vay. Qua đó hạn chế những tranh chấp không cần thiết tại tòa án đối
với hoạt động tín dụng liên quan đến việc thế chấp bằng
quyền sử dụng đất. Từ đó:
- Làm rõ hơn về lý luận về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở và tài
sản gắn liền với đất tại các ngân hàng thƣơng mại, xem xét, ra hệ thống văn
bản liên quan đến hoạt động thế chấp bằng quyền sử dụng đất.
- Nêu ra thực trạng về thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn
liền với đất nói chung và trên địa bàn thành phố Huế;
- Kiến nghị, đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện chính sách pháp
luật về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại các
Ngân hàng thƣơng mại trên địa bàn thành phố Huế.
3. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất tại ngân hàng thƣơng mại đã đƣợc
một số nhà nghiên cứu đề cập nhƣ luận văn thạc sĩ Bùi Thị Thanh Hằng năm
1997 với đề tài "Thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân
hàng ở nước ta hiện nay", các bài viết trên các tạp chí bàn về những vấn đề về
quy định về thế chấp quyền sử dụng đất nhƣ " Thế chấp quyền sử dụng đất vay
vốn ngân hàng: Những vướng mắc cần khắc phục" của tiến sĩ Lê Thị Thu

4

Thủy; "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất - Một số vấn đề lý luận và thực
tiễn" của thạc sĩ Nguyễn Thị Nga... Những công trình trên đã hệ thống hóa các
quy định pháp luật về luật dân sự, luật đất đai về vấn đề thế chấp và đƣa ra các
giải pháp chủ yếu để khắc phục. Tuy nhiên các nghiên cứu trên chƣa nghiên
cứu một cách hệ thống về các quy định về thế chấp quyền sử dụng về đất ở, tài
sản gắn liền với đất. Mặc khác, cần nghiên cứu về thế chấp quyền sử dụng đất ở,
tài sản gắn liền với đất tại một địa bàn nhƣ thành phố Huế là điều hết sức cần thiết
nhằm xem xét vấn đề trên trong một phạm vi cụ thể.
Hiện nay, số lƣợng ngân hàng thƣơng mại trên địa bàn thành phố Huế
rất phát triển (hiện tại là có 24 chi nhánh ngân hàng, 70 phòng giao dịch thuộc
các ngân hàng thƣơng mại). Hoạt động cho vay, thế chấp diễn ra rất sôi nổi,
và cũng tỷ lệ thuận với các tranh chấp trong hoạt động tín dụng, thế chấp. Do
đó, đề tài này là hết sức cần thiết nhằm cung cấp thêm thông tin, kiến thức
đến bên vay, bên cho vay, bên thế chấp, bên nhận thế chấp và các cá nhân, tổ
chức liên quan, góp phần hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động thế chấp
bằng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thƣơng mại
nói chung và cụ thể là tại thành phố Huế nói riêng.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng
Đối tƣợng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề pháp lý về thế chấp
bằng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thƣơng mại
trên địa bàn thành phố Huế.
4.2. Phạm vi
Luận văn nghiên cứu những vấn đề sau:
- Những lý luận về hợp đồng thế chấp nói chung và thế chấp đất ở và
tài sản gắn liền với đất nói riêng;
- Thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài

