Kỹ năng cơ bản soạn thảo hợp đồng

KỸ NĂNG CƠ BẢN SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG
Nguyễn Quốc Vinh
Bài viết này gồm 3 phần. Phần thứ nhất “Lý do phải soạn thảo hợp
đồng” giải thích lý do vì sao hợp đồng phải soạn thảo. Phần thứ hai “Kỹ thuật
soạn thảo” đề cập những nội dung cơ bản cần đưa vào hợp đồng và cách thể
hiện nó. Phần thứ ba “Yêu cầu đối với việc soạn thảo một hợp đồng để tránh
hậu quả vô hiệu phổ biến tại Việt Nam” trình bày các trường hợp mà tòa án
Việt Nam thường tuyên vô hiệu hợp đồng, cách để tránh hậu quả này cũng
như đưa giải pháp để khôi phục lại thiệt hại từ hậu quả vô hiệu.
I. LÝ DO VÌ SAO PHẢI SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG
1. Để lưu lại những gì đã cam kết
Nếu thỏa thuận là yếu tố chi phối (không có yếu tố này, hợp đồng
không được lập) thì hợp đồng phải lập thành văn bản làm gì? Nói cách khác,
BLDS 2005 và Luật thương mại 2005 cho phép rằng hợp đồng có thể được
giao kết, bằng lời nói, bằng hành vi cụ thể, bằng dữ liệu điện tử như email hay
thậm chí nội dung chat thì vì lý gì mà phải soạn hợp đồng giấy trắng mực
đen?
Hợp đồng là giao dịch dân sự phổ biến nhất trong xã hội loài người.
Giao dịch đổi chác có từ rất lâu trước khi mà pháp luật về hợp đồng ra đời.
Hành vi trao đổi đầu tiên của loài người là trao đổi tù binh giữa các bộ lạc. Ở
Việt Nam ta, thời Hùng Vương thứ III, Mai An Tiêm cũng “kinh doanh” dịch
vụ hàng đổi hàng (đổi dưa hấu lấy vật dụng khác). Pháp luật hợp đồng ra đời
từ nhu cầu thực tế để bảo đảm một hậu quả chung và công bằng cho các bên.
Hợp đồng ra đời trước và pháp luật hợp đồng phục vụ nó chứ không phải
ngược lại. Pháp luật hợp đồng ra đời để công nhận sự tồn tại về mặt pháp lý
(tức là được pháp luật bảo vệ) của hợp đồng. Luật La Mã (Corpus Iuris Civilis
của hoàng đế Justinian tại thế kỷ thứ VI trong CN) là bộ luật về hợp đồng
hoàn chỉnh đầu tiên của xã hội loài người. Các hệ thống pháp luật hợp đồng
trên thế giới hiện nay đều kế thừa, cả điểm hay và điểm dở, các chế định,
nguyên tắc về hợp đồng của luật gia La Mã.1
1

Việc pháp luật hợp đồng của các nước theo hệ thống luật lục địa (civil law) như Pháp, Đức, Ý v.v.
chịu ảnh hưởng của luật La Mã thì là đương nhiên. Tuy vậy, các học giả trong hệ thống thông luật
(common law) cũng cho rằng pháp luật hợp đồng của hệ thống này cũng chịu ảnh hưởng từ các học
thuyết của luật La Mã. Xem James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine

1


Những hình thức trao đổi đơn sơ như mua bán, đổi chác từ thời cổ đại
vẫn cứ tiếp tục tồn tại cho đến tận ngày nay. Điển hình có thể nhìn thấy là sự
hiện diện của các phiên chợ trong mọi thời kỳ, triều đại. Giao dịch ở đó không
nhất thiết phải lập thành văn bản vì nếu làm thế thì chỉ tốn thêm thời gian và
chi phí. Ngoài ra, chủ thể của các giao dịch này dù không có kiến thức gì về
pháp luật cũng biết chế tài cho hành vi vi phạm. Người mua có thể đổi lại mớ
rau hỏng hay đòi lại tiền. Cách thức xác lập và giải quyết tranh chấp về các
hành vi trao đổi đã trở thành một phần kiến thức của một người bình thường
trong xã hội dù họ thậm chí không biết chữ.
Tuy nhiên, đời sống xã hội ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp,
không chỉ nằm trong phạm vi các giao dịch đổi chác, mua bán cổ sơ. Con
người không còn là những cá nhân đơn lẻ hay gia đình đơn lẻ để thực hiện các
hành vi trao đổi đơn giản phục vụ cho nhu cầu sinh tồn nữa. Họ có những mối
liên kết khác cho những mục tiêu, mục đích khác. Giao dịch trong xã hội ngày
càng trở nên phức tạp, thoát ra khỏi các hành vi mua bán, đổi chác truyền
thống. Những giao dịch này chi tiết đến mức nếu không lưu lại thì các bên có
thể không nhớ hết những gì mình đã thoả thuận. Không ai có thể nhớ được
toàn bộ những thoả thuận gia nhập WTO của Việt Nam hay thậm chí cam kết
bảo hành xe máy của nhà sản xuất với chúng ta. Vì vậy, lý do thứ nhất để
hợp đồng phải được soạn thảo dưới dạng văn bản là để ghi lại những nội
dung đã thoả thuận của các bên.

2. Để thỏa mãn yêu cầu về hình thức của pháp luật hợp đồng
Lý do thứ hai là pháp luật hợp đồng của các nước đều yêu cầu một
số hợp đồng nhất định phải được lập thành văn bản, thậm chí phải được
công chứng, phê chuẩn v.v. Không có hệ thống pháp luật hợp đồng của quốc
gia nào lại không có yêu cầu về hình thức. Việt Nam không phải là ngoại lệ.
Yêu cầu của pháp luật về hình thức hợp đồng sẽ được trình bày tại Phần III
“Yêu cầu đối với việc soạn thảo một hợp đồng để tránh hậu quả vô hiệu phổ
biến tại Việt Nam” dưới đây.
3. Để quản lý công việc tốt hơn
Lý do cuối cùng cho việc soạn thảo một hợp đồng là thông qua việc
soạn thảo người soạn thảo có thể quản lý được công việc của mình cũng
như sử dụng mẫu hợp đồng đó cho hợp đồng tương tự trong tương lai.

[Nguồn gốc triết học của học thuyết hợp đồng hiện đại], NXB Clarendon, 1999.

2


II. KỸ THUẬT SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG
1. Yêu cầu cho việc soạn thảo
1. 1. Hợp đồng soạn rõ ràng, ngắn gọn nhưng đầy đủ
Yêu cầu cho việc soạn thảo một hợp đồng là hợp đồng được soạn rõ
ràng, ngắn gọn nhưng đầy đủ chứ không phải là một hợp đồng lươn lẹo hay
rối rắm. Hợp đồng lươn lẹo chỉ có hiệu lực dưới mắt của vị thẩm phán lươn
lẹo chứ mọi hệ thống pháp luật hợp đồng đều có cơ chế can thiệp để vô hiệu
nó.2 Thành công của việc soạn thảo là các quyền lợi của mình được thể hiện
đủ trong các điều khoản của hợp đồng. Nói rằng hợp đồng phải được soạn “rõ
ràng, ngắn gọn nhưng đầy đủ” thì dễ nhưng “rõ ràng, ngắn gọn và đầy đủ” có
nghĩa như thế nào?3
Rõ ràng

Rõ ràng là yêu cầu hàng đầu đối với một hợp đồng. Tức là hợp đồng
phải được soạn sao cho có thể hiểu được mục đích của các bên trong hợp
đồng.
Lưu ý: rõ ràng không có nghĩa là chỉ rõ ràng đối với các bên trong hợp
đồng mà mang nghĩa rõ ràng đối với cả bên thứ ba khi đọc hợp đồng. Nếu
không thì làm thế nào mà trọng tài hoặc thẩm phán hiểu được hợp đồng muốn
nói gì?!
Trong nhiều trường hợp bạn muốn rút ngắn nội dung hợp đồng vì nghĩ
rằng các bên đã hiểu rồi thì viết cụ thể ra làm gì nữa. Suy nghĩ như thế này là
sai vì hợp đồng không dừng lại ở việc thỏa thuận mà nó kéo dài cho đến tận
lúc tranh chấp. Giả sử như nếu viết rằng: “bên bán đồng ý bán ngôi nhà của
mình cho bên mua” thì sau này việc chứng minh ngôi nhà nào bên bán và bên
mua muốn đề cập là vô cùng khó khăn. Một ngôi nhà ở trung tâm Quận Hoàn
Kiếm hay căn hộ ở chung cư có tuổi đời 40 năm tuổi ở Kim Liên, cái nào là
ngôi nhà của bên bán?
Hợp đồng phải bảo đảm rằng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đã
được thể hiện đầy đủ và kỹ càng. Sử dụng ngôn ngữ nhập nhằng, đa nghĩa sẽ
khiến việc thực thi hợp đồng bị trì hoãn và có thể dẫn đến tranh chấp.

2

Ví dụ thông qua việc diễn giải điều khoản vô hiệu hợp đồng do vi phạm đạo đức xã hội hay nguyên
tắc bảo vệ bên ngay tình trong hợp đồng.
3
Lưu ý rằng 03 yêu cầu này không nhất thiết có thể phân biệt rạch ròi mà trong nhiều trường hợp là
đan xen với nhau.

