Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư

Bộ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TÉ TP. HÒ CHl MINH

VÕ TIÊN ANH

Cơ CHẾ GIẢI QUYÉT TRANH CHẤP
GIỮA NHÀ ĐÀU Tư NƯỚC NGOÀI
VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC NHẬN ĐÀU Tư
LUẬN VĂN THẠC sĩ LUẬT HỌC

TP. HÒ CHÍ MINH, NĂM 2017


Bộ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TÉ TP. HÒ CHÍ MINH

VÕ TIẾN ANH

Cơ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
GIỮA NHÀ ĐẦU Tư NƯỚC NGOÀI
VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC NHẬN ĐẦU TƯ
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107
LUẬN VĂN THẠC sĩ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. VÕ TRÍ
HẢO

TP. HÒ CHÍ MINH, NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên Võ Tiến Anh - mã số học viên: 7701240747A, là
học viên lớp Cao học Luật khóa 24, chuyên ngành Luật kinh
tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh, là
tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Cơ chế giải
quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ
nước nhận đầu tư” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”).
Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày
trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân
tôi dưới sự hướng dẫn của PGS.TS. Võ Trí Hảo. Trong Luận
văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học
của một số tác giả. Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn
cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng. Các số liệu, thông tin
được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung
thực./


MỤC LỤC
TRANG PHỤ
BÌA

LỜI

CAM ĐOAN
MỤC LỤC
DANH MỤC TỪ
VIÉT TẤT TÓM TẤT
LUẬN VĂN
Phần mở đầu...........................................................................1
Chương 1. NHỮNG VÁN ĐÈ CHUNG VÈ GIẢI QUYÉT

TRANH CHẤP ĐÀU TƯ QUỐC TÉ ...................................8
1.1. Định nghĩa đầu tư. ..........................................................8
1.1.1. Định nghĩa đầu tư theo pháp luật quốc gia ....................8
1.1.2............................................................................................................

Định nghĩa đầu tư theo các hiệp định đầu tư quốc tế..............10
1.1.3............................................................................................................

Định nghĩa đầu tư theo Công ước ICSID................................13
1.2...............................................................................................................

Định nghĩa nhà đầu tư và quốc tịch nhà đầu tư.................14
1.2.1 Quốc tịch của nhà đầu tư thể nhân .................................14
1.2.2. Quốc tịch của nhà đầu tư pháp nhân..............................16
1.3. Định nghĩa tranh chấp pháp lý và giải quyết tranh
chấp liên quan đến đầu tư... 18
1.3.1. Tranh chấp ....................................................................18
1.3.2. Tranh chấp pháp lý liên quan đến đầu tư.......................19
1.3.3. Giải quyết tranh chấp....................................................20
1.4. Ket luận Chương 1........................................................20
Chương 2. CÁC cơ CHÉ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP


GIỮA NHÀ ĐÀU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ CHÍNH PHỦ
NƯỚC NHẶN ĐÀU TƯ ......................................................22
2.1. Thương lượng và hòa giải ............................................23
2.1.1. Thương lượng ...............................................................23
2.1.2. Hòa giải ........................................................................24
2.2.
Tòa án quốc gia...........................................................25

2.2.1.
Quy định bắt buộc ........................................................26
2.2.2.
Quy định tránh kiện trùng - Điều khoản “Fork-in-theroad” (Ngã ba đường) và
“No-U-tum” (Không quay đầu) .............................................27
2.2.3.
Ưu điểm giải quyết tại tòa án nước nhận đầu tư............28
2.2.4.
Những quan ngại của nhà đầu tư khi giải quyết tranh
chấp tại tòa quốc gia................................................................ 28
2.3.
Bảo hộ ngoại giao ..........................................................30
2.3.1.
Bảo hộ ngoại giao - Nguyên tắc cơ bản của luật pháp
quốc tế .............................................................................30
2.3.2.
Điều kiện bảo hộ ngoại giao ..................................31
2.3.2.1................................................................................................................................. Quốc
tịch liên tục......................................................................31
2.3.2.2................................................................................................................................. Sử
dụng hết các giải pháp trong nước ..................................32
2.3.2.3................................................................................................................................. Chưa
có thỏa thuận phương thức giải quyết tranh chấp khác...33
2.3.3.
Những cân nhắc khi sử dụng phương thức bảo hộ ngoại
giao 35
2.4. Trọng tài quốc tế ......................................................36
2.4.1.
Thỏa thuận trọng tài ...............................................36
2.4.1.1................................................................................................................................. Thỏa

thuận trọng tài thông qua họp đồng với nhà đầu tư ........37
2.4.1.2................................................................................................................................. Thỏa
thuận trọng tài trong pháp luật quốc gia về đầu tư nước ngoài
.........................................................................................38
2.4.1.3.
Thỏa thuận thông qua hiệp định đầu tư quốc tế với chính
phủ nước nhà đầu tư.........................................................39
2.4.1.3.1.
Thỏa thuận rõ ràng .............................................39
2.4.1.3.2.
Thỏa thuận ngầm................................................40
2.4.1.3.3.
Thỏa thuận trong tương lai.................................40
2.4.1.3.4.
Chưa đồng ý thỏa thuận trọng tài.......................41
2.4.2.
Quy tắc và hình thức trọng tài................................41


Trọng tài vụ việc ....................................................42
Ưu điểm của trọng tài vụ việc ..............................43
2.4.3.2.
Hạn chế của trọng tài vụ việc ...............................43
2.4.4.
Tòa Trọng tài thường trực......................................43
2.4.5.
Quy tắc trọng tài UNCITRAL ...............................45
2.4.6.
Phòng Thương mại quốc tế (ICC)..........................46
2.4.7.

Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư
(ICSID)............................................................................47
2.4.7.1.
Khái quát về Tmng tâm ICSID.............................47
2A7.2. Quy tắc trọng tài ICSDD.....................................48
2.4.7.3................................................................................................................................. Lợi
ích của ICSID dưới góc nhìn của nhà đầu tư ..................49
2.4.7A Quy tắc trọng tài phụ trợ .....................................49
2.4.7.5................................................................................................................................. So
sánh quy tắc trọng tài ICSID và UNCITRAL.................50
2.4.7.6................................................................................................................................. So
sánh ICSID và cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO ..53
2.4.8.
Những quan ngại về phương thức trọng tài quốc tế 54
2.4.8.1.
Tính họp lý và minh bạch.....................................54
2.4.8.2................................................................................................................................. Phán
quyết họng tài thiếu thống nhất.......................................55
2.4.8.3................................................................................................................................. Khó
hủy phán quyết trọng tài..................................................55
2.4.8A Sự độc lập và khách quan của trọng tài viên.......56
2.4.8.5.
Chi phí theo đuổi vụ kiện rất cao..........................56
2.5.
Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Chính phủ Việt Nam .......................................................57
2.5.1.
Quy định pháp luật Việt Nam ................................57
2.5.2.
Những vụ kiện Chính phủ Việt Nam .....................58

2.6. Kết luận chương 2 ....................................................60
KÉT LUẬN .................................................
2.4.3.

2.4.3.1.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT


DANH MUC I L VIÉT TAT
ADR
Alternative Dispute Resolution
ASEAN Association of Southeast Asian Nations
BIT
Bilateral Investment Treaty
CRCICA Cairo Regional Center For International
Commercial
Arbitration
FDI
Foreign Direct
Investment
ICC
International Chamber of Commerce
ICJ
International Court of Justice
ICSID
International Centre for Settlement of Investment
Disputes
IIA

International Investment Agreement
ILC
International Faw Commission
ISDS
Investor-State Dispute Settlement
LCIA
Fondon Court of International Arbitration
MCCI
Moscow Chamber of Commerce and Industry
NAFTA North American Free Trade Agreement
PCA
Permanent Court of Arbitration
PCIJ
Permanent Court of International Justice
see
Stockholm Chamber of Commerce
UNCTAD United Nations Conference on Trade and
UNCITRA Development
United Nations Commission on International Trade
L
Faw


TÓM TẮT LUẬN VĂN
Luận văn thảo luận về các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa
nhà đầu tu nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư, cụ thể bao
gồm: Thương lượng, hòa giải, tòa án quốc gia, bảo hộ ngoại giao,
trọng tài quốc tế (vụ việc và quy chế). Trong đó, tác giả tập trung
phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp tại Trung tâm quốc tế về giải
quyết tranh chấp đầu tư (ICSID). ICSID đang dần trở thành cơ chế

giải quyết tranh chấp được lựa chọn nhiều nhất vì những ưu thể vượt
trội, tuy nhiên cũng có không ít những nghi ngại từ cả hai phía.
Tác giả chọn góc nhìn từ nhà đầu tư để phân tích tính hiệu quả,
lợi ích và hạn chế của mỗi cơ chế; với mong muốn luận văn có thể
trở thành một tài liệu tham khảo có ích cho các nhà đầu tư chẳng may
gặp phải tranh chấp với chính phủ nước nhận đầu tư.
ABSTRACT
The thesis discusses about investor-state dispute solution
mechanisms, including: negotiation, conciliation, domestic court,
diplomatic protection, international arbitration (ad hoc and
institution). The thesis focus on analysing ICSID. ICSID is more
coming to the favourite choice for dispute solution because of
superior advantages. Beside, it still have doubt from both.
Author analyze effectiveness, advantage and weakness of each
mechanism from investor’s view: with my desire, this research would
be a useful reference for investors who have to dispute with host
state.
Key word: Tranh chap đâu tư, investment dispute, settlement,
diplomatic protection, ICSID.


1

Phần mở đầu
Lý do chọn đề tài
Thông qua các hiệp định đầu tư quốc tể (IIA), nền kinh tế
của các quốc gia ngày càng liên kết chặt vào nhau. 3.304 hiệp định
đã góp phần tạo nên dòng đầu tư trục tiếp (FDI) toàn cầu đạt 1,76
ngàn tỷ USD vào năm 2015, mức cao nhất từ khủng hoảng kinh tế
- tài chính thế giới năm 20081. Sự liên kết giữa các nền kinh tế

càng chặt thì va chạm lợi ích, mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước
ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư phát sinh là điều khó tránh
khỏi. Năm 2015 cũng là năm ICSID nhận được nhiều vụ đề nghị
giải quyết tranh chấp nhất (52 vụ) kể từ khi ICSID được thành lập2
3
.
Xảy ra tranh chấp với chính phủ nước nhận đầu tư là điều
mà không nhà đầu tư nào mong muốn. Việc giải quyết thường kéo
dài, khó khăn và đầy bất trắc. Pháp luật quốc gia và quốc tế cung
cấp nhiều cơ chế để giải quyết tranh chấp như thương lượng, hòa
giải, giải quyết tại tòa quốc gia, bảo hộ ngoại giao, trọng tài quốc
tế (vụ việc và quy chế). Không có cơ chế nào là hoàn hảo. Nhà đầu
tư luôn cần thông tin về ưu điểm, hạn chế cũng như tính hiệu quả
của mỗi cơ chế đe có thể cân nhắc những thiệt hơn khi chọn lựa cơ
chế phù họp nhất.
Điều này cũng đúng với Việt Nam, một nền kinh tế mới nổi,
hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế thế giới. Chính phủ
Việt Nam cũng trở thành bị đơn trong ít nhất 4 vụ tranh chấp đầu
tư quốc tế [Trình Vinh Binh V. Vietnam (2004), McKenzie V.
Vietnam (2010), Dialasie V. Vietnam (2011) và Recofi V. Viet
Nam (2014)]'. Chưa có thông tin nào cho thấy nhà đầu tư Việt
Nam đã vướng vào khiếu kiện với chính phủ nước ngoài, tuy
nhiên doanh nghiệp Việt đầu tư ra nước ngoài ngày càng nhiều thì
việc chuẩn bị tham gia vào các vụ kiện là điều phải được tính đến.
Vì các lý do trên, tác chọn chọn đề tài “Cơ chế giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận
1.