5


sản gắn liền với đất trên địa bàn thành phố Huế;
- Những giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về thế chấp
quyền sử đất ở và tài sản gắn liền với đất tại thành phố Huế;
Luận văn này nghiên cứu này đƣợc thực hiện trên địa bàn thành phố
Huế, từ năm 2009 đến nay.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để giải quyết các nhiệm vụ nghiên cứu cơ bản mà đề tài đặt ra. Luận
văn sử dụng các phƣơng pháp nghiên cứu chủ yếu sau đây:
- Phƣơng pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy
vật lịch sử của chủ nghĩa Mác-Lê Nin; tƣ duy, quan điểm, đƣờng lối về phát
triển kinh tế nhiều thành phần, xây dựng nhà nƣớc pháp quyền trong cơ chế
thị trƣờng của Đảng và Nhà nƣớc.
Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phƣơng pháp nghiên cứu cụ
thể sau:
- Phƣơng pháp bình luận, phƣơng pháp lịch sử...v...v...đƣợc sử dụng
trong chƣơng I khi nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận.
- Phƣơng pháp phân tích, so sánh luật học, thống kê, diễn giải.v.v.
đƣợc sử dụng khi tìm hiểu, đánh giá các quy định pháp luật hiện hành về thế
chấp quyền sử dụng đất ở tại ngân hàng thƣơng mại.
- P h ƣ ơ n g p h á p q u y n ạ p , p h ƣơ n g p h á p k h á i q u á t . . .đ ƣ ợ c s ử d ụ n g k h i
đƣa ra các định hƣớng, kiến nghị, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật
về thế chấp quyền sử dụng đất ở tại ngân hàng thƣơng mại trên địa bàn thành
phố Huế.
6. Ý nghĩa của đề tài
Qua gần 10 năm thực hiện, các quy định về thế chấp bằng quyền sử
dụng đất theo Luật Đất đai bên cạnh những kết quả đạt đƣợc đã bộc lộ một số

6


bất cập, vƣớng mắc, không phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội.
Bên cạnh đó các quy định của Bộ luật dân sự, Luật đất đai, Luật Nhà ở... và
các văn bản áp dụng còn chƣa thống nhất dẫn đến tình trạng chồng chéo, gây
khó khăn khi áp dụng vào thực tiễn.
Với sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, các giao dịch liên quan đến đất
đai ngày càng đa dạng, phức tạp hơn; một số quy định chƣa rõ ràng dẫn đến
cách hiểu không thống nhất và khó thực hiện.
Một số quy định trong các văn bản pháp luật có liên quan cùng điều
chỉnh về bất động sản chƣa có sự thống nhất; một số quy định chƣa tạo điều
kiện thuận lợi cho tổ chức, cá nhân có liên quan thực hiện các quyền của
ngƣời sử dụng đất.
Các vấn đề còn tồn tại nhƣ:
- Việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất
đƣợc Nhà nƣớc cấp cho hộ gia đình;
- Về mục đích thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền
với đất;
- Về hình thức và nội dung của hợp đồng thế chấp đất ở và tài sản gắn
liền với đất: nhà ở, công trình xây dựng...;
- Về việc công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất;
Các công trình nghiên cứu trƣớc đây chủ yếu nghiên cứu về hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất hoặc thế chấp nhà ở. Tuy nhiên, công trình này sẽ
nghiên cứu thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất. Phạm vi
của đề tài hẹp. Tuy nhiên, sẽ nghiên cứu vấn đề thực tế ở nông thôn, và một
số nơi trên đô thị là nhà ở chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà
cho nên ngƣời dân chỉ đƣợc thế chấp đất ở, nhƣng khi xử lý đất ở cần phải xử lý
cả nhà ở, công trình xây dựng và cây lâu năm với đất...

7


7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
luận văn gồm ba chƣơng:
Chương 1. Khái quát chung về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở
và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thƣơng mại;
Chương 2. Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài
sản gắn liền với đất hiện nay.
Chương 3. Tình hình thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền
với đất tại các Ngân hàng thƣơng mại trên địa bàn thành phố Huế và vấn đề
thực tiễn đặt ra.