3

Ngoài ra, dù BLDS 2005 không quy định nhưng tất cả các bộ luật dân
sự tiên tiến đều áp dụng quy tắc contra proferentem tức là nếu ngôn ngữ của
hợp đồng có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì hợp đồng sẽ được giải
thích theo nghĩa có lợi cho bên không soạn thảo hợp đồng. Như vậy, hậu quả
của việc soạn thảo hợp đồng với ngôn ngữ không chính xác, gây nhiều cách
hiểu khác nhau thì chính bản thân bên soạn thảo phải gánh hậu quả mà mình
gây ra.
Ngắn gọn
Đầy đủ không có nghĩa là hợp đồng phải viết dài lê thê. Việc soạn thảo
một hợp đồng dài lê thê sẽ khiến người đọc bị rối trí. Soạn thảo một hợp đồng
ngắn gọn nhưng đầy đủ khiến người đọc nắm bắt được ngay những nội dung
chính.
Gợi ý: yêu cầu ngắn gọn đối với người soạn hợp đồng là chỉ cần
nhớ thể hiện đầy đủ những quyền lợi của mình trong hợp đồng. Tất nhiên
phải lưu ý đến các yêu cầu khác để hợp đồng có thể thi hành và có hiệu lực
như sẽ đề cập dưới đây.
Đầy đủ
Đầy đủ ở đây mang hai nghĩa: đầy đủ theo yêu cầu của pháp luật và
đầy đủ cho quyền lợi của bạn. Phần III dưới đây sẽ đề cập đến các điều kiện
để hợp đồng có hiệu lực, trong đó có điều kiện về năng lực hành vi của bên
giao kết, về nội dung, mục đích hợp đồng và hình thức hợp đồng. Đây chính là
yêu cầu của pháp luật về sự đầy đủ của hợp đồng.
Lưu ý: mặc dù BLDS 2005 và Luật thương mại không yêu cầu nhưng
pháp luật hợp đồng các nước như Pháp, Đức, Nhật đều yêu cầu về những yếu
tố cơ bản của một loại hợp đồng để hợp đồng có hiệu lực. Ví dụ như hợp đồng
mua bán có hiệu lực khi các bên thỏa thuận xong về đối tượng mua bán và giá
cả. Nếu không có thỏa thuận về hai yếu tố cơ bản này thì hơp đồng vô hiệu.
Trong trường hợp của Việt Nam, nếu hợp đồng thiếu yếu tố cơ bản của loại
hợp đồng đó thì hợp đồng có hiệu lực hay không?4 Ví dụ hợp đồng mua bán
theo Bộ luật dân sự thiếu thỏa thuận về giá cả thì hợp đồng có được coi là có

hiệu lực hay không? Chắc chắn là không vì giá là một yếu tố cơ bản của hợp
đồng mua bán. Thiếu yếu tố này không có nguồn nào khác để bổ sung hay giải
4

Lưu ý rằng BLDS 1995 và Luật thương mại 2000 đều có quy định rằng hợp đồng phải có các nội
dung chính dù không quy định hậu quả của việc thiếu hụt nội dung chính này. Tuy nhiên, nội dung
chính theo BLDS 1995 và Luật thương mại 2000 khác với yếu tố cơ bản của BLDS Pháp, Đức hay
Nhật ở chỗ nếu nội dung chính của hợp đồng là rất nhiều thì yếu tố cơ bản chỉ bao gồm một hoặc hai
yếu tố là đặc trưng của loại hợp đồng đó. BLDS 2005 và Luật thương mại 2005 đã bỏ đi quy định về
nội dung chính.

4


thích vào ý chí của các bên hợp đồng. Vì vậy mà hợp đồng được coi như chưa
thành lập và như thế không thể thi hành.5
Vì vậy, khi soạn thảo bạn phải bảo đảm rằng ít nhất những nội dung
sau đã được đưa vào hợp đồng:
1. Nhân thân các bên
2. Giá cả và cách thức thanh toán
3. Đối tượng của hợp đồng (vật bán, dịch vụ v.v.)
1. 2. Hãy cố gắng là người soạn thảo hợp đồng
Nếu bạn là người soạn thảo hợp đồng thì cơ hội soạn thảo sẽ cho bạn
một vị trí cực kỳ ưu thế trong quá trình đàm phán cũng như trong giai đoạn
thực hiện hoặc khi xảy ra tranh chấp trong hợp đồng. Cụ thể, với tư cách là
bên soạn thảo, bạn sẽ có những lợi ích sau:
1. Chủ động đưa ra nội dung hợp đồng. Bạn có quyền quyết định
những nội dung nào nên đưa vào hợp đồng, nội dung nào không. Vì
vậy chủ động được nội dung đàm phán;
2. Giới hạn được đáng kể những nội dung của bên đối tác đưa ra. Tất

nhiên là bên đối tác có quyền đưa ra nội dung mới hay yêu cầu bổ
sung hoặc bỏ đi nội dung nào đó nhưng thông thường vì họ trước hết
phải tập trung vào việc phân tích và hồi đáp các nội dung mà bạn
đưa ra mà quên đi mất yêu cầu của họ;
3. Xây dựng hợp đồng với những điều khoản có lợi nhất cho phía của
bạn;
4. Tránh được nỗi bực mình khi đọc dự thảo hợp đồng với những điều
khoản của bên đối tác đưa ra. Nhiều khi việc đọc và phản hồi lại nội
dung các điều khoản của dự thảo hợp đồng lập bởi bên đối tác còn
mất thời gian hơn việc soạn thảo từ đầu.

Ví dụ: chúng ta hãy thử xem vị trí ưu thế của bên soạn thảo đã được thể
hiện như thế nào trong Hợp đồng mua bán điện mà chúng ta giao kết với công
ty điện lực. Trong hợp đồng này có nhiều quy định rất bất lợi cho bên không
soạn thảo (hộ gia đình v.v.). Ví dụ như quy định: “Nếu công tơ chạy sai
(nhanh hoặc chậm), bên bán điện phải sửa chữa lại và phải trả chi phí kiểm
định và sửa chữa công tơ.”6 Ở đây bên soạn thảo (bên cung cấp điện) đã lờ đi
thực tế là công tơ điện chạy nhanh thì rõ ràng là người sử dụng đã phải thanh
toán vượt quá số tiền mà đáng lẽ ra họ phải trả. Hay như quy định tại khoản 9
Điều 6 của Hợp đồng:
5

Lưu ý rằng Luật thương mại có điều khoản về căn cứ để xác định giá trong trường hợp các bên
không có thỏa thuận (Điều 52)
6
Hợp đồng trích dẫn Điều 36 của Nghị định 45/2001/NĐ-CP ngày 02/08/2001 về hoạt động điện lực
và sử dụng điện.

5

9. Bồi thường thiệt hại cho Bên mua điện trong các trường hợp:
a) Nếu Bên bán điện gây sự cố chủ quan trên lưới điện trực tiếp dẫn đến
làm hư hỏng thiết bị của Bên mua điện thì Bên bán điện bồi thường
thiệt hại trực tiếp này bằng giá trị bù đắp lại phần hư hỏng của thiết
bị trên cơ sở thỏa thuận với Bên mua điện.
b) Nếu Bên bán điện áp giá điện cao hơn giá quy định thì bên Bán điện
bồi thường thiệt hại cho Bên mua điện bằng khoản tiền chênh lệch giá
trong thời gian áp giá sai.
c) Nếu Bên bán điện ghi sai chỉ số điện kế dẫn đến thu tiền điện nhiều
hơn thực tế sử dụng của Bên mua điện thì Bên bán điện hoàn trả số
tiền điện thu thừa cho Bên mua điện.

Nhìn vào khoản 9 Điều 6 Hợp đồng mua bán điện sinh hoạt này thì
chúng ta thấy nhà cung cấp (Bên bán điện) chỉ bồi thường thiệt hại trong 03
trường hợp họ nêu ra. Họ đã lờ đi các trường hợp phổ biến hơn mà người tiêu
dùng muốn họ phải bồi thường là cung cấp điện không ổn định, cắt điện
không thông báo, sử dụng điện kế giả v.v.
Lưu ý: về lý thuyết thì có thể buộc Bên bán điện bồi thường thiệt hại
trên cơ sở bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tuy nhiên, yêu cầu bồi thường
theo căn cứ này thì khó hơn vì bên mua phải chứng minh được lỗi của Bên
bán điện (bên cạnh các yếu tố khác như đó phải là quyền, lợi ích được pháp
luật bảo vệ, có thiệt hại xảy ra và có quan hệ nhân quả giữa hành vi của Bên
bán điện và thiệt hại của Bên mua). Việc Bên mua (đa phần là các hộ gia đình)
chứng minh rằng Bên bán điện có lỗi là điều không hề dễ dàng gì. Họ không
thể biết được trong cái mớ bòng bong về sản xuất, vận hành, tải điện của nhà
máy (Bên bán điện) thì lỗi của Bên bán là ở đâu.
1. 3. Tham khảo các mẫu hợp đồng
Cách tốt nhất khi bắt đầu soạn thảo hợp đồng là tham khảo các mẫu
hợp đồng sẵn có. Nhiều mẫu hợp đồng có các điều khoản rất hay mà bạn

không nghĩ đến cũng như nó có thể gợi ý cho bạn cách sử dụng thuật ngữ, câu
văn cho thích hợp. Tuy nhiên, phải lưu ý rằng việc tham khảo khác với việc
dựa vào hoặc ỷ lại vào một mẫu hợp đồng. Bởi vì một mẫu hợp đồng mà bạn
tham khảo phản ánh lợi ích của bên soạn thảo hợp đồng trong hợp đồng đó.
Chẳng có người soạn thảo nào mà lại thức đêm ngày để soạn thảo ra hợp đồng
bảo vệ quyền lợi của bạn cả. Họ đơn giản không quen bạn và không cần quan
tâm đến quyền lợi của bạn. Họ chỉ quan tâm đến quyền lợi của họ trong hợp
đồng họ soạn. Vì vậy, bạn nên soạn thảo hợp đồng để qua đó phản ánh quyền
lợi của mình.
6


1. 4. Làm cho hợp đồng trông chuyên nghiệp
Hợp đồng không nên đơn thuần chỉ là chữ đen trên nền giấy trắng. Bạn
nên bổ sung trên nền hợp đồng các họa tiết khiến nó trở nên chuyên nghiệp.
Ví dụ như tiêu đề tên công ty tại đầu trang hay lô gô, tiêu đề của nó in chìm
trong trang giấy. Một hợp đồng với vẻ bề ngoài chuyên nghiệp sẽ tạo ấn tượng
rất tốt cho đối tác dù nội dung hợp đồng hay dở thế nào thì xét sau. Đối tác sẽ
có cảm tưởng rằng bạn là người chuyên nghiệp và có kinh nghiệm trong kinh
doanh.
Trong một số trường hợp, bạn nên làm cho hợp đồng có vẻ như là hợp
đồng là hợp đồng theo mẫu soạn sẵn. Tức là nó được soạn ra và áp dụng cho
đông đảo đối tượng chứ không riêng gì đối tác của vụ này (vì thế mà họ yên
tâm).
Tâm lý của người tiêu dùng hay bên mua nói chung thường e ngại rằng
mình bị lép vế, bắt bí, ép giá v.v. trong hợp đồng. Vì vậy, nếu hợp đồng
mang dáng vẻ bề ngoài như hợp đồng đã và đang được giao kết với đông
đảo đối tượng thì họ sẽ yên tâm hơn.

