Tranh chấp và hướng giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

LỜI MỞ ĐẦU
Muốn phát triển thì phải hội nhập. Đây là xu thế tất yếu và mang tính toàn
cầu. Không một quốc gia nào có thể đứng ngoài xu thế này và Việt Nam cũng vậy.
Việc hội nhập, mà đặc biệt là hội nhập về kinh tế với các quốc gia trong khu vực và
trên thế giới. Hội nhập đã tạo ra nhiều cơ hội lớn nhưng cũng mang đến nhiều thách
thức.
Vì thế, để tham gia sân chơi thương mại đầy tính cạnh tranh với các quốc gia
khác, Việt Nam cần phải xây dựng, hoàn thiện và củng cố hệ thống pháp luật, đặc
biệt là pháp luật điều chỉnh các quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế. Bởi, cơ sở pháp
lý của hợp đồng thương mại được ký kết và thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam là toàn
bộ hệ thống pháp luật Việt Nam. Nhưng, hợp đồng thương mại quốc tế lại có phạm
vi rộng hơn và thường tùy thuộc vào sự lựa chọn của các bên.
Trong quan hệ thương mại quốc tế, mà đặc biệt là mua bán hàng hóa quốc tế,
không phải lúc nào cũng diễn ra thuận lợi. Vì nhiều lý do khác nhau, các bên có thể
làm phát sinh tranh chấp. Vậy khi đó, pháp luật về lĩnh vực này sẽ điều chỉnh như
thế nào?
Góp phần trả lời cho các vấn đề trên, nhóm 2 đã thực hiện đề tài thảo luận về
tranh chấp và hướng giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế. Bài thảo luận của nhóm có kết cấu như sau:
Chương 1. Một số vấn đề lý luận về tranh chấp và giải quyết tranh chấp trong
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
Chương 2. Một số tình huống về tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng
hóa quốc tế và hướng giải quyết tranh chấp
Chương 3. Một số kiến nghị về giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua
bán hàng hóa quốc tế đối với pháp luật Việt Nam
Kết luận


Chương 1. Một số vấn đề lý luận về tranh chấp và giải quyết tranh chấp trong
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
1. Tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

a) Khái niệm tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tê
Cùng với sự phát triển thương mại quốc tế các giao dịch quốc tế ngày càng trở
nên đa dạng, đặc biệt là các quan hệ HĐMBHHQT và dẫn đến những tranh chấp
phát sinh từ quan hệ này cũng rất phức tạp. Trên thực tế rất khó để xác định một
khái niệm tranh chấp HĐMBHHQT trên bình diện quốc tế, thậm chí trong bình diện
quốc gia. Tuy nhiên, từ góc độ của luật thực định có thể xem tranh chấp từ
HĐMBHHQT là tranh chấp phát sinh trong quan hệ thương mại quốc tế và là loại
tranh chấp có hợp đồng.
Vậy một câu hỏi đặt ra HĐMBHHQT là gì?
Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (còn được gọi là hợp đồng mua bán ngoại
thương hoặc hợp đồng xuất nhập khẩu) là hợp đồng mua bán hàng hoá có tính chất
quốc tế (có yếu tố nước ngoài, có nhân tố nước ngoài). Tính chất quốc tế của hợp
đồng mua bán hàng hoá quốc tế được hiểu không giống nhau tuỳ theo quan điểm
của luật pháp từng nước.
Theo Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Công ước Viena 1980. Gián tiếp định nghĩa: Công ước này áp dụng đối với những
hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại tại các
quốc gia khác nhau”.
Ở Việt Nam, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được biết đến với nhiều tên
gọi như là: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng xuất nhập khẩu, hợp
đồng mua bán ngoại thương. Theo Luật thương mại Việt Nam năm 2005 thì “Mua
bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm
nhập, tái xuất và chuyển khẩu. Mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên
cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương
đương”


Như vậy có thể hiểu, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là sự thống nhất về ý
chí của cá bên trong quan hệ mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài mà thông qua
đó, thiết lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể
đó với nhau.

Các đặc điểm cơ bản hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là: chủ thể của hợp
đồng mua bán hàng hoá quốc tế là các bên, người bán và người mua, có trụ sở
thương mại đặt ở các nước khác nhau; Hàng hoá là đối tượng của hợp đồng mua bán
hàng hoá quốc tế là động sản, tức là hàng có thể chuyển qua biên giới của một nước;
Nội dung của hợp đồng bao gồm các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ việc chuyển
giao quyền sở hữu về hàng hóa từ người bán sang người mua ở các nước khác nhau;
Đồng tiền thanh toán có thể là ngoại tệ đối với một trong các bên; Luật điều chỉnh
quan hệ hợp đồng là luật quốc gia, các điều ước quốc tế, các tập quán quốc tế về
thương mại và hàng hải và ở một số nước áp dụng tiền lệ pháp (án lệ).
Như vậy, tranh chấp thương mại phải hội tụ đủ các yếu tố sau:
+ Tranh chấp thương mại quốc tế trước hết phải là những mâu thuẫn (bất đồng)
về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ cụ thể.
+ Những mâu thuẫn (bất đồng) đó phát sinh từ hoạt động thương mại.
+ Những mâu thuẫn đó phát sinh chủ yếu giữa các thương nhân.
b) Đặc điểm của tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
Một là: Tranh chấp phát sinh trong HĐMBHHQT là tranh chấp phát sinh trong
hoạt động thương mại;
Hai là: Tranh chấp phát sinh trong HĐMBHHQT là tranh chấp mà chủ thể chủ
yếu là các thương nhân hoặc ít nhất một bên là thương nhân;
Ba là: Tranh chấp phát sinh trong HĐMBHHQT là tranh chấp có quan hệ hợp
đồng thương mại tồn tại giữa các bên tranh chấp;
Bốn là: Có yếu tố tài sản, gắn liền với lợi ích của các bên và phát sinh tranh
chấp trực tiếp từ quan hệ hợp đồng


