BÀN VỀ LTM SỬA đổi

LUẬT THƯƠNG MẠI: BÀN VỀ VIỆC SỬA ĐỔI
Tiến sĩ Dương Anh Sơn, Giảng viên khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật
thành phố Hồ Chí Minh.
Luật thương mại ra đời hết sức kịp thời trong bối cảnh cơ cấu kinh tế chuyển đổi
từ kế hoạch hoá sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Điều đó chứng
tỏ rằng Đảng và Nhà nước ta hết sức quan tâm đến việc xây dựng cơ chế pháp lý cho hoạt
động kinh doanh thương mại ở nước ta. Luật thương mại trong một mức độ nào đó đã tạo
được hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại, tuy nhiên theo quan điểm
của chúng tôi, hành lang pháp lý đó có thể nói là quá hẹp và chưa đủ thông thoáng, hẹp
bởi vì thuật ngữ “thương mại” được giải thích trong Luật thương mại chỉ bao gồm 14
hành vi thương mại, chưa đủ thông thoáng bởi vì: thứ nhất, giữa Luật thương mại và Bộ
luật dân sự chưa có sự thống nhất mà theo nguyên tắc cần phải có; thứ hai, một số quy
định cụ thể của Luật thương mại chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại và
Luật thương mại quốc tế. Vì những lý do trên nên việc áp dụng các quy định của Luật
thương mại trong thực tế còn quá nhiều vướng mắc, các chủ thể khi áp dụng Luật thương
mại luôn cảm thấy ngột ngạt trong hành lang pháp lý đó. Hiện nay sau gần sáu năm áp
dụng những bất cập đó càng bộc lộ rõ ràng hơn và nhu cầu sửa đổi Luật thương mại 1997
ngày càng trở nên bức thiết. Đã có nhiều bài viết đề cập đến những bất cập đó cũng như
hướng giải quyết chúng. Về nguyên tắc chúng tôi hoàn toàn nhất trí với các quan điểm
nói trên. Trong bài viết này chúng tôi muốn bổ sung thêm một số ý kiến nhằm góp phần
hoàn thiện các quy định của Luật thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế
hiện nay.
1. Cần phải đưa ra những tiêu chí rõ ràng để xác định hành vi thương mại
Theo quan điểm của chúng tôi, mở rộng hành lang pháp lý cho hoạt động kinh
doanh thương mại ở nước ta hiện nay tức là mở rộng việc giải thích thuật ngữ “thương
mại” được quy định trong Luật thương mại. Ai cũng biết rằng thuật ngữ “thương mại”
trong Luật thương mại Việt Nam 1997 được giải thích rất hẹp, bởi vì hoạt động thương
mại không chỉ được giới hạn bởi 14 hành vi được quy định trong Điều 45, mà còn bao
gồm rất nhiều hành vi khác nữa. Hiện nay chưa có cách thống nhất để mở rộng cách giải
thích hành vi thương mại. Ngày 3/7/2003 Bộ thương mại tổ chức cuộc hội thảo “hướng
sửa đổi Luật thương mại”, cuộc hội thảo này giành phần lớn thời gian cho vấn đề thế nào

là hành vi thương mại nhưng hội thảo cũng chưa đi đến một sự thống nhất về vấn đề nói
trên. Một số ý kiến cho rằng, cần phải giải thích thuật ngữ “thương mại” như cách giải
thích thuật ngữ này trong Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế
1


