Phân tích những rủi ro pháp lý và biện pháp phòng ngừa trong quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng

MỤC LỤC

* Từ viết tắt trong bài:
- BLDS: Bộ luật dân sự
- BLTTDS: Bộ luật tố tụng dân sự.

1


MỞ ĐẦU
Trong thực tiễn của đời sống, các giao dịch trong các lĩnh vực dân sự kéo theo
đó là sự phát sinh các quy trình đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng ngày càng
nhiều. Song song với sự phát triển đó, thì những rủi ro pháp lý cũng xảy ra ngày
một nhiều hơn và không hề báo trước. Những rủi ro một khi xảy ra sẽ kéo theo
những hậu quả là những thiệt hại không nhỏ về tài sản, đẩy các bên vào tình thế
xảy ra tranh chấp, gây khó khăn trong quá trình thực hiện giao dịch. Để làm rõ hơn
một số vấn đề pháp lý trong quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng, em
xin chọn đề bài số 9 làm nội dung bài tập học kỳ: “Phân tích những rủi ro pháp
lý và biện pháp phòng ngừa trong quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện
hợp đồng.”
NỘI DUNG
I – Nhận thức chung về đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng
1. Khái quát về đàm phán, ký kết hợp đồng
Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Còn hợp đồng dân sự là sự thoả thuận
giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
Đàm phán hợp đồng là quá trình trao đổi thông tin giữa các bên nhằm đi đến
thống nhất các nội dung đã thỏa thuận được với nhau dưới một hình thức cụ thể nào
đó. Phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia quan hệ hợp đồng mà việc đàm phán,
ký kết hợp đồng có thể là một quá trình đàm phán kéo dài hoặc diễn ra trong giây
lát.
Các bên có thể trao đổi thông tin với nhau bằng nhiều phương thức khác nhau,

dưới sự hỗ trợ của nhiều phương tiện khác nhau. Trong thực tiễn có một số cách
thức đàm phán, ký kết hợp đồng sau:
- Phương thức giao dịch trực tiếp: Là việc các bên hoặc đại diện hợp pháp của
các bên trực tiếp gặp gỡ, bàn bạc để đi đến thống nhất và cùng xác nhận các nội
dung của hợp đồng. Phương thức này mang tính truyền thống, có ưu điểm là khá
2


đơn giản về thủ tục, chặt chẽ về mặt pháp lý. Tuy nhiên, hạn chế của phương thức
này là khá tốn kém về thời gian và chi phí cho các bên, nhất là khi các bên ở những
địa điểm cách xa nhau. Bởi vậy, phương thức này chỉ thích hợp để đàm phán, kí kết
những hợp đồng có giá trị lớn, tính chất phức tạp, đỏi hỏi thủ tục ký kết trang trọng,
nhất là khi các bên lần đầu ký hợp đồng với nhau.
- Phương thức giao dịch gián tiếp: Là phương thức trong đó các bên ký kết
không cần phải trực tiếp gặp nhau để đàm phán mà chỉ cần trao đổi thông tin để
thống nhất với nhau về những nội dung của hợp đồng và xác nhận các nội dung đã
thỏa thuận với sự giúp đỡ của các phương tiện thông tin , liên lạc như thư tín, điện
tín, điện thoại, mạng Enternet. Phương thức này có nhiều ưu điểm là tiết kiệm được
thời gian và chi phí di chuyển cho các bên. Tuy nhiên, phương thức này cũng có
những hạn chế nhất định như: khó xác định thời điểm xác lập hợp đồng, thẩm
quyền của người ký hợp đồng cũng như tính toàn vẹn của nội dung hợp đồng...Tuy
vậy, cùng với sự phát triển của thông tin liên lạc và nhu cầu mở rộng giao lưu dân
sự, kinh tế, phương thức gián tiếp ngày càng phổ biến và trở thành một phương
thức quan trọng để thiết lập quan hệ hợp đồng.
- Phương thức giao dịch hỗn hợp: Trong nhiều trường hợp, để đàm phán, ký kết
một hợp đồng, các bên có thể phối hợp sử dụng cả phương thức trực tiếp, cả
phương thức gián tiếp. Phương thức này phát huy được các ưu điểm, hạn chế được
nhược điểm của cả phương thức trực tiếp và phương thức gián tiếp.
2. Các hoạt động tư vấn thường gặp trong giai đoạn đàm phán, ký kết hợp
đồng