Năm là: Có yếu tố vi phạm nghĩa vụ của một bên làm ảnh hưởng tới quyền và
lợi ích của bên kia
Sáu là: Có sự bất đồng quan điểm của accs bên về sự vi phạm hoặc việc xử lý
hậu quả phát sinh từ sự vi phạm
Bảy là: Các bên tranh chấp có quyền tự định đoạt và giải quyết thưo nguyên tắc

bình đẳng, thỏa thuận
2. Giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế
Tranh chấp trong hợp đồng thương mại quốc tế được giải quyết theo một trong
bốn hình thức “Thương lượng; Hòa giải; Trọng tài thương mại; Tòa án”. Trong đó,
thương lượng là sự thỏa thuận của các bên, không có bên thứ ba. Hòa giải là sự thỏa
thuận của hai bên thông qua trung gian là hòa gải viên. Giá trị ràng buộc phán quyết
của hòa giải và thương lượng mang tính chất khuyến khích. Vì vậy, các bên có thể
không thực hiện, thực hiện không đúng theo quyết định đó. Trong một số trường
hợp, tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể được xem xét, giải
quyết tại Tòa án (hai bên thỏa thuận, hoặc một bên không đồng ý với phán quyết
của trọng tài, có thể đưa vụ việc ra Tòa án, lúc này Tòa án sẽ xem xét lại quyết định
của trọng tài). Tuy nhiên, phần lớn các bên thường giải quyết tranh chấp thông qua
trọng tài thương mại.
Cụ thể, giải quyết tranh chấp bằng trọng tài: Là hình thức giải quyết thông qua
hoạt động của cơ quan tài phán phi chính phủ. Phán quyết của trọng tài có giá trị
pháp lý bắt buộc, giá trị chung thẩm, các bên bắt buộc phải thực hiện.
- Phương pháp giải quyết bằng trọng tài có những ưu điểm sau:
+Bảo đảm tối đa quyền tự chủ của các bên trong hợp đồng vì trọng tài không
phải là phương thức bắt buộc, đây là sự tự nguyện giữa các bên.
+ Thủ tục giải quyết đơn giản thuận tiện giúp cho việc giải quyết nhanh chóng,
dứt điểm, hiệu quả


+ Tính bảo mật và duy trì quan hệ đối tác. Hầu hết pháp luật các nước đều thừa
nhận trọng tài xét xử kín nếu không có quy định khác. Trong kinh tế thị trường thì
thương trường trở thành chiến trường và sự bảo vệ bí mật nghề nghiệp đã trở thành
tính chất sống còn của cá nhà kinh doanh.
+ Tính chung thẩm ràng buộc quyết định của trọng tài. Đây là ưu điểm của trọng
tài so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác. Sau khi trọng tài đưa ra phán
quyết sẽ có hiệu lực thi hành với các bên, các bên không được kháng cáo do các bên

đã tự do lựa chọn trọng tài giải quyết từ trước đó.
+ Tính độc lập của tố tụng Trọng tài. Là một tổ chức phi chính phủ, trọng tài
không có tổ chức đa cấp nên trọng tài độc lập trong xét xử, không chịu sự chi phối
bởi yếu tố chính trị, không chịu sự chỉ đạo của cơ quan quản lý nào mà chỉ chịu sự
giám sát của tòa án về một số mặt về tố tụng nên bảo đảm tính khách quan trung lập
trong quá trình giải quyết tranh chấp.
+ Tính chuyên môn của trọng tài viên. Dánh sách trọng tài viên của trung tâm
trọng tài thương mại thường bao gồm các chuyên gai có trình độ chuyên môn cao,
uy tín, kinh nghiệm được lựa chọn theo các tiêu chí chặt chẽ do trung tâm trọng tài
đưa ra.
+ Tính nhanh chóng, tiết kiệm thời gian. Tố tụng trọng tài nhanh hơn tố tụng Tòa
án vì trọng tài cho phép các bên tự thỏa thuận về nhiều hoặc tất cả về thủ tục. Tố
tụng trọng tài mang tính chất linh hoạt, nhanh chóng hơn tố tụng Tòa án (Tòa án xét
xử theo hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm).
- Các hình thức trọng tài:
+ Trọng tài vụ việc (Ad-hoc): do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập để giải
quyết tranh chấp cụ thể giữa các bên có tranh chấp phát sinh và khi giải quyết xong
tranh chấp đó thì chấm dứt sự tồn tại.
+ Trọng tài thường trực: thường được tổ chức dưới nhiều hình thức khác nhau
như các trung tâm Trọng tài, các hiệp hội trọng tài hay các viện trọng tài nhưng phổ
biến được thể hiện dưới hình thức trung tâm trọng tài. Trọng tài thường trực đều thể


hiện phổ biến dưới dạng trọng tài phi chính phủ và tổ chức xã hội nghề nghiệp;
không nằm trong hệ thống bộ máy nhà nước nhưung vẫn có ngoại lệ mang sắc thái
riêng trong pháp luật trọng tài của một số nước..
- Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài:
+ Nguyên tắc thỏa thuận trọng tài
+ Nguyên tắc trọng tài viên độc lập, vô tư, khách quan
+ Nguyên tắc trọng tài viên phải căn cứ vào pháp luật

+ Nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên
+ Nguyên tắc giải quyết một lần
3. Luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
a) Pháp luật quốc gia
Pháp luật quốc gia (chủ yếu là Luật dân sự và thương mại của các quốc gia). Đối
với các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế, pháp luật quốc gia có thể áp dụng
trong các trường hợp sau:
- Các bên trong hợp đồng thỏa thuận lựa chọn áp dụng;
- Điều ước quốc tế mà quốc gia (có các chủ thể của hợp đồng mang quốc tịch
của quốc gia đó) kí kết hoặc tham gia có quy định điều khoản về luật áp dụng cho
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là luật của một quốc gia nhất định;
- Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp chọn luật áp dụng (khi các bên
không đạt được sự thỏa thuận về luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng).
Pháp luật Việt Nam áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bao gồm:
Bộ luật dân sự năm 2005, Luật thương mại 2005, Bộ luật hàng hải năm 2005, Luật
hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006, Luật trọng tài 2010.
b) Điều ước quốc tế
Một số Điều ước quốc tế chủ yếu:


+ Công ước LaHay 1955 về áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế;
+ Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, được áp
dụng cho các bên có trụ sở thương mại tại các nước khác nhau. Áp dụng bắt buộc
trong hai trường hợp là:
“1) Khi trụ sở của các bên đóng tại các nước khác nhau là thành viên Công ước;
2) Khi nguyên tắc trong tư pháp quốc tế quy định luật được áp dụng là luật của
các nước thành viên của Công ước;”
c) Tập quán thương mại quốc tế
Một số tập quán thương mại quốc tế được thừa nhận:

+ Incoterms 2010 do phòng thương mại quốc tế - ICC ban hành, quy định về các
điều kiện thương mại quốc tế;
+ Quy tắc chung về tập quán và thực hành tín dụng chứng từ (UCP 500);
d) Án lệ
Tùy theo hệ thống pháp luật của mình, ở một số nước áp dụng án lệ điều chỉnh
quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.


