Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật đầu tư việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ DIỆU THÙY

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH
THEO PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107
Người hướng dẫn khoa học: TS. Đoàn Trung Kiên

HÀ NỘI – NĂM 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình
nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính
xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh
toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Đại học Luật Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Đại học Luật Hà Nội xem xét để tôi có
thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
XÁC NHẬN CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

NGƯỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
WTO Tổ chức thương mại thế giới
BCC Hợp đồng hợp tác kinh doanh
PPP Hợp đồng hợp tác công tư
BOT Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao
BT Hợp đồng xây dựng - chuyển giao
BTO Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh
CJVs Liên doanh theo hợp đồng


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU 1
CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH
DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 6
1.1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH
DOANH 6
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh 6
1.1.2. Ưu điểm và nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh 9
1.1.3. Vai trò của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá
trình phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay. 13
1.1.4. So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh, hợp
đồng PPP. 15
1.2. PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 20
1.2.1. Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồng
hợp tác kinh doanh 20

1.2.2. Sơ lược sự hình thành và phát triển của pháp luật về hợp đồng hợp
tác kinh doanh ở Việt Nam. 22
1.2.3. Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh của một số quốc gia trên
thế giới. 28
CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH
DOANH THEO LUẬT ĐẦU TƯ CÁC NĂM VÀ CÁC VĂN BẢN PHÁP


LUẬT KHÁC. 34
2.1. QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THỂ CỦA HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH: 34
2.2. QUY ĐỊNH VỀ LĨNH VỰC VÀ ƯU ĐÃI ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC
KINH DOANH 36
2.2.1. Lĩnh vực cấm đầu tư 36
2.2.2. Lĩnh vực đầu tư có điều kiện 37
2.2.3. Lĩnh vực đầu tư thông thường 37
2.2.4. Lĩnh vực ưu đãi đầu tư 38
2.3. QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC CỦA HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 40
2.4. QUY ĐỊNH VỀ THỦ TỤC ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢPTÁC KINH
DOANH 58
2.5. QUY ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG HỢP
TÁC KINH DOANH VÀ VẤN ĐỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP 64
2.6.1. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 64
2.6.2. Vấn đề về giải quyết tranh chấp 65
CHƯƠNG 3 THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP
TÁC KINH DOANH VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ GÓP PHẦN HOÀN THIỆN
PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 69
3.1. THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC
KINH DOANH Ở VIỆT NAM 69
3.1.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng kinh doanh ở Việt Nam: 69
3.1.2. Những bất cập còn tồn tại từ Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp

đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam. 73
3.2. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ GÓP PHẦN HOÀN THIỆN VÀ NÂNG
CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC
KINH DOANH Ở VIỆT NAM 75


3.2.1. Một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng hợp
tác kinh doanh ở Việt Nam 75
3.2.2. Một số kiến nghị góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về
hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam 77
KẾT LUẬN 80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 81


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trên thế giới hiện nay, xu hướng toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càng
sâu rộng. Trong cuộc đua tranh phát triển kinh tế, vấn đề tăng trưởng và bền
vững đang đặt ra đối với tất cả các quốc gia. Đối với những nước đang phát
triển, đặc biệt là những nước đi sau, yêu cầu này đặt ra như một đòi hỏi sống
còn: hoặc là đuổi kịp và vượt lên trước hoặc là tụt lại sau và ngày càng xa rời
các cơ hội phát triển. Nhận thức được điều này, ngay khi Việt Nam hoàn toàn
độc lập, Đảng và Nhà nước ta đã nhận định phải mở rộng quan hệ kinh tế với
các nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ,
đồng thời phải tận dụng vốn, kỹ thuật từ bên ngoài để phát triển kinh tế xã
hội. Chính sách mở cửa nền kinh tế đã tạo ra những bước chuyển biến quan
trọng, góp phần đưa đất nước ta thoát khỏi tình trạng khủng hoảng và bước
vào thời kì phát triển mới. Đại hội VI của Đảng Cộng sản Việt Nam đã đánh
dấu sự chuyển mình của nền kinh tế nước ta.
Những cải cách kinh tế mạnh mẽ trong hơn hai thập kỷ đổi mới vừa qua