Yêu cầu của khách hàng liên quan đến tư vấn hợp đồng nói chung và tư vấn
trong giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng nói riêng hết sức phong phú, đa dạng ,
khó có thể khái quát hóa thành các nhóm cụ thể. Trong thực tế hành nghề, các luật
sư thường gặp các nhóm yêu cầu sau:
- Giải thích các quy định pháp luật về hợp đồng, giao kết hợp đồng, nhất là các
quy định liên quan đến điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, các trường hợp hợp
đồng vô hiệu,...
3


- Tư vấn giúp khách hàng lựa chọn loại hợp đồng phù hợp để các bên ký với
nhau;
- Tham gia thực hiện một số công việc chuẩn bị cho việc đàm phán hợp đồng;
- Trực tiếp chuẩn bị hoặc giúp khách hàng chuẩn bị các văn bản phục vụ việc
đàm phán, ký kết hợp đồng;
- Tư vấn hoặc trực tiếp giúp khách hàng thực hiện các công việc trong giai đoạn
đàm phán, ký kết hợp đồng.
3. Tư vấn thực hiện hợp đồng dân sự
Sau khi các bên đã giao kết hợp đồng dưới một hình thức nhất định phù hợp với
pháp luật và hợp đồng đó đáp ứng đầy đủ các điều kiện mà pháp luật yêu cầu (quy
định tại Điều 117 BLDS 2015) thì hợp đồng có hiệu lực bắt buộc đối với các bên.
Nghĩa là từ thời điểm đó, các bên trong hợp đồng bắt đầu có quyền và nghĩa vụ dân
sự đối với nhau. Theo nội dung của hợp đồng, các bên lần lượt tiến hành các hành
vi mang tính nghĩa vụ đúng với tính chất đối tượng, thời hạn, phương thức và địa
điểm mà nội dung của hợp đồng đã xác định.
Vì vậy, thực hiện hợp đồng dân sự là việc các bên tiến hành các hành vi mà mỗi
một bên tham gia hợp đồng phải thực hiện nhằm đáp ứng những quyền dân sự
tương ứng của bên kia.
BLDS 2015 có hiệu lực vào ngày 01/01/2017, không có quy định về nguyên tắc
giao kết hợp đồng. Nguyên tắc giao kết hợp đồng được quy định tại Điều 389 Bộ

luật dân sự 2005 như sau:
“Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:
1. Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội;
2. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng.”
Như vậy pháp luật quy định việc giao kết hợp đồng dân sự phải mang tính tự do
nhưng không trái với quy định của pháp luật và đạo đức xã hội; các bên giao kết
4


hợp đồng một cách tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay
thẳng.
- Thực hiện hợp đồng đơn vụ:
Đối với hợp đồng đơn vụ, bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đúng như đã
thỏa thuận, chỉ được thực hiện trước hoặc sau thời hạn nếu được bên có quyền đồng
ý.
- Thực hiện hợp đồng song vụ:
Trong hợp đồng song vụ, khi các bên đã thỏa thuận thời hạn thực hiện nghĩa vụ
thì mỗi bên phải thực hiện nghĩa vụ của mình khi đến hạn; không được hoãn thực
hiện với lý do bên kia chưa thực hiện nghĩa vụ đối với mình, trừ trường hợp được
hoãn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng quy định tại Điều 411 BLDS và trường
hợp nghĩa vụ không thực hiện được do lỗi của một bên quy định tại Điều 413
BLDS.
Trường hợp các bên không thỏa thuận bên nào thực hiện nghĩa vụ trước thì các
bên phải đồng thời thực hiện nghĩa vụ đối với nhau; nếu nghĩa vụ không thể thực
hiện đồng thời thì nghĩa vụ nào khi thực hiện mất nhiều thời gian hơn thì nghĩa vụ
đó phải được thực hiện trước.
- Thực hiện hợp đồng có sự tham gia của người thứ ba:
Khi thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba thì người thứ ba có quyền
trực tiếp yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình; nếu các
bên trong hợp đồng có tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng thì người thứ ba

không có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ cho đến khi tranh chấp được giải quyết.
Bên có quyền cũng có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng vì lợi ích
của người thứ ba. Không được sửa đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng vì lợi ích của người
thứ ba, người thứ ba đồng thời cũng có quyền từ chối lợi ích của mình.
- Thỏa thuận phạt vi phạm khi thực hiện hợp đồng