Chương 2. Một số tình huống về tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hóa
quốc tế và hướng giải quyết tranh chấp
1. Tình huống 1
a) Nội dung tình huống
Các bên
Nguyên đơn: bên mua Việt Nam
Bị đơn: bên bán Singapore
Các vấn đề được đề cập
-

Việc vi phạm hợp đồng của bị đơn

-

Trường hợp bất khả kháng

-

Việc nguyên đơn từ chối hợp đồng

-

Các thiệt hại (giá chênh lệch, mất lợi nhuận, các chi phí ngân hàng)

Tóm tắt vụ việc
Ngày 15/8/2009, nguyên đơn đã ký hợp đồng mua của bị đơn 5000m 3 gỗ dán và
5000m3 gỗ khối theo những điều kiện sau:
-

Chuyến hàng đầu tiên gồm 3000m 3 gỗ dán và 1000m3 gỗ khối sẽ được giao

trong vòng 2 tháng kể từ ngày mở thư tín dụng
-

Chuyến hàng thứ hai gồm 2000m 3 gỗ dán và 2000m3 gỗ khối sẽ được giao sau

chuyến thứ nhất 1 tháng.
-

Chuyến hàng thứ ba gồm 2000m 3 khối sẽ được giao sau chuyến thứ hai 1

tháng.
Thanh toán bằng L/C có xác nhận và không hủy ngang
Bảo đảm thực hiện hợp đồng trị giá 5% tổng giá trị hợp đồng do bị đơn cấp “ngay
sau khi L/C tương ứng được mở.


Điều khoản về phạt do giao chậm
Điều khoản về trọng tài: Nếu có tranh chấp sẽ do trọng tài Việt Nam giải quyết
Điều khoản về bất khả kháng, trong đó nêu rõ:
-

Trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng bên bán có trách nhiệm thông

báo cho bên mua ngay sau khi sự kiện xảy ra
-

Sự biến động của tiền tệ cũng như sự tăng giá sẽ không được coi là bất khả

kháng.
Sau khi hợp đồng được ký kết, bảo đảm thực hiện hợp đồng bị đơn gửi tới
nguyên đơn ngày 22/11/2009. Tương ứng theo đó, chuyến hàng cuối cùng phải được
giao muộn nhất là ngày 22/3/2010. Ngày 26/11/2009, hai thư tín dụng có thời hạn
tới ngày 22/2/2010, cho một lô gỗ dán và cho một lô gỗ khối mà người thụ hưởng là
bị đơn, đã được xác nhận. Về phần mình, nguyên đơn cũng đã ký hợp đồng bảo
hiểm cho hàng hóa và chỉ định công ty giám định để kiểm tra chất lượng hàng hóa
được giao.
Ngày 14/12/2009, Bị đơn thông báo cho nguyên đơn bằng Telex rằng do mưa
lớn thiếu nhiên liệu và một số lý do khác, họ không thể giao hang theo đúng lịch.
Ngày 16/12/2009, chuyến hàng đầu tiên chỉ có 218,671 m3 gỗ dán và 415,904 m3
gỗ khối đã ròi singgapore đi Việt Nam.
Sau đó, Bị đơn thông báo cho nguyên đơn hẹn sẽ gửi chuyến hàng thứ hai gồm
2500m3 gỗ dán và 1500m3 gỗ khối vào cuối tháng 1 năm 2010. Nguyên đơn đã
đồng ý đề nghị này của bị đơn. Tuy nhiên trên thực tế điều này đã không đucợ thực
hiện. Nguyên đơn sau đó, đã phải nhắc nhở bị đơn vài lần, đề nghị được thông báo
chi tiết về chuyến hàng giao ngày 7/3/2010, đồng thời xin gia hạn thư tín dụng cũng
như chấp nhận gia hạn thời hạn giao hàng cho tới ngày 31/5/2010.
Bị đơn đã không hề có động thái gì và thực tế đã không tiến hành giao chuyến
hàng thứ hai. Ngày 2/5/2010, hai bên đã đồng ý gặp nhau để bàn bạc về việc thực
hiện hợp đồng. Ngày 7/7/2010, viện cớ rằng mình đã phải chịu tổn thất do giá dầu
tăng. Bị đơn đề nghị tăng giá lên 40%. Nguyên đơn không chấp nhận yêu cầu này.

Bị đơn muốn hủy bỏ hợp đồng với lý do bất khả kháng và đòi được thanh toán tiền
hàng cho chuyến hàng đầu tiên đã giao.
Cho đến nay, Nguyên đơn đã có được lệnh phong tỏa Bảo đảm thực hiện hợp
đồng cùng hai thư tín dụng theo quyết định của tòa sơ thẩm Dasmascus
Ngày 25/8/2011, Nguyên đơn đưa vụ việc ra trung tâm trọng tài giải quyết. Theo
các điều khoản dẫn chiếu, vụ việc được xét xử tại Hà Nội và áp dụng luật trọng tài
Việt Nam.
Nguyên đơn đòi bồi thường:
-

Khoản chênh lệch về giá là 656.070,35USD

-

Một khoản lợi nhuận bị thất thu là 468.301,10 USD

-

Chi phí ngân hàng là 620.719 USD

-

Chi phí bảo hiểm

-

Thuế nhập khẩu

-

Tỷ lệ lãi Suất là 9% cho tổng số tiền này.

Bị đơn kháng cáo đòi:
-

Được thanh toán số tiền là 306.988,42 USD cho chuyến hàng đầu tiên với tỷ

lệ lãi suất là 15%/năm
-

Tuyên bố nguyên đơn không có quyền hưởng số tiền bảo hiểm thực hiện hợp

đồng và những thiệt hại phát sinh do việc hủy bỏ hợp đồng.
Giả sử luật áp dụng là (1) pháp luật Việt Nam và (2) Công ước viên hãy trả lời câu
hỏi sau:
Thứ nhất, bị đơn có vi phạm hợp đồng không? Vì sao?
Thứ hai, lí do về việc bị đơn đưa ra đối với sự kiện bất khả kháng có được chấp
nhận không? Vì sao?
Thứ ba, các lập luận về việc từ chối hợp đồng của bị đơn có hợp lý không? Vì
sao?
Thứ tư, những thiệt hại nào có thể được chấp nhận? Vì sao?
b) Hướng giải quyết tình huống