đã mang lại cho Việt Nam những thành quả bước đầu rất đáng phấn khởi.
Việt Nam đã tạo ra được một môi trường kinh tế thị trường có tính cạnh tranh
và năng động. Nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần được khuyến khích
phát triển, tạo nên tính hiệu quả trong việc huy động các nguồn lực xã hội
phục vụ cho tăng trưởng kinh tế.
Trong bối cảnh kinh tế hội nhập cạnh tranh các doanh nghiệp đang từng
bước hoàn thiện mình để có thể tồn tại và phát triển. Hiện nay, ở nước ta hình
thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) đang ngày càng được


các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến hành hoạt động
đầu tư của mình, đặc biệt là trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bất động sản tại
các thành phố lớn như Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, lĩnh vực cung cấp
dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và các khoáng sản quý hiếm…
Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu tư cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả
ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình
thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể
xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào. Mà rủi ro thường xảy đến do sự
thiếu hiểu biết về mặt pháp luật là chủ yếu, khi ký kết một hợp đồng hợp tác
kinh doanh nhưng không hiểu rõ hình thức đúng, thủ tục trình tự phải làm thế
nào, đáp ứng điều kiện ra sao thì hiển nhiên ký kết nhưng hợp đồng sẽ không
có giá trị dẫn đến sự khó khăn và tạo ra rủi ro. Vì thế với mục đích nghiên cứu
pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh về mặt thực
trạng, cũng như những điểm mạnh, điểm yếu của hình thức đầu tư này để có
thể giúp doanh nghiệp ngày càng phát triển hơn trên thị trường Việt Nam nói
riêng và quốc tế nói chung, em xin mạnh dạn chọn đề tài “ Hợp đồng hợp tác
kinh doanh theo pháp luật đầu tư Việt Nam” để làm đề tài cho bài khóa
luận tốt nghiệp này.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Ở Việt Nam, hiện nay đã có một số công trình khoa học đề cập đến hợp

đồng hợp tác kinh doanh như sau:
Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Đỗ Nhất Hoàng về “Sự hình thành
và phát triển của luật đầu tư nước ngoài trong hệ thống pháp luật Việt Nam”.
Luận án này nghiên cứu sự hình thành và phát triển của pháp luật đầu tư nước


ngoài, đánh giá thực trạng và dự báo xu hướng phát triển. Ở đây chỉ rõ đầu tư
nước ngoài và pháp luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, do đó luận án
nghiên cứu với quy mô tổng thể về phát luật đầu tư nước ngoài, chưa đi vào
cụ thể. Đối với hình thức đầu tư theo BCC luận án mới chỉ nói về vấn đề chủ
thể cùng với các hình thức BOT, BTO, BT và các biện pháp bảo đảm đầu tư,
khuyến khích đầu tư. Đây là nền tảng để nghiên cứu sâu hơn về hợp đồng hợp
tác kinh doanh.
Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Nguyễn Khắc Định về “ Hoàn thiện
pháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài trong xu hướng nhất thể hóa pháp
luật về đầu tư Việt Nam”. Nội dung nghiên cứu mà luận án đề cập là rất rộng
và phức tạp, liên quan đến nhiều chuyên ngành như Lý luận Nhà nước và
pháp luật, Luật Kinh tế... Đối với một số nội dung cụ thể có liên quan khác,
luận án chỉ đề cập ở một mức độ nhất định, trong mối quan hệ cần thiết nhằm
tạo lập cơ sở lý luận có tính hệ thống cho việc thực hiện các nhiệm vụ nghiên
cứu. Luận án đã nói đến hiệp định thương mại Việt – Mỹ có sự ký kết với
nhau và Mỹ cam kết dành cho các nhà đầu tư Việt Nam sự đối xử không kém
thuận lợi hơn so với nước thứ ba về đầu tư. Luận án cũng chỉ mới nhắc đến
vấn đề đầu tư theo hợp đồng BCC dưới góc độ chủ thể, hình thức quy định
theo luật mà đề cập nhiều.
Bài báo Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợp
tác kinh doanh của TS. Nguyễn Thị Dung, Tạp chí Luật học số 11/2008
nói về một số nội dung mới trong pháp luật hiện hành về hợp đồng BCC.
Đó là quy định về chủ thể của hợp đồng, quy định về đối tượng và phạm vi áp
dụng pháp luật về đầu tư BCC, quy định về quyền đầu tư và các yếu tố tác