8


Chương 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG
MẠI
1.1. KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
Trong cơ chế thị trƣờng, hoạt động tín dụng là chức năng kinh doanh
của Ngân hàng, đồng thời là nguồn lực tài chính chủ yếu cung cấp cho các
doanh nghiệp, hộ gia đình sản xuất kinh doanh. Để đảm đƣợc tiền cho vay,
ngân hàng phải áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay do pháp luật qui định.
Một trong các biện pháp đó là thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền
với đất. Trƣờng hợp doanh nghiệp, hộ gia đình vi phạm nghĩa vụ trả nợ, ngân

hàng sẽ xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ.
Biện pháp bảo đảm đƣợc hiểu là các quy định pháp lý theo đó các bên
sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với
bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ đƣợc bảo đảm. Đối tƣợng của các giao
dịch bảo đảm gồm các loại tài sản, trong đó quyền sử dụng đất và tài sản gắn
liền với đất là loại tài sản đặc biệt, có giá trị lớn, cho nên có thể bảo đảm đƣợc các
khoản vay lớn.
Kể từ khi Luật đất đai năm 1993 ra đời, quyền sử dụng đất đƣợc thừa
nhận là một trong các quyền cơ bản và quan trọng đặc biệt đối với ngƣời sử
dụng đất. Quyền sử dụng đất theo BLDS năm 1995 cũng đƣợc xác định là
một loại tài sản thuộc sở hữu của ngƣời sử dụng đất, ngƣời đƣợc giao đất,
ngƣời sử dụng đất có thể dùng quyền sử dụng đất để thực hiện biện pháp bảo
đảm trong giao dịch dân sự.
Điều 323, BLDS năm 1995 quy định "quyền sử dụng đất có thể đƣợc

9


dùng để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ
luật này và pháp luật về đất đai" theo đó ngƣời sử dụng đất đƣợc quyền dùng
quyền sử dụng đất của mình để thế chấp vay vốn, sản xuất kinh doanh. Điều
này giúp ngƣời sử dụng đất có thể sử dụng quyền sử dụng đất của mình nhƣ
một loại tài sản để thế chấp, vay vốn nhằm tiếp cận dòng vốn ở các tổ chức tín
dụng, giúp họ có điều kiện đầu tƣ cho sản xuất và làm tăng giá trị của đất đai. Đây
là vấn đề là hết sức quan trọng trong nền kinh tế thị trƣờng, góp phần lành
mạnh hóa các quan hệ kinh tế trong hệ thống kinh tế quốc dân đồng thời giúp
các tổ chức tín dụng có thêm kênh huy động vốn, có tài sản bảo đảm để yên
tâm cho vay vốn.
Đối với cá nhân, hộ gia đình khi vay vốn thƣờng dùng tài sản có giá trị lớn
của mình để bảo đảm đó là quyền sử dụng đất nông nghiệp hoặc đất ở. Pháp

luật cho phép cá nhân, hộ gia đình đƣợc chuyển quyền sử dụng đất ở và các
loại đất khác đƣợc nhà nƣớc giao. Khoản 2 Điều 13 Luật đất đai năm 2003
qui định về nhóm đất phi nông nghiệp trong đó có đất ở tại nông thôn, đất ở tại
đô thị. Theo đó, ngƣời sử dụng đất ở có đầy đủ các quyền của ngƣời sử dụng đất
trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất ở để vay vốn. Điểm đặc biệt của
việc thế chấp đất ở tại nông thôn là trên đất có nhà ở và các công trình xây dựng
khác, nhƣng nhà ở và các công trình xây dựng này do ngƣời dân tự xây dựng,
cho nên không có giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở và công trình xây
dựng, vì vậy khi thế chấp đất ở thì các tài sản trên đất cũng là đối tƣợng của thế
chấp.
Đối với đất trồng rừng hoặc trồng cây lâu năm, cây công nghiệp, khi hộ gia
đình hoặc doanh nghiệp thế chấp đất rừng đƣợc giao thì cây rừng hoặc cây lâu
năm cũng là tài sản thế chấp. Nhƣ vậy khi thế chấp quyền sử dụng đất, mà trên
đất có các công trình xây dựng hoặc cây lâu năm thì quyền sử dụng đất và các
tài sản gắn liền với đất đó là đối tƣợng của hợp đồng thế chấp. Điều

10


727 BLDS năm 1995 quy định thế chấp quyền sử dụng đất nhƣ sau: "Hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên tuân theo các
điều kiện, nội dung, hình thức chuyển quyền sử dụng đất đƣợc Bộ luật này và
pháp luật về đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng
đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự."
Kế thừa và phát huy các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất tại
BLDS năm 1995, Điều 715 BLDS năm 2005 qui định về hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất: "là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất
(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm
việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).
Bên thế chấp đƣợc tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp".

