Đặt cọc tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật.

ĐỀ TÀI
Đặt cọc tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và định hướng
hoàn thiện các quy định của pháp luật.
MỤC LỤC
Trang:

1.ĐẶT VẤN ĐỀ:
Có thể nói, hợp đồng là một trong những chế định quan trọng và xuất hiện sớm
nhất, gần như đồng thời với các nhu cầu giao lưu mang tính chất tài sản trong xã
hội. Đi vào lịch sử lập phápViệt Nam, hợp đồng cũng được xem là phương thức
hữu hiệu để các chủ thể thực hiện được quyền và nghĩa vụ của mình.
Theo thời gian, do sự phát triển mạnh mẽ và đa dạng của những hình thức giao
lưu này, mà các tranh chấp về hợp đồng dân sự cũng ngày một gia tăng và có
mức độ phức tạp ngày càng cao,đặt ra nhu cầu cần tạo nên một biện pháp tác
động giữa các bên để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng đồng thời nhằm
khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hay thực hiện không
đúng như các bên đã thỏa thuận. Cách thức này được gọi là các biện pháp bảo
đảm.
Như vậy, có thể hiểu ,biện pháp bảo đảm là biện pháp dự phòng do các bên chủ
thể thỏa thuận để đảm bảo lợi ích giữa các bên bằng cách cho phép một bên
được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên kia đề khấu trừ giá trị nghĩa vụ
trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm. Điều 318.BLDS 2005 có quy định về
7 biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự là “Cầm cố tài sản, thế
chấp tài sản,đặt cọc, ký cược, ký quỹ , bảo lãnh, tín chấp.” Mỗi biện pháp có đối
tượng cũng như cách thức thực hiện khác nhau, được áp dụng trong những tình
huống khác nhau.
1


Nhận thức được tầm quan trọng của các biện pháp bảo đảm trong việc đảm bảo
cho việc giao kết cũng như thực hiện hợp đồng, bài viết này sẽ đi vào phân tích

một biện pháp bảo đảm khá phổ biến trong các giao lưu dân sự, Đó là biện pháp
“Đặt cọc” . Cũng từ đó chỉ ra những đặc trưng cơ bản và nêu lên một số định
hướng để hoàn thiện hơn những chế định của pháp luật về “Đặt cọc”.
II.NỘI DUNG:
1.Định nghĩa về đặt cọc:
1.1.Lịch sử về chế định đặt cọc:
Từ xa xưa, thuật ngữ “đặt cọc” được xuất hiện với góc độ là một ngữ cảnh, thời
đó khi dùng tiền trong lưu thông dân sự, nhân dân ta thường xâu những đồng
tiền lại với nhau thành từng cọc. Khi đặt một khoản tiền để làm tin, họ thường
đặt trước một cọc, hai cọc, ba cọc...tùy vào giá trị của từng giao dịch 1 . Theo đó,
xuất phát từ những tập quán dân gian,cũng như sự cần thiết của việc đảm bảo
cho các giao dịch dân sự được diễn ra thuận lợi, chế định về đặt cọc đã được quy
định khá sớm trong các văn bản pháp luật. Pháp lệnh về hợp đồng dân sự
năm 1991 cũng đã quy định : “Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một
số tiền nhất định để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.”
Dần dần, sự phát triển của giao lưu dân sự làm cho biện pháp này không chỉ là
việc đặt tiền. Người ta còn dùng các loại tài sản khác đặt trước để bảo đảm việc
giao kết hoặc thực hiện hợp đồng đối với nhau. Quy định về đặt cọc cũng được
hoàn thiện hơn trong Bộ luật dân sự đầu tiên của Việt Nam, ban hành năm 1995.
Theo đó, Khoản 1.Điều 363.BLDS 1995 quy định “ Đặt cọc là việc một bên
giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị
khác (gọi là tài sản đặt cọc trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực
hiện hợp đồng dân sự.” Quy định này khá đầy đủ và cụ thể, cho phép nhiều loại
tài sản khác nhau được dùng để đặt cọc. Tuy nhiên điểm hạn chế nhất ở đây là
việc tiền dùng để bảo đảm chỉ có thể là tiền đồng Việt Nam. Trải qua gần mười
năm thực hiện, nhất là khi nước ta đang trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế,
thì hạn chế này càng bị bộc lộ rõ nét. Do đó, Bộ luật dân sự Việt Nam ban hành
1 Giáo trình luật dân sự-Đại học luật Hà Nội-Tr 84

