Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của pháp luật việt nam

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ HUYỀN

THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC
ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60. 38. 01. 17

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
TS. LÊ MAI THANH

HÀ NỘI, 2017


LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa học của riêng tơi.
Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và
trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố
trong bất kỳ cơng trình nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

PHẠM THỊ HUYỀN

MỤC LỤC
Chương 1. TỔNG QUAN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH
TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU ........................................................... 6
1.1 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu
thầu.............................................................................................................................. 6
1.2. Nội dung và phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 18
1.3. Nhu cầu và khung pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam ................................................................................... 22
1.4. Kinh nghiệm pháp luật của các nước điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu ............................................................................................. 25
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ......................................................................................... 28
Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỎA THUẬN
HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU ........................ 29
2.1. Thực trạng quy định về các chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu ....................................................................................................... 29
2.2 Thực trạng pháp luật điều chỉnh về các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu....................................................................................................... 32
2.3 Cơ chế kiểm soát cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu .......................................... 44
2.4 Những bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong đấu thầu .................................................................................................. 49
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ......................................................................................... 52
Chương 3. PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU
THẦU ....................................................................................................................... 53
3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu .................................................... 53
3.2. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam hiện nay ......................................... 56
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ......................................................................................... 67

KẾT LUẬN .............................................................................................................. 68
TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................................... 69


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng
hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn. Đặc biệt, đối với các dự
án, cơng trình có quy mơ lớn, có u cầu kỹ thuật phức tạp, các dự án cơng trình
được đầu tư bằng ngân sách nhà nước, tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc chính phủ
nước ngồi thì đấu thầu là phương thức tốt nhất để đáp ứng được các đòi hỏi của chủ
đầu tư về chất lượng cơng trình, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí xây dựng. Tuy
nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều
vấn đề tiêu cực như hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏ thầu,
thiên vị trong đánh giá hồ sơ dự thầu…đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà
thầu khiến cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả.
Hành vi thông đồng trong đấu thầu cịn được gọi là hành vi thơng thầu hay
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi luôn
mang bản chất hạn chế cạnh tranh, phá vỡ tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu
qua đó gây thiệt hại lớn đến nền kinh tế. Vì vậy, nhiều nước trên thế giới đã có quy
định cấm đối với dạng hành vi này trong các văn bản pháp lý khác nhau, thậm chí ở
một số nước cịn sử dụng những chế tài nghiêm khắc trong đó bao gồm cả việc sử
dụng chế tài hình sự để xử lý các chủ thể có hành vi thơng đồng trong đấu thầu.
Ở Việt Nam, hành vi thông đồng trong đấu thầu được điều chỉnh và giám sát chủ
yếu bởi Luật cạnh tranh bên cạnh là Luật Đấu thầu và một số văn bản pháp luật chuyên
ngành khác. Tuy nhiên, đến nay Cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn chưa phát hiện, điều tra
một vụ việc nào liên quan đến hành vi thông đồng trong đấu thầu dù hiện tượng này đã
và đang diễn ra phổ biến trong các cuộc đấu thầu ở Việt Nam. Theo đó, diễn ra phổ biến
nhất là trong các cuộc đấu thầu liên quan đến mua sắm cơng, các cơng trình xây dựng sử
dụng vốn nhà nước, nguồn vốn ODA; từ đấu giá quyền sử dụng đất; trong đấu thầu các

dự án xây dựng; trong lĩnh vực đấu giá mua sắm các thiết bị, phương tiện sản xuất; đấu
giá để được đầu tư xây dựng công trình trọng điểm… với những biểu hiện rất phức tạp,

1


để lại nhiều hậu quả to lớn như gây thất thốt lãng phí nguồn Ngân sách nhà nước, dự
án chậm tiến độ, chất lượng cơng trình kém…
Vì vậy, việc nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định pháp luật về thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu từ đó kiến nghị các phương hướng hồn thiện
và nâng cao hiệu quả thực thi là vấn đề hết sức cấp bách.
Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn nghiên cứu đề
tài “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của
pháp luật Việt Nam” với mong muốn tìm hiểu các quy định pháp luật, đánh giá thực
trạng về pháp luật Việt Nam hiện hành từ đó tìm ra những điểm còn chưa phù hợp
và đề xuất các phương hướng giúp hồn thiện các quy định này, góp phần nâng cao
hiệu quả của pháp luật kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Luật Cạnh tranh là một trong những đạo luật quan trọng trong hệ thống pháp
luật về kinh tế, tuy nhiên Luật này mới chỉ ra đời và có hiệu lực hơn mười năm. Vì
thế điều chỉnh pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế trong lĩnh vực đấu thầu là
vấn đề còn khá mới ở nước ta.
Đề cập đến trong nhiều cơng trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên
khảo, các luận văn, luận án, các bài viết trong các tạp chí pháp luật của các luật gia là
vấn đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay về đấu thầu như: Nguyễn
Như Phát – Bùi Nguyên Khánh (2001), “Tiến tới xây dựng pháp luật cạnh tranh
trong cơ chế thị trường ở Việt Nam” (Sách chuyên khảo), Nxb. Công an nhân dân;
Nguyễn Như Phát và Trần Đình Hảo (2001), “Cạnh tranh và xây dựng pháp luật
cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay” (Sách tham khảo); Nguyễn Như Phát và Nguyễn

Ngọc Sơn (2006), “Phân tích và luận giải các quy định của Luật cạnh tranh về hành
vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh”
(Sách chuyên khảo), Nxb. Tư pháp;Vũ Đặng Hải Yến, “Một số vấn đề về thoả thuận
hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, số 6/2006;
Đồng Ngọc Giám (2006), “Kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh - Những vấn đề
lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội;