1
UNCTAD. 2016. World Investment Report 2016 - Investor nationality: Policy challenges. Geneva: United

Nations Publication.
2
ICSID. 2016. The ICSID Caseload - Statictics (Issue 2016-2).
3
UNCTAD. truy cập ngày 09/6/2017.


2

đầu tư” để thực hiện nghiên cứu.
2. Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu
2.1. Giả thuyết nghiên cứu
Tác giả nghiên cứu đề tài dựa trên hai giã thuyết:
Một là, liên kết kinh tế là một xu thế tất yếu. Thông qua
các hiệp định kinh tế song phuơng, đa phuơng, các quốc gia sẽ
ngày càng xích lại gần nhau hơn. Tuy có nhen nhóm chủ nghĩa
bảo hộ nhung họp tác vẫn là dòng chính.
Hai là, đi liền với hợp tác là các tranh chấp thuơng mại,
đầu tu trong đó có giữa nhà đầu tu và chính phủ nuớc nhận đầu
tu.
2.2. Câu hỏi nghiên cứu
Ở phạm vi đề tài này, câu hỏi nghiên cứu tác giả muốn trả
lời đó là: Nhà đầu tu nuớc ngoài có những cơ chế nào để giải
quyết tranh chấp với chính phủ nuớc nhận đầu tu? Những cơ chế
này có đặc điếm gì khác biệt so với cơ chế giải quyết tranh chấp
quốc nội truyền thống?
3. Tình hình nghiên cứu
3.1. Tình hình nghiên cứu trong nước
Bài viết “Giải quyết tranh châp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và chinh phủ nước tiêp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đôi

với Việt Nam ” của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên Tạp chí
Luật học số 10/2012. Qua bài viết, tác giả đã trình bày khái quát
các phuơng thức giải quyết tranh chấp đầu tu quốc tế, các
phuơng thức giải quyết tranh chấp đầu tu quốc tế tại Việt Nam
và việc áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID đối với
Việt Nam.
Bài viết “Địa vị của quôc gia với tư cách là một bên tranh
chấp trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư
quốc tế” của tác giả Nguyễn Thu Thủy đăng trên Tạp chí Nhà
nuớc và pháp luật số 4/2013. Tác giả nhận định tranh chấp giữa
quốc gia với quốc gia thì địa vị là bình đang, tranh chấp giữa
quốc gia với chủ thể tu thì không hoàn toàn bình đẳng do quốc
gia tranh chấp có khả năng viện dẫn quyền miễn trừ. Và để
khuyến khích thuơng mại, đầu tu quốc tế, các quốc gia đã từ bỏ
quyền miễn trừ thông qua các thỏa thuận giải quyết tranh chấp
trong các điều uớc quốc tế hoặc trong các họp đồng thuơng mại


3

và đầu tu.
Bài viết “Giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa chính phủ
và nhà đầu tư nước ngoài” của tác giả Đỗ Viết Anh Thái đăng
trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2012. Bài viết phân tích
những đặc điểm cơ bản của tranh chấp, cơ chế
giải quyết tranh chấp theo quy định pháp luật Việt Nam và những
vấn đề đặt ra đối với Việt Nam.
Bài viết “Sự chấp nhận thâm quyển xét xử của các tòa trọng
tài quốc tế đối với tranh chấp giữa quốc gia với nhà đầu tư nước
ngoài trong các hiệp định đầu tư song phương” của tác giả Trịnh Hải

Yen đăng trên Tạp chí Nghiên cứu quốc tế số 69, 06/2007. Bài viết
nghiên cứu về quy định trọng tài ICSID, quy tắc trọng tài
UNCITRAL và quy định về các trọng tài quốc tế khác trong các hiệp
định đầu tư song phương của Việt Nam. Từ các phân tích đó, tác giả
đã nêu lên một số tác động tích cực và thách thức đối với Việt Nam
khi chấp nhận thẩm quyền xét xử của tòa trọng tài quốc tế.
Bài viết “Một số vụ trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và
chính phủ nước tiếp nhận đầu tư liên quan đến các nước ASEAN”
của tác giả Trịnh Hải Yen đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012,
trong đó tác giả tống hợp 6 (sáu) vụ kiện được xử tại ICSID với
nguyên đơn là các nhà đầu tư nước ngoài, bị đơn là chính phủ các
nước ASEAN. Tuy chỉ tổng hợp, dịch các vụ kiện nhưng thông qua
phán quyết cũng giúp người đọc hiếu rõ thêm các nội dung của Công
ước ICSID về định nghĩa đầu tư, đối xử công bằng và thỏa đáng,
tước đoạt tài sản, chuyển tiền đầu tư về nước4.
Bài viết “Cơ chế và thực tiên giải quyết tranh chấp đầu tư cùa
Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) ” của
tác giả Đồ Hoàng Tùng đăng trên Tạp chí Nhà nước và pháp luật số
4/2008. Bài viết phân tích đặc điểm của cơ chế và thực tiễn giải quyết
các vụ tranh chấp liên quan đến đầu tư quốc tế theo thủ tục Trọng tài
của ICSID và kinh nghiệm quốc tế trong việc gia nhập Công ước
4
Có 4 vụ kiện liên quan đến việc định nghĩa đầu tu: (i) Vụ “Philippe Gruslin V. Malaysia " (ICSID Case
No.ARB/99/3); (ii) Vụ “Young Chi Oo Trading Pte. Ltd. V. Government of the Union of Myanmar” (Asean I.D. Case
No. ARB/01/1); (iii) Vụ “Malaysian Historical Salvors. SDN, BHD V. The Government of Malaysia” (ICSID Case No.
ARB/05/10) và (iv) Vụ "SGS Société Générale de Surveillance S.A. V. Republic of the Philippines" (ICSID Case No.
ARB/02/6). CÓ 2 vụ kiện liên quan đến việc đối xử “công bằng và thỏa đáng" đối với nhà đầu tư: (i) Vụ "MTD Equity
Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. V. Republic of Chile" (ICSID Case No.ARB/01/7) và (ii) Vụ “Fraport AG Frankfurt
Airport Services Worldwide V. The Republic of the Philippines " (ICSID Case No. ARB/03/25).