2

năm 2005 đã sửa đổi và quy định mở hơn trong việc có thể dùng ngoại tệ để đặt
cọc nhằm bảo đảm cho việc giao kết cũng như thực hiện nghĩa vụ dân sự một
cách thuận tiện hơn.2
1.2.Đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự 2005:
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được Bộ luật dân sự 2005 quy
định gồm những điều luật chung và cả những điều luật riêng quy định cho các
biện pháp cụ thể. Có bảy biện pháp khác nhau (Khoản 1.Điều 318), trong đó, đặt
cọc được quy định tại Điều 358.BLDS 2005 với nội dung:
“Đặt cọc và việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá
quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn
để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự.
Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.
Trong trường hợp hợp đồng dân sự được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc
được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu
bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiệ hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc
thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện
hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền
tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”
Như vậy, đặt cọc là biện pháp bảo đảm được hình thành do sự thỏa thuận của
các bên, theo đó một bên giao cho bên kia một tài sản đặt cọc trong một thời hạn
xác định nhằm bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự như đã
cam kết.
2. Các đặc điểm cơ bản của đặt cọc:
2.1.Đối tượng của đặt cọc:
Đối tượng của đặt cọc được hiểu là những loại tài sản mà pháp luật quy định
được đem ra để đặt cọc bảo đảm cho việc giao kết cũng như thực hiện hợp đồng
dân sự. Theo như định nghĩa về đặt cọc tại Khoản 1.Điều 358.BLDS 2005 thì
đối tượng của việc đặt cọc chỉ là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị

khác. Trong đó:
2 PGS.TS Hoàng Thế Liên-Bình luận khoa học Bộ luật dân sự 2005 tập 2- Tr154

3


 Kim khí quý, đá quý được quy định tại Khoản 1. khoản 2.Điều 3. Thông tư
số 17/2014/TT-NHNN như sau:
“1.Kim khí quý được hiểu bao gồm vàng, bạc, bạch kim và các kim loại quý
khác;
2.Đá quý bao gồm kim cương (hạt xoàn), ruby (hồng ngọc), emorot (lục bảo
ngọc), saphia (bích ngọc), ngọc trai (trân châu) và các loại đá quý khác.”
Tài sản theo quy định tại Điều 163.BLDS 2005 bao gồm vật, tiền, giấy tờ có
giá và quyền tài sản. Khác với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, thế
chấp..mọi đối tượng được quy định là tài sản tại Điều 163 đều có thể trở thành
đối tượng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, còn đối với đặt cọc, nhà làm luật quy
định cụ thể đối tượng của nó chỉ là tiền, kim khí quý, đá quý và những vật có giá
trị khác chứ không thể là các quyền tài sản. Điều này không phải được quy định
ngẫu nhiên mà được các nhà làm luật lý giải như sau:
Trước hết, xuất phát từ nguồn gốc của thuật ngữ “đặt cọc”, như đã phân tích ở
mục 1.1 , việc người dân hay xâu tiền thành từng cọc với nhau khi đem ra để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã dẫn đến quan niệm: đối tượng của đặt
cọc chủ yếu là tiền, và các vật khác trị giá được bằng tiền. Hơn nữa, việc xem
một số quyền tài sản như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận
quyền sở hữu nhà ở...đem ra bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ sẽ gặp nhiều khó
khăn trong việc giải quyết tài sản đặt cọc khi một bên vi phạm nghĩa vụ. Theo
như quy định của pháp luật dân sự hiện hành, trường hợp bên đặt cọc vi phạm
nghĩa vụ thì bên nhận đặt cọc được phép giữ lại tài sản đã được đem ra đặt cọc.
Sẽ không có nghĩa lý gì khi tài sản mà mình được chiếm hữu lại thuộc quyền sở
hữu của bên kia, và bên vi phạm nhất quyết không chịu ký giấy chuyển quyền sở

hữu, sử dụng... .
Như vậy, quan điểm nên đưa quyền tài sản trở thành đối tượng của đặt cọc chưa
thực sự thỏa đáng khi chưa tìm ra được biện pháp cụ thể để giải quyết tình trạng
trên.