1. 5. Sử dụng phụ lục hợp đồng

Phụ lục hợp đồng là phần bổ sung vào phần hợp đồng chính. Tuy vậy,
nó vẫn là một phần không tách rời của hợp đồng chính. Phụ lục hợp đồng giữ
ba chức năng chính sau: Thứ nhất, để hợp đồng chính không sa đà vào các nội
dung quá chi tiết. Người đọc vì thế vẫn hiểu được mạch chính (các thỏa thuận
chính) của hợp đồng mà không bị rối. Thứ hai, giúp liệt kê một cách chi tiết
thỏa thuận hay yêu cầu của một hoặc các bên hợp đồng. Ví dụ như phụ lục của
hợp đồng mua bán có thể miêu tả chi tiết yêu cầu đối với hàng hóa. Thứ ba,
giúp phân chia hợp đồng thành phần chính và phần phụ. Phần chính có thể sử
dụng lại với đối tác tương lai. Khi đó, yêu cầu của bên đối tác mới chỉ cần liệt
kê vào phụ lục là được.
Trong hợp đồng chính cần đề cập đến tổng số phụ lục và số trang của
mỗi phụ lục.
2. Yêu cầu về nội dung
Về nguyên tắc, các bên có quyền đưa vào bất kỳ thỏa thuận gì trong
hợp đồng miễn là thỏa thuận đó không trái với quy định cấm của pháp luật
hoặc đạo đức xã hội.7 Vì vậy, hãy làm sao cho quyền lợi của mình được thể
7

Lưu ý rằng BLDS 2005 yêu cầu rằng việc xác lập, thực hiện hay chấm dứt hợp đồng (Điều 10, 377
và 412) không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp

7


hiện ở mức tối đa trong hợp đồng cũng như dự liệu mọi tình huống có thể
dẫn đến tranh chấp để định ra kết cục của tranh chấp đó.
Lưu ý: pháp luật hợp đồng các nước được xây dựng trên tinh thần là
các quy định của pháp luật hợp đồng đóng vai trò bổ sung ý chí cho các bên
trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và mang đến một hậu quả pháp
lý mà xã hội cho là công bằng khi có tranh chấp. Thỏa thuận luôn luôn đóng

vị trí tối cao trong hợp đồng miễn là thỏa thuận không trái với quy định cấm
của pháp luật và đạo đức xã hội. Các quy định của pháp luật hợp đồng đóng
vai trò thứ yếu, tùy nghi, đứng sau thỏa thuận của các bên. Các bên có toàn
quyền sử dụng hoặc không sử dụng các quy định này hoặc thỏa thuận khác đi.
Vì vậy mà nó khác với các quy định hành chính, hình sự hoặc các quy định
của luật dân sự về vật quyền vốn mang tính bắt buộc (cưỡng bách). Hành vi vi
phạm các quy định nói trên sẽ bị trừng phạt theo các biện pháp hành chính,
hình sự hoặc khôi phục tình trạng ban đầu và/hoặc bồi thường thiệt hại theo
biện pháp dân sự. Ngược lại, thỏa thuận của các bên hợp đồng nếu trái với quy
định pháp luật về hợp đồng (trừ điều khoản về quy định cấm của pháp luật) thì
được tôn trọng. Pháp luật hợp đồng Việt Nam dường như không được xây
dựng theo tinh thần này. Dường như trong quy định nào nhà làm luật cho phép
các bên được thỏa thuận khác thì sẽ cho vào mệnh đề bổ ngữ “trừ trường hợp
có thỏa thuận khác” hay “… do các bên thỏa thuận.” Các quy định khác (vốn
cũng là quy định tùy nghi) nhưng không có mệnh đề bổ ngữ này khiến có cảm
giác đây là những quy định bắt buộc (quy định cấm) của luật dân sự, các bên
buộc phải tuân thủ (dù trong đa số các trường hợp nhà làm luật không quy
định chế tài của việc vi phạm) mà không được thỏa thuận khác đi.
Nội dung của hợp đồng là thỏa thuận về nghĩa vụ phải làm của các bên
hợp đồng cũng như việc định ra cách thức giải quyết khi một bên vi phạm
nghĩa vụ này. Việc thỏa thuận trước khiến cho các bên có thể kiểm soát được
kết cục của tranh chấp nếu xảy ra. Khi soạn thảo, một số nội dung hay điều
khoản (thỏa thuận) dưới đây cần được người soạn thảo lưu ý.
2. 1. Quốc hiệu
Nhiều hợp đồng có phần quốc hiệu “Cộng hòa xã hội...” tại phần đầu
tiên của hợp đồng. Quốc hiệu này có cần không? Câu trả lời là không cần thiết
vì không có quy định nào của pháp luật yêu cầu hợp đồng phải có quốc hiệu
cả. Một hợp đồng không có quốc hiệu không mang hậu quả vô hiệu. Không có
của người khác là không cần thiết nhìn dưới góc độ luật tư. Bởi vì việc xâm phạm đến lợi ích của nhà
nước hay lợi ích công cộng đã được luật hành chính, luật hình sự điều chỉnh, mà không thuộc lĩnh vực

luật tư. Nhà nước nếu tham gia vào giao dịch dân sự thì cũng chỉ có địa vị bình đẳng với bên giao
dịch khác mà thôi. Lợi ích của cá nhân khác thì đã được luật dân sự bảo vệ thông qua các quy định về
bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, hoàn trả do hưởng lợi không có căn cứ pháp luật.

8


sự khác biệt giữa hợp đồng có quốc hiệu và hợp đồng không có quốc hiệu. Vì
vậy, việc có hay không đưa quốc hiệu vào vị trí đầu tiên của hợp đồng thuộc
toàn quyền của người soạn thảo.
2. 2. Các ghi nhớ hay cam kết
Phần ghi nhớ thường nằm trước các thỏa thuận chính của hợp đồng
hoặc có thể đặt đan xen vào các điều khoản. Lưu ý rằng nội dung ghi nhớ
không bắt buộc phải có đối với một hợp đồng tuy nhiên nó sẽ có ích khi tranh
chấp xảy ra. Một bên có thể dựa vào một nội dung ghi nhớ trong hợp đồng để
dành lợi thế cho lập luận của mình khi tranh tụng. Ví dụ như nếu có ghi nhớ
rằng bên đối tác là một nhà cung cấp dịch vụ hàng đầu và có trách nhiệm thì
nếu thực tế không phải như thế thì có thể sử dụng ghi nhớ này để bảo vệ
quyền lợi của mình. Hoặc ghi nhớ “căn cứ vào nhu cầu của bên sử dụng và
khả năng của bên cung cấp” để giúp khẳng định hợp đồng được giao kết hoàn
toàn không có tỳ vết gì về lừa dối hay cưỡng bức.
Một số ghi nhớ cơ bản:
1. Mục đích của các bên trong hợp đồng?
2. Căn cứ nào để các bên tiến hành giao kết hợp đồng (căn cứ vào
khả năng và nhu cầu của mỗi bên v.v.)?
3. Có bên nào tuyên bố rằng mình có kinh nghiệm lâu năm, là tổ
chức hàng đầu hay có chuyên môn cao trong lĩnh vực giao kết
hay không?
Ví dụ trong hợp đồng liên doanh thường có điều khoản tuyên bố và bảo
đảm chung (general representations and warranties) như sau:

Mỗi bên hợp đồng tuyên bố và bảo đảm rằng:
1. Bên đó có năng lực để tham gia, thực hiện Hợp đồng, mọi giao
dịch và thỏa thuận phát sinh từ Hợp đồng và có năng lực để đã
hoặc sẽ thực hiện đúng đắn các hành vi cần thiết khác cho phép
nó tham gia, thực hiện Hợp đồng, mọi giao dịch và thỏa thuận
phát sinh từ Hợp đồng;
2. Bên đó sẽ không vi phạm bất cứ thỏa thuận hoặc giao dịch nào
khác khi tham gia hoặc thực hiện Hợp đồng và Hợp đồng này
khi được ký sẽ được thực hiện nghiêm chỉnh, có hiệu lực và bắt
buộc đối với bên đó theo các điều khoản của Hợp đồng; và
3. Bên đó có khả năng để góp Vốn pháp định theo cách thức và
dưới hình thức được quy định tại Hợp đồng này.

9


Lưu ý: Hợp đồng của chúng ta thường có phần căn cứ trong đó có ghi
căn cứ vào Bộ luật dân sự, Luật thương mại và trước đây là Pháp lệnh HĐ
kinh tế và Nghị định 17-HĐBT (quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh HĐKT).
Căn cứ này có cần thiết không? Câu trả lời là không vì như trên đã nói pháp
luật hợp đồng được xây dựng nên để bổ sung ý chí cho các bên và mang lại
một kết cục được cho là công bằng nhất khi xảy ra tranh chấp. Hợp đồng của
các bên là điều kiện tiên quyết để xây dựng pháp luật về hợp đồng chứ không
phải pháp luật hợp đồng là điều kiện tiên quyết để hợp đồng được xác lập.
2. 3. Điều khoản định nghĩa các thuật ngữ dùng riêng cho hợp đồng trong
các hợp đồng phức tạp
Điều khoản định nghĩa giúp xây dựng riêng thuật ngữ dùng trong hợp
đồng khác với cách hiểu thông thường của thuật ngữ đó, qua đó mở rộng thêm
quyền hay nghĩa vụ của các bên hoặc để rút gọn hoặc tránh lặp lại một tập hợp
từ khiến người đọc bị rối.