(Luật mẫu Uncitral), một số ý kiến khác lại cho rằng, hành vi thương mại là mọi hành vi
được thực hiện nhằm mục đích thu lợi nhuận.
Theo ý kiến thứ nhất thì sự chật hẹp của hành lang pháp lý cho hoạt động kinh
doanh thương mại tưởng như đã được giải quyết trong Pháp lệnh trọng tài thương mại
được Uỷ ban thường vụ Quốc hội nước ta thông qua ngày 25/2/2003 và có hiệu lực từ
ngày 1/7/2003 ( Pháp lệnh trọng tài), như vậy sẽ không còn vấn đề gì phải bàn xung
quanh việc giải thích thuật ngữ “thương mại”. Khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh trọng tài
quy định, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại của
cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối;
đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật;
li-xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò khai thác; vận chuyển hàng
hoá,hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành
vi thương mại khác theo quy định của pháp luật.
Quy định nói trên của Pháp lệnh trong tài có thể nói là giống với quy định của
Luật mẫu Uncitral, điểm khác nhau ở chỗ, Luật mẫu Uncitral thay vì sử dụng cụm từ
“các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật” đã sử dụng cụm từ “bao gồm
và không bao gồm những hành vi nói trên”. Cả hai cách giải thích nói trên chỉ cho chúng
ta biết được những hành vi thương mại là những hành vi đã được liệt kê, còn những hành
vi thương mại khác là những hành vi như thế nào thì chúng ta cũng không thể xác định
được. Trong pháp luật của Việt Nam chúng ta chưa có văn bản pháp luật nào xác định
một cách rõ ràng một hành vi nào đó là hành vi thương mại. Theo quy định của Khoản 1
Điều 5 Luật thương mại 1997, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt
động thương mại nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau
hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan. Chúng tôi cho rằng, quy định này của

Luật mại chưa ổn xét về mặt logic. Chưa xác định thế nào là hành vi thương mại thì chưa
thể xác định một cách chính xác và đầy đủ thế nào là hoạt động thương mại, bởi vì hoạt
động thương mại là cái chung bao gồm các hành vi thương mại là cái riêng, là các yếu tố
tạo nên cái chung. Như vậy việc giải thích hành vi thương mại nói trên của Pháp lệnh
trọng tài cũng chưa giải quyết được vấn đề gây nhiều tranh luận mà chúng ta quan tâm
bấy lâu nay - thế nào là hành vi thương mại.
Theo quan điểm của chúng tôi thì không nhất thiết phải liệt kê một số hành vi
được coi là hành vi thương mại như Khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh trọng tài và Luật mẫu
Uncitral, mà điểm mấu chốt là phải đưa ra được những tiêu chí cho phép xác định một
hành vi nào đó là một hành vi thương mại, tức là hành vi được coi là thương mại thì phải
thoả mãn được các yếu tố đó. Chúng tôi cho rằng, có hai điều kiện để xác định một hành
2


vi nào đó là một hành vi thương mại, tức là bất kỳ một hành vi nào thoả mãn được hai
điều kiện đó đều được coi là hành vi thương mại: điều kiện thứ nhất, hành vi đó được
thực hiện nhằm mục đích gì; điều kiện thứ hai, hành vi đó được thực hiện bởi chủ thể
nào.
Trước hết chúng ta xem xét điều kiện thứ nhất, hành vi đó được thực hiện nhằm
mục đích gì. Nhiều ý kiến choi rằng, hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì
mục đích thu lợi nhuận. Khi chủ thể thực hiện một hành vi với mục đích nhằm thoả mãn
nhu cầu riêng thì hành vi đó không thể được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, việc một
doanh nghiệp mua một máy tính cá nhân để tranh bị cho văn phòng của mình không thể
coi là hành vi thương mại mà nó chỉ được coi là hành vi dân sự. Hoặc là việc hai doanh
nghiệp muốn đổi văn phòng thuộc quyền sở hữu cho nhau để thuận tiện cho hoạt động
kinh doanh thương mại của mình cũng không thể coi là hành vi thương mại, bởi các chủ
thể khi thực hiện giao dịch đó không phải vì mục đích thu lợi nhuận. Trong các trường
hợp nói trên, mặc dù chủ thể của hợp đồng mua bán hay hợp đồng trao đổi tài sản là các
thương nhân chuyên nghiệp nhưng quyền và nghĩa vụ của các bên phải được điều chỉnh
bởi các quy định của Bộ luật dân sự.