4


2.2. Chủ thể của đặt cọc:
Chủ thể của biện pháp bảo đảm đặt cọc được chia làm hai bên là :bên nhận đặt
cọc và bên đặt cọc.Tùy thuộc vào thỏa thuận mà bên này hoặc bên kia là người
đặt cọc. Chưa có văn bản pháp luật nào hướng dẫn cụ như thế nào là bên đặt cọc
và bên nhận đặt cọc. Pháp luật chỉ quy định một cách chung chung như sau:
Điều 3.Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi nghị định số
11/2012/NĐ-CP có quy định:
“Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữ của mình, dùng quyền sử dụng
đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận
bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của
người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên lý cược, bên ký
quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị-xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín
chấp.
Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện
quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên
nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận
bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được
ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ.”
Theo đó, có thể hiểu:
Bên đặt cọc: là bên dùng tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác
của mình giao cho bên kia giữ để bảo đảm việc giao kết và thực hiện hợp đồng.
Bên nhận đặt cọc : là bên nhận tài sản đặt cọc.3

Mặt khác theo định nghĩa về đặt cọc tại Điều 358.BLDS 2005 thì đặt cọc cũng
được xem là một giao dịch dân sự. Ở đó có sự thỏa thuận giữa hai bên nhằm làm
phát sinh , thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ thể với nhau.
Théo đó, quyền và nghĩa vụ của bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc được quy định
cụ thể tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định
số 11/2012/NĐ-CP như sau:
3 Giáo trình luật dân sự tập 2-Trường đại học Kiểm sát Hà Nội-Tr91

5


-Đối với bên đặt cọc:
+ Có nghĩa vụ : thanh toán cho bên nhận đặt cọc chi phí hợp lý để bảo quản,
giữ gìn tài sản đặt cọc trừ trường hợp có thoả thuận khác ; thực hiện việc đăng
ký quyền sở hữu tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc đối với tài sản mà pháp
luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu trong trường hợp tài sản đó được
chuyển quyền sở hữu cho bên nhận đặt cọc theo quy định của pháp luật hoặc
theo thoả thuận (Điều 30)
+Có quyền: yêu cầu bên nhận đặt cọc ngừng việc sử dụng tài sản đặt cọc nếu do
sử dụng mà tài sản có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị (Điều 31).
-Đối với bên nhận đặt cọc:
+Có nghĩa vụ: bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc không được khai thác, sử dụng
tài sản đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác ; không được xác lập giao
dịch đối với tài sản đặt cọc trừ trường hợp bên đặt cọc đồng ý (Điều 32).
+Có quyền: sở hữu tài sản đặt cọc, nếu bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện
hợp đồng, trừ trường hợp có thoả thuận khác (Điều 33).
2.3.Hình thức của đặt cọc:
Khoản 1.Điều 358.BLDS có quy định : “Việc đặt cọc phải được lập thành văn
bản.”
Như vậy, đặt cọc có thể được thực hiện bằng một văn bản riêng, cũng có thể

được thể hiện bằng một điều khoản trong hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng dịch
vụ với sứ mệnh là để bảo đảm cho giao kết hoặc việc thực hiện hợp đồng dân sự.
Tài sản đặt cọc không phải là một khoản thực hiện nghĩa vụ của một bên trong
hợp đồng dân sự. Do đó khi lập văn bản đặt cọc cần nói rõ : số tiền (vật) giao
cho bên có quyền là để đặt cọc hay để trả trước. Pháp luật quy định chặt chẽ như
vậy là nhằm để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.