Ví dụ: trong một hợp đồng, tổn thất được định nghĩa như sau:
“Tổn thất bao gồm mọi trách nhiệm dân sự, tiền bồi thường, án phí,
phí dàn xếp tranh chấp và các chi phí hợp lý khác (bao gồm cả thù lao
luật sư, chi phí giám định, chi phí đi lại và ăn ở).”

Như định nghĩa trên đây thì bằng việc định nghĩa tổn thất, người soạn
thảo đã đạt được hai mục đích: thứ nhất, không phải liệt kê lại mọi khoản chi
phí trong hoàn cảnh cần thiết. Thứ hai, giới hạn hay mở rộng phạm vi của chi
phí.
2. 4. Điều khoản về tên của hợp đồng
Để thuận tiện cho việc áp dụng các quy định của pháp luật về hợp
đồng, đối với một số hợp đồng phức tạp, bạn có thể cân nhắc xem có nên đưa
điều khoản về tên hợp đồng vào hay không? Điều khoản này tuyên bố rằng tên
của hợp đồng không có nghĩa là hợp đồng mang bản chất như vậy (và vì vậy
không chỉ được diễn giải và áp dụng các quy định pháp luật liên quan đến loại
hợp đồng đó). Điều khoản này giúp mở rộng việc áp dụng các quy định pháp
luật của loại hợp đồng khác để giải thích hợp đồng khi quy định của pháp luật
đối với hợp đồng đặc thù đó bị thiếu.
Ví dụ: thậm chí các bên lấy tên hợp đồng là hợp đồng mua bán nhưng
có thể đưa điều khoản về tên của hợp đồng như sau:

10


“Tên của hợp đồng chỉ sử dụng cho mục đích tham khảo. Nó không có
nghĩa rằng hợp đồng mang bản chất như vậy cũng như không ảnh
hưởng đến việc giải thích Hợp đồng và Phụ lục của nó.”

2.5. Điều khoản miêu tả đối tượng hợp đồng
Đối tượng (vật, tài sản, việc phải làm) của hợp đồng phải được miêu tả

chính xác. Ngoại trừ vật hay tài sản đó là cùng loại, khi đối tượng hợp đồng là,
ví dụ, vị trí căn nhà, ô tô đời X, Y, Z, mầu sơn v.v. thì cần phải ghi chính xác
vào hợp đồng nếu không hợp đồng có thể bị tuyên vô hiệu do không được xác
định cụ thể hoặc do bị nhầm lẫn.
2. 6. Điều khoản thanh toán
Nên ghi nhớ rằng điều khoản thanh toán là rất quan trọng. Nó có thể
khiến cho hợp đồng bị coi là chưa giao kết như đã nói tại Điểm 1. 1 trên. Các
bên không nên để cho đến khi hợp đồng đã giao kết mới thỏa thuận. Điều
khoản thanh toán nên có những nội dung sau:
1.
2.
3.
4.

Giá trị hợp đồng (giá thanh toán);
Khi nào thanh toán;
Phương thức thanh toán;
Ai thanh toán phần thuế phải nộp và ai chịu các chi phí có thể phát
sinh khác;
5. Hậu quả hay chế tài của việc thanh toán chậm hoặc không thanh
toán
Lưu ý rằng BLDS 2005 và Luật thương mại có những quy định về thời
điểm thanh toán, phương thức thanh toán, chế tài đối với hành vi vi phạm và
thậm chí cả cách thức xác định giá (BLDS 2005 không có quy định này). Tuy
nhiên, các điều khoản thanh toán đó là quy định của pháp luật chứ không phải
thỏa thuận của các bên. Nó không phản ánh lợi ích tốt nhất của các bên. Ngoài
ra, vì pháp luật hợp đồng không quy định rằng bên nào phải chịu chi phí phát
sinh nên trong một số hợp đồng, ví dụ như sáp nhập công ty, các bên đã quên
không thỏa thuận về ai sẽ phải bồi thường do việc chấm dứt lao động trước
thời hạn với một số lao động dôi dư. Vì thế mà tranh chấp đã xảy ra.

2. 7. Điều khoản về điều kiện sửa đổi hợp đồng
Dù BLDS 2005 không yêu cầu việc sửa đổi các điều khoản hợp đồng
phải lập thành văn bản nhưng một khi hợp đồng đã quyết định nên hoặc phải
lập thành văn bản thì bạn cần có một điều khoản trong hợp đồng yêu cầu rằng
việc sửa đổi hợp đồng (bổ sung, sửa đổi hoặc bỏ đi câu chữ, thỏa thuận nào
11


đó) cũng phải được lập thành văn bản. Điều khoản yêu cầu việc sửa đổi hợp
đồng phải lập thành văn bản chính là bảo vệ bạn khỏi phiền phức một lúc
nào đó sau này bởi vì bên đối tác cứ nhất định cho rằng bạn đã nói với họ
(hoặc trực tiếp hoặc qua điện thoại v.v.) cho phép họ sửa đổi hợp đồng.
2. 8. Điều khoản về giữ bí mật thông tin
Trong thời đại thông tin là tiền bạc thì thông tin nhiều khi có giá trị hơn
cả tài sản hữu hình của bên giao kết hợp đồng. Vì vậy mà rất nhiều hợp đồng
có thỏa thuận về việc các bên phải giữ bí mật thông tin trong suốt quá trình
thực hiện hợp đồng, sau khi hợp đồng đã hoàn thành và thậm chí kể cả khi
hợp đồng bị đổ vỡ (không được giao kết hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ). Căn cứ
vào từng loại giao dịch mà điều khoản giữ bí mật thông tin có thể rất sơ lược
như: “Mỗi bên tham gia Hợp đồng này có nghĩa vụ giữ bí mật mọi thông tin
mà mình được bên kia cung cấp và thông tin này không được tiết lộ cho bất
cứ bên thứ ba nào nếu không được sự đồng ý trước bằng văn bản của bên
kia.” Nó cũng có thể rất tiên tiến và chi tiết như:
“a. Mỗi bên hợp đồng (sau đây gọi là “Bên nhận”) phải giữ bí mật một
cách nghiêm ngặt thông tin được tiết lộ bằng văn bản, bằng lời, hình
ảnh hoặc bằng phương tiện khác bởi bên kia (sau đây gọi là “Bên tiết
lộ”) hoặc bằng cách khác làm cho Bên nhận biết được thông tin mà
Bên tiết lộ xem là thuộc sở hữu của mình hoặc là thông tin mật (sau
đây gọi chung là “Thông tin mật”). Không có hạn chế đối với tính khái
quát của quy định vừa nêu, mọi thông tin đặc quyền về kinh doanh,

hoạt động, nhà cung cấp, sản phẩm, sản xuất sản phẩm, mua bán, tiếp
thị hoặc phân phối, bí mật thương mại và sở hữu trí tuệ phải được Bên
tiếp nhận coi là Thông tin mật. Bất kỳ dữ liệu hoặc thông tin khác liên
quan đến hoặc có được từ thử nghiệm của Sản phẩm phải được cả hai
bên coi là Thông tin mật. Bên tiết lộ phải có nỗ lực hợp lý dưới khía
cạnh thương mại để chỉ định tài liệu Thông tin mật nào tiết lộ cho bên
kia là Thông tin mật bằng cách đánh dấu rõ đó là “mật.” Việc quên
đánh dấu không có nghĩa Điều khoản về giữ bí mật thông tin này
không được áp dụng. “Thông tin mật” không gồm các thông tin:
(i)
(ii)

đã hoặc đang trở nên phổ biến cho công chúng;
đã được bên Tiếp nhận có được một cách hợp pháp trên cơ sở
không phải là thông tin mật từ Bên thứ ba, người không có nghĩa
vụ giữ bí mật hoặc không được tiết lộ đối với Bên tiết lộ;
(iii) có thể được Bên tiếp nhận chứng minh rằng thông tin đó đã được
triển khai độc lập bởi hoặc dành cho Bên tiếp nhận;
(iv) được Bên tiếp nhận chứng minh rằng mình đã có nó trước khi
bên kia tiết lộ và thông tin này đã không lấy, trực tiếp hoặc gián
tiếp, từ bên kia cùng với nghĩa vụ về giữ bí mật.
12


b. Bên tiếp nhận phải sử dụng Thông tin mật chỉ cho các mục đích của
Hợp đồng này và không được tiết lộ hoặc phát tán bất kỳ Thông tin
mật nào cho bất kỳ bên thứ ba nào tại thời điểm nào mà trước đó
không được Bên tiết lộ chấp thuận bằng văn bản trừ trường hợp việc
tiết lộ cho giám đốc, quan chức, nhân viên, kế toán viên, luật sư, cố
vấn, đại diện và đại lý – những người mà nghĩa vụ của họ buộc họ

phải tiếp cận đến Thông tin mật đó – với điều kiện là giám đốc, quan
chức, nhân viên, kế toán viên, luật sư, cố vấn, đại lý và đại diện được
yêu cầu phải sử dụng Thông tin mật chỉ cho các mục đích của Hợp
đồng này và duy trì tình trạng mật của Thông tin mật đó ở mức như
thể họ là các bên hợp đồng.
c. Nghĩa vụ giữ bí mật và không tiết lộ nói trên không áp dụng đối với
các thông tin được luật hoặc quy chế yêu cầu tiết lộ; với điều kiện là
(i) Bên tiếp nhận thông báo cho Bên tiết lộ trong một thời gian hợp lý
trước về việc tiết lộ; (ii) Bên tiếp nhận có nỗ lực hợp lý từ chối việc
tiết lộ Thông tin mật.”8