Đối chiếu các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của BLDS năm
1995, BLDS năm 2005, việc thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với
đất là một biện pháp bảo đảm đi kèm một giao dịch dân sự nhằm bảo đảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đó. Việc bảo đảm này do ngƣời sử dụng đất thề
chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình hoặc bảo đảm nghĩa vụ cho bên có
nghĩa vụ vay vốn của tổ chức tín dụng.
Việc thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất làm hạn chế
quyền định đoạt quyền sử dụng đất của bên thế chấp. Tuy nhiên, bên thế chấp
vẫn đƣợc sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong suốt thời gian thế chấp.
Việc sử dụng này phải đảm bào bên thế chấp không làm hủy hoại giá trị đất, tài
sản gắn liền với đất.
Từ phân tích nhƣ trên có thể khái quát về hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất nhƣ sau:
Thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là sự thoả thuận
giữa các bên. Theo đó, bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn
liền với đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người

11


khác đối với bên nhận thế chấp (bên có quyền) trong thời hạn thực hiện nghĩa
vụ mà vẫn được khai thác, sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất.
1.2. ĐẶC ĐIỂM HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là loại
hợp đồng thế chấp đặc thù và có nhiều điểm khác biệt so với các hợp đồng thề
chấp bằng các tài sản thông thƣờng khác.
Thứ nhất, về luật điều chỉnh:
Hợp đồng thế chấp tài sản thƣờng đƣợc điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự
theo đó đối tƣợng của hợp đồng thế chấp không phải thực hiện các đăng ký,

bên thế chấp có đầy đủ các quyền năng về sở hữu đối với tài sản của mình.
Đối tƣợng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền
với đất là quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất đƣợc điều chỉnh bởi
nhiều văn bản luật khác nhau nhƣ Bộ luật dân sự, Luật đất đai, Luật nhà ở và
pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, các quy định về giao dịch bảo đảm.
Liên quan đến quyền sử dụng đất - là một loại tài sản đặc thù, việc thế chấp
ngoài việc tuân thủ các quy định tại bộ luật dân sự còn phải tuân theo các quy
định về luật đất đai. Khoản 3, Điều 342, BLDS năm 2005 quy định: việc thế
chấp quyền sử dụng đất đƣợc thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 715
đến Điều 721 của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.
Các văn bản liên quan này là các quy định pháp luật về đất đai, các văn bản về
giao dịch bảo đảm, công chứng, chứng thực… Mặc khác chính luật đất đai cũng
quy định các điều kiện về việc thế chấp đối với quyền sử dụng đất.
Để đƣợc vay vốn tại các tổ chức tín dụng, việc thế chấp quyền sử dụng
đất ở, tài sản gắn liền với đất còn phải tuân thủ các quy định pháp luật về hoạt
động tín dụng để đảm bảo lợi ích từ phía ngân hàng cũng nhƣ bên đi vay. Các
quy định này là hết sức cần thiết nhằm điều chỉnh thị trƣờng vốn, đảm bảo