-

Xét về vấn đề vi phạm hợp đồng.
Bị đơn đã vi phạm về thời hạn giao hàng, cụ thể là lần giao hàng thứ hai, (lần

một được bên nguyên đơn chấp nhận vì lý do bất khả kháng).
Hai bên đã nói rõ về thời hạn giao hàng trong hợp đồng:
•

Chuyến hàng đầu tiên gồm 3000m 3 gỗ dán và 1000m3 gỗ khối sẽ được giao

trong vòng 2 tháng kể từ ngày mở thư tín dụng.
•

Chuyến hàng thứ hai gồm 2000m 3 gỗ dán và 2000m3 gỗ khối sẽ được giao sau

chuyến thứ nhất 1 tháng.
•

Chuyến hàng thứ ba gồm 2000m 3 gỗ khối sẽ được giao sau chuyến thứ hai 1

tháng.
Nhưng đến khi thực hiện hợp đồng, bị đơn lại lấy một số lý do để chậm thực
hiện hợp đồng:
Ngày 14/12/2009, Bị đơn thông báo cho nguyên đơn bằng Telex rằng do mưa
lớn thiếu nhiên liệu và một số lý do khác, họ không thể giao hàng theo đúng lịch.
Ngày 16/12/2009, chuyến hàng đầu tiên chỉ có 218,671 m 3 gỗ dán và 415,904 m3 gỗ
khối đã rời Singgapore đi Việt Nam.
Sau đó, Bị đơn thông báo cho nguyên đơn hẹn sẽ gửi chuyến hàng thứ hai gồm
2500m3 gỗ dán và 1500m3 gỗ khối vào cuối tháng 1 năm 2010. Nguyên đơn đã đồng
ý đề nghị này của bị đơn. Tuy nhiên trên thực tế điều này đã không được thực hiện.
Nguyên đơn sau đó, đã phải nhắc nhở bị đơn vài lần, đề nghị được thông báo chi tiết
về chuyến hàng giao ngày 7/3/2010, đồng thời xin gia hạn thư tín dụng cũng như
chấp nhận gia hạn thời hạn giao hàng cho tới ngày 31/5/2010. Bị đơn đã không hề
có động thái gì và thực tế đã không tiến hành giao chuyến hàng thứ hai.

Như vậy, căn cứ theo pháp luật Việt Nam


Căn cứ theo khoản 1 Điều 432. Bộ luật dân sự 2005 quy định về Thời hạn thực hiện
hợp đồng mua bán:
“Thời hạn thực hiện hợp đồng mua bán do các bên thoả thuận. Bên bán phải giao
tài sản cho bên mua đúng thời hạn đã thoả thuận; bên bán chỉ được giao tài sản
trước hoặc sau thời hạn nếu được bên mua đồng ý.”
Và Điều 37 Luật thương mại 2010 về thời hạn giao hàng:
1. Bên bán phải giao hàng vào đúng thời điểm giao hàng đã thỏa thuận trong hợp
đồng.
2. Trường hợp chỉ có thỏa thuận về thời hạn giao hàng mà không xác định thời
điểm giao hàng cụ thể thì bên bán có quyền chuyển giao hàng vào bất kỳ thời điểm
nào trong thời hạn đó và phải thông báo trước cho bên mua.
Như vậy, lần đầu tiên bị đơn xin gia hạn thêm thời hạn giao hàng vì lý do mưa
lớn, không có nhiên liệu và một số lý do khác mà giao hàng không đúng lịch, bên
nguyên đơn đã đồng ý, bị đơn được coi là không vi phạm hợp đồng. Nhưng đến lần
hai bị đơn lại lấy lý do bất khả kháng để chậm giao hàng. Nguyên đơn đã đồng ý
nhưng bị đơn cũng đã không giao chuyến hàng thứ hai này và cũng không có câu trả
lời, mặc dù sau đó nguyên đơn đã thực hiện việc nhắc nhở thực hiện giao hàng.
Trường hợp này bị đơn đã là bên vi phạm hợp đồng mà hai bên đã thỏa thuận.
Thứ hai, căn cứ theo quy định của Công ước viên 1980:
Khoản 1 Điều 33 Công ước này quy định: “Người bán phải giao hàng đúng vào
ngày giao hàng mà hợp đồng đã quy định, hay có thể xác định được bằng cách
tham chiếu vào hợp đồng.”
Điều đó, có nghĩa bên bị đơn phải giao hàng theo đúng ngày đã thỏa thuận hoặc
vào thời gian tham xét theo hợp đồng. Như vậy, lần một, bị đơn giao chậm hàng với
lý do sự kiện bất khả kháng, nếu tham chiếu vào hợp đồng, thì bị đơn không vi

phạm vì đã thông báo cho bên nguyên đơn và được nguyên đơn đồng ý (vẫn được
coi là thực hiện đúng hợp đồng).
Tuy nhiên, đến lần giao hàng thứ hai, bị đơn không thực hiện việc giao hàng, dù
đã được nguyên đơn gia hạn thêm thời gian thực hiện hợp đồng, và nhắc nhở nhiều
lần. Việc bị đơn không thực hiện việc giao hàng theo thời gian hai bên đã thỏa thuận
trong hợp đồng cũng như trong thời gian nguyên đơn gia hạn đã trái với quy định tại
khoản 1 Điều 33 của Công ước. Vì thế, có thể khẳng định, bị đơn đã có hành vi vi
phạm hợp đồng
Kết luận: Dù căn cứ vào Luật Việt Nam hay Công ước viên thì bị đơn đều vi
phạm hợp đồng mua bán hàng hóa mà hai bên đã ký kết.
-

Xét về lý do bất khả kháng của bị đơn
Lần một được chấp nhận, do hai bên đã thỏa thuận trong hợp đồng và nguyên

đơn cũng đã đồng ý
Tuy nhiên, với lý do bất khả kháng để từ chối hợp đồng của bị đơn là không hợp
lý. Vì các lý do sau:
Trong hợp đồng giữa nguyên đơn và bị đơn đã có nêu điều khoản bất khả kháng:
“ Trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng bên bán có trách nhiệm thông
báo cho bên mua ngay sau khi sự kiện xảy ra
Sự biến động của tiền tệ cũng như sự tăng giá sẽ không được coi là bất khả
kháng.”
Trên thực tế, cho đến ngày 31/05/2010 (ngày hết hạn của thư tín dụng sau khi đã
được gia hạn thêm) thì bị đơn không hề đề cập 1 cách cụ thể bằng Telex về lý do bất
khả kháng (do giá dầu tăng, bên bị đơn đã phải chịu nhiều tổn thất) mà vấn đề này
chỉ được đưa ra vào ngày 07/05/2010. Mặt khác, việc viện cớ giá dầu tăng dẫn đến
tổn thất của bên bị đơn đã vị phạm vào điều khoản bất khả kháng trong hợp đồng.
Chính vì vậy, lý do này là không thể chấp nhận.