4

ICSID.
Bài viết “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại ICSID và
bài học kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Đỗ Thanh Hà đăng
trên Tạp chí Dân chủ và pháp luật số 2/2013. Tác giả giới thiệu cơ
chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại ICSID trong đó lưu ý đến
vấn đề thẩm quyền cùa ICSID, khái niệm đầu tư, tước đoạt quyền sở
hữu. Ngoài ra, tác giả cũng trình bày các khó


5

khăn đối với Việt Nam trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc
tế tại ICSID và đề xuất một số giải pháp khắc phục.
Bài viết “Cơ chế giải quyết tranh chap WTO và các tranh chấp
đầu tư quốc tế trong lĩnh vực dịch vụ ” của tác giả Trần Việt Dũng và
Vũ Duy Cương đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số tháng 3/2010.
Nội dung cơ bản của bài viết là phân tích về cơ chế giải quyết tranh
chấp của WTO, bên cạnh đó, tác giả cũng tiến hành so sánh với cơ
chế giải quyết trọng tài quốc tế và chỉ ra hạn chế lớn nhất của cơ chế
trọng tài quốc tế là chi tập trung khắc phục thiệt hại vật chất của nhà
đầu tư mà không tác động làm thay đổi môi trường đầu tư.
Tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư là một trong những nội
dung chính của các hiệp định đầu tư song phương cũng như là
nguyên nhân tranh chấp chủ yếu giữa nhà đầu tư nước ngoài với
chính phủ nước nhận đầu tư. Liên quan đến vấn đề này có một số bài
viết nghiên cứu sau: Bài viết “Tước quyền sở hữu của nhà đầu tư
trong các hiệp định đầu tư song phương ” của tác giả Trần Thị Thùy

Dương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số tháng 01/2015. Bài
viết “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của
nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản đế bồi
thường trong pháp luật đầu tư quốc tế” của tác giả Trần Việt Dũng
đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 05/2014. Bài viết “Truất hữu
tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiêm môi
trường” của tác giả Trần Việt Dũng đăng trên Tạp chí Khoa học
pháp lý số 05/2016. Bài viết “Truất hữu tài sản của nhà đâu tư nước
ngoài và trách nhiệm bồi thường của quốc gia trong Luật đầu tư
quốc tế hiện đại” của tác giả Trần Việt Dũng đăng trên Tạp chí Nhà
nước và pháp luật số 08/2014.
Như vậy, có thế nhận định, ngoài bài viết “Giải quyết tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiêp nhận đầu tư
- Một vài suy nghĩ đổi với Việt Nam” của tác giả Nguyễn Minh Hằng
đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012 thì đa số các nghiên cứu trong
nước chủ yếu tập trung nghiên cứu đến cơ chế giải quyết tranh chấp
tại ICSID và các vấn đề liên quan đến tước quyền sở hữu mà chưa có
nghiên cứu tương đối chi tiết các cơ chế giải quyết tranh chấp khác
giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư. Từ góc
nhìn nhà đầu tư, chưa có bài viết nào có thể cung cấp thông tin tổng
họp để nhà đầu tư có cái nhìn toàn diện để lựa chọn phương thức giải
quyết tranh chấp.


6

Tình hình nghiên cứu ngoài nước
Bài viết “Impact of Trans-Pacific Partnership Agreement and
Investor- State Dispute Settlement on Vietnam and Japan’’ (Dịch ra
tiếng Việt là Ánh hưởng của Hiệp định Đối tác xuyên Thái bình

dương và cơ chế giải quyết tranh chấp nhà đầu tư - nước nhận đầu tư
đối với Việt Nam và Nhật Bản) của tác giả Dai Tamada đăng trên
Kobe Law Journal so 06/2014. Qua bài viết, tác giả phân tích ba nội
dung chính: (i) Sự cần thiết của ISDS để bảo vệ nhà đầu tư,
(ii) Quy định về ISDS trong các hiệp định bảo hộ đầu tu song
phương của Việt Nam và (iii) Ảnh hưởng của TPP đối với Việt Nam
và Nhật Bản.
Bài viêt “The outsized costs of Investor - State dispute
settlement” (Dịch ra tiếng Việt là Chi phí quá mức cho giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư) của tác giả Lise
Johnson và Lisa Sachs đăng trên tạp chí Insights thuộc Đại học
Michigan State volume 1, 01/2016. Hai tác giả cố gắng làm rõ liệu
ISDS có giúp khuyến khích đầu tư, gia tăng lợi nhuận hay không? Và
nếu có lợi nhuận thì lợi nhuận có nhiều hơn chi phí khi giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư không?
Bài viết “Why do countries commit to ISDS for disputes with
foreign investors? ” (Dịch ra tiếng Việt là Tại sao các quốc gia cam
kết sử dụng ISDS để giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước
ngoài?) của tác giả Srividya Jandhyala đăng trên tạp chí Insights
thuộc Đại học Michigan State volume 1, 01/2016. Tác giả đã nêu lên
ba lý do giải thích vì sao điều khoản ISDS lại xuất hiện nhiều trong
các hiệp định bảo hộ đầu tư.
Bài viết “Recent trends in investor-state dispute settlement”
(Dịch ra tiếng Việt là Xu hướng gần đây của cơ chế giải quyết tranh
chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ nước nhận đầu tư) của tác giả
Rachel L. Wellhausen đăng trên Journal of International Dispute
Settlement, 2016, 7, 117-135. Bài viết là sự thống kê công phu của
tác giả về 676 phán quyết của trọng tài quốc tế từ năm 1990 đến năm
2014. Qua đó, tác giả đã phân tích về nguyên đơn, bị đơn và tỉ lệ
thắng, thua kiện của các bên.

Cuốn sách của tác giá Christoph H. Schreuer và cộng sự có tên:
“The ICSID Convention: A Commentary” (Dịch ra tiếng Việt là Bình
luận về Công ước ICSID) được Nhà xuất bản Đại học Cambridge
3.2.