động, quy định về thủ tục đầu tư. Sau đó đưa ra một số vướng mắc trong điều


chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng BCC, từ đó kiến nghị hướng
giải quyết.
Tuy nhiên, công trình nghiên cứu nói trên mới chỉ cập đến một số vấn đề
của hợp đồng hợp tác kinh doanh mang tính chất bao quát, chung chung mà
chưa chuyên sâu đến từng vấn đề. Do vậy bài khóa luận này nghiên cứu đi sâu
vào một số vấn đề hợp đồng hợp tác kinh doanh.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn bao gồm: lý luận về chủ thể, ưu
nhược điểm về hợp đồng hợp tác kinh doanh; phương thức và thực trạng thực
thi pháp luật điều chỉnh hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở
Việt Nam mà trước hết và chủ yếu là Luật đầu tư năm 2014.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung phân tích các khía cạnh pháp
lý của Hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam theo quy định của pháp Luật
Đầu tư (từ Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 đến Luật Đầu tư năm 2014),
những điểm thuận lợi cũng như những điểm bất cập còn tồn tại trong quy định
của pháp luật để từ đó đề xuất một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật
về Hợp đồng hợp tác kinh doanh.
4. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn được thực hiện dựa trên cơ sở phương pháp duy vật biện chứng
và chủ nghĩa duy vật lịch sử và sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể
như phương pháp phân tích, lịch sử, thống kê, tổng hợp, diễn giải và so sánh.
5. Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ cơ sở lý luận của pháp
luật Hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn áp dụng pháp luật về Hợp đồng


hợp tác kinh doanh theo quy định của Luật Đầu tư năm 2005, Luật Đầu tư năm

2014 và các văn bản pháp luật khác có liên quan. Trên cơ sở đó chỉ ra những
bất cập trong quá trình áp dụng Hợp đồng hợp tác kinh doanh như một hình
thức đầu tư, Luận văn đề xuất một số phương pháp và đưa ra các giải pháp
nhằm góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh Hợp đồng hợp tác
kinh doanh. Như vậy, về cơ bản luận văn có 3 nhiệm vụ cụ thể như sau:
- Làm sáng tỏ được những vấn đề lý luận cơ bản nhất về đầu tư theo
hợp đồng hợp tác kinh doanh và những vấn đề pháp lý liên quan đến đầu tư
theo hợp đồng hợp tác kinh doanh;
- Xác định và phân tích được những nội dung cơ bản của pháp luật về
đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam.
- Đề xuất phương hướng và kiến nghị được một số giải pháp hoàn thiện
pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
Luận văn là công trình nghiên cứu tổng thể, chi tiết những quy định của
Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh, thực trạng và Thực tiễn áp dụng
pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh. Thông qua đó, Luận văn đưa ra
những giải pháp nhằm góp phần tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật về
hợp đồng hợp tác kinh doanh. Dự kiến luận văn sẽ có những kết quả sau đây:
- Về mặt lý luận: Luận văn phân tích, bổ sung những lý luận cơ bản về
hợp đồng hợp tác kinh doanh; phân tích đặc trưng pháp lý của hợp đồng hợp
tác kinh doanh và các quy định pháp luật có liên quan.
- Về mặt thực tiễn: Luận văn phân tích những bất cập, vướng mắc trong
các qui định của pháp luật điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh, từ đó đề
ra phương hướng hoàn thiện pháp luật và giải pháp.


7. Kết cấu của luận văn
Ngoài Lời nói đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn
gồm 03 chương như sau:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng hợp tác kinh doanh và

pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh
Chương 2: Những quy định về Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo Luật
Đầu tư các năm và các văn bản pháp luật khác.
Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh
và một số kiến nghị hoàn thiện.


CHƯƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC
KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH
1.1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh
1.1.1.1. Khái niệm về hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp nhất thể hiện bản chất của các
quan hệ tài sản. Hợp đồng dù thể hiện dưới hình thức nào cũng phản ảnh bản
chất là sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh,
thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý. Hợp đồng hợp tác kinh
doanh (hợp đồng BCC) là khái niệm không chỉ được pháp luật Việt Nam ghi
nhận, mà còn được ghi nhận trong pháp luật đầu tư của rất nhiều quốc gia trên
thế giới. Về bản chất, hợp đồng hợp tác kinh doanh là một văn bản được ký
kết giữa các nhà đầu tư (gọi là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư kinh
doanh. Trong đó có quy định trách nhiệm, phân chia lợi nhuận cho mỗi bên
trong hợp đồng mà không thành lập pháp nhân mới, và khi tiến hành hợp tác
kinh doanh theo cam kết trong hợp đồng BCC các bên vẫn giữ nguyên tư cách
pháp lý của chính mình, nhân danh chính mình để thực hiện cam kết.
Theo Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “Hợp đồng hợp tác kinh
doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh
doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp
nhân”. Tuy nhiên, khái niệm trên chưa thực sự chính xác do hình thức đầu tư
theo hợp đồng BCC mới là một hình thức đầu tư, còn hợp đồng hợp tác kinh

doanh về bản chất nó vẫn là một hợp đồng dân sự.


Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng
dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã khắc phục một mặt hạn chế của
khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Luật Đầu tư năm 2005. Theo
Khoản 1 Điều 9 của Nghị định này thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp
đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài ký kết với một hoặc nhiều nhà
đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư,
kinh doanh; trong đó có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết
quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh mà không thành lập pháp nhân”.
Tuy nhiên có ý kiến vẫn cho rằng quy định này cũng chưa thực sự chính xác
bởi chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài,
một bên là nhà đầu tư trong nước, quy định như vậy là không đầy đủ.
Nhằm khắc phục hạn chế về khái niệm hợp đồng BCC quy định tại Luật đầu
tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP nêu trên, Luật Đầu tư năm 2014 quy
định: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng
được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân
chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế” (Khoản 9 Điều 3).
Như vậy, hiểu một cách khái quát nhất thì hợp đồng hợp tác kinh doanh
là sự thỏa thuận giữa các nhà đầu tư, theo đó, các bên cùng góp vốn, cùng
quản lý kinh doanh, cùng phân chia lợi nhuận và cùng chịu rủi ro trong quá
trình đầu tư kinh doanh mà không thành lập một pháp nhân mới. Còn hình
thức đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp và được ký
kết giữa các nhà đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh. Nói cách khác, đầu
tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư trực tiếp được thực
hiện trên cơ sở hợp đồng giao kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh
doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp

nhân mới.
1.1.1.2. Đặc điểm của Hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hợp đồng BCC mang đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng nói chung. Nó
là sự thỏa thuận giữa các bên ký kết, tức là sự thỏa hiệp ý chí của các nhà đầu
tư. Các bên tham gia tự nguyện, tự do bày tỏ ý chí của mình. Các bên chủ thể
của hợp đồng chủ yếu là các chủ thể kinh doanh (thương nhân) và có năng lực
chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Người đại diện để ký kết hợp
đồng phải là người đại diện hợp pháp của các bên chủ thể hợp đồng. Nội dung
của hợp đồng BCC không được trái với quy định của pháp luật. Hình thức của
hợp đồng BCC phù hợp với quy định của pháp luật. Mặt khác, mục đích của
các bên trong hợp đồng nhằm hướng đến tìm kiếm lợi nhuận, bởi lẽ, các nhà
đầu tư chủ yếu là các nhà kinh doanh.
Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp, được thiết lập
trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư không chỉ bỏ vốn mà còn trực tiếp tham gia
quản lý hoạt động đầu tư. Hoạt động đầu tư này luôn phải có sự hợp tác của hai
hay nhiều nhà đầu tư với nhau. Sự hợp tác này là kết quả của quá trình thỏa
thuận, rồi đi đến ký kết hợp đồng, mọi quyền và nghĩa vụ cơ bản được ghi nhận
trên văn bản có giá trị pháp lý là hợp đồng BCC. Khác với hình thức đầu tư
thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư theo hợp đồng BCC được thực hiện trên cơ sở
pháp lý là hợp đồng BCC, các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng tiến hành hoạt
động kinh doanh, cùng hưởng lợi nhuận theo thỏa thuận trong hợp đồng, đồng
thời cùng chịu những rủi ro xảy ra trong quá trình hợp tác.
Nội dung quan hệ đầu tư của hợp đồng BCC: “Bao gồm những thỏa
thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để


cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh. Đây
chính là đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các
hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giao
rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ

lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng)”. Trong quá
trình đầu tư theo hợp đồng BCC, các nhà đầu tư sử dụng tư cách pháp lý của
mình một cách hoàn toàn độc lập, mặc dù trong quá trình hợp tác kinh doanh,
các bên có thể thỏa thuận thành lập một Ban điều hành để giám sát việc thực
hiện hợp đồng nhưng không phải là đại diện pháp lý cho các bên hợp doanh.
Chủ thể của hợp đồng BCC là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư
trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Số lượng chủ thể trong từng hợp đồng
cũng không giới hạn, chủ thể của hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều
nhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau, tùy vào quy mô của
dự án cũng như nhu cầu, khả năng và mong muốn của các nhà đầu tư. “Đây là
đặc điểm phân biệt hợp đồng BCC với các hợp đồng khác trong hoạt động
thương mại như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ,
những hợp đồng này thường chỉ có sự tham gia của hai bên”.
Mục đích của các bên tham gia hợp đồng BCC là nhằm thực hiện việc
hợp tác kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận thông qua hợp đồng mà không thành
lập pháp nhân mới.
1.1.2. Ưu điểm và nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh
1.1.2.1. Ưu điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC đang
ngày càng được các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến
hành hoạt động đầu tư của mình. Đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh


bất động sản, lĩnh vực cung cấp dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu
khí và các khoáng sản quý hiếm… do những ưu điểm nổi trội của nó mà các
hình thức đầu tư khác không có.
Thứ nhất, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC có thể giúp các nhà đầu
tư tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức, tài chính trong việc thành lập pháp
nhân mới cũng như chi phí vận hành doanh nghiệp sau khi nó được thành lập,
khi dự án đầu tư kết thúc, các nhà đầu tư cũng không phải tiến hành thủ tục

giải thể doanh nghiệp. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, thời gian
để cơ quan Nhà nước xem xét, thẩm định hồ sơ cấp giấy chứng nhận đăng kí
doanh nghiệp cho doanh nghiệp không lâu nhưng các thủ tục liên quan đến
việc hoàn thiện hồ sơ giấy tờ thì rất nhiều và tốn thời gian, như dự thảo điều
lệ, danh sách thành viên… Không những thế, vấn đề về trách nhiệm liên đới
còn được đặt ra đối với các thành viên sáng lập khi họ đặt bút ký kết các hợp
đồng trước đăng ký kinh doanh mà doanh nghiệp đó lại không được thành lập.
Hình thức này luôn là ưu tiên số một cho các dự án đầu tư các khu chung
cư ở các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia xong lợi
nhuận thì không cần phải tính đến chuyện làm thủ tục giải thể doanh nghiệp
nếu như các nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác. Ngoài ra, trong các dự
án đầu tư trên, khi các nhà đầu tư đã lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng
BCC thì ngay khi các khu chung cư hoàn thành, các bên có thể ngay lập tức
bán phần của mình như thỏa thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đối
tác còn lại.
Thứ hai, với hình thức đầu tư này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau những
thiếu sót, yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh. Ví dụ như


đối với những thị trường đầu tư còn mới mẻ, nhà đầu tư nước ngoài sẽ dễ
dàng tiếp cận thông qua những đối tác trong nước đã am hiểu thị trường. Còn
các nhà đầu tư trong nước thì có thể được các đối tác nước ngoài hỗ trợ về
vốn, nhân lực, công nghệ hiện đại. Như vậy, đối với các nhà đầu tư có thể nói
là “đôi bên cùng có lợi”.
Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư
cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và
nghĩa vụ. Do đó, nhà đầu tư sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác
khi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư. Nếu như đối với các hình thức
đầu tư phải thành lập một pháp nhân mới, các nhà đầu tư căn cứ trên phần vốn
góp để lựa chọn một hoặc một nhóm người đứng đầu, lãnh đạo công ty.