Ngoài ra, bên bị đơn đã lợi dụng lý do trên để đề nghị tăng giá lên 40%. Điều
này cho thấy bị đơn thực tế đã có khả năng giao hàng song muốn tăng giá cao hơn
nên đã không thực hiện nghĩa vụ giao hàng theo hợp đồng.
-

Xét về việc từ chối hợp đồng của bị đơn

Thứ nhất, căn cứ theo pháp luật Việt Nam
+ Bị đơn không thể đưa ra lý do hủy bỏ hợp đồng là do giá dầu tăng 40% mà bị
đơn cũng coi đó là lý do bất khả kháng.
Theo phân tích ở trên thì lý do bất khả kháng vì giá dầu tăng lên mà bị đơn đưa
ra hoàn toàn không được chấp nhận bởi nó trái với thỏa thuận ban đầu trong hợp
đồng mà 2 bên đã thỏa thuận với nhau. Do vậy, việc bị đơn viện dẫn lý do này để
hủy bỏ hợp đồng là hoàn toàn không hợp lý.
+ Căn cứ theo điều 312 Luật thương mại năm 2005 quy định về việc hủy bỏ hợp
đồng, tại khoản 4 đã nêu rõ:
“4. Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, chế
tài hủy bỏ hợp đồng được áp dụng trong các trường hợp sau đây:
a) Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để hủy bỏ hợp
đồng;
b) Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.”
Theo tình huống trên, có thể thấy rằng hợp đồng mua bán giữa 2 bên không có
thỏa thuận về các điều khoản mà nếu một trong 2 bên vi phạm điều khoản đó thì đó
sẽ là điều kiện hủy bỏ hợp đồng. Hơn nữa, bên bị đơn lại chính là bên vi phạm
nghĩa vụ của hợp đồng đối với bên nguyên đơn theo cách lập luận ở trên
Vì vậy việc từ chối hợp đồng với lý do bất khả kháng của bị đơn như vậy là hoàn
toàn trái với quy định của pháp luật Việt Nam.

Thứ hai, căn cứ quy định của Công ước Viên 1980
Căn cứ theo khoản 1 Ðiều 64:
“1. Người bán có thể tuyên bố hủy hợp đồng:
a. Nếu sự kiện người mua không thi hành nghĩa vụ nào đó của họ theo hợp đồng
hay Công ước hay cấu thành một sự vi phạm chủ yếu hợp đồng, hoặc.
b. Nếu người mua không thi hành nghĩa vụ trả tiền hoặc không nhận hàng trong
thời hạn bổ sung mà người bán chấp nhận cho họ chiếu theo khoản 1 điều 63 hay
nếu họ tuyên bố sẽ không làm việc đó trong thời hạn ấy.”
Theo tình huống trên, bên nguyên đơn không hề vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng
của 2 bên đã thỏa thuận. Bên nguyên đơn đã chấp nhận lý do bất khả kháng do điều
kiện khách quan không thể giao hàng theo đúng lịch trình mà bên bị đơn đã Telex
vào ngày 14/12/2009. Bên cạnh đó, chuyến hàng đầu tiên bên bị đơn cũng giao
không đủ về số lượng, bên nguyên đơn cũng đã đồng ý cho bên bị đơn giao chuyến
hàng thứ hai theo số lượng và thời gian giao hàng mà họ đã đưa ra. Bị đơn mặc dù
đã được nguyên đơn nhắc nhở về việc giao chuyến hàng ngày 07/03/2010 thực tế
bên bị đơn im lặng và còn không thực hiện việc giao chuyến hàng lần thứ hai.
Vì vậy việc từ chối hợp đồng với lý do bất khả kháng của bị đơn như vậy là hoàn
toàn trái với quy định của Công ước Viên 1980.
- Xét về thiệt hại
Căn cứ theo pháp luật Việt Nam
• Bên nguyên đơn
Những thiệt hại nguyên đơn đòi bồi thường có thể được chấp nhận:
+ Chi phí ngân hàng : 620.719USD do bị đơn đã vi phạm hợp đồng nên nguyên đơn
có quyền yêu cầu bị đơn hoàn trả chi phí ngân hàng kể từ ngày ký kết hợp đồng cho
đến ngày xảy ra vi phạm hợp đồng.


+ Phí bảo hiểm: Nếu hai bên đã thỏa thuận trong hợp đồng hoặc hợp đồng bảo hiểm
có liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa thì nguyên đơn được phép đòi bồi
thường.

Những thiệt hại nguyên đơn đòi bồi thường không được chấp nhận:
+ Phần chênh lệch về giá: 656.070,35 USD
Điều 304 Luật thương mại 2005 quy định về nghĩa vụ chứng minh tổn thất của bên
bị thiệt hại thì bên bị thiệt hại phải chứng minh được tổn thất của mình do hành vi vi
phạm gây ra cũng như khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ phải được
hưởng nếu như không có hành vi vi phạm đó:
“Điều 304. Nghĩa vụ chứng minh tổn thất
Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành
vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu
không có hành vi vi phạm.”
Theo thông lệ quốc tế, hàng hóa chưa được giao thì tổn thất được tính bằng số
chênh lệch giữa giá trong hợp đồng và giá thực tế ngoài thị trường tại thời điểm
hàng hóa lẽ ra phải được giao tại nơi có nhu cầu. Trong tình huống trên thì thời hạn
giao hàng được gia hạn đến ngày 31/05/2010 nên giá thị trường cũng được tính vào
thời điểm đó. Trong tình huống trên, không có thông tin về việc bên nguyên đơn
chứng minh được sự tăng giá vào ngày 31/5/2010.
Nếu giả sử việc bị đơn không giao hàng đầy đủ khiến nguyên đơn phải mua hàng
hóa khác thay thế thì việc này cũng không gây ra thiệt hại gì cho nguyên đơn. Do Vì
vậy, yêu cầu này của nguyên đơn không được chấp nhận.
+ Một khoản lợi nhuận bị thất thu là: 468.301,10USD
Theo Luật thương mại, thông thường để đánh giá thiệt hại của việc không giao hàng
người ta lấy giá chênh lệch giữa giá hợp đồng với giá thị trường tại thời điểm hàng


hóa lẽ ra phải được giao. Thông lệ này được dựa trên một giả thiết rằng: vì hàng hóa
không được giao, người mua có thể giảm bớt thiệt hại bằng cách mua một lượng
hàng hóa thay thế khác trên thị trường, nếu vì không mua hàng hóa thay thế người
mua rất có thể phải chịu thêm tổn thất khác như mất lợi nhuận…thì người bán sẽ
không chịu trách nhiệm về những thiệt hại này
Chính vì vậy mà nguyên đơn sẽ không được bồi thường về khoản này.