Tuy nhiên có phải bất kỳ một hành vi nào được thực hiện vì mục đích lợi nhuận
cũng được coi là hành vi thương mại hay không? câu trả lời của chúng tôi là không phải
bao giờ cũng vậy. Hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì lợi nhuận, thế nhưng
hành vi được thực hiện vì mục đích lợi nhuận chưa hẳn là được coi là hành vi thương
mại. Ví dụ, một người mua một lô đất, sau đó một thời gian lại bán đi để thu lợi nhuận,
sau khi bán lô đất đó đi anh ta lại tiếp tục mua một lô khác và ngồi chờ sự tăng giá, hành
vi đó cứ lặp đi lặp lại nhiều lần. Rõ ràng trong trường hợp này người đó thực hiện hành vi
mua đất không phải để thoả mãn cho nhu cầu về nhà ở của mình mà vì mục đích thu lợi
nhuận. Hành vi mua đi bán lại nói trên không thể được điều chỉnh bởi Luật thương mại
bởi vì chủ thể của nó không phải là chuyên nghiệp trong hoạt động kinh doanh thương
mại.
Có thể nói rằng, mục đích thu lợi là điều kiện cần nhưng chưa phải là điều kiện đủ
để xác định một hành vi là hành vi thương mại. Hành vi sinh lợi muốn được coi là hành
vi thương mại thì nó phải thoả mãn điều kiện thứ hai, theo đó hành vi thu lợi nói trên phải
được thực hiện bởi các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp. Pháp luật về thương
mại nói chung và Luật thương mại nói riêng không điều chỉnh các hành vi do chủ thể dân
sự thực hiện, bởi vì nếu ngược lại thì việc xây dựng Luật thương mại bên cạnh Bộ luật
dân sự hoàn toàn không có ý nghĩa.

3


Như vậy một hành vi được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện bởi
các thương nhân và với mục đích thu lợi nhuận, hay nói cách khác, bất kỳ một hành vi
nào được thực hiện thoả mãn hai điều kiện nói trên đều được coi là hành vi thương mại.
2. Phải có sự thống nhất giữa các quy định của Luật thương mại và Bộ luật dân sự có
tính đến chủ thể đặc biệt của hoạt động thương mại
Một vấn đề đặt ra là có phải lúc nào hành vi thương mại cũng phải được điều chỉnh
bởi pháp luật thương mại hay không. Điều này sẽ được giải quyết một cách dễ dàng nếu
hành vi thương mại là một giao dịch và giao dịch đó được thực hiện bởi các thương nhân.