5


Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm
nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. Mức phạt vi phạm do các
bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.
Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi
phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa
phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng
không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt
hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm.
- Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản
Trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi cơ bản, bên có lợi ích bị ảnh hưởng có
quyền yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng trong một thời hạn hợp lý. Trường
hợp các bên không thể thỏa thuận được về việc sửa đổi hợp đồng trong một thời
hạn hợp lý, một trong các bên có thể yêu cầu Tòa án:
+ Chấm dứt hợp đồng tại một thời điểm xác định
+ Sửa đổi hợp đồng để cân bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên do hoàn
cảnh thay đổi cơ bản.
Tòa án chỉ được quyết định việc sửa đổi hợp đồng trong trường hợp việc chấm
dứt hợp đồng sẽ gây thiệt hại lớn hơn so với các chi phí để thực hiện hợp đồng nếu
được sửa đổi. Trong quá trình đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, Tòa án giải
quyết vụ việc, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp
đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

II – Những rủi ro pháp lý trong quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp
đồng.
1. Những rủi ro chung thường gặp:
Thứ nhất, lỗi về hình thức hợp đồng
Về nguyên tắc, các bên có quyền tự do quyết định hình thức của hợp đồng. Hình
thức hợp đồng có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi
cụ thể, trừ một số trường hợp pháp luật yêu cầu hợp đồng phải được thể hiện bằng
6


hình thức nhất định nhằm đảm bảo trật tự công, ví dụ như hợp đồng chuyển nhượng
quyền sử dụng đất phải được thể hiện bằng văn bản.
Doanh nghiệp cần biết rằng, để phù hợp với xu thế phát triển mạnh mẽ của công
nghệ thông tin và việc ứng dụng công nghệ thông tin vào mọi lĩnh vực của đời sống
xã hội, pháp luật cũng ghi nhận hình thức của hợp đồng có thể được thể hiện thông
qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu và hình thức này được
coi là hợp đồng bằng văn bản(1). Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải
được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo
quy định đó. Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán quyền sử dụng đất, bất động sản là
nhà chung cư... đều phải được lập thành văn bản và phải có công chứng. Nhiều
trường hợp mua bán quyền sử dụng đất, tài sản khác theo quy định cũng phải có
công chứng. Nếu không công chứng thì trong trường hợp có giao dịch khác được
thiết lập song song với giao dịch này thì giao dịch có công chứng theo quy định của
pháp luật được bảo vệ.
Thứ hai, về ký kết hợp đồng và việc uỷ quyền ký kết hợp đồng
BLDS xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trên cơ sở công nhận hiệu
lực của cam kết, thoả thuận của các bên, không phụ thuộc vào hình thức của hợp
đồng. Do đó, về mặt nguyên tắc, hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị
nhận được chấp nhận giao kết. Hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời
hạn trả lời mà bên nhận đề nghị vẫn im lặng, nếu các bên có thoả thuận im lặng là

sự trả lời chấp nhận giao kết. Trên cơ sở hình thức của hợp đồng, pháp luật cũng
quy định cụ thể đối với từng trường hợp. Ví dụ: đối với hợp đồng được giao kết
bằng lời nói thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thoả thuận về
nội dung của hợp đồng; đối với hợp đồng được giao kết bằng văn bản thì thời điểm
giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản(2).
Theo quy định của pháp luật, hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ
thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy
1 Khoản 1 Điều 119 BLDS 2015
2 Điều 400 BLDS 2015

7


định khác. Ví dụ: hợp đồng được các bên ký vào ngày 01/01/2016 nhưng các bên
thoả thuận là hợp đồng được coi là ký kết vào ngày 01/02/2016 hoặc khi pháp luật
có quy định khác. Theo quy định của pháp luật về đất đai thì thời điểm có hiệu lực
của hợp đồng thế chấp là thời điểm đăng ký chứ không phải là thời điểm các bên ký
hợp đồng và công chứng xác nhận. Trên thực tế nhiều doanh nghiệp không biết rõ
quy định này và vì một lý do nào đó mà không đăng ký nên rủi ro pháp lý là rất lớn.
Vấn đề uỷ quyền ký kết hợp đồng không được BLDS quy định cụ thể, tuy nhiên,
vì hợp đồng là một dạng của giao dịch dân sự cho nên có thể áp dụng các quy định
về việc uỷ quyền xác lập, thực hiện giao dịch dân sự (3). Theo đó cá nhân, người đại
diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực
hiện hợp đồng theo chế định người đại diện.
Thứ ba, về thời hiệu khởi kiện tranh chấp hợp đồng dân sự
Theo quy định hiện hành, thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết tranh
chấp hợp đồng là 03 năm, kể từ ngày người có quyền yêu cầu biết hoặc phải biết
quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm (4). Ví dụ: A và B ký hợp đồng
mua bán hàng hoá vào ngày 01/01/2016, sau đó có tranh chấp xảy ra, quyền lợi của
A bị vi phạm vào ngày 01/03/2016. A chỉ có thể khởi kiện yêu cầu toà án giải quyết