6


Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp nhiều trường hợp các bên ghi trong hợp
đồng mua bán nhà là trả trước một khoản tiền, sau một thời gian sẽ trả nốt số
tiền còn lại theo hợp đồng và nhận nhà. Sau đó, hợp đồng mua bán nhà không
thực hiện được, bên mua cãi rằng đó là khoản tiền đặt cọc, còn bên bán cãi rằng
đó là khoản tiền trả trước. Nếu là khoản tiền trả trước thì sẽ không áp dụng Điều
358 để tiến hành phạt cọc đối với bên có lỗi.
VD1: Ngày 18/11/2006, vợ chồng ông Vĩnh thỏa thuận đổi nhà đất của ông tại
tổ 8, phường M để lấy nhà đất của bà Phượng tại tổ 8,phường M. Việc đổi nhà
được lập thành vă bản, có chứng thực của UBND phường M ngày 20/11/2006.
Ngày 21/11/2006. hai bên lập giấy giao nhận vàng , theo nội dung ghi trong
giấy giao nhận vàng thì vợ chồng ông Vĩnh phải trả thêm khoản tiền chênh lệch
giá trị nhà đất là 180 chỉ vàng, đưa trước 50 chỉ vào ngày 21/11/2006, còn lại
130 chỉ sẽ đưa nốt vào ngày 30/11/2006 và cam kết “nay làm giấy tờ này để hai
bên làm bằng chứng sau này. Ai vi phạm sẽ chịu trách nhiệm trước pháp luật”.
Khi làm thủ tục, cơ quan địa chính đến đo đạc thì diện tích đất của bà Phượng
không đủ so với hợp đồng, hai bên đã nhiều lần gặp nhau để giải quyết giảm
tiền thanh toán chênh lệch nhưng mẹ con bà Phượng không đồng ý.Ông Vĩnh
khởi kiện yêu cần bà Phượng tiếp tục thực hiện hợp đồng, nếu không thì phải
trả gấp đôi số tiền ông đã đưa trước đó (5 lượng vàng). Mẹ con bà Phượng
không đồng ý tiếp tục thực hiện hợp đồng và chỉ đồng ý trả lại 5 lượng vàng đã

nhận.Tại bản án dân sự sơ thẩm cũng như phúc thẩm , Tòa án đều xử theo
hướng bà Phượng phải trả cho ông Vĩnh 10 lạng vàng.
Việc giải quyết của Tòa án xác định đây là tiền đặt cọc để xử buộc mẹ con bà
Phượng phải trả cho ông Vĩnh 10 lượng vàng (gấp đôi số vàng đưa trước) là
không chính xác bởi trong các giấy tờ giao kết việc trao đổi nhà không thể hiện
có đặt cọc 5 lượng vàng, mà ghi đây là khoản tiền đưa trước.
Thực tiễn còn xảy ra nhiều trường hợp một bên trong hợp đồng giao cho bên
kia một khoản tiền mà các bên không xác định rõ là tiền đặt cọc hay trả trước.Do
vậy, để giải quyết tình huống này khi xảy ra tranh chấp, Điều 29.Nghị định
7


163/2006/NĐ-CP sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP có quy định
như sau: “Trường hợp một bên trong hợp đồng giao cho bên kia một khoản tiền
mà các bên không xác định rõ là tiền đặt cọc hoặc tiền trả trước thì số tiền này
được coi là tiền trả trước.”
2.4.Hiệu lực của giao dịch đặt cọc:
Việc đặt cọc có hiệu lực kể từ khi và chỉ khi hai bên đã chuyển giao thực tế một
khoản tiền hoặc vật dùng làm tài sản đặt cọc.
 Đặt cọc được hình thành thông qua một giao dịch dân sự. Do đó, muốn một
giao dịch đặt cọc có hiệu lực, nó phải tuân thủ các điều kiện có hiệu lực của giao
dịch dân sự được quy định tại Điều 122.BLDS 2005,đồng thời nó còn bị chi
phối bởi nội dung thỏa thuận của hai bên đối với hợp đồng mà giao dịch đặt cọc
muốn đảm bảo và ý thức chủ quan của các bên trong việc hình thành và thực
hiện giao dịch dân sự.
Như vậy, giao dịch đặt cọc sẽ vô hiệu khi thuộc một trong các trường hợp sau
đây:
+Những người tham gia vào giao dịch đặt cọc không có năng lực hành vi dân sự.
VD: người bị bệnh tâm thần, người dưới 15 tuổi...
+Một bên hoặc cả hai bên tham gia việc đặt cọc không hoàn toàn tự nguyện.

VD: một bên dùng bạo lực buộc bên kia tham gia giao dịch đặt cọc trái ý
muốn...
+Tài sản đặt cọc là đối tượng pháp luật cấm lưu thông dân sự, nội dung giao
dịch đặt cọc trái pháp luật hoặc vi phạm đạo đức xã hội.
+Việc đặt cọc không lập thành văn bản. Nếu hai bên chỉ thỏa thuận miệng thì
việc đặt cọc không có giá trị pháp lý.
 Bên cạnh đó,theo quy định tại Điều 358.BLDS 2005, thì biện pháp đặt cọc
cũng được coi là một loại hợp đồng dân sự, đi kèm với hợp đồng chính thức. Nó
vừa có tính phụ thuộc, vừa độc lập tương đối với hợp đồng chính:
+Nếu không có hợp đồng chính thì cũng sẽ không có hợp đồng bảo đảm.