Nhưng nếu một giao dịch được thực hiện bởi một bên là thương nhân và một bên không
phải là thương nhân (chủ thể dân sự) thì nó sẽ được điều chỉnh bởi Luật dân sự hay Luật
thương mại. Ví dụ, một người nào đó ký hợp đồng với một công ty xây dựng về việc xây
dựng nhà ở. Ở đây cá nhân là một chủ thể dân sự, anh ta ký hợp đồng vì mục đích thoả
mãn nhu cầu nhà ở của mình, còn công ty xây dựng là một thương nhân, họ ký hợp đồng
vì mục đích thu lợi nhuận. Vậy hợp đồng này là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương
mại và nó chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự hay Luật thương mại. Ở các nước thuộc
Liên xô cũ, Hoa Kỳ, Italia và một số quốc gia khác không có sự phân chia luật tư thành
luật dân sự và luật thương mại nên việc giải quyết những trường hợp tương tự hoàn toàn
không gặp một trở ngại nào trong thực tế. Còn giải quyết tình huống trên theo pháp luật
của Việt Nam là điều hoàn toàn không dễ dàng. Bởi vì một hợp đồng có hiệu lực trở thành
vô hiệu và ngược lại; có thể dẫn đến không cơ quan nào chịu thụ lý giải quyết khi có tranh
chấp.
Trong thực tiễn ở Việt Nam chúng ta những giao dịch loại này được Bộ luật dân sự
điều chỉnh và những tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng này được giải quyết ở toà án
dân sự. Theo quan điểm của chúng tôi thì Bộ luật dân sự điều chỉnh những quan hệ phát
sinh từ các giao dịch giữa các chủ thể bình đẳng. Còn trong trường hợp nói trên không có
sự bình đẳng giữa chủ thể dân sự và thương nhân chuyên nghiệp. Trong các giao dịch giữa
một bên là thương nhân chuyên nghiệp và một bên là chủ thể dân sự thì chủ thể là thương
nhân chuyên nghiệp sẽ dễ dàng đưa vào hợp đồng những điều kiện có lợi cho họ nhưng
chủ thể dân sự không thể nhận thấy điều đó do không có kinh nghiệm hoặc không biết
mặc dù đáng lẽ phải biết. Chúng tôi đồng ý với nguyên tắc “không biết luật không có
nghĩa là không phải chịu trách nhiệm”, nhưng vấn đề chúng tôi muốn nói đến ở đây là
pháp luật của chúng ta phải có những quy định phù hợp để có thể bảo vệ quyền lợi của
bên “yếu hơn” trong những trường hợp tương tự. Bộ luật dân sự của cộng hoà liên bang
4


Nga quy định rằng, các chủ thể hoạt động kinh doanh chun nghiệp phải chịu trách
nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng ngay cả khi khơng có lỗi, trong khi đó chủ thể dân

sự chỉ phải chịu trách nhiệm khi có lỗi. Hoặc pháp luật của các nước châu Âu lục địa, ví
dụ Điều 2 Sắc lệnh số 78-464 ngày 24/3/1978 của Pháp quy định rằng, trong hợp đồng
mua bán được ký kết giữa một bên là thương nhân chun nghiệp với một bên là thương
nhân khơng thường xun tham gia hoạt động thương mại thì những thoả thuận hạn chế
hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được coi là khơng có hiệu lực pháp lý .
Như vậy chúng ta thấy rằng, pháp luật của nhiều nước ngồi những quy định chung còn có
những quy định đặc biệt nhằm bảo vệ bên “yếu hơn” trong quan hệ hợp đồng.
Từ sự phân tích trên đây, chúng tơi cho rằng: thứ nhất, tất cả mọi hành vi thương
mại phải được pháp luật về thương mại điều chỉnh, khơng phụ thuộc vào việc bên còn lại
có phải là thương nhân hay khơng, điều này có nghĩa là trong hợp đồng giữa một bên là
thương nhân và một bên là chủ thể dân sự thì quyền và nghĩa vụ của thương nhân phải
được Luật thương mại điều chỉnh còn quyền và nghĩa vụ của chủ thể dân sự phải được
điều chỉnh bởi các quy định của luật dân sự; thứ hai, xuất phát từ quan điểm trên, quy
định của pháp luật thương mại về nguyên tắc phải phù hợp với các
quy đònh của Bộ luật dân sự, nhất là các quy đònh liên quan
đến hiệu lực pháp lý của giao dòch, tuy nhiên pháp luật
thương mại cần phải có các quy đònh riêng biệt xuất phát
từ đặc điểm chuyên nghiệp của thương nhân.
Như vậy, theo quan điểm của chúng tôi khi giải quyết
tranh chấp phát sinh từ các giao dòch hỗn hợp toà án và
phải dựa trên nguyên tắc công bằng, tức là phải lựa chọn
luật áp dụng có lợi nhất cho chủ thể dân sự.
3. Các quy đònh của Luật thương mại phải được xây
dựng xuất phát từ thực tiễn hoạt động thương mại và
phù hợp với luật thương mại quốc tế.
Một vấn đề đặt ra nữa là trong Luật thương mại của
chúng ta hiện nay còn qúa nhiều quy đònh được xây dựng
không xuất phát từ thực tiễn hoạt động thương mại. Ví dụ
Khoản 1 Điều 239 Luật thương mại quy đònh thương lượng hoà
giải là thủ tục bắt buộc, theo quan điiểm của chúng tôi thì