trong khoảng thời gian kể từ khi quyền lợi bị xâm phạm là từ ngày 01/03/2016 đến
hết ngày 01/03/2019 (là 03 năm kể từ ngày quyền lợi của A bị vi phạm). Thực tế
nhiều doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh thường không biết về quy định này
đẫn đến việc hết thời hạn khởi kiện, khi nộp đơn ra Tòa án trả lại đơn kiện do hết
thời hạn khởi kiện mới biết thì đã muộn.
2. Một số biện pháp phòng ngừa rủi ro trong quá trình đàm phán, kí kết,
thực hiện hợp đồng
Dựa vào những tìm hiểu thực tiễn và vận dụng các quy định của pháp luật em
xin đề xuất một số biện pháp phòng ngừa rủi ro trong quá trình đàm phán, kí kết,
thực hiện hợp đồng như sau:
3 Điều 138 đến 142 BLDS 2015
4 Điều 429 BLTTDS 2015

8


Thứ nhất, tìm hiểu kỹ, đầy đủ các quy định của pháp luật về hợp đồng và các
quy định có liên quan đến giao dịch khi ký kết, thực hiện hợp đồng. Việc làm này
rất cần thiết bởi lẽ nó đảm bảo cho việc ký kết hợp đồng, nội dung thỏa thuận luôn
đúng pháp luật, sẽ đảm bảo giá trị pháp lý của hợp đồng và hạn chế được những rủi
ro do hợp đồng trái pháp luật gây ra. Việc tìm hiểu kỹ pháp luật sẽ cho phép quá
trình đàm phán, ký kết hợp đồng luôn thận trọng, chính xác, đạt độ chuẩn cao và
như vậy sẽ có thể loại trừ được việc lợi dụng các sơ hở của bên đối tác để vi phạm
hợp đồng.
Thứ hai, nghiên cứu kỹ và đầy đủ các quy định về hình thức của hợp đồng về
chủ thể tham gia ký kết hợp đồng. Trước hết về hình thức hợp đồng phải được bảo
đảm đúng pháp luật. Những loại hợp đồng nào được pháp luật quy định lập thành
văn bản thì phải triệt để tuân thủ. Nếu có quy định phải đăng ký (như đối với các
giao dịch bảo đảm) hoặc công chứng, chứng thực thì không bao giờ được tùy tiện
bỏ qua. Việc vô tình hay cố ý bỏ qua không đăng ký, công chứng hoặc chứng thực

sẽ làm hợp đồng bị vô hiệu và không có hiệu lực pháp lý. Cũng cần lưu ý đối với
những loại hợp đồng pháp luật không bắt buộc phải thực hiện bằng văn bản thì
cũng nên cố gắng viết thành văn bản để bảo đảm chắc chắn rằng không bên nào từ
chối được nội dung thỏa thuận mà hai bên đã ký. Đối với chủ thể của hợp đồng,
những người tham gia ký kết hợp đồng phải bảo đảm đủ tư cách như: đủ độ tuổi
luật định, đủ năng lực hành vi và trong trường hợp đại diện để ký kết hợp đồng mà
không phải là đại diện theo pháp luật thì phải có giấy ủy quyền hợp lệ.
Thứ ba, soạn thảo nội dung hợp đồng phải chặt chẽ, đầy đủ nội dung cơ bản và
ngôn ngữ phải chính xác. Yếu tố này có ý nghĩa rất quan trọng. Để bảo đảm sự chặt
chẽ và đầy đủ các nội dung cơ bản của hợp đồng, nên tham khảo các mẫu hợp đồng
hoặc nhờ các luật sư, luật gia tư vấn giúp đỡ. Ngoài ra cần phải xem lại giao dịch
đó còn có những yêu cầu gì cần đưa vào hợp đồng không. Chỉ khi nào tất cả những
yêu cầu liên quan đến giao dịch được thỏa mãn thì mới chính thức ký hợp đồng. Về
mặt ngôn ngữ, văn phong trong bản hợp đồng thực hiện cho thấy chỉ “sai một ly, đi
một dặm”, nghĩa là rất nhiều trường hợp do ngôn ngữ, cách hành văn trong văn
bản hợp đồng chưa chuẩn, tùy tiện đã gây ra các hậu quả không nhỏ. Do vậy, khi
soạn thảo văn bản phải bảo đảm ngôn ngữ trong sáng, rõ ràng, văn phong phải
9