2


Nguyễn Thị Nhung (2012), Pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
ở Việt Nam hiện nay (Sách chuyên khảo), Nxb. Chính trị - hành chính, Hà Nội; Phan
Linh Chi, “Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp”, Luận
văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2014; Đỗ Tuấn Lâm, “Thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh xăng dầu ở Việt Nam hiện nay”,
Luận văn thạc sĩ Luật học, Học viện khoa học xã hội, 2014…
Được đề cập đến trong nhiều bài báo nhất trên báo Đấu thầu với 240 số báo
thường kỳ/năm và các số báo đặc biệt là kênh thông tin quan trọng chính thống về đấu
thầu gồm: thơng tin về kế hoạch đấu thầu, thông báo mời thầu, danh sách nhà thầu tham
gia đấu thầu đến quyết định xử phạt các nhà thầu vi phạm trong đấu thầu.
Quy định pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu cũng chỉ mới được đề cập một cách sơ lược trong một số bài viết trên tạp chí:
ThS. Nguyễn Ngọc Sơn, “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu” Tạp chí
Khoa học pháp lý, Số 2/2006; Phùng Văn Thành, “Một số dấu hiệu cơ bản nhận biết
hành vi thông đồng giữa các bên dự thầu trong đấu thầu”, tạp chí đăng trên website của
Cục Quản lý cạnh tranh. Và trong chương trình Hội thảo do Cục Quản lý cạnh tranh –
Bộ Công thương tổ chức với chủ đề “Quản lý nhà nước đối với hành vi thơng thầu”
diễn ra ngày 22 tháng 3 năm 2011.
Nhìn chung các cơng trình nghiên cứu này đã tiếp cận pháp luật điều chỉnh
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức độ khác

nhau. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một cơng trình nào đi sâu nghiên cứu,
phân tích những nội dung pháp lý về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu. Do đó, tác giả thấy việc nghiên cứu, đánh giá để góp phần cùng
các cơng trình trước đây hồn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là cần thiết.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
3.1 Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và
thực tiễn pháp luật điều chỉnh về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh

3


vực đấu thầu, từ đó đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp
luật về vấn đề này.
3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Để thực hiện được những mục đích trên, đề tài phải giải quyết những nhiệm
đặt ra, đề tài phải thực hiện những nhiệm vụ sau:
- Tìm hiểu, phân tích về lý luận và pháp luật liên quan đến đấu thầu, hành vi
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
- Đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
- Từ những nghiên cứu, phân tích trên đưa ra một số phương hướng và giải
pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn ở việc phân tích, đánh giá pháp luật
về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo Luật cạnh tranh,

Luật đấu thầu và các văn bản liên quan của Việt Nam và thực tiễn áp dụng vào việc
kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Phương pháp nghiên cứu của luận văn là phương pháp luận của triết học Mác
– Lênin. Trên nền tảng các phương pháp đó, tác giả sử dụng phương pháp nghiên
cứu cụ thể: phân tích – tổng hợp, lịch sử kết hợp với các phương pháp như thống kê,
so sánh luật học…để giải quyết nội dung khoa học của luận văn.
Ngồi ra, trong q trình nghiên cứu, tác giả còn bám sát các chủ trương
đường lối của Đảng và Nhà nước ta về chính sách cạnh tranh và kiểm soát hành vi
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu được thể hiện trong các văn
kiện của Đảng và hệ thống pháp luật của Nhà nước.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội dung sau:

4


- Luận văn đã trình bày khái quát những vấn đề lý luận và pháp luật về thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu qua đó cho thấy sự cần thiết phải
có sự kiểm sốt của pháp luật đối với hành vi này. Luận văn có tham khảo kinh
nghiệm pháp luật một số nước trên thế giới, rút ra những bài học cho Việt Nam.
- Luận văn đã đánh giá thực trạng pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam.
- Luận văn đã đề xuất một số phương hướng nhằm hoàn thiện pháp luật về
hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo kết cấu
luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Tổng quan pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu

Chương 2: Thực trạng pháp luật về thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu ở Việt Nam
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thoả thuận hạn
chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

5


Chương 1
TỔNG QUAN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH
TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU
1.1 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu
1.1.1.Khái quát về đấu thầu.
1.1.1.1.

Khái niệm đấu thầu

“Tự do khế ước” đã trao cho con người quyền lựa chọn đối tác trong các quan
hệ mà họ muốn thiết lập. Cũng chính nó là tiền đề cho việc thúc đẩy và dẫn dắt con
người đến với những phương thức tìm kiếm đối tác bằng cách sử dụng sự ganh đua,
cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh. Một trong các phương thức được các chủ thể
kinh doanh lựa chọn và được đánh giá hiệu quả là “đấu thầu”.
Để có thể hiểu rõ hơn về đấu thầu cũng như có cách nhìn tồn diện về đấu
thầu chúng ta sẽ lần lượt tiếp cận khái niệm đấu thầu dưới các góc độ khác nhau.
Dưới góc độ ngơn ngữ, theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển học thì
“đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng đủ yêu cầu để ký kết hợp đồng mua
hàng hoặc giao làm cơng trình” [28, tr.385]; theo Từ điển Tiếng Anh của Trường Đại
học Oxfort: “Đấu thầu là việc đưa ra một đề nghị để thực hiện một công việc hoặc để
cung cấp hàng hóa với một giá đã định và là việc tuyên bố lựa chọn một trong những

giá đã chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ” (tr.272). Như vậy, bản chất
của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự ganh đua nhằm đáp ứng tốt nhất các điều
kiện để thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó.
Dưới góc độ kinh tế, Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary of
Business) không nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử
dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được. Như vậy,
đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường, trong đó, người mời
thầu đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người mua
là có được hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng
với chi phí thấp nhất.

6


Mục tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó
với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có
thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu khác.
Dưới góc độ pháp lý, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “đấu thầu”
trong các cơng trình khoa học cũng như trong các văn bản pháp luật. Theo Sổ tay thuật
ngữ pháp lý thông dụng của Nhà xuất bản giáo dục năm 1996 thì đấu thầu là: “Phương
thức Nhà nước hay tư nhân sử dụng khi muốn làm một công việc, mua hoặc bán một
mặt hàng nào đó, sẽ đặt giá cơng khai ai nhận làm nhận mua hoặc nhận bán với giá
trị có lợi nhất cho chủ thầu thì được giao cho làm cơng việc đó hoặc hàng đó”
(tr.127). Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học thì đấu thầu hàng hóa là: “Mua
hàng thơng qua mời thầu nhằm lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các yêu
cầu về giá cả, điều kiện kinh tế - kỹ thuật do bên mời thầu đặt ra” [29, tr.46].
Khái niệm "đấu thầu" được ghi nhận tại Luật Thương mại năm 2005 như là một
hoạt động thương mại. Điều 214 Luật Thương mại quy định : "Đấu thầu hàng hoá, dịch
vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hố, dịch vụ thơng qua mời thầu
(gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi

là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và
được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)".
Khoản 12 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013 quy định: "Đấu thầu là quá trình
lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ
phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện
hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử dụng đất
trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế".
Khái niệm về đấu thầu đã được ghi nhận trong hai văn bản pháp luật có giá trị
pháp lý cao là Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013. Theo đó, Luật Đấu
thầu 2013 có vai trị là cơng cụ pháp lý để quản lý Nhà nước đối với việc đấu thầu
các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước trong mua sắm
hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp. Còn Luật Thương mại 2005 điều chỉnh
quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại.