+ Thuế nhập khẩu: Nếu như hàng hóa chưa được nhập vào lãnh thổ Việt Nam thì
hàng hóa đó sẽ không phải chịu thuế nhập khẩu và nếu trong trường hợp phải nộp
thuế nhập khẩu trước thì khoản thuế này sẽ được hoàn trả lại nếu như sau này hàng
hóa không được nhập khẩu.
Vì vậy, bên bị đơn không thể biết được rằng liệu khoản thuế nhập khẩu đã không
được hoàn trả như bên nguyên đơn viện dẫn hay không. Do vậy khoản thuế nhập
khẩu mà bên nguyên đơn đòi bồi thường là không có căn cứ.
+ Tỷ lệ lãi suất 9% cho tổng số tiền yêu cầu bồi thường thiệt hại này sẽ không được
chấp nhận vì : hợp đồng mà 2 bên thỏa thuận mặc dù đã có thỏa thuận phạt vi phạm
nhưng lại không có quy định cụ thể về mức phạt là bao nhiêu nên mức phạt sẽ căn
cứ theo điều 301 Luật thương mại 2005 :
Điều 301. Mức phạt vi phạm
Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi
phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần
nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.”
Tuy nhiên, bên nguyên đơn lại yêu cầu được bồi thường với mức 9% tồng số tiền
yêu cầu bồi thường thiệt hại, trong khi đó không phải yêu cầu bồi thường thiệt hại
nào cũng được chấp nhận. Mặt khác mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng không


được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm chứ không phải trên tổng
số tiền yêu cầu bồi thường thiệt hại như đã nêu.
Chính vì vậy, yêu cầu này hoàn toàn không được chấp nhận
• Bên bị đơn
Những thiệt hại có thể được chấp nhận đối với yêu cầu của bên bị đơn
+ Được thanh toán số tiền là 306,988,42USD cho chuyến hàng đầu tiên với tỷ lệ lãi
suất là 15%/năm . Tuy nhiên, tỷ lệ lãi suất này chỉ có thể được chấp nhận đối với số
tiền tương ứng với phần nghĩa vụ mà bên bị đơn đã thực hiện là lần giao hàng đầu
tiên .
+ Việc bị đơn tuyên bố nguyên đơn không được hưởng số tiền bảo đảm thực hiện

hợp đồng và những thiệt hại phát sinh do việc hủy bỏ hợp đồng là không được chấp
nhận vì bên bị đơn mới là bên không thực hiện đúng hợp đồng. Do vậy khoản phí
này phải được hoàn lại cho bên nguyên đơn trị giá 5% hợp đồng.
Theo Công ước Viên 1980
Bên nguyên đơn
Những thiệt hại có thể được chấp nhận theo yêu cầu của nguyên đơn:
+ Khoản chênh lệch về giá là : 656.070,35 USD
Căn cứ theo điều 76 Công ước viên 1980: Khi hợp đồng bị hủy và hàng có một giá
hiện hành, mà bên mua không mua hàng thay thế hay bán lại hàng thì có thể đòi
nhận phần chệnh lệch giữa giá ấn định trong hợp đồng và giá hiện hành lúc hủy
hợp đồng.
Vì vậy, nguyên đơn có quyền yêu cầu bồi thường khoản chênh lệch về giá này.
+ Một khoản lợi nhuận bị thất thu là : 468.301.10 USD


Theo điều 74 Công ước viên 1980 do bên bị đơn (bên bán) đã vi phạm hợp đồng nên
phải bồi thường cho bên nguyên đơn (bên mua) một khoản tiền bao gồm tổn thất và
khoản lợi phải bỏ lỡ mà bên mua đã phải chịu do hậu quả của việc vi phạm hợp
đồng.
Vì vậy, nguyên đơn có quyền yêu cầu bồi thường khoản lợi nhuận bị thất thu.
+ Nguyên đơn cũng được trả “Khoản bảo đảm thực hiện hợp đồng trị giá 5% tổng
giá trị hợp đồng do bị đơn cấp “ ngay sau khi L/C tương ứng được mở” vì bên bị
đơn mới là bên không thực hiện đúng hợp đồng. Do vậy khoản phí này phải được
hoàn lại cho bên nguyên đơn trị giá 5% hợp đồng.
Bên bị đơn
Những thiệt hại có thể được chấp nhận từ phía yêu cầu của bị đơn:
Thanh toán số tiền là 306.988.42 USD cho chuyến hàng đầu tiên.
Theo khoản 2 - Điều 81 Công ước viên 1980 thì bên bị đơn đã thực hiện một phần
hợp đồng, cụ thể là bên bán đã giao cho bên nguyên đơn chuyến hàng thứ nhất là
218,617 m3 gỗ dán và 415,904 m3 gỗ khối. Vì vậy, bên bị đơn có thể yêu cầu bên

nguyên đơn hoàn lại toàn bộ giá trị tương ứng với số gỗ đã giao cho bên nguyên
đơn trong chuyến hàng đầu tiên.
Tuy nhiên, tỷ lệ lãi suất 15% chỉ có thể được chấp nhận đối với số tiền tương ứng
với phần nghĩa vụ mà bên bị đơn đã thực hiện là lần giao hàng đầu tiên.
2. Tình huống 2
a) Nội dung tình huống 2
Qua giới thiệu của một đối tác, Công ty TNHH A của Hàn Quốc biết rằng Công
ty CP B của Việt Nam đang cần mua màn hình LCD của SamSung. Ngày
15/3/2009, Công ty TNHH A gửi đề nghị giao kết hợp đồng đến CTCP B (Việt
Nam), để chào bán 100 màn hình LCD của SamSung với giá X, thời hạn trả lời cuối