8


+Hợp đồng bảo đảm có được giao kết trước, cũng có thể chấm dứt trước hợp
đồng chính thức. Hợp đồng đặt cọc chấm dứt thì hợp đồng chính vẫn tồn tại ;
hợp đồng chính chấm dứt thì hợp đồng đặt cọc có thể chấm dứt, cũng có thể vẫn
tồn tại. Pháp luật Việt Nam đưa ra quy định về vấn đề này như sau:
Khoản 1, khoản 3.Điều 15.Nghị định 163/NĐ-CP :
“ Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện
hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc
toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm
dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt
thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm
dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận
khác.”
Tính độc lập tương đối thể hiện rõ ở việc giao dịch đặt cọc vẫn có thể có giá trị
pháp lý dù hợp đồng mua bán bị vô hiệu.

Như vậy, đặt ra vấn đề là trường hợp nghĩa vụ chính đã chấm dứt nhưng giao
dịch bảo đảm vẫn tồn tại,thì hậu quả pháp lý của nó như thế nào? Pháp luật đã
quy định: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định
tại khoản 1 và khoản 3 Điều 15. Nghị định 163/163/NĐ-CP thì bên nhận bảo
đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có
nghĩa vụ đối với mình.”
3.Nội dung của đặt cọc:
3.1. Nội dung:
Nội dung của biện pháp bảo đảm đặt cọc là việc bảo đảm cho quá trình giao kết
hoặc thực hiện hợp đồng dân sự thông qua việc một bên giao cho bên kia một
9


khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý, các vật có giá trị khác trong một khoảng
thời hạn do hai bên thừa nhận.
Khi hợp đồng dân sự được giao kết hoặc được thực hiện theo đúng thỏa thuận
thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được bên đặt cọc dùng để bù
trừ nghĩa vụ trả tiền.
3.2.Chức năng của đặt cọc:
Như vậy, đặt cọc có chức năng : đảm bảo cho việc giao kết hợp đồng hoặc đảm
bảo thực hiện hợp đồng hoặc vừa bảo đảm cho giao kết ,vừa bảo đảm cho việc
thực hiện hợp đồng.
+Nếu đặt cọc chỉ để nhằm bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng thì khi hai bên
đã có hành vi giao kết hợp đồng chính thức thì việc đặt cọc cũng hoàn thành sứ
mệnh.
+Nếu đặt cọc bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng thì kể từ khi hợp đồng chính
được hoàn thành thì giao dịch đặt cọc mới xong nhiệm vụ của nó.
3.3.Xử lý tài sản đặt cọc khi phát sinh tranh chấp:
Việc xử lý tài sản đặt cọc được thực hiện theo nguyên tắc : bên nào có lỗi làm
cho hợp đồng không được giao kết hoặc không được thực hiện hoặc bị vô hiệu,

thì phải chịu phạt cọc theo quy định tại khoản 2 Điều 358 BLDS 2005.Trường
hợp, nếu cả hai bên cùng có lỗi hoặc trong trường hợp có sự kiện bất khả kháng
hoặc có trở ngại khách quan thì không phạt cọc.
Khoản 2. Điều 358.BLDS 2005 quy định: “...nếu bên đặt cọc từ chối việc giao
kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;
nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì phải
trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài
sản đặt cọc, trừ trường hợp pháp có thỏa thuận khác.”
.Trường hợp các bên có thỏa thuận khác ví dụ như các bên có thỏa thuận khoản
tiền bồi thường không phải là tương đương mà gấp 2,3 hoặc bao nhiêu lần giá trị
tài sản cũng được.
Như vậy, Phạt cọc có thể hiểu là việc xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp có
tranh chấp về đặt cọc mà các bên không có thỏa thuận khác. Tùy vào mục đích
10