7


Như vậy có thể thấy, Luật Đấu thầu 2013 và Luật Thương mại 2005 đều quy
định đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà thầu (bên dự thầu) thỏa mãn
những yêu cầu của mình để ký kết và thực hiện hợp đồng. Do đó, đấu thầu là cuộc
đua, cạnh tranh giữa các bên dự thầu để thắng thầu, để được ký kết và thực hiện hợp
đồng với bên mời thầu.
1.1.1.2. Vai trò và đặc điểm của đấu thầu
Đấu thầu là một hình thức cạnh tranh văn minh trong nền kinh tế thị trường
phát triển nhằm lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu kinh tế kỹ thuật của bên mời
thầu. Vì vậy, hoạt động đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu
và nền kinh tế quốc dân nói chung.
a) Vai trị của đấu thầu
Đấu thầu có vai trị đảm bảo bốn nội dung: hiệu quả - cạnh tranh - cơng bằng minh bạch. Hiệu quả có thể về mặt tài chính hoặc về thời gian hay một tiêu chí nào
khác tuỳ thuộc vào mục tiêu của dự án. Muốn đảm bảo hiệu quả cho dự án phải tạo

điều kiện cho nhà thầu cạnh tranh công khai ở phạm vi rộng nhất có thể nhằm tạo ra
sự cơng bằng, đảm bảo lợi ích cho các bên. Với các dự án có tổng đầu tư lớn, có gía
trị về mặt kinh tế hoặc xã hội thì cơng tác đấu thầu là một khâu quan trọng không thể
thiếu và đấu thầu phải tuân thủ theo quy định của nhà nước hoặc tổ chức tài chính
cho vay vốn.Đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền kinh
tế quốc dân nói chung.
* Đối với chủ đầu tư
Thơng qua đấu thầu, chủ đầu tư có thể lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được
yêu cầu về chất lượng cơng trình, tiết kiệm được vốn đầu tư xây dựng cơ bản, bảo
đảm tiến độ xây dựng cơng trình. Bảo đảm quyền chủ động, tránh tình trạng phụ
thuộc vào một nhà xây dựng trong xây dựng cơng trình. Tạo mơi trường cạnh tranh
bình đẳng và lành mạnh giữa các doanh nghiệp xây dựng. Cho phép chủ đầu tư nâng
cao trình độ, năng lực đội ngũ cán bộ kinh tế kỹ thuật của chính các chủ đầu tư.
* Đối với nhà thầu
Khi tham dự đấu thầu và hướng tới mục tiêu thắng thầu, các nhà thầu phải tự
hồn thiện mình trên tất cả phương diện. Nhờ nguyên tắc công khai và bình đẳng

8


trong đấu thầu: các nhà thầu cạnh tranh bình đẳng trên thương trường, các nhà thầu
phải phát huy tối đa tính chủ động trong việc tìm kiếm các cơ hội tham dự đấu thầu
và kí kết hợp đồng (khi trúng thầu) tạo công ăn việc làm cho người lao động, phát
triển sản xuất. Thông qua đấu thầu, các nhà thầu phải đầu tư có trọng điểm nhằm
nâng cao năng lực cơng nghệ và kỹ thuật của mình. Từ đó sẽ nâng cao năng lực của
doanh nghiệp trong tham gia đấu thầu. Để đạt mục tiêu thắng thầu, các công ty xây
lắp phải tự hoàn thiện các mặt quản lý, nâng cao năng lực của đội ngũ cán bộ quản lý
trong tham gia đấu thầu và thực hiện cơng trình đã thắng thầu. Thông qua phương
thức đấu thầu, các công ty xây lắp sẽ tự nâng cao hiệu quả công tác quản trị chi phí
kinh doanh, quản lý tài chính, thúc đẩy nâng cao hiệu quả kinh tế khi giá bỏ thầu thấp

nhưng vẫn thu được lợi nhuận.
* Vai trò đối với nền kinh tế quốc dân
Đấu thầu góp phần nâng cao hiệu quả của công tác quản lý nhà nước về đầu tư
và xây dựng, hạn chế và loại trừ được tình trạng thất thốt, lãng phí vốn đầu tư. Đồng
thời hoạt động này cũng góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh trong lĩnh
vực xây dựng cơ bản nói riêng và tồn nền kinh tế nói chung. Đấu thầu tạo ra mơi
trường cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh giữa các đơn vị xây dựng. Đây là động lực
to lớn thúc đẩy sự phát triển của ngành công nghiệp xây dựng nước ta và tạo điều
kiện ứng dụng khoa học kỹ thuật, đổi mới công nghệ xây dựng, từng bước hội nhập
với khu vực và thế giới.
b) Đặc điểm của đấu thầu
Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ. Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa
hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ
tốt nhất. Về thực chất đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa,
dịch vụ giữa các bên trong hợp đồng. Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương
thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu
sẽ được đưa vào nội dung hợp đồng (kết thúc quá trình đấu thầu bên trúng thầu và
bên mời thầu phải ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ).