7

xuất bản năm 2009. Tác phẩm có thể được xem là cuốn sách “phải
đọc” để hiểu ngọn ngành, quá trình tranh luận để hình thành từng quy
định của Công ước.
Cuốn sách của tác giả Peter Muchlinski và cộng sự có tên: “The
Oxford handbook of International Investment Law” (Dịch ra tiếng
Việt là Sách cẩm nang về Luật Đầu tư quốc tế) được Nhà xuất bản
Đại học Oxford xuất bản năm 2008, là tập hợp các bài nghiên cứu
công phu của nhiều tác giả về các vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế
trong đó có giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ nước
nhận đầu tư. Cùng chủ đề này còn có cuốn sách của tác giả Rudolf
Dolzer và Christoph H. Schreuer có tên: “Principles of International
Investment Law” (Dịch ra tiếng Việt là Những nguyên tắc của Luật
Đầu tư quốc tế) được Nhà xuất bản Đại học Oxford xuất bản năm
2008 cũng là một tài liệu có giá trị tham khảo.
Chuồi ấn phẩm của UNCTAD liên quan đến giải quyết tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư
cũng là một nguồn tài liệu tham khảo hữu ích.
4. Điểm mói của đề tài
So với các nghiên cứu trong nước, đề tài đã trình bày một cách
có hệ thống kết họp với phân tích chi tiết đặc điếm các cơ chế giải
quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận
đầu tư nhìn từ góc độ của nhà đầu tư.

5. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu
5.1. Mục đích nghiên cứu
Tác giả tiến hành nghiên cứu với hai mục đích. Một là, xác
định hệ thống các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư. Hai là, luận văn không hướng
đến việc đề xuất sửa đổi quy định pháp luật mà mong muốn góp phần
làm rõ những lợi ích, hạn chế và tính hiệu quả của từng cơ chế.
5.2. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các cơ chế giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu
tư; các quy định quốc gia, quốc tế và các phán quyết có liên quan.
5.3. Phạm vi nghiên cứu
Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước
nhận đầu tư là vấn đề khá rộng, bao gồm: Nguyên nhân phát sinh
tranh chấp (Vi phạm họp đồng; thu hồi hoặc từ chối cấp giấy phép;


8

tước đoạt quyền sở hữu, v.v..); Các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tu (Tiêu
chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng; Đối xử quốc gia; Đối xử tối
huệ quốc); Thẩm quyền và miễn trừ; Các cơ chế giải quyết tranh
chấp; Định giá và bồi thường thiệt hại; Luật áp dụng, quy tắc tố tụng
và các vấn đề có liên quan khác.
Trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ, để đề tại được tập trung,
tác giá giới hạn nghiên cứu ở khía cạnh các cơ chế giải quyết tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư.
6. Phương pháp nghiên cứu
Đe hoàn thành luận văn này, tác giả đã vận dụng tống họp các
phương pháp nghiên cứu pháp luật như sau:

Chương 1, tác giả đã áp dụng phương pháp phân tích luật viết
và so sánh luật học để phân tích làm rõ các định nghĩa liên quan đến
đầu tư, nhà đầu tư và tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính
phủ nước nhận đầu tư.
Chương 2, ngoài hai phương pháp trên, tác giả còn áp dụng
phương pháp kết hợp lý luận với thực tiễn bằng cách tồng hợp, phân
tích các phán quyết đế làm rõ việc áp dụng thực tế các quy định.
7. Ỷ nghĩa nghiên cứu
Đe tài được nghiên cứu dựa trên nền tảng là các công trình
nghiên cứu trong nước và quốc tế liên quan đến giải quyết tranh chấp
đầu tư quốc tế. Qua đó thấy được rằng việc giải quyết tranh chấp
giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư là rất khó
và phức tạp. Mặc dù, pháp luật quốc gia và quốc tế đã thiết lập một
hệ thống các cơ chế để giải quyết tranh chấp nhưng không cơ chế nào
là hoàn hảo. Mồi cơ chế đều có hạn chế nhất định. Nhà đầu tư phải
hết sức cân nhắc khi chọn lựa cơ chế giải quyết tranh chấp.
8. Cấu trúc của luận văn
Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn bao gồm hai phần
chính sau:
Chương 1: Những vấn đề chung về giải quyết tranh chấp đầu tư
quốc tế.
Chương 2: Các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư.



Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VÈ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TÉ
Chương này tập trung làm rõ các định nghĩa liên quan đến đầu
tư, nhà đầu tư và tranh chấp pháp lý về đầu tư.

Định nghĩa đầu tư
về lý thuyết, từ góc nhìn kinh tế, đầu tư được định nghĩa là sự
chuyển giao tiền, tài sán trong hiện tại với mong muốn gặt hái được
lợi nhuận trong tương lai5. Giới luật học quan sát chi tiết hơn, theo đó
đầu tư nước ngoài liên quan đến việc dịch chuyển tài sản vô hình
hoặc hữu hình từ một nước sang một nước khác vì mục đích tạo ra
lợi nhuận dưới sự kiểm soát của người chủ sở hữu toàn bộ hoặc một
phần tài sản đó6.
về luật thực định, định nghĩa về đầu tư được quy định cả trong
luật quốc gia và hiệp định đầu tư quốc tế. Tuy không có một định
nghĩa chung nhất về đầu tư nhưng đây là bản chất tranh chấp ịratione
materiae) đầu tư quốc tế. Có ba cách tiếp cận khi định nghĩa về đầu
tư: (i) tài sản, (ii) vốn và (iii) doanh nghiệp. Luật đầu tư (đầu tư
chung, đầu tư nước ngoài hay khuyến khích đầu tư - sau đây gọi tắt
là luật đầu tư) của các quốc gia định nghĩa đầu tư theo cả ba cách,
trong khi đó đa số các hiệp định đầu tư song phương (BIT) hướng
đến định nghĩa đầu tư theo tài sản7.
1.1.