cùng là ngày 31/3/2009 (đến hết 5h chiều giờ Hàn Quốc). Theo đề nghị nếu B đồng
ý, A sẽ giao hàng cho B trong thời hạn 1 tháng kể từ ngày nhận được chấp nhận đề
nghị của B. Ngày 28/3/2009, công ty CP B đã ra fax trả lời A với nội dung đồng ý
mua 100 màn hình LCD nói trên và thêm rằng A sẽ giao hàng cho B theo điều kiện
CIF Hải Phòng Incorterm 2000. Nhận được fax của B, A không trả lời. Đến 3h30
chiều ngày 31/3/2009, B quyết định không mua hàng nữa do giá LCD trên thị
trường giảm đột ngột, liền fax sang cho A.
Giả sử đến ngày 5/4 nhận được thông báo của A, theo đó A sẽ giao hàng cho bên
Chuyên chở vào ngày 15/4 và hàng sẽ sang Hải Phòng vào ngày 25/4. Sau khi nhận
được thông báo của A, B đã fax lại cà khẳng định rằng B đã từ chối mua hàng của
A, A vẫn cứ tiến hành giao hàng cho B và đề nghị B thanh toán, B không nhận hàng
và từ chối thanh toán.
Câu hỏi đặt ra:
Thứ nhất, hợp đồng giữa A và B đã hình thành chưa nếu áp dụng công ước viên
1980 về mua bán hàng hóa quốc tế. A và/B có vi phạm hợp đồng nếu có không?
Thứ hai, giả sử B gửi đơn kiện lên Tòa án kinh tế tòa án nhân dân thành phố n ơi
B có trụ sở, tòa có thẩm quyền giải quyết tranh chấp này không, biết rằng giữa A và
B không có thỏa thuận trọng tài.

b) Giải quyết các vấn đề tình huống 2
-

Xét về vấn đề hình thành hợp đồng
Thứ nhất, sau khi nhận được lời đề nghị giao kết hợp đồng của công ty A, công

ty B đã fax trả lời đồng ý lời đề nghị của công ty A 28/9/2009 trước thời hạn mà
công ty A đưa ra (31/9/2009). Điều đó chứng tỏ rằng công ty B đã chấp nhận lời đề
nghị giao kết hợp đồng của A.
Căn cứ vào khoản 1, 2 Ðiều 18 và Điều 23 - Công ước viên 1980 quy định:
“ 1. Một lời tuyên bố hay một hành vi khác của người được chào hàng biểu lộ sự
đồng ý với chào hàng cấu thành chấp nhận chào hàng. Sự im lặng hoặc bất hợp tác
vì không mặc nhiên có giá trị một sự chấp nhận.


2. Chấp nhận chào hàng có hiệu lực từ khi người chào hàng nhận được chấp nhận.
Chấp thuận chào hàng không phát sinh hiệu lực nếu sự chấp nhận ấy không được
gửi tới người chào hàng trong thời hạn mà người này đã quy định trong chào hàng,
hoặc nếu thời hạn đó không được quy định như vậy, thì trong một thời hạn hợp lý,
xét theo các tình tiết của sự giao dịch, trong đó có xét đến tốc độ của các phương
tiện liên lạc do người chào hàng sử dụng. Một chào hàng bằng miệng phải được
chấp nhận ngay trừ phi các tình tiết bắt buộc ngược lại ”
Tuy nhiên, giữa A và B đã hình thành hợp đồng hay chưa phải xét thêm yếu
tố sau :
Vì sau khi nhận được lời chấp nhận chào hàng của B, A đã không trả lời lại nên
chưa thể khẳng định đươc liệu A có nhận được lời chấp nhận của B trước thời điểm
mà B trả lời lại cho A là không mua hàng của A vào 3h30 chiều ngày 31/9/2009. Vì
chấp nhận chào hàng chỉ có hiệu lực khi người chào hàng nhận được chấp nhận và
hợp đồng được coi là ký kết từ lức chấp nhận chào hàng có hiệu lực.
Ðiều 23:

“ Hợp đồng được coi là đã ký kết kể từ lúc sự chấp nhận chào hàng có hiệu lực
chiểu theo các quy định của công ước này”.
Do đó, nếu A nhận được lời chấp nhận của B trước 3h30 chiều ngày 31/9/2009 thì
hợp đồng giữa A và B đã hình thành. Vì theo công ước thì hợp đồng không bắt
buộc phải được xác lập bằng văn bản căn cứ vào Điều 11:
“ Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay
phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng. Hợp đồng có thể
được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những lời khai của nhân chứng”. Nếu B
không nhận hàng và không thanh toán tiền cho A khi A giao hàng thì B đã vi phạm
hợp đồng.
Nếu A nhận được lời chấp nhận của B vào hoặc sau 3h30 chiều ngày 31/9/2009
thì B vẫn có quyền hủy chấp nhận lời đề nghị của A khi B có thông bào vào cùng


hoặc trước thời điểm đó thì hợp đồng giữa A và B không hình thành và không có sự
vi phạm ở đây.
-

Xét về thẩm quyền của Tòa án
Trường hợp thứ nhất, giả sử B gửi đơn kiện lên toàn án kinh tế tòa án nhân dân

nơi B có trụ sở chính thì tòa án chỉ có thẩm quyền giải quyết khi trong hợp đồng
giữa A và B có thỏa thuận khi có tranh chấp xảy ra thì sẽ giải quyết tại tòa án nhân
dân nơi B có trụ sở chính.
Trường hợp thứ hai, giả sử A và B không có thỏa thuận về Tòa án giải quyết khi
phát sinh tranh chấp. Căn cứ theo Điều 11- Công ước viên 1980 quy định: hợp đồng
không nhất thiết phải ký kết bằng văn bản
“ Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay
phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng. Hợp đồng có thể
được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những lời khai của nhân chứng”.

Nếu trong hợp đồng không có thỏa thuận thì việc giải quyết tại đâu và bằng phương
thức nào là do ý chí của 2 bên. Trường hợp này, Tòa án nhân dân nơi B có trụ sở
chính không có thẩm quyền đương nhiên để giải quyết tranh chấp trên.