Như vậy, những nhà đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắm
quản lý, không chủ động trong việc cũng như với số vốn mà họ đã bỏ ra, họ
giống như một “chủ nợ” hơn là một nhà đầu tư. Nhưng đối với hình thức đầu
tư này, với cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt
động đầu tư, các nhà đầu tư có thể linh hoạt trong việc thực hiện các quyền và
nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng do không có sự ràng buộc về tổ chức
bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với
nhau. Do đó, hình thức đầu tư này đã góp phần đáp ứng tốt hơn yêu cầu và sự
lựa chọn của nhiều nhà đầu tư khác nhau.
Thứ tư, việc tiến hành đầu tư theo hợp đồng BCC còn giúp các nhà đầu
tư khi ký kết được lựa chọn phương án góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh
sao cho phù hợp với mức độ đóng góp của các bên tham gia. Thực tế hiện nay
cho thấy, phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam không trường vốn nên khi
tham gia liên doanh thường góp vốn bằng quyền sử dụng đất, nhưng không


phải lúc nào cũng có thể góp vốn bằng đất đai. Do đó, phương thức đầu tư
theo hợp đồng BCC là khá phù hợp so với tình hình thực tế ở nước ta, doanh
nghiệp Việt Nam chúng ta có lợi thế hơn trong hiểu biết về văn hóa tiêu dùng
trong nước, về lực lượng lao động bản địa… còn các doanh nghiệp nước
ngoài thường có lợi thế về vốn, công nghệ và trình độ quản lý tiên tiến.
Những điều này khi kết hợp với nhau sẽ mang lại thuận lợi cho cả hai bên.
1.1.2.2. Nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh
Bên cạnh những ưu điểm nổi trội của mình, hợp đồng BCC cũng tồn tại
những điểm hạn chế mà khi lựa chọn đầu tư theo hình thức này, các nhà đầu
tư không thể không tính đến để đảm bảo cho hoạt động đầu tư của mình thu
được lợi nhuận cao nhất và ít rắc rối nhất sau này.
Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân mới như phân tích ở trên là
một trong những ưu điểm nổi bật nhưng nó cũng chính là mặt hạn chế của
hình thức đầu tư này. Chính vì không thành lập một doanh nghiệp mới, do đó

dự án đầu tư sẽ gặp khó khăn khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho việc
đầu tư theo hợp đồng BCC. Cũng chính vì không có một doanh nghiệp mới ra
đời giữa các nhà đầu tư, mà sẽ không có con dấu riêng, và đương nhiên, các
nhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các nhà đầu tư
để phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tư. Việc không phải thành lập
pháp nhân mới trong nhiều trường hợp nếu các nhà đầu tư không nghiên cứu
kỹ, lựa chọn sai thì nó lại trở thành một hạn chế rất lớn, gây ra nhiều rủi ro mà
các nhà đầu tư không lường trước được. Đó là chưa kể đến trường hợp nếu do
bất đồng mà một bên không cho sử dụng con dấu như đã thỏa thuận thì điều
gì sẽ xảy ra? Đương nhiên, dự án sẽ phải dừng lại.