của tài sản đem ra đặt cọc mà có những cách thức xử lý khác nhau được pháp
luật quy định cụ thể tại Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP . Cụ thể:
Giao dịch đặt cọc để bảo đảm giao kết hợp đồng:
+Nếu giao dịch đặt cọc được coi là hợp pháp và chỉ nhằm đảm bảo cho việc giao
kết hợp đồng thì bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không giao kết được thì bên
đó phải chịu phạt cọc theo thỏa thuận, không có thỏa thuận thì thoe nguyên tắc
phạt cọc như trên.
+Trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng, không
bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng : nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng
mới có sự vi phạm làm cho hợp đồng không được thực hiện hoặc mới phát hiện
hợp đồng bị vô hiệu thì không phạt cọc. Việc giải quyết tranh chấp về vi phạm
hợp đồng hoặc xử lý hợp đồng vô hiệu được thực hiện theo các thủ tục chung
như: các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã
nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, hay

phải bồi thường... .
 Giao dịch đặt cọc để bảo đảm thực hiện hợp đồng hoặc bảo đảm giao kết
đồng thời thực hiện hợp đồng:
+Trường hợp này bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không được thực hiện thì bị
phạt cọc theo như hai bên đã thỏa thuận, không phân biệt tiền cọc đó là nhỏ hay
lớn, nếu không có thỏa thuận nào khác thì giải quyết theo nguyên tắc nêu tại
Khoản 2.Điều 358.BLDS 2005
+Trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định điều kiện
nếu đặt cọc bị vô hiệu là hợp đồng cũng bị vô hiệu, thì hợp đồng đương nhiên bị
vô hiệu khi đặt cọc đó bị vô hiệu. Việc xử lý đặt cọc bị vô hiệu và hợp đồng bị
vô hiệu được thực hiện theo quy định tại Điều 137. BLDS 2005.
4.Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về đặt cọc:
Hiện nay, chế định về đặt cọc được quy định tại Điều 358 của Bộ luật dân sự
2005 và trong một số nghị định hướng dẫn về các giao dịch bảo đảm hay việc
giải quyết một số tranh chấp dân sự về bảo đảm... .Mặc dù đã quy định và dự
liệu được đa số các khả năng có thể xảy ra, tuy nhiên quan hệ dân sự về hợp
11


đồng nói chung và các giao dịch bảo đảm nói riêng là những quan hệ phức tạp,
nảy sinh và biến đổi liên tục trong đời sống xã hội, do đó không thể tránh khỏi
một số hạn chế nhất định, dẫn đến việc giải quyết tiền đặt cọc trong các hợp
đồng dân sự còn chưa thống nhất với quy định của pháp luật. Trong một số
trường hợp, Tòa không căn cứ vào cam kết khi đặt cọc để quyết định, có nhiều
trường hợp khi các bên thỏa thuận hủy bỏ hợp đồng thì có phạt cọc không...
Bài viết cũng xin đưa ra một số ý kiến sau đây:
4.1.Về hình thức của hợp đồng:
Như đã nói ở mục 2.4, xem việc bảo đảm đặt cọc như một giao dịch dân sự và
chịu sự điều chỉnh của pháp luật với tư cách là một giao dịch dân sự nói chung
và biện pháp bảo đảm nói riêng.

Tuy nhiên hiện nay có nhiều quan điểm không đồng ý với ý kiến trên và cho
rằng đặt cọc chỉ là một điều khoản hay phụ lục của hợp đồng, tất yếu đi đến kết
luận: khi hợp đồng chính bị vô hiệu thì phụ lục của hợp đồng đương nhiên vô
hiệu. Qua thực tiễn xét xử cho thấy, việc đặt cọc chủ yếu xuất phát ở hợp đồng
mua bán, hợp đồng dịch vụ và 90% số vụ xét xử đều cho là hợp đồng bị vô hiệu
về hình thức đồng thời cho rằng việc đặt cọc cũng vô hiệu. Ví dụ như tình huống
sau đây:
Ví dụ : Căn nhà số 510 phường X thuộc sở hữu hợp pháp của vợ chồng bà
Loan. Ngày 22/4/2015, Anh An ký hợp đồng thuê căn nhà trên với bà Loan trong
thời hạn 2 năm với giá thuê 3 triệu đồng/ tháng. Hợp đồng không được đưa đi
công chứng, chứng thực. Cùng ngày, Anh An đặt cọc trước cho Bà Loan 10 triệu
đồng để bảo đảm cho việc thực hiện thuê nhà trong vòng 2 năm. Trong quá trình
thực hiện hợp đồng, căn nhà bị hỏng hóc nghiêm trọng phần mái nhà, anh An
đã nhiều lần yêu cầu Bà Loan tiến hành sửa chữa nhưng bà Loan không chịu,
cho rằng hư hỏng do trong quá trình anh Anh sử dụng nhà, trước đó không hề
có sự hư hỏng này nên không chịu sửa chữa và đòi lấy lại nhà. Anh An đã khởi
kiện bà Loan lên Tòa án nhân dân quận. Tại bản án xét sử sơ thẩm, Tòa án đã
nhận định hợp đồng thuê nhà giữa anh An và bà Loan chưa được công chứng
chứng thực nên tuyên hợp đồng bị vô hiệu hình thức, yêu gì cầu các bên hoàn
12