9


Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể. Trong q trình đấu thầu ln
có hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu. Bên mời thầu là bên (có thể là thương
nhân, có thể khơng) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ cịn bên dự thầu
là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Về nguyên
tắc số lượng nhà thầu tham dự một gói thầu ln phải nhiều hơn một. Theo ngun
tắc này thì chỉ định thầu là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu. Trong quan hệ đấu

thầu chủ thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn – họ hiện diện như một nhân
tố đảm bảo cho quá trình đấu thầu được thực hiện nghiêm túc.
Ngoài các chủ thể trên cịn có thêm chủ thể là các cơ quan, cá nhân có thẩm
quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình đấu thầu
diễn ra theo đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời những
sai sót trong tồn bộ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trước khi bước sang giai
đoạn ký và thực hiện hợp đồng.
Thứ ba, đấu thầu là q trình cạnh tranh bình đẳng, cơng khai, minh bạch. Khi
tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để
các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Vì thế,
đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu. Và sự cạnh tranh giữa các bên dự
thầu phải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh
tranh công bằng giữa các nhà thầu: có nhiều bên tham gia dự thầu; các nhà dự thầu
phải độc lập với nhau và với bên mời thầu; đồng thời các bên dự thầu phải được
hưởng các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong quá trình đấu thầu, khơng được tạo
ra bất kì sự phân biệt đối xử nào; không tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa các bên dự
thầu dẫn tới việc làm sai lệch kết quả đấu thầu. Chính tất cả những điều này đã tạo ra
sự minh bạch trong cả quá trình đấu thầu - nếu thiếu các điều kiện trên sẽ làm vơ hiệu
hóa cơ chế cạnh tranh.
Khi cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu bị vô hiệu hoặc không được vận
hành đúng đắn thì mục đích ban đầu của bên mời thầu không đạt được, cuộc đấu thầu
trở nên vơ nghĩa thậm chí cịn để lại nhiều hệ lụy với nền kinh tế - xã hội; đặc biệt là
khi nguồn vốn sử dụng để mua hàng hóa, dịch vụ là vốn Nhà nước, vốn ODA…

10


Như vậy, trước khi đi đến giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng các nhà thầu
phải trải qua giai đoạn xem xét về khả năng, kinh nghiệm, tài chính, kỹ thuật có thể
đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, có khả năng thực hiện dự án hay khơng. Để

chứng minh khả năng của mình các nhà thầu có nhu cầu thực hiện dự án phải trải qua
giai đoạn đấu thầu. Thơng qua cạnh tranh bình đẳng, cơng khai và minh bạch trong
đấu thầu bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu và tuyển chọn được
đối tác thích hợp để hợp tác.
1.1.2. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
1.1.2.1. Khái niệm và đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
a. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Cạnh tranh tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống- xã hội. Đối với nền
kinh tế thì cạnh tranh được biết đến là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế.
Trên thực tế các chủ thể kinh doanh đều mong muốn nâng cao năng lực, vị thế của
mình, thu hút được nhiều khách hàng và nhằm thu được nhiều lợi nhuận. Vì vậy, để
cạnh tranh với nhau các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật,
chất lượng sản phẩm và dịch vụ. Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng các
cánh thức trên thì vì mục tiêu lợi nhuận mà khơng ít các chủ thể kinh doanh mong
muốn hạn chế những áp lực cạnh tranh bằng cách tiến hành thỏa thuận với nhau kiểm
soát các yếu tố cơ bản của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách
hàng...và hành vi này được gọi với cái tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”.
Mặc dù những hành vi này xuất hiện khá lâu nhưng hiện nay vẫn chưa có một
khái niệm thống nhất về “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”. Theo đó cụm từ “thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh dùng để chỉ sự thông đồng của một số chủ thể kinh doanh có những
lợi thế trên những thị trường nhất định mà nội dung của những thỏa thuận này nhằm
vào việc duy trì và tiếp tục nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên của thỏa thuận,
đồng thời hạn chế cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh khác” [29, tr.57].
Dưới góc độ pháp lý, hiện nay chưa có một quy định chung thống nhất về khái
niệm TTHCCT trong pháp luật của các quốc gia. Tuy nhiên, theo nghiên cứu thì hiện
nay có hai xu hướng cơ bản trong pháp luật của các nước và các tổ chức quốc tế khi
mô tả về hành vi TTHCCT.

11

Xu hướng thứ nhất, pháp luật đưa ra khái niệm nhắm đến bản chất hạn chế
cạnh tranh của hành vi. Đại diện tiêu biểu là Luật cạnh tranh của Thổ Nhĩ Kỳ quy
định tại Điều 4 về TTHCCT như sau: “Mọi thỏa thuận, hành vi cấu kết của các
doanh nghiệp, các quyết định và hành vi của các hiệp hội doanh nghiệp có tác động
hoặc ảnh hưởng gây kìm hãm, bóp méo hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường
hàng hóa hoặc dịch vụ một cách trực tiếp hay gián tiếp đều bị cấm”.[39, tr.124]
Xu hướng thứ hai, pháp luật không đưa ra khái niệm về hành vi TTHCCT mà
quy định một cách khái quát các dấu hiệu cấu thành của hành vi đồng thời có những
quy định cụ thể liệt kê các hành vi đấy. Như quy định trong Luật mẫu về cạnh tranh
của Tổ chức Thương mại và phát triển Liên Hợp Quốc: “Nghiêm cấm các thỏa thuận
sau đây bất kể bằng miệng hay bằng văn bản, chính thức hay khơng chính thức giữa
các cơng ty đang hoặc sẽ trở thành đối thủ cạnh tranh với nhau: (a) Thỏa thuận ấn
định giá hay các điều kiện bán hàng khác kể cả trong thương mại quốc tế; (b) đấu
thầu thông đồng…” (Đoạn 1 Chương III).
Luật cạnh tranh Việt Nam lại lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các TTHCCT
mà khơng giải thích thế nào là TTHCCT cũng như dấu hiệu nhận diện của hành vi.
Theo Điều 8 Luật cạnh tranh Việt Nam, TTHCCT chỉ giới hạn trong 8 loại sau:
- Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;
- Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung
ứng dịch vụ;
- Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán
hàng hóa, dịch vụ;
- Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;
- Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua,
bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không
liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;
- Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, khơng cho doanh nghiệp khác tham gia thị
trường hoặc phát triển kinh doanh;
- Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các

bên của thỏa thuận;

12


- Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung
cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ.
Như vậy, từ chính nội dung của những quy định về TTHCCT của Việt Nam
cũng như việc nghiên cứu về các khái niệm TTHCCT ở trên thế giới chúng ta có thể
hiểu: “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là sự thống nhất ý chí của từ 2 chủ thể kinh
doanh trở lên được thể hiện dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai
lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường”. TTHCCT giữa các chủ thể này nhằm duy
trì và nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên trong thỏa thuận đồng thời làm hạn
chế khả năng cạnh tranh của các đối thủ khác.
b. Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Bản chất của cạnh tranh dưới góc độ kinh tế chính là cuộc chạy đua của các
chủ thể kinh doanh trên thương trường để giành giật nhau những cơ hội, điều kiện,
khả năng, khách hàng…qua đó tạo lợi thế hơn so với các đối thủ khác. TTHCCT sẽ
bao gồm những yếu tố sau:
Một là, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp hoạt động độc
lập. Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh
doanh.
Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức
của cạnh tranh, đồng thời chính các doanh nghiệp có thể gây hạn chế, giảm bớt hoặc
thậm chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình tạo ra bằng các thỏa thuận. Theo đó, các
TTHCCT có thể diễn ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ của nhau hoạt động trên
cùng một thị trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc giữa các bên không phải là
đối thủ của nhau (thỏa thuận dọc).
Tính độc lập ở đây được hiểu là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải hoạt
động độc lập với nhau và hồn tồn khơng phụ thuộc nhau về tài chính. Những hành