12


tính thanh khoản của các khoản vay nhằm lành mạnh hóa thị trƣởng, đảm bảo
sự phát triển bình thƣờng của thị trƣờng.
Thứ hai, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với
đất phải được lập thành văn bản và phải công chứng, chứng thực.
Điều 343, BLDS năm 2005 quy định hình thức thế chấp tài sản. Việc
thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng
hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định thì
văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.
Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài

sản gắn liền với đất là thù tục bắt buộc khi các bên tham gia giao dịch đối
tƣợng tài sản đặc thù trên. Đối với các loại tài sản thông thƣờng, theo Điều
405, BLDS năm 2005 thời điểm có hiệu lực kể từ thời điểm ký kết.
Thứ ba, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất ở, tài sản gắn liền với đất là thời điểm đăng ký thế chấp.
Đối với các giao dịch thông thƣờng, theo quy định tại Điều 405,
BLDS năm 2005 về hiệu lực của hợp đồng dân sự: „„Hợp đồng đƣợc giao kết
hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác
hoặc pháp luật có quy định khác‟‟. Các giao dịch thông thƣờng sẽ có hiệu lực
kể từ thời điểm ký kết. Ví dụ: Hợp đồng vay tiền giữa A và B có giá trị pháp lý
khi hai bên cùng ký kết. Kể từ thời điểm này sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ
của các bên. Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng là không giống nhau
đối với từng loại hợp đồng khác nhau. Điều này có nghĩa các bên có thể thỏa
thuận với nhau thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng, hoặc nếu các bên
không thỏa thuận thì hợp đồng có thể phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm các
bên giao kết hợp đồng hoặc thời điểm khác theo quy định của pháp luật. Trên
nguyên tắc, "hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập,
thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự" - Điều 388 BLDS năm

13


2005, vì thế việc thỏa thuận của các bên liên quan đến thời điểm có hiệu lực
của hợp đồng cũng có thể đƣợc xem là một điều khoản trong hợp đồng - bởi
việc thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng sẽ là cơ sở để xác lập
quyền và nghĩa vụ của các bên. Việc xem thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực
của hợp đồng giữa các bên nhƣ một điều khoản của hợp đồng dẫn đến nếu
nhƣ thỏa thuận đó không trái với pháp luật và đạo đức xã hội thì phải đƣợc
pháp luật công nhận.
Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất,

thời điểm có hiệu lực khi đăng ký giao dịch bảo đảm. Khoản 1 Điều 10 Nghị
định 163 về giao dịch bảo đảm quy định: Giao dịch bảo đảm đƣợc giao kết
hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trƣờng hợp sau đây: a)
Các bên có thoả thuận khác; b) Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm
chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; c) Việc thế chấp quyền sử dụng đất,
quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu
biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp; d) Giao dịch bảo đảm có hiệu
lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trƣờng hợp pháp luật có
quy định.
Theo các quy định trên, thời điểm của hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm đăng ký
tại cơ quan có thẩm quyền.
1.3. ĐỐI TƢỢNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI
SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
- Đất ở
Điểm a, khoản 2 Điều 13 phân loại đất ở gồm đất ở tại nông thôn, đất ở
tại đô thị. Theo quy định Luật đất đai năm 2003, đất ở chỉ có thể đƣợc thế
chấp khi đủ các điều kiện:

14


Thứ nhất, đất ở đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở
Khoản 20, Điều 4 Luật đất đai năm 2003 sửa đổi năm 2009 quy định:
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn
liền với đất là giấy chứng nhận do cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền cấp cho
ngƣời có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, quyền sở hữu tài sản khác
gắn liền với đất để bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời có quyền sử
dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất.
Điều 48 Luật đất đai năm 2003 quy định các trƣờng hợp đƣợc cấp giấy chứng