Ngoài ra, nếu thành lập một pháp nhân mới thì quyền quản lý pháp
nhân mới đó sẽ được phân chia theo tỷ lệ số vốn góp do các nhà đầu tư bỏ
ra. Nhưng vì không có doanh nghiệp mới ra đời, do đó, quyền quản lý dự
án đầu tư có thể sẽ được chia đều cho tất cả các nhà đầu tư, như vậy sẽ có
lợi cho các nhà đầu tư bỏ ra ít vốn hơn và không công bằng với các nhà
đầu tư bỏ nhiều vốn hơn.
Ví dụ điển hình trong một dự án đầu tư kinh doanh trường đua ngựa giữa
công ty Thiên Mã và Câu lạc bộ Phú Thọ. Việc “mượn” pháp nhân trong dự
án đầu tư này đã gây ra không ít rắc rối cho các nhà đầu tư, nhất là trong việc
đối ngoại, phân chia lợi nhuận cũng như quyền quản lý công ty. Công ty
Thiên Mã, người trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ
động vì mọi việc đều phải thông qua con dấu của đối tác. Ngược lại, Câu lạc
bộ Phú Thọ thì mang nỗi lo về trách nhiệm của người trực tiếp đóng con dấu.
Thứ hai, pháp luật chưa có các quy định cụ thể về trách nhiệm của các
bên và bên thứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá
trình thực hiện hợp đồng BCC. Đây cũng là một hạn chế cần phải chú ý tới
nếu các bên lựa chọn hình thức đầu tư này.
Như vậy, có thể thấy hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC hiện nay trở

nên phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả. Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu
tư cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạn chế của
từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm
hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án
đầu tư nào.
Thứ ba, đầu tư theo hợp đồng BCC sẽ khó thu hút đầu tư đối với những
lĩnh vực còn khó khăn và cần phát triển lâu dài, chỉ thực hiện được đối với


một số ít lĩnh vực dễ sinh lợi và sinh lợi nhanh. Đầu tư theo hợp đồng BCC
thường được áp dụng để thực hiện một dự án cụ thể, nên việc quản lý, kinh
doanh đối với các dự án lâu dài sẽ là không phù hợp khi lựa chọn hình thức
đầu tư theo hợp đồng BCC.
Thứ tư, đôi khi quan hệ hợp tác với đối tác nước sở tại còn thiếu tính
chắc chắn làm các nhà đầu tư nước ngoài e ngại. Điều này xuất phát từ văn
hóa kinh doanh và nhận thức của nhiều doanh nghiệp trong nước còn yếu
kém. Vẫn có nhiều trường hợp hợp tác làm ăn nghiêm túc thì ít mà nhằm mục
đích lừa đảo, trục lợi hay trốn thuế thì nhiều, khiến các nhà đầu tư nước ngoài
còn nhiều “băn khoăn” khi bắt tay hợp tác với chúng ta.
1.1.3. Vai trò của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trình
phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay.
1.1.3.1. Đối với nền kinh tế nói chung
Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu
quả, làm đa dạng các loại hình đầu tư của nước ta. Nhờ đó, thu hút thêm
nguồn lực đầu tư trong nước và quốc tế, đóng góp cho quá trình phát triển
kinh tế xã hội. Đặc biệt, đây là hình thức đầu tư khá đơn giản về thủ tục pháp
lý nên thu hút được nhiều nhà đầu tư nước ngoài - nguồn lực đầu tư đóng góp
20
tích cực vào thành công của công cuộc đổi mới đất nước hơn 20 năm qua. Có
thể nói, vai trò của hợp đồng BCC là không nhỏ trong sự chuyển dịch cơ cấu

kinh tế, cơ cấu lao động, góp phần tích cực trong sự nghiệp công nghiệp hóa
hiện đại hóa đất nước. Đồng thời, đầu tư theo hợp đồng BCC tạo nhịp cầu
giữa nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế thế giới, tạo điều kiện để Việt Nam


tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế.
Hiện nay, hợp đồng BCC chủ yếu được áp dụng trong lĩnh vực thăm dò,
khai thác dầu khí và lĩnh vực bưu chính viễn thông. Vì vậy, hình thức đầu tư này
đã góp phần đưa hai ngành kinh tế quan trọng của nước ta là dầu khí và bưu
chính viễn thông đạt được những bước tăng trưởng đáng kể trong thời gian qua.
1.1.3.2. Đối với Nhà nước
Việc quy định đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư theo
hợp đồng đã tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc và điều kiện thuận lợi cho việc
khai thác, huy động các nguồn vốn ngoài ngân sách để phục vụ sự nghiệp
phát triển kinh tế, xã hội. Điều này sẽ góp phần tăng nguồn thu cho ngân sách
Nhà nước, tạo thêm việc làm cho người lao động, tạo cơ hội học hỏi, tiếp thu
những khoa học tiên tiến của các đối tác nước ngoài cho các doanh nghiệp
trong nước.
Ngoài ra, việc ghi nhận hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC đã thể hiện
chính sách đầu tư cởi mở, tinh thần khuyến khích đầu tư của Việt Nam, đây
được coi là một cam kết trong tiến trình mở cửa hội nhập. Qua đó tạo tâm lý
yên tâm đối với các nhà đầu tư trong và ngoài nước.
1.1.3.3. Đối với các nhà đầu tư
Song hành với lợi ích của Nhà nước là lợi ích của các nhà đầu tư khi tiến
hành đầu tư theo hợp đồng BCC, pháp luật cũng có những quy định hết sức
cụ thể để các bên chủ thể có thể tiến hành đầu tư một cách thuận lợi nhất.
Đầu tư theo hợp đồng BCC đã tạo ra mối quan hệ kinh tế ổn định giữa các
21
nhà đầu tư. Thông qua hợp đồng BCC, các bên tiến hành phân công sản xuất,
chuyên môn hóa nhằm khai thác tốt nhất các thế mạnh và tiềm năng của mỗi

bên, góp phần nâng cao chất lượng sản phẩm, tăng hiệu quả kinh tế, tạo ra một
thị trường chung mà sản phẩm tạo ra có chất lượng cạnh tranh cao nhất. Bên
cạnh đó, các bên có nhiều điều kiện để giúp đỡ nhau nâng cao kinh nghiệm sản
xuất, quản lý hay trong đào tạo lao động, bồi dưỡng cán bộ quản lý.
1.1.4. So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh, hợp
đồng PPP.
1.1.3.
1.1.4.
1.1.4.1. So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh
* Giống nhau:
+ Là cơ sở pháp lý hình thành nên quan hệ đầu tư.
+ Chủ thể đều bao gồm 2 bên hoặc nhiều bên và đều bao gồm các đối
tượng là nhà đầu tư theo quy định của Pháp luật Việt Nam.
+ Nội dung của Hợp đồng đều bao gồm thỏa thuận hình thành quyền,
nghĩa vụ trong Hợp đồng đầu tư.
* Khác nhau :
Stt Tiêu chí Đầu tư theo hợp đồng
BCC
Hợp đồng liên doanh
1 Bản chất
Là sự thỏa thuận của các bên
để tiến hành hợp tác kinh
doanh với nhau và được pháp
luật coi là một hình thức đầu


tư, nó tồn tại độc lập với các
hình thức đầu tư khác.

Không được coi là hình thức
đầu tư, nó chỉ là cơ sở pháp lí
ghi nhận quan hệ đầu tư. Hệ
quả của quá trình kí kết hợp
đồng liên doanh là một doanh
nghiệp liên doanh ra đời.
22
2 Cơ sở pháp
lý
Dựa trên cơ sở hợp đồng
BCC.
Dựa trên cơ sở hợp đồng
liên doanh.
3
Cách thức
tiến hành
hoạt động
đầu tư
Do nội dung hợp đồng BCC
chi phối trong suốt quá trình
thực hiện hoạt động sản
xuất, kinh doanh.
Phụ thuộc loại hình pháp


nhân được các bên thỏa
thuận thành lập.
4
Chủ thể
tham gia

quan hệ
đầu tư
Không giới hạn các nhà đầu
tư, có thể là nhà đầu tư
trong nước kí kết hợp tác
kinh doanh với nhà đầu tư
nước ngoài hoặc những nhà
đầu tư trong nước kí kết
hợp đồng với nhau.
Bắt buộc phải có sự kí kết của
một hoặc nhiều nhà đầu tư
trong nước với một hoặc
nhiều nhà đầu tư nước ngoài.
Sự tham gia của nhà đầu tư
trong nước là cần thiết, là điều
kiện bắt buộc để hình thành
nên quan hệ đầu tư theo hợp
đồng liên doanh.
5 Nội dung