2. 9. Điều khoản về sự kiện bất khả kháng
Hợp đồng nên có thỏa thuận về sự kiện bất khả kháng trong đó định
nghĩa thế nào là bất khả kháng, nghĩa vụ của bên không thực hiện hợp đồng
do bất khả kháng và hậu quả từ sự kiện bất khả kháng. Điều khoản này là cần
thiết bởi sự kiện bất khả kháng là nằm ngoài phạm vi kiểm soát, tiên đoán của
các bên. Do đó, nếu nó có xảy ra thì cần có một hậu quả chung đã được các
bên thống nhất trước để áp dụng. Như thế có thể giúp tránh việc lúng túng
trong xử lý hoặc bất đồng nếu sự kiện bất khả kháng xảy ra mà các bên không
có thỏa thuận trước. Hiện nay, sự kiện bất khả kháng không còn nằm trong
phạm vi truyền thống là thiên tai, chiến tranh hay cấm vận nữa mà còn mở
rộng sang các sự kiện khác như đình công, nổi loạn, bạo động, phá hoại hay
thậm chí quy định của nhà nước v.v.
Ví dụ về một điều khoản về bất khả kháng:
“Mỗi bên không chịu trách nhiệm cho các tổn thất, thiệt hại, chậm trễ
thực hiện hoặc không thực hiện hợp đồng phát sinh trực tiếp hoặc gián
tiếp từ những nguyên nhân vượt quá khả năng kiểm soát hợp lý của
bên đó bao gồm, nhưng không giới hạn đối với, luật, quy định, việc
thực hiện hoặc không thực hiện của cơ quan nhà nước, chiến tranh,
bạo loạn, nổi dậy, điều kiện thời tiết không bình thường, hỏa hoạn, bão

lụt, động đất hoặc những thiên tai tương tự, đình công trong vùng hoặc
trên khắp quốc gia v.v.

8

Đây là điều khoản về giữ bí mật thông tin trong hợp đồng của công ty Google ký với đối tác.

13


Trong trường hợp này, bên bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng sẽ
thông báo cho bên kia trong thời hạn [số ngày hợp lý do hai bên thỏa
thuận] ngày sau khi xảy ra sự kiện này. Nếu việc thực hiện Hợp đồng
này bị cản trở bởi những lý do đề cập ở trên trong thời hạn liên tục [số
ngày do hai bên thỏa thuận] ngày hoặc một khoảng thời gian lâu hơn
thì bất kỳ bên nào cũng có quyền chấm dứt Hợp đồng này bằng cách
thông báo bằng văn bản cho bên kia.”

Lưu ý: BLDS 2005 có quy định về sự kiện bất khả kháng và hậu quả
của nó. Khoản 2 Điều 302 quy định rằng: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ
không thể thực hiện được nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải
chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác.”
Nhìn vào quy định trên chúng ta có thể thấy những thiếu sót sau:
1. BLDS không có định nghĩa thế nào là sự kiện bất khả kháng.
2. BLDS quy định rằng khi sự kiện bất khả kháng xảy ra thì bên có
nghĩa vụ được miễn trách nhiệm (không phải giao vật, bồi thường
thiệt hại) thế nhưng trách nhiệm của bên đối tác trong trường hợp
này còn tồn tại không?
3. Trong trường hợp bất khả kháng thì một hoặc các bên có quyền

chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng không?
4. Sự kiện bất khả kháng có áp dụng đối với nghĩa vụ thanh toán tiền
hay không?
2. 10. Điều khoản về điều kiện hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng
Khác với các hệ thống pháp luật hợp đồng khác, pháp luật hợp đồng
Việt Nam không quy định về một hậu quả chung đối với vi phạm hợp đồng
dẫn đến việc một bên muốn hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng.
Điều 425 và 426 BLDS 2005 quy định rằng hợp đồng chỉ bị huỷ bỏ hay
đơn phương chấm dứt nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.
Trong 13 loại hợp đồng điển hình, nhà làm luật quy định những trường hợp
nào thì một bên có quyền hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện hợp
đồng dân sự và dừng lại ở đây. Quy định như thế này dẫn đến một hậu quả
nghiêm trọng là một hợp đồng có thể sẽ không bao giờ có thể chấm dứt
nếu nó nằm ngoài 13 loại hợp đồng điển hình quy định tại BLDS và đồng
thời các bên đã quên không thoả thuận điều kiện để chấm dứt hợp đồng.
Như vậy, hợp đồng nằm ngoài 13 loại hợp đồng điển hình hay hợp đồng đa
mục đích về lý thuyết là không thể huỷ bỏ hay chấm dứt một khi đã giao kết
nếu các bên không có thoả thuận về điều kiện huỷ bỏ hay chấm dứt nó.
14


Luật thương mại có cách tiếp cận khác, tiến bộ hơn. Điều 310, 311, 312
và 414 quy định rằng một bên có quyền đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng nếu
bên kia hoặc vi phạm thỏa thuận là điều kiện để đình chỉ hoặc hủy bỏ hoặc
bên kia vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Điểm tiến bộ của Luật thương mại
(khác với BLDS 2005) ở đây là tất cả các hợp đồng thương mại đều có thể
được chấm dứt. Tuy nhiên, nó vẫn còn một khuyết điểm là bởi vì vẫn phân
biệt rạch ròi giữa giải pháp đình chỉ và hủy bỏ nên khi một bên muốn
chấm dứt hợp đồng trong trường hợp bên kia vi phạm thì phải chọn giải
pháp nào: đình chỉ hay hủy bỏ? Bên này có quyền lựa chọn hay không và

lựa chọn này có được tòa án chấp thuận hay không? Ngoài ra nếu việc
lựa chọn là không khả thi hay mang lại hậu quả không công bằng cho bên
kia (vì hậu quả của đình chỉ và hủy bỏ là hoàn toàn khác nhau) thì giải
quyết thế nào?
Lưu ý: luật hợp đồng Nhật Bản hoặc Bộ quy tắc UNIDROIT 2004 có
cách tiếp cận khác. Họ quy định rằng khi một bên vi phạm thỏa thuận là điều
kiện chấm dứt (hủy bỏ) hợp đồng hoặc pháp luật hợp đồng cho phép như vậy
thì hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng là hợp đồng trở về vị trí chưa giao
kết, các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Giải pháp này giống như giải
pháp hủy bỏ hợp đồng theo BLDS và Luật thương mại Việt Nam. Tuy nhiên,
luật hợp đồng các nước quy định thêm là nếu bản chất của hợp đồng không
cho phép các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận (đối với hợp đồng lao
động hay hợp đồng mua bán dài kỳ v.v.) thì không áp dụng hậu quả đưa hợp
đồng trở về vị trí chưa giao kết mà áp dụng hậu quả chỉ hoàn trả lại cho nhau
những gì đã nhận từ thời điểm tuyên bố chấm dứt hợp đồng. Như vậy, hậu quả
đưa hợp đồng về vị trí ban đầu là hậu quả chung, áp dụng đầu tiên cho mọi
trường hợp chấm dứt hợp đồng. Hậu quả hoàn trả hợp đồng về vị trí của thời
điểm chấm dứt là hậu quả đặc biệt, được áp dụng khi bản chất hợp đồng
không cho phép hoàn trả lại vị trí ban đầu. Hậu quả chấm dứt hợp đồng là một
thể thống nhất gồm hậu quả chung và hậu quả đặc biệt.
Vì vậy, căn cứ vào bản chất của hợp đồng mà người soạn thảo hợp
đồng cần đưa vào hợp đồng những điều kiện được coi là vi phạm có thể
chấm dứt (hủy bỏ) hợp đồng và hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng.
Ví dụ về điều khoản về điều kiện chấm dứt và hậu quả của việc
chấm dứt trong hợp đồng thuê nhà:
Điều X:
Ngoài các nghĩa vụ được ghi tại các điều khoản khác của Hợp đồng thuê,
Bên cho thuê có nghĩa vụ:

15

x. 1. Thanh toán tiền thuê nhà đầy đủ, đúng hạn.
x. 2. Sử dụng Nhà cho thuê đúng mục đích, không vi phạm các quy định
của pháp luật.
x. 3. Không được đổi hoặc cho thuê lại một phần hoặc toàn bộ Nhà cho
thuê
x. 4. Giữ gìn, bảo quản Nhà cho thuê trong thời hạn thuê.
x. 5. Sửa chữa hư hỏng do mình gây ra cho tài sản Nhà cho thuê trong thời
hạn thuê.
x. 6. Không tự ý cải tạo tình trạng, kết cấu của Nhà cho thuê mà không
được sự chấp thuận của Bên cho thuê.
x. 7. Bảo đảm giữ gìn vệ sinh môi trường, mức độ ồn mà pháp luật và
hàng xóm cho phép, duy trì nếp sống văn minh, có văn hóa, tôn trọng hàng xóm
của Nhà cho thuê.
x. 8. Bảo đảm người đại diện, nhân viên hoặc khách của mình cũng tuân
thủ các nghĩa vụ của Bên thuê ghi trong Hợp đồng thuê.
Điều Y:
y. 1. Khi thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng do vi phạm
nghĩa vụ nêu tại Điều X trên, Bên cho thuê sẽ gửi thông báo bằng văn bản cho
Bên thuê về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng vì lý do Bên thuê vi phạm nghĩa
vụ hợp đồng. Bên thuê có nghĩa vụ trả lại nhà và hoàn tất các nghĩa vụ khác quy
định tại Hợp đồng thuê trong thời hạn 07 (bảy) ngày kể từ thời điểm nhận được
thông báo của Bên cho thuê.
y. 2. Hậu quả của việc đơn phương chấm dứt hợp đồng là hợp đồng chấm
dứt sự tồn tại kể từ thời điểm Bên thuê nhận được thông báo về việc đơn phương
chấm dứt hợp đồng trước thời hạn của Bên cho thuê. Cụ thể:
a) Bên Thuê phải trả lại Nhà cho thuê trong thời hạn …và phù hợp với
phương thức trả lại nhà nói tại Điều Z trên;
b) Bên Thuê phải thanh toán nốt số tiền thuê còn thiếu nếu hành vi vi

phạm là không thanh toán tiền thuê nhà. Trong trường hợp đã thanh toán tiền thuê
nhà, Bên cho thuê phải trả lại khoản tiền thuê còn lại sau khi trừ đi số ngày đã
thực thuê;
c) Bên thuê không được nhận lại khoản tiền đặt cọc.