quyền sử dụng đất: 1. Ngƣời đƣợc Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất, trừ trƣờng
hợp thuê đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích của xã, phƣờng, thị
trấn; 2. Ngƣời đƣợc Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất từ ngày 15 tháng 10 năm
1993 đến trƣớc ngày Luật này có hiệu lực thi hành mà chƣa đƣợc cấp giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất; 3. Ngƣời đang sử dụng đất theo quy định tại
Điều 50 và Điều 51 của Luật này mà chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất; 4. Ngƣời đƣợc chuyển đổi, nhận chuyển nhƣợng, đƣợc thừa kế,
nhận tặng cho quyền sử dụng đất; ngƣời nhận quyền sử dụng đất khi xử lý
hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất để thu hồi nợ; tổ chức sử
dụng đất là pháp nhân mới đƣợc hình thành do các bên góp vốn bằng quyền sử
dụng đất; 5. Ngƣời đƣợc sử dụng đất theo bản án hoặc quyết định của Toà án
nhân dân, quyết định thi hành án của cơ quan thi hành án hoặc quyết định giải
quyết tranh chấp đất đai của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền đã đƣợc thi hành; 6.
Ngƣời trúng đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất; 7.
Ngƣời sử dụng đất quy định tại các điều 90, 91 và 92 của Luật này; 8. Ngƣời mua
nhà ở gắn liền với đất ở; 9. Ngƣời đƣợc Nhà nƣớc thanh lý, hoá giá nhà ở gắn
liền với đất ở.
Theo Điều 184 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hƣớng dẫn thi hành Luật
đất đai năm 2003 thì kể từ ngày 01/01/2007 ngƣời có giấy chứng nhận quyền

15


sử dụng đất mới đƣợc thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, do một số
lƣợng lớn ngƣời sử dụng đất tuy chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất, Nghị định 83/2010 ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm
cho phép ngƣời sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ tại khoản 1, 2, và
khoản 5 Điều 50 Luật đất đai năm 2003 thì có thể thực hiện việc thế chấp tại tổ
chức tín dụng.
Thứ hai, đất ở không có tranh chấp

Đây là quy định mang tính chất phổ biến đƣợc quy định tại nhiều văn
bản trong pháp luật về đất đai. Do quyền sử dụng đất là đối tƣợng để đảm bảo
thực hiện nghĩa vụ dân sự. Sẽ là khó khăn cho bên nhận thế chấp lẫn cơ quan tài
phán khi giải quyết hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ mà tài sản thế chấp lại
đang bị tranh chấp. Pháp luật đất đai cũng quy định không cấp giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất đối với đất đang tranh chấp. Việc thế chấp chỉ có ý nghĩa
khi bảo đảm đƣợc quyền lợi của bên nhận thế chấp. Điều này có nghĩa hạn chế
đƣợc rủi ro cho các bên tham gia giao dịch. Điều 24 Nghị định 163 mở rộng
chủ tài sản có thể thế chấp tài sản đang cho thuê nhƣng đối với các tài sản đang
tranh chấp thì không thể dùng để thế chấp.
Thứ ba, việc thế chấp phải trong thời hạn giao đất
Điều 5, Luật đất đai năm 2003 quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân
do Nhà nƣớc đại diện chủ sở hữu và Nhà nƣớc thực hiện quyền định đoạt đối
với đất đai nhƣ sau: Quy định về hạn mức giao đất và thời hạn sử dụng đất;
Do đó đất đai, tài sản gắn liền với đất chỉ có thể thế chấp đƣợc nếu còn
trong thời hạn giao đất.
- Tài sản gắn liền với đất
Nghị định 83/2010/NĐ-CP đã liệt kê các loại tài sản gắn liền với
đ ất b ao g ồ m n h à ở , cô n g t rì n h x â y d ựn g k h ác , r ừn g s ản x u ất l à r ừn g t r ồ n g ,
vƣờn cây lâu năm. Nhà ở, tài sản phổ biến, quan trọng gắn liền với đất đất ở
(khoản 7, Điều 2).