động thống nhất của tổng cơng ty, của một tập đồn kinh tế hoặc của các công ty mẹ con, không được pháp luật cạnh tranh các nước cũng như Luật cạnh tranh Việt Nam coi
là TTHCCT bởi thực chất nó chỉ là hành động của một chủ thể thống nhất.
Ngoài ra, Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật cạnh tranh của các nước đều có
quy định điều chỉnh TTHCCT của các Hiệp hội doanh nghiệp và các doanh nghiệp

13


khi Hiệp hội đưa ra các quyết định, khuyến nghị thực hiện TTHCCT gây ảnh hưởng
đến môi trường cạnh tranh. Hiện nay, các Hiệp hội ở Việt Nam đang lợi dụng vị trí
của mình để thực hiện những TTHCCT nên cần thiết phải điều chỉnh và xử lý hành
vi của chủ thể này. Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện tại Việt Nam vẫn chưa xử lý
Hiệp hội với tư cách là chủ thể của hành vi TTHCCT.
Tiếp đến, trên thực tế diễn ra sự cấu kết giữa cơ quan Nhà nước với doanh
nghiệp gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh nhưng hành vi này không được
xem là TTHCCT mà sẽ là hành vi bị cấm theo Điều 6 Luật cạnh tranh 2004. Cụ thể,
Luật Đấu thầu 2005 quy định về hành vi thông đồng trong đấu thầu bao gồm cả hành
vi cấu kết, thông đồng giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp là không đúng. Luật
Đấu thầu 2013 đã có sửa đổi phân biệt hành vi thơng đồng trong đấu thầu với hành vi
bị cấm trong đấu thầu phù hợp với quy định của Luật cạnh tranh 2004. Theo đó, hành
vi cấu kết, thơng đồng giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp tham gia đấu thầu
thường diễn ra giữa các chủ thể là cá nhân có thẩm quyền trong hoạt động đấu thầu với
nhà thầu nên phải là hành vi bị cấm khác như hành vi hối lộ, lợi dụng chức vụ quyền
hạn, gian lận…chứ không phải là hành vi thông đồng trong đấu thầu. Bởi lẽ, dù hành
vi cấu kết này với mục đích tạo điều kiện ưu đãi hơn cho một hoặc một số nhà thầu so
với nhà thầu khác trong quá trình đấu thầu, gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh
trong đấu thầu nhưng lại do một bên chủ thể là người có thẩm quyền trong cơ quan
Nhà nước tiến hành. Vì vậy, hành vi thông đồng trong đấu thầu sẽ được Luật Đấu thầu
2013 điều chỉnh bên cạnh các hành vi bị cấm khác trong hoạt động đấu thầu. Còn Luật
cạnh tranh 2004 với nhiệm vụ là bảo vệ môi trường cạnh tranh trong hoạt động đấu

thầu nên có quy định cấm riêng đối với chủ thể là cơ quan Nhà nước có hành vi gây
ảnh hưởng đến mơi trường cạnh tranh.
Như vậy, chủ thể của hành vi TTHCCT nói chung được đề cập đến trong Luật
cạnh tranh rất rộng bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh.
Hai là, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về ý chí cùng hành
động của các bên tham gia thỏa thuận. Thơng thường TTHCCT là kết quả của q
trình đàm phán, thương lượng giữa các bên liên quan đến một hoặc một số nội dung
hay yếu tố nào đó của thị trường.

14


Pháp luật cạnh tranh các nước đều không đặt ra yêu cầu về hình thức của
TTHCCT mà đều ngầm định TTHCCT có thể là cơng khai hoặc thỏa thuận ngầm.
Đồng thời, việc tồn tại các yếu tố khách quan hoặc chủ quan làm cho các doanh
nghiệp khơng cịn độc lập về ý chí cho dù đã hoặc đang thực hiện một hành vi phản
cạnh tranh cũng không tạo nên một TTHCCT. [23, tr.76]
Ngoài ra, về nội dung của các TTHCCT: các doanh nghiệp phải thống nhất thực
hiện một trong các dạng hành vi được quy định tại Điều 8 Luật cạnh tranh 2004.
Cũng cần lưu ý là khi các doanh nghiệp có sự thống nhất về ý chí cùng thực
hiện các hoạt động gây kìm hãm, bóp méo thị trường làm hạn chế cạnh tranh thì dù
hành động đó xảy ra hay chưa và đã gây ra hậu quả hay chưa đều bị xử lý.
Ba là, hậu quả của hành vi TTHCCT là làm giảm sức ép cạnh tranh, làm sai
lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường.
Từ những phân tích trên cho thấy, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là một
dạng cơ bản của TTHCCT khi nó mang đầy đủ các đặc điểm của hành vi TTHCCT
nhưng có những nét đặc thù trong hoạt động đấu thầu sẽ được chúng ta nghiên cứu
cụ thể ở phần sau.
1.1.2.2.Khái niệm, đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
a. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Điển hình của các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu hiện nay là những
hành vi thông đồng trong đấu thầu.
Trên thế giới cũng có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hành vi thông đồng
trong đấu thầu. “Từ điển thương mại” (Business Dictionary) đưa ra định nghĩa:
“Thông đồng trong đấu thầu (collusive tendering) là thỏa thuận bất hợp pháp trong
đó các đối thủ cạnh tranh liên kết với nhau để nâng giá thành hàng hóa, dịch vụ
được đề nghị trong cuộc đấu thầu với khách hàng tiềm năng. Nó cịn có thể bao gồm
việc chia sẻ cơ hội kinh doanh giữa những người tham gia thỏa thuận. Cũng có thể
gọi đây là hành vi triệt tiêu (cản trở) đấu thầu”. Theo định nghĩa này thì hành vi
thơng đồng trong đấu thầu được giới hạn trong các chủ thể là đối thủ cạnh tranh của
nhau có nội dung là sự liên kết giữa các đối thủ này nhằm nâng giá hàng hóa, dịch vụ
trong cuộc đấu thầu, chia sẻ các gói thầu…