thương lượng hoà giải là việc cần thiết nhưng không thể là
thủ tục bắt buộc bởi vì trong nhiều trường hợp do tính chất
5


của tranh chấp các bên không cần thủ tục này mà họ có
thể khởi kiện ngay tại toà án hay cơ quan trọng tài. Hoặc
Khoản 2 Điều 241 quy đònh thời hạn khiếu nại là ba tháng và
sáu tháng (đối với chất lượng hàng hoá) kể từ thời điểm
nhận hàng, nếu trong thời hạn đó các bên không không
khiếu nại thì mất quyền khiếu kiện tại trọng tài hay toà án.
Theo quy đònh này của Luật thương mại thì sẽ giải quyết như
thế nào nếu người mua chỉ có thể biết được chất lượng
của hàng hoá không phù hợp với điều kiện của hợp đồng
sau thời hạn nói trên. Rõ ràng những quy đònh nói trên
hoàn toàn xuất phát từ ý kiến chủ quan của các nhà làm
luật. Ở các quốc gia có sự phân chia luật tư thành luật
thương mại và luật dân sự, các quy đònh của luật thương mại
là việc hệ thống hoá các hành vi trong thực tiễn hoạt động
thương mại và thường mang tính lựa chọn.
Vì vậy theo quan điểm của chúng tôi, các quy đònh của
pháp luật thương mại Việt Nam chúng ta phải mang tính chất
lựa chọn, có nghóa là pháp luật phải cho phép các bên
hoàn toàn tự do trong việc lựa chọn cách hành động, miễn
là các hành vi đó không xâm hại đến quyền lợi của người
khác và không vi phạm pháp luật.
Vấn đề cuối cùng mà chúng tôi muốn nói đến là
trong Luật thương mại 1997 có nhiều quy đònh chưa phù hợp
với quy đònh của pháp luật thương mại quốc tế. Ví dụ Điều
80 và Điều 81 xác đònh tính quốc tế của hợp đồng mua bán

hàng hoá với thương nhân nước ngoài dựa trên dấu hiệu
quốc tòch của thương nhân. Chúng ta biết rằng hiện nay trong
các Công ước quốc tế về thương mại trong lónh vực tư, tính
quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế nói chung và hợp
đồng mua bán hàng hoá nói riêng được xác đònh dựa trên
dấu hiệu lãnh thổ. Quan điểm này được pháp luật của
nhiều quốc gia công nhận, bằng chứng là hiên nay có rất
nhiều quốc gia tham gia cong ước Viên 1980 về hợp đồng mua
bán hàng hoá quốc tếi.

6


Từ sự phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng để Luật
thương mại trở thành công cụ pháp lý điều chỉnh hoạt động
thương mại ở nước ta một cách có hiệu quả thì: thứ nhất,
trong Luật thươnhg mại mới phải xác đònh rõ hành vi nào là
hành vi thương mại; thứ hai, giữa Bộ luật dân sự và Luật
thương mại cần phải có sự thống nhất về nguyên tắc chung,
nhất là những quy đònh liên quan đến tư cách pháp lý của
các bên khi ký kết hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng,
Luật thương mại chỉ bổ sung thêm những quy đònh xuất phát
từ đặc thù của chủ thể hoạt động kinh doanh thương mại;
thứ ba, các quy đònh của Luật thương mại phải xuất phát từ
thực tiễn thương mại và phải phù hợp với quy đònh của pháp
luật thương mại quốc tế.

7

i

Xem kỹ hơn: Dương Anh Sơn. Hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Công an Nhân dân,
2003, tr. 11-12