trả lại nhau những gì đã nhận, trong đó có cả khoản tiền cọc mà anh An đã đặt
cọc cho bà Loan.
Quyết định trên của Tòa án cho thấy, tòa án đã giải quyết theo hướng cho rằng
đặt cọc phụ thuộc vào hợp đồng chính, hợp đồng chính bị vô hiệu thì đương
nhiên đặt cọc cũng không có hiệu lực.
Như đã trình bày tại mục 2.4, cá nhân người viết theo quan điểm xem việc bảo
dảm đặt cọc như một giao dịch dân sự, nó cũng có sự độc lập tương đối với hợp
đồng chính thức. Nó vô hiệu khi không thỏa mãn các điều kiệ của một giao dịch

dân sự được quy định tại điều 122.BLDS 2005. Đường lối giải quyết tình huống
này đã được nêu ở mục 2.4.
Xét thấy cần có văn bản hướng dẫn hay quy định một cách cụ thể về vấn đề
trên, tránh việc giải quyết tình huống theo cách nhìn nhận chủ quan của các nhà
làm luật, từ đó thống nhất được phương hướng giải quyết chung, tránh tình trạng
phải xét sử phúc thẩm lại án cũ.
4.2. Về việc phạt cọc:
Pháp luật dân sự có quy định về việc phạt cọc như đã nêu ở mục 3.3 với nguyên
tắc: bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không được giao kết hoặc không được
thực hiện hoặc bị vô hiệu, thì phải chịu phạt cọc theo quy định tại khoản 2 Điều
358 BLDS 2005. Trường hợp, nếu cả hai bên cùng có lỗi hoặc trong trường hợp
có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan thì không phạt cọc.
Không phạt cọc ở đây có thể hiểu là bên nhận đặt cọc trả lại tiền đặt cọc cho bên
đặt cọc nếu không có thỏa thuận gì khác. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là trường hợp
lỗi của hai bên không tương xứng nhau, nên nếu trả lại toàn bộ tiền cọc cho bên
đặt cọc thì không công bằng cho bên nhận đặt cọc trong trường hợp bên nhận
đặt cọc mắc lỗi nhỏ hơn.Phải chăng việc không phạt cọc chưa thỏa đáng. Xét
một tình huống sau đây:
VD: Ngày 2/6/2006, vợ chồng ông Nghị lập giấy bán cho anh Dũng căn nhà
102B phố N với giá 150 lạng vàng. Cùng ngày bên mua đặt cọc 10 lạng vàng và
bên bán có trách nhiệm giao giấy tờ nhà để bên mua làm thủ tục sang tên trước
bạ. Trong giấy mua bán có cam kết: Sau khi bên mua đặt cọc 10 lượng vàng mà
13


không mua nữa thì sẽ mất cọc, nếu bên bán không bán nữa thì sẽ mất thêm cho
bên mua 12 lượng vàng nữa cộng là 22 lượng vàng. Trong quá trình mua bán
nếu có phát sinh tranh chấp về nhà ở hoặc nếu có gì vi phạm pháp luật dẫn đến
việc mua bán không thực hiện được thì bên bán hoặc bên mua phải chịu phạt
30% tổng số tiền đã nhận. Vợ chồng ông Nghị còn cam kết nhà đem bán không