2. 11. Điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng
Luật thương mại 2005 vẫn đi vào lối cũ của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế
1989 khi nó phân chia hợp đồng thương mại và dân sự trên tiêu chí mục đích
sinh lợi hay không sinh lợi. Như vậy, có thể nhìn thấy rằng sẽ lặp lại sự rắc
rối về tòa án nào (tòa dân sự hay thương mại) sẽ thụ lý vụ án khi không
thể xác định mục đích của hợp đồng (đối với một bên hợp đồng là sinh lợi
một bên không hoặc thậm chí với một bên thì nửa là sinh lợi, nửa tiêu
dùng).

16


Luật thương mại 2005 quy định rằng hợp đồng không vì mục đích sinh
lợi của một bên cá nhân, tổ chức với bên kia là thương nhân thì có thể lựa
chọn luật thương mại để áp dụng nếu việc áp dụng là có lợi hơn cho cá nhân,
tổ chức đó. Vậy nếu cá nhân, tổ chức không lựa chọn Luật thương mại là
luật áp dụng thì có thể hiểu là BLDS sẽ đương nhiên được áp dụng hay
không? Nếu BLDS không được áp dụng thì các tranh chấp thương mại
liên quan đề nghị, chấp nhận đề nghị, thời điểm được coi là giao kết, vô
hiệu hợp đồng do thiếu năng lực hay thiếu ý chí hay ý chí bị tỳ vết sẽ được
giải quyết như thế nào? Câu hỏi này chưa có câu trả lời bởi tư duy của các
nhà làm luật về vị trí và mối tương quan giữa BLDS và Luật thương mại là
không rõ ràng.
Vì vậy để tránh rắc rối về mặt thủ tục có thể xảy ra khi tranh chấp cũng
như để dự liệu được kết cục tranh chấp, trong phạm vi tối đa có thể, hãy dự

liệu những tranh chấp có khả năng xảy ra và thỏa thuận giải pháp cho từng
tranh chấp ngay trong hợp đồng. Bởi vì hợp đồng là luật của các bên tự soạn
(trừ khi nó vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.
2. 12. Điều khoản về lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp
Các phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến là hòa giải, trọng tài và
tòa án. Mỗi phương thức này đều có ưu hoặc nhược điểm nhất định. Về ưu và
nhược điểm của mỗi phương thức giải quyết tranh chấp sẽ được đề cập ở phần
khác. Vì thế, bài viết này chỉ liệt kê đến tên của ba phương thức giải quyết
tranh chấp để người soạn thảo tham khảo và đưa ra 2 lưu ý đối với người soạn
thảo khi lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp. Đó là:
Lưu ý 1: Nếu lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án
và để cho quyết định phân xử có hiệu lực ràng buộc, người soạn thảo có thể
kết hợp cả hai phương thức hoà giải và trọng tài thành một quy trình giải
quyết tranh chấp thống nhất bằng thoả thuận: "Nếu tranh chấp phát sinh từ
hoặc có liên quan đến hợp đồng mà không giải quyết được bằng phương pháp
thương lượng, hoà giải trong phạm vi (bao nhiêu) ngày thì tranh chấp sẽ được
giải quyết thông qua phương pháp trọng tài. Trung tâm trọng tài có thẩm
quyền giải quyết là (tên trung tâm) theo quy tắc tố tụng trọng tài (tên của quy
tắc tố tụng trọng tài, có thể sử dụng luôn quy tắc tố tụng của chính trung tâm
đó)."
Lưu ý 2: phải ghi chính xác tên của Trung tâm trọng tài, nếu không
thoả thuận trọng tài sẽ vô hiệu.
2. 13. Điều khoản về sự toàn diện của hợp đồng
17


Trong nhiều hợp đồng do bên nước ngoài lập có điều khoản về sự toàn
diện của hợp đồng (entire agreement, merger hay integration clause). Điều
khoản này tuyên bổ rằng hợp đồng được ký kết là bằng chứng duy nhất, cuối
cùng và toàn diện của giao dịch giữa các bên. Điều khoản này được thiết lập

để ngăn chặn một bên bổ sung hay thay đổi các điều khoản trong hợp đồng
bằng cách đưa ra các bằng chứng khác mà họ có thể có được trước hoặc sau
khi hợp đồng được giao kết.
Trên thực tế có một số trường hợp sau khi nhận bàn giao hàng,
bên mua lại có yêu cầu thêm ngoài thỏa thuận trong hợp đồng.
Bên bán hay cung cấp dịch vụ để giữ uy tín, mối quan hệ đã chấp
nhận. Sau này bên mua coi việc bàn giao đợt hai (sau khi bổ sung
theo yêu cầu của bên mua) là việc chậm thực hiện nghĩa vụ và vì
thế mà tuyên bố chấm dứt hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Bằng việc tuyên bố sự toàn diện hay toàn vẹn hay không thêm
không bớt của hợp đồng sẽ tránh cho tranh chấp sau này bớt phức tạp.
Thỏa thuận về sự toàn diện hay toàn vẹn của hợp đồng bắt nguồn từ quy tắc
parole evidence của luật hợp đồng Anh – Mỹ.
Một mẫu điều khoản về sự toàn diện của hợp đồng là:
Hợp đồng này và các phụ lục được đề cập trong Hợp đồng là bản
tuyên bố cuối cùng, toàn diện và duy nhất về các điều khoản được
thỏa thuận giữa các bên về đối tượng của hợp đồng. Hợp đồng này và
các phụ lục của nó thay thế mọi cách hiểu hoặc thỏa thuận của các bên
hợp đồng trước, trong hoặc sau khi Hợp đồng được giao kết. Hợp
đồng này không thể bị phản bác bởi bằng chứng về các tuyên bố hoặc
thỏa thuận trước khi nó được giao kết. Không bên nào đã bị dụ dỗ để
giao kết Hợp đồng do, cũng như không bên nào đã dựa vào, những lời
giới thiệu, do cách hiểu, lời hứa, cam kết hoặc bảo đảm ngoài những
gì đã ghi rõ ràng tại Hợp đồng này.

2. 14. Điều khoản duy trì hiệu lực ràng buộc của một số điều khoản trong
hợp đồng thậm chí ngay cả khi hợp đồng đã chấm dứt
Điều khoản quy định rằng thậm chí ngay cả sau khi hợp đồng bị chấm
dứt thì các điều khoản khác vẫn tiếp tục có giá trị ràng buộc với các bên
(survival). Đây là một điều khoản rất hay, nó cho phép khi hợp đồng chấm dứt

(đã hoàn thành hoặc thậm chí khi bị coi là không tồn tại, các bên trở lại vị trí
trước khi giao kết) thì một số thỏa thuận quan trọng vẫn có giá trị ràng buộc
đối với các bên. Các thỏa thuận quan trọng này liên quan đến thông tin bí mật,
18


giới hạn trách nhiệm, địa chỉ liên lạc, phương thức liên lạc, không cạnh tranh
và chính thỏa thuận duy trì hiệu lực ràng buộc.
Điều khoản này được quy định rất đơn giản. Ví dụ như:
Các điều (liệt kê số điều) sẽ tiếp tục có hiệu lực ràng buộc [trong thời
hạn...] ngay cả khi hợp đồng này chấm dứt.

III. YÊU CẦU ĐỐI VỚI VIỆC SOẠN THẢO MỘT HỢP ĐỒNG ĐỂ
TRÁNH HẬU QUẢ GÂY VÔ HIỆU PHỔ BIẾN TẠI VIỆT NAM
Theo pháp luật hợp đồng Việt Nam thì để có hiệu lực, một hợp đồng
phải thỏa mãn 5 điều kiện sau:
1. Thể nhân phải có năng lực hành vi dân sự, pháp nhân phải có năng
lực pháp luật;
2. Các bên hợp đồng hoàn toàn tự nguyện giao kết;
3. Hợp đồng không trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội;
4. Đối tượng của hợp đồng phải được xác định cụ thể; nếu đối tượng
của nghĩa vụ là tài sản thì tài sản phải là có thể giao dịch, nếu là
công việc thì phải là có thể thực hiện;
5. Phải thỏa mãn về yêu cầu hình thức nếu pháp luật quy định. 9
Phần này sẽ tập trung vào phân tích các yêu cầu 1 “Thể nhân phải có
năng lực hành vi dân sự, pháp nhân phải có năng lực pháp luật” (hay còn gọi
là yêu cầu về chủ thể), yêu cầu 3 “Hợp đồng không trái pháp luật hoặc đạo
đức xã hội” (yêu cầu về nội dung) và yêu cầu 5 “Yêu cầu về hình thức hợp
đồng” (yêu cầu về hình thức).
Lưu ý: yêu cầu thể nhân phải có năng lực hành vi dân sự theo quy định

của BLDS 2005 không khác với quy định của các nước và việc áp dụng quy
định này tại tòa án Việt Nam cũng không có vướng mắc nào. Vì thế Điểm 1
dưới đây chỉ tập trung vào yêu cầu về năng lực pháp luật của pháp nhân.
Trong khi phân tích các yêu cầu về chủ thể, nội dung và hình thức để
hợp đồng có hiệu lực theo quy định của pháp luật hợp đồng Việt Nam, người
viết cũng sẽ đề cập đến thực tiễn của các yêu cầu này tại các hệ thống pháp
luật hợp đồng tiên tiến. Hy vọng, bằng cách này, người đọc có thể rút ra: (1)
các yêu cầu khi soạn thảo hợp đồng để tránh hậu quả vô hiệu; (2) hiểu biết
rộng hơn về bản chất của quy định pháp luật và việc áp dụng nó tại hệ thống
9

Theo Điều 122 và 282 BLDS 2005.