16


Điều 174, BLDS năm 2005 quy định nhà, công trình xây dựng gắn liền
với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài
sản khác gắn liền với đất đai là bất động sản. Một cách khái quát, ta có thể nói
rằng, các tài sản gắn liền với đất bao gồm: các vật sinh ra từ đất (cây cối, hoa lợi
tự nhiên, khoáng sản…), các vật gắn vào đất do hoạt động có ý thức của con ngƣời

và không thể tách rời khỏi đất mà không hƣ hỏng (nhà ở, công trình xây
dựng, …). Khi thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà ở, với công trình xây dựng khác,
rừng trồng, vƣờn cây và các tài sản khác của ngƣời thế chấp gắn liền với đất
chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận (Khoản 2, Điều 716, BLDS năm
2005). Trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn đƣợc trực tiếp sử dụng đất, sử
dụng và khai thác các tài sản gắn liền với đất. Tuy nhiên, quyền năng của ngƣời
sử dụng đất đã bị hạn chế rất nhiều, đó là không đƣợc thực hiện các giao dịch
liên quan đến quyền sử dụng đất đang thế chấp, không đƣợc làm hƣ hại, thay đổi
dẫn đến tình trạng của tài sản bị hƣ hỏng mà không đƣợc sự đồng ý của bên
nhận thế chấp.
Theo quy định tại Điều 91 của Luật Nhà ở thì điều kiện đế nhà ở tham
gia giao dịch (trong đó bao gồm cả thế chấp nhà ở) là:
+ Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của
pháp luật.
+ Không có tranh chấp về quyền sở hữu.
+ Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành
chính của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền.
Với quy định tại Điều 91 Luật Nhà ở thì trong trƣờng hợp thiếu một
trong các điều kiện trên thì chủ sở hữu nhà ở không đƣợc dùng nhà ở để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ.
Theo 114, Luật Nhà ở thì chủ sở hữu nhà ở đƣợc thế chấp nhà ở đế bảo
đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng

17


giá trị các nghĩa vụ nhƣng chỉ đƣợc thế chấp tại một tổ chức tín dụng. Do đó
nhà ở là đối tƣợng có điều kiện của hoạt động thế chấp.
- Tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất ở:
Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản đƣợc hình thành trong tƣơng lai

(Ðiều 342, BLDS năm 2005). Theo khoản 2 Điều 4 Nghị định 163 thì tài sản
hình thành trong tƣơng lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời
điểm nghĩa vụ đƣợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đƣợc giao kết. Tài sản
hình thành trong tƣơng lai bao gồm cả tài sản đã đƣợc hình thành tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhƣng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
T à i s ả n h ì n h t h à n h t r o n g t ƣ ơ n g l a i l à m ộ t k h ả i n i ệ m l u ậ t h ọ c mớ i m ẻ ,
ghi nhận quá trình hoàn thiện về mặt pháp lý của quá trình hình thành tài s ả n .
Ví d ụ , n h à ở k h i đ a n g x â y d ự n g , c h ƣ a đ ƣ ợ c c ấ p g i ấ y c h ứ n g n h ậ n n h à ở t h ì ch
ƣ a đ ƣ ợc co i l à mộ t t ài s ản h o àn ch ỉ n h đ ể t h a m g i a v ào g i ao d ị ch t h ế chấp.
Tuy nhiên giá trị của nó là hiển nhiên, việc bổ sung để hoàn thiện về mặt xây
dựng, thủ tục cấp giấy chứng nhận sở hữu nhà ở sẽ đƣợc thực hiện trong
tƣơng lai. Việc tạo điều kiện cho đối tƣợng tài sản này tham gia vào hoạt
động thế chấp mở ra một kênh huy động vốn của nhà đầu tƣ, đồng thời tạo
nguồn thu cho các tổ chức tín dụng, góp phần kích thích thị trƣờng vốn t ro n g
n ền k i n h t ế .
1.4. CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở
VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
Chủ thế hợp đồng là các bên tham gia hợp đồng, có quyền, nghĩa vụ
pháp lý phát sinh từ hợp đồng. Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất ở, tài sản gắn liền với đất là các bên tham gia hợp đồng thế chấp. Theo
quy định BLDS năm 2005, Luật đất đai năm 2003, luật nhà ở và và văn bản
pháp luật hiện hành chƣa chỉ ra chủ thể cụ thể. Theo các hợp đồng thế chấp