1.1.1. Định nghĩa đầu tư theo pháp luật quốc gia

Theo cách tiếp cận về vốn, điều 3.1, 3.5, 3.6, Luật Khuyến
khích đầu tư của Lào năm 2009 quy định đầu tư là việc nhà đau tư
mang phần vốn hữu hình (tiền, tài sản cố định, tài sản lưu động) và
vô hình (quyền sở hữu trí tuệ, thu nhập kỳ vọng, quyền cho thuê,
quyền kinh doanh, nhượng quyền tác giả, V.V..) với mục đích thực
hiện hoạt động kinh doanh tại Lào.
Philippines và Hàn Quốc có cách tiếp cận doanh nghiệp: Khoản
3.b, Luật Đầu tư nước ngoài của Philippines năm 1991 quy định đầu
tư là phần vốn góp vào bất kỳ công ty nào được tỏ chức và hoạt động

theo pháp luật

5
6

Press.

Zvi Bodie et al., 1998. Essentials of Investment. Irwin Me Graw- Hill.
Sornarajah, 2004. The International Law on Foreign Investment. 2nd. Cambridge University

7
Engela C Schlemmer, 2008. The Oxford handbook of International Investment Law. New York: Oxford
University Press, pp 140-211.


9

Philippines hoặc Điều 2.4.a, Luật Khuyến khích đầu tư nước ngoài
của Hàn Quốc năm 2009 quy định đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu
tư nước ngoài mua, theo điều kiện được quy định của sắc lệnh Tông
thống, chứng khoán của một tập đoàn (bao gồm tập đoàn đang được
thành lập) hoặc một công ty được điều hành bởi một công dãn Hàn
quốc, vì mục đích thiết lập quan hệ kinh tế liên tục và tham gia quản
lý các tập đoàn, công ty kê trên phù họp với pháp luật.
Còn Myanmar theo cách tiếp cận tài sản như các BITs.
Điều 2.q và điều 40, Luật Đầu tư của Myanmar năm
2016 quy định đầu tư là bất kỳ tài sản thuộc sở hữu và quản lý
của nhà đầu tư phù hợp với luật, cụ thê như sau:
(i) Công ty;
(ii) Tài sản cố định, tài sản lưu động, các quyền liên quan đến tài

sản, tiền mặt, máy móc, trang thiết bị, công cụ, các khoản thế
chấp và cầm cố;
(iii) Cố phiếu, trái phiếu;
(iv)

Quyền sở hữu trí tuệ;

(v)

Quyền đòi nợ và quyền yêu cầu thực hiện họp đồng có giá

trị tài chính;
(vi) Họp đồng chia sẻ lợi nhuận, hoặc quyền sản xuất, quản lý,
xây dựng theo họp đồng bao gồm họp đồng chìa khóa trao tay;
(vii) Các quyền có thể chuyển nhượng theo pháp luật và họp
đồng, bao gồm quyền thăm dò, khai thác, chiết xuất tài nguyên
thiên nhiên.
Pháp luật Việt Nam ghi nhận các cách tiếp cận khác nhau: Từ
cách tiếp cận vừa vốn, vừa tài sản (Điều lệ về đầu tư của nước ngoài
ở Việt Nam năm 1977), sang cách tiếp cận về vốn (Luật Đầu tư nước
ngoài tại Việt Nam năm 1987, 1990, 1992, 1996, 2000, 2005) và hiện
giờ là cách tiếp cận doanh nghiệp theo Luật Đầu tư năm 2014, theo
đó đầu tư kinh doanh là việc nhà dầu tư bỏ vốn đầu tư đê thực hiện
hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tô chức kinh tế; đầu
tư góp vốn, mua cô phần, phần vốn góp của tô chức kinh tê; đầu tư
theo hình thức hợp đòng hoặc thực hiện dự án đầu tư.


10

1.1.2. Định nghĩa đầu tư theo các hiệp định đầu tư quốc tế

Đa số8 các hiệp định đầu tư quốc tể định nghĩa về đầu tư theo
cách tiếp cận tài sản với độ mở khác nhau. Tùy vào định nghĩa đầu tư
trong các hiệp định, có thể chia thành ba nhóm: mô tả, toàn diện và
hỗn họp9. Nhóm mô tả định nghĩa đầu tư theo một danh sách đa
dạng, nhưng không giới hạn các loại tài sản đầu tư, ví dụ như Hiệp
định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2012 thay thế Hiệp định khung về
khu vực đầu tư ASEAN năm 1998. Phần lớn BIT Việt Nam ký với
các nước cũng thuộc nhóm này như Việt Nam - Anh, Việt Nam Italia, Việt Nam - Malaysia, V.V..
Điều 4.C, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm
2012 quy định khoản đầu tư là tất cả các loại tài sản thuộc
quyền sở hữu hoặc kiếm soát của một nhà đầu tư, bao gồm
nhưng không giới hạn trong:
(i) Tài sản lưu động và cố định và các quyền tài sản
khác như thế chấp hoặc cầm cố;
(ii) Cố phiếu, trái phiếu và các hình thức tham gia vào
một pháp nhân và quyền hoặc lợi ích phát sinh từ việc tham
gia đó;
(iii) Quyền sở hữu trí tuệ được trao theo quy định của
pháp luật của mỗi nước thành viên;
(iv) Yêu cầu thanh toán hoặc yêu cầu thực hiện hợp
đồng liên quan đến việc kinh doanh và có giá ưị tài chính
(khoản đầu tư không có nghĩa là yêu cầu bồi thường phát
sinh từ:
(a) hợp đồng thương mại mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ;
hoặc,
(b) việc cấp tín dụng có liên quan đến các họp đồng thương
mại đó);
(v) các quyền theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng chìa

8
Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 không định nghĩa đầu tư mà thông qua định nghĩa
nhà đầu tư với cách tiếp cận về vốn: Nhà đầu tư ASEAN thực hiện đầu tư vào Quốc gia thành viên khác, trong đó vốn
ASEAN thực tế của pháp nhân đó cộng gộp với tất cả các vốn ASEAN khác, ít nhất phải bằng tỷ lệ tối thiêu cần có đế
thoã mãn yêu cầu về vốn Quốc gia và các yêu cầu về vốn khác của pháp luật trong nước và các chính sách quốc gia
được công bố, nêu có, của nước chủ nhà liên quan đến đầu tư đó. Tuy nhiên, Hiệp định không điều chỉnh đầu tư gián
tiếp.
9
Noah Rubins, 2004. Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects.
The Hague: Kluwer Law International, pp 283-324.