19


pháp luật hợp đồng nước khác; (3) cách khôi phục thiệt hại từ hậu quả vô
hiệu.
1. Yêu cầu phải xác định rõ danh tính, năng lực hay thẩm quyền của các
bên trong hợp đồng
Lý do phải ghi rõ danh tính và xác định năng lực hay thẩm quyền,
phạm vi hoạt động của các bên trong hợp đồng bởi vì theo quy định tại Pháp
lệnh hợp đồng kinh tế (trước đây), BLDS 2005 hay Luật doanh nghiệp hiện tại
thì: (1) pháp nhân phải có đăng ký kinh doanh trong lĩnh vực dự định giao kết
hợp đồng; (2) đại diện của pháp nhân phải có thẩm quyền giao kết hợp đồng;
(3) cá nhân giao kết hợp đồng phải có năng lực hành vi dân sự. Nếu không thì
hợp đồng sẽ vô hiệu do giao kết với người không có năng lực hành vi hay
pháp nhân không đăng ký kinh doanh trong lĩnh vực nhất định hay người giao
kết hợp đồng không có thẩm quyền (vượt quá thẩm quyền).
1. 1. Xác định bên đối tác đã đăng ký kinh doanh lĩnh vực dự định giao

kết hợp đồng hay chưa
Ví dụ 1: Vụ Vidamco kiện Tanaco
Ngày 07/07/1995 công ty sản xuất, lắp ráp ô tô Vidamco ký hợp
đồng bán 100 xe cho Tanaco, công ty kinh doanh vận tải. Ngày
08/07/1995 Tanaco bổ sung ngành nghề mua bán xe ô tô vào đăng
ký kinh doanh của mình. Tanaco không thanh toán đủ cho
Vidamco vì vậy Vidamco kiện yêu cầu Tanaco thanh toán. Tòa sơ
thẩm cho rằng hợp đồng giữa Vidamco và Tanaco là có hiệu lực
và yêu cầu Tanaco phải thanh toán nốt số tiền còn thiếu. Tòa phúc
thẩm tuyên hợp đồng vô hiệu vì tại thời điểm giao kết (ngày
07/07/1995) Tanaco không có chức năng mua bán ô tô ghi trong
đăng ký kinh doanh của mình. Tanaco hoàn trả lại số xe đã mua
(đa phần đã sử dụng). Vidamco hoàn trả lại phần tiền mà Tanaco
đã thanh toán.

Yêu cầu doanh nghiệp phải thực hiện kinh doanh trong phạm vi đăng
ký kinh doanh không phải là đặc thù của riêng Việt Nam. Nó tồn tại ở nhiều
hệ thống pháp luật trên thế giới như Anh, Pháp và Nhật v.v. Nó thậm chí được
xây dựng thành học thuyết chung dưới cái tên ultra vires. Ultra vires có nghĩa
là vượt quá (ultra) thẩm quyền pháp lý (vires). Học thuyết này áp dụng đầu
tiên tại nước Anh trong Đạo luật về công ty cổ phần (Joint Stock Companies
Act) năm 1856 nhằm bảo vệ cổ đông và trái chủ khỏi hành vi vượt quá phạm
vi kinh doanh của ban giám đốc. Nếu ban giám đốc thực hiện hành vi (giao
dịch) ngoài phạm vi đăng ký kinh doanh (điều lệ công ty) thì hành vi đó là vô
hiệu. Lý do thứ hai là để ngăn ngừa việc mua bán đăng ký kinh doanh. Tuy
20


nhiên, sau khi học thuyết về trách nhiệm pháp lý của giám đốc được đưa vào
luật công ty cũng như việc áp dụng học thuyết ultra vires đã gây thiệt hại cho

bên thứ ba ngay tình bởi vì trong nhiều trường hợp họ không thể biết rằng
công ty có chức năng kinh doanh mặt hàng đó hay không. Vì lý do đó mà học
thuyết ultra vires hiện nay đã hầu như bị huỷ bỏ. Nó chỉ còn giá trị áp dụng
trong phạm vi nội bộ công ty, giữa cổ đông và ban giám đốc để bảo vệ quyền
lợi của cổ đông. Còn để bảo vệ bên đối tác ngay tình, nhà làm luật nước Anh
đã từ từ vô hiệu hoá nó thông qua các Đạo luật công ty năm 1948, 1985 và
gần đây nhất là 1989.10
Ở Việt Nam nguồn gốc mà học thuyết ultra vires được áp dụng không
phải vì 02 lý do như tại nước Anh mà cho lý do bảo đảm sự tuân thủ nghiêm
chỉnh với kế hoạch kinh tế được giao. 11 Nó vẫn tiếp tục được đưa vào (thậm
chí ngay cả khi Việt Nam chuyển sang kinh tế thị trường) trong Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế 1989 (khoản 1.b Điều 8), BLDS 1995 (Điều 96). BLDS 2005 bỏ
đi yêu cầu này mà không có lời giải thích. Tuy nhiên, học thuyết vẫn hiện diện
tại Luật doanh nghiệp 2005 (khoản 1 Điều 9). Ngày 27/05/2003, Toà án nhân
dân tối cao ban hành Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng một
số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế thừa nhận
một doanh nghiệp hoạt động không vượt quá phạm vi đăng ký kinh doanh nếu
trước thời điểm xảy ra tranh chấp nó đã bổ sung vào đăng ký kinh doanh của
mình lĩnh vực kinh doanh mới. Tuy nhiên, nếu khi xảy ra tranh chấp mà
vẫn chưa bổ sung vào đăng ký kinh doanh thì hợp đồng vẫn vô hiệu.
Cách tiếp cận của nước Anh nói riêng và các nước có áp dụng học
thuyết ultra vires với cách tiếp cận của TANDTC Việt Nam khác nhau ở chỗ
các nước cho rằng ultra vires là chuyện nội bộ của pháp nhân. Để bảo vệ bên
đối tác ngay tình thì học thuyết này không được áp dụng, bất kể bên kia có
hay không có chức năng kinh doanh mặt hàng liên quan trong đăng ký kinh
doanh của mình. Nếu người có thẩm quyền trong pháp nhân giao dịch với đối
tác, dù giao dịch này vượt quá phạm vi chức năng của pháp nhân trong đăng
ký kinh doanh nhưng nếu bên đối tác ngay tình (không có lỗi khi không biết
pháp nhân không có chức năng kinh doanh này) thì giao dịch vẫn có hiệu lực.
Cụ thể như vụ Vidamco kiện Tanaco trên, ví dụ như nếu Tanaco tuyên bố rằng

họ có chức năng mua bán xe và Vidamco có lý do để tin điều này (ví dụ:
Tanaco trước đây đã mua xe của hãng khác) thì để bảo vệ bên ngay tình
(không biết và không có lỗi về sự không biết này) Vidamco, tòa án sẽ không
thể tuyên vô hiệu hợp đồng mua bán. Nếu ban giám đốc của Tanaco thực hiện
việc mua bán xe này (ngoài chức năng ghi trong đăng ký kinh doanh) mà cổ
10

Companies Act 1948, Companies Act 1985 và Companies Act 1989.
Trong bài viết China’s Uniform Contract Law: Progress and Problems, (Luật hợp đồng thống nhất
của Trung Quốc: Những tiến bộ và vấn đề còn tồn đọng) tại tạp chí UCLA PAC. BASIN L. J. số 17
trang 17 - 18 (1999) thì hai tác giả Zhong Jianhua và Yu Guanghua đã giải thích chức năng của học
thuyết ultra vires trong nền kinh tế XHCN.
11

21


đông của Tanaco không biết và việc mua bán xe gây thiệt hại cho cổ đông thì
cổ đông có quyền vận dụng học thuyết ultra vires để vô hiệu hành vi của ban
giám đốc (chứ không thể vô hiệu hợp đồng). Tức là yêu cầu ban giám đốc bồi
thường thiệt hại.
Các luật gia Nhật Bản cũng cho rằng học thuyết ultra vires chỉ thích
hợp với các pháp nhân vì lợi ích công cộng (trường học, nhà thờ, hội từ thiện
v.v.) vì sợ ban giám đốc có thể đi quá xa mục đích, tôn chỉ của tổ chức, chứ
không thể áp dụng với pháp nhân kinh doanh vì nếu làm thế thì có thể gây
thiệt hại cho bên đối tác ngay tình. Điều 54 BLDS Nhật Bản, Điều 38 Bộ luật
thương mại Nhật Bản đã được thiết kế theo tinh thần này.
Như vậy, có thể nói rằng pháp luật hợp đồng Việt Nam chưa có cơ chế
bảo vệ bên ngay tình nếu một bên hợp đồng giao kết hợp đồng vượt quá phạm
vi đăng ký kinh doanh.