15


Theo cuốn “Hướng dẫn phát hiện và xử lý thông thầu trong mua sắm công” của
Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD): “Thầu gian lận (thông đồng trong đấu
thầu) xảy ra khi các công ty lẽ ra phải cạnh tranh với nhau, nhưng lại bí mật thỏa
thuận để nâng giá hoặc giảm chất lượng hàng hóa hoặc dịch vụ đối với người mua
(người mua có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ thơng qua đấu thầu)” [36, tr.1]. Ngồi
ra, OECD cũng ghi nhận thơng đồng trong đấu thầu có thể đặc biệt nguy hại nếu nó
ảnh hưởng đến mua sắm công với âm mưu làm mất nguồn lực từ người mua và người
nộp thuế, làm giảm lòng tin của các doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh, và làm
suy yếu những lợi ích của một thị trường cạnh tranh. Thông đồng trong đấu thầu là
một hành vi bất hợp pháp ở tất cả các nước thành viên OECD. Như vậy, OECD đã
gián tiếp ghi nhận thông đồng trong đấu thầu là hành vi được thực hiện giữa các đối
thủ cạnh tranh với nhau.
Ở Việt Nam hiện nay, chưa có một định nghĩa chính thống nào về hành vi
thông đồng trong đấu thầu. Luật cạnh tranh 2004 cũng như Luật Đấu thầu 2013 chỉ

dừng lại ở việc liệt kê các hành vi được coi là thông thầu mà chưa đưa ra khái niệm
cụ thể về hành vi này. Tuy nhiên, nếu phân tích khoản 8 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004
thông đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận
cùng hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp
hàng hoá, cung ứng dịch vụ.
Từ những phân tích trên chúng ta có thể rút ra cách hiểu chung về hành vi
TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu: là thỏa thuận giữa các bên dự thầu với nhau theo
đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc các nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng
thầu nhằm loại bỏ hoặc cản trở cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu.
Như vậy, theo cách quy định của pháp luật hiện hành chủ thể thực hiện hành
vi thông đồng trong đấu thầu phải là các doanh nghiệp dự thầu đã cùng thống nhất ý
chí khi thực hiện hành vi. Sự thống nhất về ý chí này có thể biểu hiện dưới hình thức
thỏa thuận ngầm hoặc cơng khai (thơng thường là các thỏa thuận ngầm), có thể bằng
miệng, bằng hành động hay bằng văn bản…nhưng dàn xếp để một hoặc một số nhà
thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu. Tiếp đến, hành vi của các bên dự thầu dẫn tới hậu
quả là làm cản trở, bóp méo cơ chế cạnh tranh mà bên mời thầu mong muốn tạo ra.

16


b. Đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Thứ nhất, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xảy ra giữa các bên
dự thầu với nhau. Luật cạnh tranh 2004 không quy định cụ thể chủ thể của hành vi
TTHCCT trong đấu thầu. Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp
tham gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa
thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ. Khi nội
dung của thỏa thuận được thực hiện thì người trúng thầu khơng do cơ chế cạnh tranh
lựa chọn mà do ý chí chủ quan của các bên dự thầu chỉ định. Các nhà thầu đồng rút
khỏi hoặc không tham gia đấu thầu để dành cơ hội trúng thầu cho nhà thầu cịn lại và
họ có thể nhận được các hợp đồng thầu phụ hoặc hợp đồng cung cấp từ nhà thầu

trúng thầu được họ chỉ định để phân chia số tiền thu được từ việc thỏa thuận bất hợp
pháp. [33, tr.2]
Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong đấu thầu đã làm vô hiệu mục tiêu mà người mời thầu đã nỗ lực tạo ra.
Mục đích của quá trình cạnh tranh trong đấu thầu là người mua có thể lựa chọn
được nhà thầu cung ứng hàng hóa, dịch vụ giá thấp hơn, chất lượng tốt hơn và kĩ thuật
đổi mới chỉ khi các bên dự thầu thực sự cạnh tranh với nhau [33, tr.2].
Khi mà các nhà thầu độc lập với nhau và độc lập với bên mời thầu thì bên mời thầu
mới có thể đạt được mục đích của mình là lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, dịch
vụ phù hợp với các yêu cầu.
Thứ tư, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu là hành vi bất hợp pháp.
Các quy định pháp lý về đấu thầu được tạo lập là để xây dựng và bảo vệ cơ chế cạnh
tranh trong đấu thầu, đảm bảo cuộc đấu thầu diễn ra là thực chất, đúng với bản chất
của nó từ đó có thể bảo vệ cho chủ đầu tư khi họ bỏ tiền mua sắm hàng hóa, sử dụng
dịch vụ thơng qua đấu thầu. Chính vì vậy, hành vi TTHCCT trong đấu thầu với bản
chất là sự thỏa thuận để phá vỡ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu luôn bị coi là hành vi
bất hợp pháp ở hầu hết các quốc gia. Khoàn 1 Điều 81 Hiệp định thành lập Cộng đồng
Châu Âu coi thỏa thuận này “có mục đích hạn chế cạnh tranh” và bị nghiêm cấm hoàn
toàn. Tùy thuộc vào sự đánh giá mức độ nghiêm trọng của hành vi mà pháp luật các
quốc gia sẽ có những chế tài nhất định đối với dạng hành vi nguy hiểm này. Đối với