Chương 3. Một số kiến nghị về hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán hàng
hóa quốc tế nói riêng trong pháp luật Việt Nam
1. Bất cập của pháp luật hợp đồng hiện nay


Pháp luật hợp đồng Việt Nam chủ yếu do hai nguồn luật điều chỉnh là Bộ luật
Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) và Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005), bên
cạnh đó, chế định hợp đồng còn tồn tại trong các quan hệ pháp lý khác được điều
chỉnh theo những luật chuyên biệt như: Luật Sở hữu trí tuệ (LSHTT), Luật Kinh
doanh bất động sản, Luật Kinh doanh bảo hiểm... Cá biệt, có những quan hệ đặc thù
tưởng chừng như không có bóng dáng của hợp đồng nhưng thực tế vẫn tồn tại khá
nhiều, như trong quan hệ hôn nhân gia đình.
Ở Việt Nam, BLDS 2005 - với tư cách là luật chung - đã có những quy định về
chế định hợp đồng, nên những luật còn lại - với tư cách là luật chuyên ngành - phải
tuân theo và dựa trên các quy định của BLDS 2005. Tuy nhiên, cách thức áp dụng
thì lại ưu tiên cho luật chuyên ngành nếu luật chung có quy định khác với luật
chuyên ngành. Câu chuyện này thực tế đã gây ra sự bất cập lớn trong pháp luật hợp
đồng ở Việt Nam, vì quy định của BLDS 2005 với các luật chuyên ngành khác hầu
như không tiệm cận với nhau, và ngay cả trong những luật chuyên ngành vẫn còn
nhiều khác biệt vì một quan hệ hợp đồng có thể sử dụng đến nhiều quan hệ pháp lý.
Do đó, những hạn chế cơ bản trong pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay là tản
mát, thiếu tính thống nhất và có khả năng dẫn đến tình trạng xung đột pháp luật.
Có thể nhận thấy sự thiếu tính thống nhất của pháp luật hợp đồng khi xem xét về
tính thương mại của hợp đồng. Điều 388 BLDS 2005 quy định: Hợp đồng dân sự
(HĐDS) là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và
nghĩa vụ dân sự. Theo khái niệm này và dựa trên phạm vi điều chỉnh của BLDS

2005, có thể hiểu HĐDS còn có nghĩa rộng là bao quát luôn cả quan hệ thương mại.
Nhưng thực tiễn giải quyết tranh chấp ở Tòa án và Trọng tài lại có sự phân biệt tính
thương mại hay tính dân sự của hợp đồng và thực tiễn giải quyết các vụ việc cũng
đã chứng minh rằng, sự phân biệt tính thương mại hay tính dân sự chỉ gây ra nhiều
bất cập.


Điều 2 Luật Trọng tài thương mại 2010 (LTTTM 2010) quy định thẩm quyền
giải quyết các tranh chấp của Trọng tài là: Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt
động thương mại; tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt
động thương mại; tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải
quyết bằng Trọng tài. Quy định này có nghĩa rằng, Trọng tài Việt Nam khi thụ lý
đơn khởi kiện phải xem xét tính thương mại của tranh chấp, tuy rằng, sự tiến bộ của
LTTTM 2010 đối với Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 là ở chỗ, không cần phải
xác định tính thương mại là trong hợp đồng hay ngoài hợp đồng. Giả sử ngay cả
trong hợp đồng, nếu tranh chấp không phát sinh từ hoạt động thương mại thì Trọng
tài không được thụ lý đơn khởi kiện ngay cả khi có một thỏa thuận Trọng tài hợp
pháp.
Khoản 1 Điều 3 LTM 2005 quy định: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm
mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác.
Nếu xét về thẩm quyền giải quyết tranh chấp các hợp đồng thương mại (HĐTM)
của Trọng tài hiện nay thì tính thương mại được xét dựa trên yếu tố sinh lời của các
hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các
hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác. Như vậy, một trường hợp tranh chấp phát
sinh trong hợp đồng, đã có thỏa thuận trọng tài nhưng tính thương mại không thể
xác định được, liệu rằng Trọng tài có thẩm quyền để giải quyết hay không? Chắc
chắn Trọng tài sẽ rất lúng túng trong vấn đề này. Mặt khác, theo LTTTM 2010 thì
thẩm quyền của Trọng tài có thể mở rộng ở những tranh chấp thương mại không
phát sinh trong hợp đồng, và tương tự như trường hợp trên, Trọng tài cũng thật khó

trong việc xác định thẩm quyền của mình. Bên cạnh đó, thẩm quyền giải quyết tranh
chấp của Tòa án quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự 2011 về kinh doanh thương
mại[2] cũng đang mang tính liệt kê (khác với liệt kê mang tính loại trừ) và dựa vào
mục đích lợi nhuận làm căn cứ tiên quyết.


Đối với Trọng tài Việt Nam khi giải quyết các tranh chấp HĐTM đều vận dụng
các quy phạm về HĐTM được điều chỉnh trong BLDS 2005, LTM 2005 và các chế
định hợp đồng đặc thù trong Luật Đầu tư (LĐT), Luật Xây dựng (LXD), LSHTT...
Những quy định này về hợp đồng vẫn nằm rải rác trong các văn bản pháp luật, đã
gây nên sự chồng chéo, làm hạn chế hoạt động áp dụng pháp luật của Trọng tài.
Sự thiếu tính thống nhất của pháp luật hợp đồng còn thể hiện ở mâu thuẫn giữa
BLDS 2005 và LTM 2005 liên quan đến chế định phạt hợp đồng. Khoản 2 Điều 422
BLDS 2005 quy định: mức phạt vi phạm hợp đồng do các bên tự thỏa thuận. Tự
thỏa thuận có nghĩa là các bên được phép tự do ấn định mức phạt mà không bị ràng
buộc bởi các quy định của pháp luật, điều này thể hiện nguyên tắc tự do thỏa thuận
đã được quy định trong pháp luật dân sự nhưng điều đáng lưu tâm là LTM lại quy
định về mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với
nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị
phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Cùng điều chỉnh về một vấn đề nhưng lại có sự
khác biệt giữa các văn bản. Điều đó đòi hỏi các bên phải phân biệt rạch ròi xem
quan hệ nào do BLDS 2005 điều chỉnh và quan hệ nào được điều chỉnh bởi LTM
hoặc các luật khác điều chỉnh và điều này là rất khó phân biệt khi BLDS 2005 được
xem là luật chung với đối tượng điều chỉnh là các quan hệ về tài sản, nhân thân
trong quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, thương mại, lao động. Sự khác biệt về
mức phạt vi phạm dẫn đến sự khác biệt trong việc quy định mối quan hệ giữa phạt
vi phạm và bồi thường thiệt hại. Điểm 2 khoản 3 Điều 422 BLDS 2005 quy định:
Trong trường hợp các bên thỏa thuận phạt vi phạm mà không có thỏa thuận về bồi
thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. Trong khi
đó, khoản 2 Điều 307 LTM 2005 lại quy định: Trong trường hợp các bên có thỏa

thuận phạt vi phạm mà không có thoả thuận bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm
có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.