Vì thế, điều cần lưu ý ở đây là cần kiểm tra xem bên đối tác có chức
năng sản xuất, kinh doanh v.v. trong lĩnh vực của giao dịch không. Nếu không
thì cần bổ sung lĩnh vực đó vào đăng ký kinh doanh trước khi tiến hành giao
kết.
Giải pháp: Trong vụ Vidamco kiện Tanaco nói trên, thậm chí ngay cả
khi toà án tuyên vô hiệu hợp đồng, buộc các bên hoàn trả lại cho nhau những
gì đã nhận (tiền và ô tô), thì Vidamco để phục hồi lại tổn thất của mình có thể
kiện Tanaco trong một vụ án khác yêu cầu Tanaco hoàn trả lại cho mình
khoản lợi không có căn cứ chính đáng (khoản lợi từ việc sử dụng, khai thác ô
tô của Vidamco) theo khoản 2 Điều 599 BLDS 2005. Đáng tiếc là các quy
định của BLDS về nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi
về tài sản không có căn cứ pháp luật đang được sử dụng rất ít trên thực tế.
1. 2. Xác định xem đại diện của pháp nhân có thẩm quyền giao kết hợp
đồng hay không
Thứ hai là phải kiểm tra xem người giao kết hợp đồng có đủ năng lực
giao kết hay không. Nếu bên đối tác là thể nhân thì phải có năng lực hành vi
dân sự theo quy định từ Điều 18 - 20 BLDS. Nếu là đại diện của pháp nhân thì
phải là người đứng đầu của pháp nhân (Điều 141 BLDS 2005) hay người
được người đứng đầu pháp nhân uỷ quyền. Nếu đối tác giao kết không có
năng lực giao kết (người không có thẩm quyền) thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu.
Ví dụ 2: Vụ VP Bank kiện SEL
22


Từ năm 1996 đến 2002 VP Bank đã cho SEL vay làm nhiều đợt
với từng hợp đồng riêng rẽ. Trong số các hợp đồng này, một số
được ký bởi phó tổng giám đốc của VP Bank vì tổng giám đốc đi
công tác nước ngoài trong những thời điểm hợp đồng được giao
kết. SEL không thanh toán nợ đúng hạn và VP Bank kiện SEL.
Tại cả hai phiên sơ thẩm và phúc thẩm toà án đều tuyên rằng các

hợp đồng vay do phó tổng giám đốc VP Bank giao kết vô hiệu vì
phó tổng giám đốc không có thẩm quyền. Vì hợp đồng vô hiệu nên
SEL chỉ phải trả lại cho VP Bank khoả tiền vay mà thôi, không
phải thanh toán khoản lãi suất thoả thuận.

Rất nhiều bài báo, học giả, thậm chí các thẩm phán không đồng tình
với cách giải quyết này của toà án (vô hiệu hợp đồng, hoàn trả hợp đồng về vị
trí trước khi giao kết). Để bảo vệ bên ngay tình và làm cho quy định pháp luật
đỡ cứng nhắc thì Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP quy định rằng:
2. Theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT
thì hợp đồng kinh tế bị coi là vô hiệu toàn bộ khi: "Người ký
hợp đồng kinh tế không đúng thẩm quyền...".
Để phù hợp với tinh thần quy định tại Điều 154 Bộ luật Dân
sự thì hợp đồng kinh tế không bị coi là vô hiệu toàn bộ, nếu
người ký kết hợp đồng kinh tế không đúng thẩm quyền
nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế, người mà
theo quy định của pháp luật có thẩm quyền ký kết hợp đồng
kinh tế đó (sau đây gọi tắt là người có thẩm quyền) chấp
thuận. Được coi là người có thẩm quyền chấp thuận nếu
người đó đã biết hợp đồng kinh tế đã được ký kết mà không
phản đối.
Được coi là người có thẩm quyền đã biết mà không phản đối
khi thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a. Sau khi hợp đồng kinh tế đã được ký kết, có đấy đủ căn cứ
chứng minh rằng người ký kết hợp đồng kinh tế đã báo cáo với
người có thẩm quyền biết hợp đồng kinh tế đã được ký kết (việc
báo cáo đó được thể hiện trong biên bản họp giao ban của Ban
giám đốc, biên bản cuộc họp của Hội đồng thành viên hay Hội
đồng quản trị, có nhiều người khai thống nhất về việc báo cáo
là có thật...).

b. Người có thẩm quyền thông qua các chứng từ, tài liệu về kế
toán, thống kê biết được hợp đồng kinh tế đó đã được ký kết và
đang được thực hiện (đã ký trên hoá đơn, phiếu xuất kho, các
23


khoản thu chi của việc thực hiện hợp đồng kinh tế hoặc trên sổ
sách kế toán của pháp nhân...).
c. Người có thẩm quyền có những hành vi chứng minh có tham
gia thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh theo thoả thuận của
hợp đồng kinh tế (ký các văn bản xin gia hạn thời gian thanh
toán, cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, ký các văn
bản duyệt thu, chi hay quyết toán đối chiếu công nợ liên quan
đến việc thực hiện hợp đồng kinh tế...).
d. Người có thẩm quyền đã trực tiếp sử dụng các tài sản, lợi
nhuận có được do việc ký kết, thực hiện hợp đồng kinh tế mà có
(sử dụng xe ôtô để đi lại, để kinh doanh mà biết do việc ký kết,
thực hiện hợp đồng kinh tế đó mà có; sử dụng trụ sở làm việc
do việc ký kết, thực hiện hợp đồng kinh tế thuê tài sản...).

Trong vụ án dân sự, bên giao kết ác ý cũng dễ dàng vô hiệu
hợp đồng để hưởng lợi về phía mình. Cụ thể:
Ví dụ 3:
Mấy năm trước đây cũng có trường hợp người dân giao kết hợp
đồng mua nhà với công ty kinh doanh nhà đất tại TP. Hồ Chí
Minh. Hợp đồng được giao kết giữa bên mua và nhân viên của
công ty kinh doanh nhà đất. Hợp đồng được giao kết tại trụ sở
công ty và có sử dụng dấu của công ty làm bằng chứng. Tuy
nhiên, do giá đất nhà đất khu vực đó lên cao nên công ty đòi vô
hiệu hợp đồng vì người giao kết không phải là giám đốc (đại diện

pháp nhân). Toà án chấp nhận lập luận này và chỉ yêu cầu công ty
trả lại tiền mua nhà cho người mua.

Tương tự như các hợp đồng kinh tế, một số hợp đồng dân sự cũng bị
tuyên vô hiệu do người giao kết hợp đồng của pháp nhân không có thẩm
quyền như vụ án đề cập trên đây. Để bảo vệ bên ngay tình cũng như cho phù
hợp với giải pháp của Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP, Điều 154 BLDS 1995
được viết lại tại Điều 146 BLDS 2005 như sau:
Điều 146. Hậu quả của giao dịch dân sự do nguời đại diện xác
lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện
1. Gao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt
quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của
người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện
vượt quá phạm vi đại diện, trừ trường hợp người được đại
diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối; nếu không được sự
đồng ý thì người đại diện phải thực hiện nghĩa vụ đối với người
24


đã giao dịch với mình về phần giao dịch vuợt quá phạm vi đại
diện.

Như vậy, toà án và các nhà làm luật Việt Nam đã cố gắng để bảo vệ
bên ngay tình trong hợp đồng bằng cách cho phép hợp đồng có hiệu lực nếu
bên được đại diện biết mà không phản đối. Tuy nhiên, việc làm thế nào để một
cá nhân yếu thế lại có thể biết được rằng người được đại diện (của một pháp
nhân) có biết hay không là chuyện không hề dễ dàng. Người được đại diện dễ
dàng có thể nói mình không hề biết gì về giao dịch đã xác lập cả (như trong
mọi trường hợp bên này muốn vô hiệu hợp đồng). Đây không phải là khó
khăn riêng của Việt Nam mà trước đây các nước cũng mắc phải. Tuy nhiên,

họ đã sáng tạo và áp dụng học thuyết đại diện hiển nhiên (tiếng Anh là
apparent agency/apparent representation và tiếng Nhật là đại diện biểu kiến)
nhằm mục đích bảo vệ bên ngay tình. Học thuyết này có nội dung cơ bản như
sau:
“... Hợp đồng khi được lập bởi người đại diện vượt quá thẩm
quyền của mình sẽ không ảnh hưởng đến người được đại diện
trừ trường hợp người này [người được đại diện] bằng học
thuyết thừa nhận mà chấp nhận hành vi đã làm của người đại
diện. Tuy nhiên, người được đại diện sẽ bị ràng buộc, kể cả
khi không thừa nhận, nếu bằng lời nói hoặc hành vi của mình
đã cho phép một người hiện diện ra với thế giới bên ngoài
như là đại diện của mình và bên thứ ba, bằng suy luận hợp lý,
cho rằng người này là người đại diện [của người được đại
diện], vì thế đã giao kết hợp đồng. Trong trường hợp này,
thân chủ (người được đại diện) không thể vô hiệu việc đại
diện “hiển nhiên” này nếu như thế gây tổn thất cho bên thứ
ba.”12
Học thuyết này được áp dụng tại Anh theo Điều 35 và 35A Luật công
ty 1989 cũng như án lệ Freeman & Lockyer v. Buckhurst Park Properties
(Mangal) Ltd, Royal British Bank v. Turquand, Mahoney v. East Holyford
Mining Co. v.v. Ở Pháp là vụ kiện Administration des Domaines v. Banque
Canadienne. Ở Nhật, các nhà làm luật đã thiết kế nên 3 Điều luật rất quan
trọng trong BLDS Nhật Bản. Đó là các Điều 109 “Đại diện biểu kiến (hiển
nhiên) bởi hành vi thông báo”, Điều 110 “Đại diện biểu kiến khi đại diện vượt
12

“… a contract made by the agent in excess of his authority will not affect the principal unless he
adopts what the agent has done in accordance with the doctrine of ratification. However, a principal
will be bound, despite the absence of a ratification, if by words or conduct, he has allowed another
person, to appear to the outside world to be his agent, and a third party acting on the reasonable

inference that the person is an agent, has entered into a contract with him. In this situation the
principal cannot afterwards repudiate this “apparent” or “ostensible agency” if to do so would cause
injury to the third party.” HUGH BEALE & ARTHUR HARTKAMP ET AL., CASES, MATERIALS AND TEXT
ON CONTRACT LAW trang 927 (Hart Publishing Co., 2002).

25