mạch lạc dễ hiểu và không hàm chứa nhiều nghĩa, tức là chỉ được hiểu một nghĩa
mà thôi. Từng dấu chấm, dấu phẩy phải đặt đúng chỗ vì nếu đặt các dấu sai chỗ thì
sẽ làm thay đổi hoàn toàn nghĩa của câu. Điều cần chú ý là sau khi soạn thảo, đánh
máy bao giờ cũng phải đọc, dò lại để kiểm tra xem khâu đánh máy có thiếu sót gì
không và thêm một lần nữa để kiểm tra, cân nhắc lại từng câu từng chữ của bản
hợp đồng.
Thứ tư, nội dung của hợp đồng không được vi phạm điều cấm của pháp luật và
trái đạo đức xã hội. Nếu bất kỳ nội dung nào mà hai bên thỏa thuận trong hợp đồng
mà vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội, thì nội dung đó bị vô
hiệu, nhiều trường hợp làm cho hợp đồng bị vô hiệu toàn bộ, điều này cũng sẽ làm

bạn phải gánh chịu những hậu quả rất nặng nề, chẳng hạn tài sản giao dịch có thể bị
tịch thu, không thu hồi được vốn, không được pháp luật bảo hộ...
Thứ năm, áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng đã được pháp luật
quy định. Pháp luật dân sự quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng
gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký quỹ, ký cược và tín chấp. Tùy theo
từng nội dung của giao dịch mà người tham gia giao kết xem xét nên đưa hình thức
bảo đảm nào vào sao cho phù hợp và không phải giao dịch nào cũng giống nhau và
áp dụng hình thức bảo đảm giống nhau.
Thứ sáu, nhờ luật sư, luật gia hoặc người có kinh nghiệm về lĩnh vực giao kết
hợp đồng, tư vấn trong lĩnh vực soạn thảo hợp đồng. Việc nhờ luật sư, luật gia cố
vấn từ khi soạn thảo, ký kết hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng, có thể được xem là
một biện pháp hữu hiệu. Luật gia, luật sư là những người có chuyên môn về pháp
luật, có khả năng sử dụng kiến thức pháp lý và vận dụng các quy định pháp luật để
giúp người tham gia giao dịch dân sự, kinh doanh – thương mại soạn thảo một hợp
đồng đạt được yêu cầu và khi ký kết thì các bên có thể vững tin.

10


KẾT LUẬN
Thông qua tìm hiểu các rủi ro thường xảy ra trong quá trình đàm phán, ký kết và
thực hiện hợp đồng, có thể thấy việc đề ra các biện pháp phòng, tránh và hạn chế
các rủi ro pháp lý khi ký kết, thực hiện hợp đồng là hết sức cần thiết, đây cũng là
vấn đề được nhiều người quan tâm và cũng là yêu cầu chung cho bất kỳ một giao
dịch dân sự hay giao dịch khác mà mỗi cá nhân, tổ chức sẽ tham gia.
Trên đây là toàn bộ nội dung bài tập học kỳ của em, do lượng kiến thức còn hạn
hẹp nên trong quá trình thực hiện bài tập không thể tránh khỏi những sai sót. Rất
mong nhận được những ý kiến đóng góp từ thầy cô để bài làm được hoàn thiện
hơn. Em xin chân thành cảm ơn!

11


DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1.
2.
3.
4.

Giáo trình kỹ năng tư vấn pháp luật – Học viện tư pháp (NXB. CAND);
Bộ Luật Dân sự 2005, 2015
Bộ Luật Tố tụng dân sự 2015
/>5. />6. />
12