11

khóa trao tay, xây dựng, quản lý, sản xuất hoặc chia sẻ doanh
thu; và,
(vi) nhượng quyền kinh doanh cần thiết đế tiến hành
các hoạt động kinh tế và có giá trị tài chính theo luật định
hoặc theo họp đồng, bao gồm nhượng quyền tìm kiếm, phát
triển hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên.
Nhóm toàn diện liệt kê đầy đủ nhưng có giới hạn các loại tài
sản được xem là đầu tư hoặc không được xem là đầu tư. Hiệp định
NAFTA có thể được xếp vào nhóm này.
Điều 1139 Hiệp định NAFTA quy định đầu tư là:
(i)

Doanh nghiệp;

(ii)

Chứng khoán vốn của doanh nghiệp;

(iii)

Chứng khoán nợ của doanh nghiệp:

khi doanh nghiệp là chi nhánh của nhà đầu tư, hoặc,
(b) chứng khoán nợ của doanh nghiệp có thời hạn trả
nợ ban đầu tối thiếu 3 năm nhưng không bao gồm chứng
khoán nợ, không tính thời hạn trả nợ ban đầu, của doanh
nghiệp nhà nước;
(iv) khoản vay cùa doanh nghiệp:
(a) khi doanh nghiệp là chi nhánh của nhà đầu tư, hoặc,
(b) khoản vay của doanh nghiệp có thời hạn trả nợ ban
đầu tối thiếu 3 năm nhưng không bao gồm chứng khoán nợ,
không tính thời hạn trả nợ ban đầu, của doanh nghiệp nhà
nước; ...;
Nhưng đầu tư không bao gồm quyền đòi tiền chỉ phát
sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ
xuyên biên giới hoặc gia hạn tín dụng liên quan đến giao dịch
thương mại...
(a)

Nhóm hồn hợp quy định đầu tư với nội dung chính theo hướng
không giới hạn các loại tài sản nhưng trong một số loại tài sản thì có
giải thích nhất định. Có thể xem Hiệp định Tự do thương mại Hoa
Kỳ - Singapore thuộc nhóm này.
Điều 15.1.13 Hiệp định Tự do thương mại Hoa Kỳ Singapore quy định đầu tư là mọi loại tài sản được sở hữu
hoặc quản lý, trực tiếp hoặc gián tiếp, bởi một nhà đầu tư và

12

có đặc điểm của một khoản đầu tư (Khi một tài sản thiếu
những đặc điểm của một khoản đầu tư thì không được xem là
đầu tư cho dù đầu tư dưới hình thức nào. Những đặc điểm đầu
tư bao gồm cam kết về vốn, kỳ vọng lợi ích hoặc lợi nhuận,
chịu rủi ro). Những hình thức đầu tư có thế bao gồm: ...(iii)
chứng khoán nợ, các khoản nợ (Quyền yêu cầu thanh toán các
khoản nợ trả ngay từ bán hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ
không có đặc điểm đầu tư)...


Bên cạnh việc định nghĩa đầu tư, một số hiệp định13còn có
các yêu cầu để việc đầu tư được công nhận.
Điều 1, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa
Việt Nam và Malaysia năm 1992 quy định:
- Liên quan đến đầu tư trên lãnh thố Cộng hoà xã hội
chủ nghĩa Việt Nam là những dự án đầu tư được Chính
phủ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam chấp
thuận trên cơ sở pháp luật hiện hành.
- Liên quan tới đầu tư trên lãnh thố Malaixia, tất cả
các đầu tư được thực hiện trong các dự án được phân loại
bởi các Bộ có liên quan của Malaixia theo pháp luật là
quyết định hành chính như một "dự án được chuẩn y".
Liên quan đến quy định này, có hai vụ kiện đáng quan tâm.
Một là, vụ “Philippe Gruslin V. Malaysia”1 Mấu chốt vụ kiện ở
việc xác định đầu tư chứng khoán có phải là đầu tư theo Hiệp
định giữa Malaysia và Liên minh kinh tế Luxembourg-BỈ hay
không? Trước đó, theo nguyên đơn, do Chính phủ Malaysia áp

đặt kiểm soát giao dịch đồng ringit vào đầu tháng 9/2008 nên đã
gây thiệt hại 52% tổng giá trị khoản đầu tư của nguyên đơn trên
thị trường chứng khoán Malaysia. Trọng tài viên cho rằng việc
đầu tư vào cổ phiếu trên thị trường chứng khoán mà ai cũng có
thể mua được và chưa được Chính phủ Malaysia phê duyệt nên
không được xem là đầu tư theo Hiệp định. Do vậy, trọng tài xác
định không có thẩm quyền xét xử và bác đơn kiện của nguyên
đơn. Hai là, vụ “Yaung Chi Oo V. Myanmar”10 11-. Nguyên đơn
kiện Chính phủ Myanmar vi phạm các quy định của Hiệp định
ASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1987, cụ thể là
các quy định về đối xử công bằng và thỏa đáng, bảo hộ đầy đủ và
tước đoạt tài sản có bồi thường. Tranh chấp liên quan tới việc
chiếm tạm thời và lệnh đóng cửa công ty liên doanh của nguyên
đơn tại Myanmar. Tranh chấp được giải quyết theo Quy tắc trọng
tài phụ trợ của ICSID. Phán quyết trọng tài cho rằng khoản đầu
tư của nguyên đơn chưa được “phê duyệt và đăng ký bằng văn
bản” nên không thỏa mãn định nghĩa “đầu tư” theo Hiệp định.
Do vậy, trọng tài bác đơn kiện do không có thẩm quyền.
10
Philippe Gruslin V. Malaysia. ICSID Case No. ARB/99/3. truy cập ngày
10/06/2017.
11
Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd. V. Government of the Union of Myanmar, Asean I.D. Case No.
ARB/01/, truy cập ngày 09/06/2017.