17


các quốc gia chưa ban hành Luật cạnh tranh thì hành vi “thông đồng đấu thầu” cũng
được nghiêm cấm tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, thậm chí nhiều nước còn
coi hành vi này là vi phạm pháp luật hình sự và các chủ thể tham gia “thơng đồng đấu
thầu” phải chịu mức hình phạt khá nặng.
Thứ năm, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu thường bí mật, khó
kiểm sốt và gây ra hậu quả lớn. TTHCCT trong đấu thầu do tính bất hợp pháp nên

thường diễn ra dưới hình thức các thỏa thuận ngầm, tồn tại bí mật giữa các bên tham
gia thỏa thuận nên rất khó có thể tìm được các bằng chứng chứng minh được giữa
các bên đã có sự thỏa thuận với nhau. Do tính bất hợp pháp nên hành vi TTHCCT
trong đấu thầu có thể dẫn đến một loạt các hậu quả như việc lựa chọn các nhà thầu
không phù hợp, không đủ năng lực gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước; chất lượng
hàng hóa, dịch vụ được cung cấp qua đấu thầu kém; làm mất dần ý nghĩa của hoạt
động đấu thầu trong nền kinh tế; tạo môi trường cạnh tranh không lành mạnh và làm
giảm sức hút đầu tư nước ngoài…
1.2. Nội dung và phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu
1.2.1. Nội dung thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
1.2.1.1. Chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Qua phân tích ở những phần trên, có thể thấy hành vi TTHCCT thường diễn ra
giữa các chủ thể là các doanh nghiệp đối thủ cạnh tranh của nhau. Vì thế, chủ thể sự
điều chỉnh của pháp luật về hành vi TTHCCT sẽ rất rộng bao gồm tất cả các tổ chức,
cá nhân hoạt động kinh doanh.
Chủ thể của hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu cũng vậy, phải đáp ứng
trước hết các dấu hiệu chủ thể của hành vi TTHCCT là tổ chức, cá nhân kinh doanh
độc lập cùng thống nhất ý chí khi tham gia vào TTHCCT.
Theo cách hiểu về TTHCCT thì chủ thể của hành vi TTHCCT nói chung sẽ
bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh (gọi chung là doanh nghiệp). Tuy nhiên, do
hành vi TTHCCT xảy ra trong lĩnh vực đấu thầu nên chủ thể phải có đặc trưng riêng.
Cách thức quy định liệt kê hành vi TTHCCT trong đấu thầu dẫn tới việc hiểu thông
đồng trong đấu thầu chỉ bao gồm việc thỏa thuận giữa các bên dự thầu đã hạn chế các

18


chủ thể có khả năng câu kết với nhau. Theo đó, TTHCCT trong đấu thầu theo Luật
cạnh tranh là thoả thuận theo chiều ngang, tức là thoả thuận giữa các bên trên cùng

một thị trường liên quan (giữa các bên dự thầu). Vì vậy, những thỏa thuận hay thơng
đồng hoặc lời hứa hẹn của bên mời thầu, nhà tư vấn với một hoặc một số doanh
nghiệp dự thầu về việc người mời thầu sẽ dành cho họ những ưu đãi hoặc điều kiện
tốt hơn trong quá trình đấu thầu so với doanh nghiệp dự thầu khác sẽ không phải chủ
thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh cũng như Luật Đấu
thầu. Lúc này, các hành vi thỏa thuận, thông đồng, cấu kết giữa người mời thầu với
một, một số người dự thầu, hành vi làm lộ thông tin...; hoặc các hành động đơn
phương của các cá nhân có thẩm quyền trong việc tổ chức đấu thầu như sắp xếp cho
người nhà trúng thầu... sẽ chỉ là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu [23, tr.49-50].
1.2.1.2 Nội dung của thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Căn cứ theo quy định của Luật Thương mại 2005 cũng như Luật Đấu thầu
2013 thì các hình thức lựa chọn nhà thầu trong đấu thầu rất đa dạng, bao gồm: đấu
thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực
tiếp, tự thực hiện, tham gia thực hiện của cộng đồng. Những hành vi TTHCCT trong
đấu thầu được đánh giá là thường xảy ra ở hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu
hạn chế. [29, tr.62]
Thực tế, biểu hiện của hành vi TTHCCT trong đấu thầu cũng rất đa dạng và
cần được mô tả bằng các quy định cụ thể. Bởi lẽ nếu không được mô tả rõ ràng trong
luật thì rất khó để kiểm sốt dẫn tới việc bỏ sót nhiều hành vi có bản chất là
TTHCCT trong đấu thầu đồng thời tạo ra các “lỗ hổng” để các tổ chức, cá nhân “lách
luật”. Vì thế, cũng giống như ở hầu hết các quốc gia thì ở Việt Nam đã có quy định
về các hình thức TTHCCT trong đấu thầu.
Nội dung của TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu chính là sự thỏa thuận thơng
đồng giữa các bên dự thầu nhằm làm sai lệch kết quả của cuộc đấu thầu. Thông đồng
đấu thầu xảy ra khi các nhà thầu thông đồng và giữ mức giá thầu tại một mức đã định
sẵn từ trước. Sự định giá từ trước này được tiến hành bằng cách các thành viên của
nhóm nhà thầu cố ý thao túng quy trình đấu thầu. Các nhà thầu có thể là nhà thầu
thực sự hay tiềm năng nhưng họ thông đồng và hành động liên kết. Thông đồng đấu

19

thầu là cách các đối thủ kết hợp để tăng giá hiệu quả khi người mua – thường là
chính phủ, các chính quyền địa phương hay các cơ quan cấp tỉnh – mua hàng hóa hay
dịch vụ bằng cách mời đấu thầu cạnh tranh.
Thông đồng đấu thấu thường xảy ra trong các vụ thầu mua sắm chính phủ.
Khả năng thơng đồng đấu thầu sẽ liên quan đặc biệt tới những người mua trong lĩnh
vực cơng, bởi họ có nghĩa vụ pháp lý tìm kiếm hợp đồng bằng hình thức đấu thầu
cạnh tranh. Các bên thông đồng nhận thức được rằng Chính phủ thường lờ đi các
hành vi thơng đồng và do đó tham gia thơng đồng đấu thầu khi được gọi mời thầu.
Hành vi này phát sinh những khoản chi phí lớn với ngân sách quốc gia và do đó là
với người đóng thuế.
1.2.1.3 Phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về hình thức của TTHCCT trong
đấu thầu nhằm kiểm sốt có hiệu quả các TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu. Tuy
nhiên, với cách thức quy định theo kiểu liệt kê có giới hạn chỉ quan tâm đến biểu
hiện bên ngồi của hành vi thì dù quy định rất rõ ràng nhưng lại gây khó khăn trong
q trình áp dụng khi khơng đủ căn cứ chứng minh hành vi đó là TTHCCT nếu chỉ
dựa vào các các biểu hiện này. Hơn thế, quy định theo cách thức liệt kê cịn dẫn đến
việc bỏ sót hành vi vi phạm do liệt kê không đầy đủ. Đồng thời với việc không quy
định thống nhất trong Luật Đấu thầu 2013 và Luật cạnh tranh 2004 về hình thức biểu
hiện của hành vi TTHCCT trong đấu thầu sẽ dẫn đến sự khó khăn trong việc xác
định hành vi vi phạm.
Trên cơ sở mối quan hệ giữa các doanh nghiệp tham gia thoả thuận, người ta
chia các hành vi TTHCCT ra 2 nhóm: thoả thuận theo chiều ngang và thoả thuận
theo chiều dọc.
* Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc
Thỏa thuận theo chiều dọc là các thỏa thuận liên quan đến việc bán lại
những sản phẩm từ nhà sản xuất hay nhà cung cấp, do đó nó diễn ra giữa các doanh
nghiệp ở các công đoạn khác nhau trong quá trình sản xuất, phân phối sản phẩm như