18


quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất thông dụng có thể phân loại các
nhóm chủ thể sau:
1.4.1. Bên thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên,
theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất
của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là
bên nhận thế chấp). Bên thế chấp đƣợc tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn
thế chấp. (Điều 715 BLDS năm 2005)
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm, theo đó bên thế chấp là bên bảo
đảm - là bên có nghĩa vụ hoặc ngƣời thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cƣợc, bên ký
quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trƣờng hợp tín
chấp (khoản 1 Điều 3 Nghị định 163).
Bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc cho bên thứ ba trƣớc bên nhận thế chấp.
Theo đó, Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ thực hiện việc dùng chính tài sản thế
chấp đó để làm công cụ bảo đảm khi bên vay vốn vi phạm nghĩa vụ theo quy
định tại hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn
liền với đất đã ký kết với bên cho vay, bên nhận thế chấp tài sản đã thỏa thuận
trong hợp đồng. Nhƣ vậy về phƣơng diện thụ hƣởng lợi ích từ việc vay vốn,
bên thế chấp là bên trực tiếp ký kết hợp đồng tín dụng, vay vốn với tổ chức tín
dụng qua đó sử dụng chính tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Mặc khác, chủ sở hữu quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất có thể dùng
tài sản của mình để thế chấp bảo đảm cho ngƣời khác vay vốn của tổ chức tín
dụng. Qua đó bên thế chấp sẽ dùng tài sản của mình để bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ tài chính của bên vay. Ví dụ, A ký kết hợp đồng tín dụng với ngân
hàng ABC, A không có tài sản để thế chấp, mẹ A là bà B có

19


200m2 đất ở và ngôi nhà trên đất đã thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn
liền với đất nói trên cho ngân hàng ABC. Việc thay mặt A chịu hậu quả pháp lý

khi A vi phạm nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng ABC bằng việc thế chấp tài
sản của mình nhằm tháo gỡ khó khăn của bên vay vốn nhƣng lại không có tài
sản thế chấp, bên có tài sản thế chấp nhƣng lại không có nhu cầu vay vốn, thể
hiện mối tƣơng hỗ, đa dạng của các quan hệ kinh tế xã hội.
Theo khái niệm bảo lãnh trong quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995,
các trƣờng hợp: là bảo lãnh có tài sản cầm cố kèm theo, bảo lãnh có tài sản
thế chấp kèm theo và là bảo lãnh không có tài sản cụ thể nào kèm theo.
Nhƣng theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, thì trƣờng hợp thứ nhất,
đƣợc gọi là cầm cố tài sản của ngƣời thứ ba; trƣờng hợp thứ hai, đƣợc gọi là
thế chấp tài sản của ngƣời thứ ba. Chỉ còn trƣờng hợp thứ ba mới tiếp tục
đƣợc gọi là bảo lãnh (không có bất cứ tài sản cầm cố, thế chấp nào kèm theo).
Bộ luật dân sự không diễn đạt rõ câu chữ nhƣ vậy đã gây hiểu khác nhau. Để
khắc phục cách hiểu vấn đề, khoản 4, Điều 72, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
chuyển việc "bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất" theo quy định cũ "đƣợc
chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất" của ngƣời thứ ba.
Nhƣ vậy đến BLDS năm 2005 không còn tồn tại khái niệm bảo lãnh
bằng quyền sử dụng đất nhƣ trƣớc đây. Chỉ còn duy nhất một cụm từ đúng là thế
chấp quyền sử dụng đất và chỉ khác nhau ở chỗ, đó là thế chấp của chính ngƣời
có nghĩa vụ trả nợ (ngƣời vay vốn) hay là thế chấp của ngƣời thứ ba (từ năm
2005 trở về trƣớc gọi là ngƣời bảo lãnh). Nghị định 163/2006/NĐ-CP chỉ rõ thêm
Bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ hoặc ngƣời thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cƣợc,
bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trƣờng
hợp tín chấp. Khái niệm bên bảo đảm đã giải thích rõ hơn về việc không còn
khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nữa mà khẳng

20