14

1.1.3. Định nghĩa đầu tư theo Công ước ICSID

Đe xác định thẩm quyền xét xử của ICSID thì vấn đề đầu tiên phải xem xét
là tranh chấp có phát sinh từ đầu tư hay không? Nhưng điều đáng ngạc nhiên là
Công ước ICSID không đưa ra định nghĩa cụ thể về đầu tư cũng như mô tả những
đặc điểm về đầu tư. Lần giở lại những văn bản liên quan đến nguồn gốc và hình
thành Công ước, có thể thấy tìm thấy định nghĩa về đầu tư tại Điều 30, bản dự thảo
lần đầu, đó là: “bắt kỳ sự đóng góp băng tiền hoặc các loại tại sản khác có giá trị
kỉnh tế trong một khoảng thời gian không xác định, hoặc nếu có, thì cũng không
dưới 5 (năm) năm”. Tuy nhiên, định nghĩa này cũng như nhiều định nghĩa sau đó
không đạt được sự đồng thuận của tất cả các bên cũng như tạo nên những tranh cãi
về thẩm quyền của ICSID, nên trong bản chính thức của Công ước không có định
nghĩa về đầu tư. Báo cáo của Ban Giám đốc điều hành về Công ước ghi nhận
“không có một nỗ lực nào để định nghĩa về đầu tư”12. Điều này không đúng. Đã có
nhiều nỗ lực, nhưng tất cả đều thất bại13. Công ước dành việc định nghĩa đầu tư
cho các bên trong các hiệp định song phương, đa phương của m7nh, nhưng là quyền
định nghĩa có giới hạn.
Một số phán quyết của Trọng tài14 đã xác định hai bước kiếm tra về hoạt
động đầu tư: (i) Giao dịch đó có thuộc thỏa thuận giữa các bên (Thỏa thuận này có
thể được quy định trong: Họp đồng giữa nhà đầu tư và chính phủ nước nhận đầu
tư; pháp luật, hiệp định đầu tư của chính phủ nước nhận đầu tư và được nhà đầu tư
chấp nhận) và (ii) Giao dịch đó có thỏa mãn yêu cầu của Công ước. Có thể góp
nhặt yêu cầu của Cồng ước thông qua lời nói đầu: Nhu cầu hợp tác quôc tê đê phát
trỉên kinh tế và vai trò của đâu tư tư nhân quôc tê và qua Báo cáo của Ban Giám
đôc điêu hành: Công ước được thúc đây bởi mong muôn tăng cường hợp tác giữa
các quôc gia nham phát trỉên kinh tê.
Không có định nghĩa trực tiếp nhưng qua các phán quyết của trọng tài
ICSID, một hoạt động được xem là đầu tư có năm đặc điểm sau15: (i) lâu dài;

12

ICSID, 2006. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of

Investment Disputes between States and Nationals of Other States.
13

Christoph H. Schreuer et al, 2009. The ICSID Convention: A Commentary. New York:
Cambridge University Press.
14
Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.s. V. The Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4,
truy cập ngày 12/6/2017 và Joy Mining Machinery Limited V. Arab
Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11, truy cập ngày 12/6/2017.
15
Noah Rubins, 2004. Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal
Aspects. The Hague: Kluwer Law International, pp 283-324.


15

(ii) lợi nhuận đều đặn; (iii) rủi ro cho cả hai phía; (iv) cam kết
đầu tư đáng kể và (v) có đóng góp kinh tế đáng kể cho nước
nhận đầu tư.
Vụ “Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD V. Chính
phủ Malaysia ”1S là một vụ kiện hên quan xác định thẩm quyền
trọng tài dựa trên đặc điểm đầu tư: Nguyên đơn kiện Chính phủ
Malaysia vi phạm Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư
giữa Anh và Malaysia do Chính phủ Malaysia đã vi phạm các
điều khoản về bảo hộ đầu tư, tước đoạt tài sản, chuyển tiền đầu
tư về nước và sử dụng ICSID vì Chính phủ Malaysia từ chối
không đưa tranh chấp ra trọng tài ICSID. Trọng tài phán quyết
việc nguyên đơn xác định vị trí và trục vớt tàu cổ cho bị đơn
không thỏa mãn đặc điểm “có đóng góp kinh tế đáng kể” cho
Malaysia (chủ yếu là lợi ích lịch sử và văn hóa) nên không phải

là “đầu tư” theo Công ước ICSID và Hiệp định. Do đó, trọng
tài đã bác đơn do trọng tài không có thẩm quyền xét xử.
Định nghĩa nhà đầu tư và quốc tịch nhà đầu tư
Nhà đầu tư là chủ thể thực hiện hoạt động đầu tư, hầu hết
các hiệp định đầu tư đều có định nghĩa về nhà đầu tư. Không
chỉ khái niệm nhà đầu tư mà việc xác định quốc tịch của nhà
đầu tư cũng vô cùng quan trọng, xác định họ thuộc phạm vi
điều chỉnh của công ước nào, pháp luật quốc gia nào, thuộc
thẩm quyền tài phán ở đâu, tổ chức nào. Việc xác định quốc
tịch cho phép nhà đầu tư có thể được hưởng bảo hộ ngoại giao
hoặc là một bên tham gia giải quyết tranh chấp với chính phủ
nước nhận đầu tư mà không cần sự cho phép của chính phủ
nước đầu tư. Đây cũng là một trong vấn đề cốt lõi để xác định
thẩm quyền của trọng tài (ratione personae). Các hiệp định
phân làm hai loại nhà đầu tư: The nhân (cá nhân) và pháp nhân
(công ty).
1.2.

1.2.1 Quốc tịch của nhà đầu tư thể nhân
Quốc tịch của một cá nhân được xác định bằng luật quốc
gia, hay nói cách khác, pháp luật quốc tế không điều chỉnh việc
xác định quốc tịch cá nhân. Có hai tiêu chí được chấp nhận để
xác định quốc tịch cá nhân: nguồn gốc {lus sanguinis, cá nhân