thỏa thuận giữa nhà sản xuất và nhà phân phối. Thỏa thuận theo chiều dọc không tạo
ra khả năng khống chế thị trường. Các thỏa thuận phổ biến theo chiều dọc thường có

20


các nội dung: phân phối độc quyền theo lãnh thổ, giao dịch độc quyền, buộc các
doanh nghiệp tham gia vào mạng lưới phân phối của nhà sản xuất…; thỏa thuận ấn
định giá bán lại. Vậy nên thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc không áp
dụng trong TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu.
* Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang
Thoả thuận theo chiều ngang: là thỏa thuận giữa các doanh nghiệp có cùng
ngành hàng hoạt động trên cùng một thị trường liên quan như thỏa thuận giữa các nhà
sản xuất hay giữa những nhà những nhà bán buôn hoặc giữa những nhà bán lẻ của
những loại sản phẩm tương tự nhau. Nội dung của thỏa thuận liên quan đến ấn định giá
mua bán hàng hóa, dịch vụ, phân chia thị trường, thông đồng trong đấu thầu, hạn chế
hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ hoặc sự thoả
thuận phối hợp hành động nào đó trong một thời gian nhất định để cản trở cạnh tranh
từ doanh nghiệp khác.
Thoả thuận dạng hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang được xác định qua 3
đặc điểm sau:
- Hạn chế sự tự do cạnh tranh của các doanh nghiệp khác trên thị trường liên
quan theo một hoặc nhiều thơng số khác nhau.
- Có sự thoả thuận bằng văn bản hoặc không bằng văn bản (phối hợp hành
động) giữa các doanh nghiệp đang cạnh tranh (hoặc sẽ cạnh tranh) trên thị trường.
- Các doanh nghiệp tham gia cartel hoạt động độc lập với nhau.
Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang trong lĩnh vực đấu thầu
Thông đồng đấu thầu là một phần của các thỏa thuận theo chiều ngang và
được coi là một hành vi gây ra hoặc có thể gây ra tác động bất lợi đáng kể với cạnh
tranh. Thông đồng đấu thầu có nghĩa là bất kỳ thỏa thuận nào giữa các cá nhân và

doanh nghiệp, tham gia vào việc sản xuất hay kinh doanh những sản xuất hay cung
cấp các dịch vụ giống hay tương tự nhau, có ảnh hưởng đến việc loại bỏ hay giảm
cạnh tranh đối với các vụ thầu hoặc ảnh hưởng bất lợi hay thao túng quy trình đấu
thầu. Đó là hình thức thống nhất giá và phân bổ thị trường, thường được thực hiện
khi các hợp đồng được quyết định mời thầu, ví dụ, trong các hợp đồng xây dựng của
chính phủ. Tuy nhiên, thơng đồng đấu thầu thường gây thiệt hại kinh tế đến bên,

21


tham gia thầu, và đối với công chúng, người cuối cùng phải chịu những chi phí vì
đồng thời là người đóng thuế và người tiêu dùng.
Các hình thức thơng đồng đấu thầu phổ biến:
- Thông đồng đấu thầu hợp đồng phụ xảy ra khi một vài bên tham gia thỏa
thuận không nộp hồ sơ thầu, hoặc nộp hồ sơ thầu về mặt hình thức để khơng thắng
thầu với điều kiện là một số hạng mục trong hợp đồng của bên thắng thầu sẽ giao
thầu phụ cho họ. Theo cách này, họ “chia sẻ quyền lợi” với nhau.
- Bỏ thầu xảy ra khi một một số người tham gia thỏa thuận không nộp hồ sơ
dự thầu để giúp bên thầu khác có thể thắng thầu.
- Đấu thầu bổ sung, cũng được gọi là đấu thầu che đậy hay đấu thầu xã giao,
xảy ra khi một số nhà thầu đưa ra mức giá thầu quá cao hay có những điều kiện mà
họ biết rằng bên mời thầu sẽ không thể chấp thuận được.
- Đấu thầu luân phiên xảy ra khi người tham gia thầu lần lượt trở thành bên
thắng thầu được định trước, ví dụ, mỗi bên tham gia được định trước là bên thắng
thầu đối với các hợp đồng nhất định, trong khi các bên khác được định trước sẽ thắng
thầu trong các hợp đồng khác. Đây là hình thức phân chia thị trường, khi các bên cấu
kết phân bổ hay phân chia thị trường, sản phẩm, khách hàng hay khu vực địa lý để
mỗi bên sẽ có được “phần bằng nhau” trên tổng thị trường kinh doanh, mà không
phải cạnh tranh thực sự với các đối thủ khác trong lĩnh vực kinh doanh đó.
Các hình thức thơng đồng đấu thầu này khơng loại trừ lẫn nhau, và có thể xảy

ra hai hay nhiều hành vi này cùng lúc. Ví dụ nếu 1 thành viên tham gia thông đồng
đấu thầu được định trước là sẽ thắng một hợp đồng nhất định, với điều kiện các bên
khác sẽ không thắng thầu bằng cách không tham gia (“bỏ thầu”), hoặc bằng cách nộp
hồ sơ thầu có giá cao hơn (“đấu thầu hình thức”).
1.3. Nhu cầu và khung pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam
1.3.1. Nhu cầu điều chỉnh của pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu
Đầu tiên, sự phát triển của đấu thầu đồng nghĩa với việc mở rộng cơ hội tiếp
cận với các kinh nghiệm, công nghệ tiên tiến, thu hút đầu tư, thử sức trên thị trường

22