có sự tranh chấp mua bán hay cầm cố dưới bất kỳ hình thức nào. Ngày
23/6/1997, hai bên đến UBND phường để làm thủ tục thì được biết ngày
02/6/2006 bà Thiệp, vợ ông Nghị đã thế chấp căn nhà cho Sở giao dịch Ngân
hàng Ngoại thương để vay tiền, nên việc mua bán không thực hiện được. Anh
Dũng đã khởi kiện vợ chồng ông Nghị trả lại 10 lượng vàng gốc và chịu phạt.
Về cách giải quyết của Tòa án trong tình huống này, tuy Tòa án các cấp đều xử
lý phạt cọc khi hợp đồng vô hiệu nhưng cách xử lý khác nhau, bản án sơ thẩm
đã phạt cọc như thỏa thuận, nhưng tòa án cấp phúc thẩm và quyết định giảm đốc
thẩm đã xử lý phạt cọc trên cơ sở xác định tỷ lệ lỗi,không theo quy định của
Điều 363 Bộ luật dân sự năm 1995 và cũng không theo thỏa thuận trong hợp
đồng.
Một số quan điểm cho rằng, nên phát triển hướng giải quyết trường hợp hai bên
cùng mắc lỗi thì phạt cọc theo tỉ lệ lỗi. Quan điểm của người viết cũng đồng tình
với các quan điểm trên, nhằm tạo sự công bằng trong việc giải quyết các tranh
chấp về hợp đồng mua bán nhà. Xét thấy các nhà làm luật cần sửa đổi bổ sung
về vấn đề này , bởi nếu không áp dụng phạt cọc và bên nhận đặt cọc trả lại đúng
số tiền đặt cọc đã nhận thì không công bằng với bên mắc lỗi ít hơn.
III.KẾT BÀI:
Có thể nói, mục đích , ý nghĩa của chế định là nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự, bảo đảm cho việc bên có nghĩa vụ phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa
vụ của mình đối với bên có quyền, nếu không thì tài sản dùng để đảm bảo sẽ
được xử lý để thỏa mãn nghĩa vụ của bên kia. Xuất phát từ ý nghĩa đó, mục đích
của đặt cọc cũng là nhằm ổn định các quan hệ dân sự, chống việc lừa dối, bội
tín, đề cao trách nhiệm của các bên khi tham gia vào giao dịch dân sự.
14


Đặt ra các chế định về bảo đảm nói chung và đặt cọc nói riêng, pháp luật cũng
đã có những cách thức để bảo vệ các “nạn nhân”, những người có thiện chí,
ngay tình, trung thực trong quá trình giao kêt cũng như thực hiện hợp đồng. Việc

điều chỉnh đặt cọc với tư cách như một giao dịch dân sự vừa phù hợp đạo lý, vừa
có tác dụng nuôi dưỡng tính trung thực,thiện chí trong mọi người.Điều này thực
sự phù hợp với lợi ích của Nhà nước xã hội chủ nghĩa là hướng tới sự ổn định
các quan hệ dân sự , đồng thời khuyến khích mọi người tham gia vào các giao
dịch một cách trung thực.
Bài viết chắc hẳn còn nhiều hạn chế và thiếu sót, rất mong được sự góp ý, chỉ
bảo của các thầy cô để bài viết ngày càng được hoàn thiện hơn!

TÀI LIỆU THAM KHẢO
1.
2.
3.

Bộ luật dân sự 2005.
Bộ luật dân sự 1995.
TS.Vũ Thị Hồng Vân(chủ biên).Giáo trình luật dân sự Việt Nam.Tập 2Trường đại học Kiểm sát Hà Nội.Nhà xuất bản chính trị quốc gia-sự

4.

thật.Hà Nội-2014.
PGS.TS. Đinh Văn Thanh, TS.Nguyễn Minh Tuấn(chủ biên).Giáo trình
luật dân sự Việt Nam-Trường đại học Luật Hà Nội.Nhà xuất bản công an

5.

nhân dân.Hà Nội-2010
PGS.TS.Hoàng Thế Liên(chủ biên).Bình luận khoa học dân sự năm

6.

2005.Tập 2.Nhà xuất bản chính trị quốc gia-sự thật.Hà Nội-2013.
Luật gia Tưởng Duy Lượng-Pháp luật dân sự và thực tiễn xét xử-Nhà xuất

7.

bản chính trị quốc gia-sự thật.Hà Nội-2015.
Vụ án tham khảo trên mạng internet.

15