Com tu phap quoc te va van de xay dung quy pham phap luat boi toa an o phap va viet nam

TƯ PHÁP QUỐC TẾ VÀ VẤN ĐỀ XÂY DỰNG “QUY PHẠM PHÁP
LUẬT”
BỞI TÒA ÁN Ở PHÁP VÀ VIỆT NAM
TS. Đỗ Văn Đại
Bài đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 7/2002

Lưu ý: Thời điểm bài viết này được đăng trên tạp chí thì chưa có BLDS 2005.
1. Tư pháp quốc tế là một “ngành luật điều chỉnh các quan hệ có yếu tố nước ngoài về tư
pháp như dân sự, hôn nhân gia đình, lao động hoặc có khách thể là vật tồn tại ở nước
ngoài” (1). Nghiên cứu Tư pháp quốc tế là nghiên cứu các quy phạm pháp quy điều chỉnh
những vấn đề liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Ở Việt Nam cũng như ở
Pháp, một số quy phạm pháp luật này tồn tại trong Công ước quốc tế hay Hiệp định tương
trợ tư pháp mà Chính phủ Pháp hay Chính phủ Việt Nam tham gia. Ví dụ ở Pháp một số quy
phạm điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tồn tại trong Công ước Rôma ngày 19
tháng 6 năm 1980 hay Công ước Viên ngày 11 tháng 4 năm 1980 về quan hệ hợp đồng mua
bán hàng hóa quốc tế; ở Việt Nam chúng ta có thể tìm thấy một số quy phạm của Tư pháp
quốc tế trong hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với Cộng hòa dân chủ Đức (cũ), với
Liên Xô (cũ), với Tiệp Khắc (cũ), với Cu Ba, với Hunggari, với Bungari, v.v…
2. Bên cạnh những quy phạm pháp luật được ghi nhận trong các nguồn quốc tế trên, chúng
ta còn thấy trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam một số quy phạm pháp luật phát sinh
từ những nguồn quốc nội như Bộ luật Dân sự, các Luật hay Nghị định. Ví dụ ở Pháp chúng ta
thấy một số quy phạm trong Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804 như Điều 3, Điều 14 và
Điều 15 và ở Việt Nam chúng ta thấy một số quy phạm trong phần bảy Bộ luật Dân sự hay
trong Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 v.v… Ngoài những quy phạm pháp luật vừa nêu
trên, chúng ta còn thấy tồn tại một loại quy phạm khá đặc biệt với những đặc thù riêng, đó
là những quy phạm pháp luật được thiết lập bởi Tòa án tối cao mà chúng tôi xin đề cập ở
đây. Trong bài viết này trước khi trao đổi với bạn đọc một số quan điểm liên quan đến giá trị
pháp lý của quy phạm pháp quy được xây dựng bởi Tòa án tối cao để điều chỉnh một số vấn
đề liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (II), chúng tôi xin giới thiệu với bạn
đọc những kỹ thuật mà Tòa án tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt Nam sử dụng khi thiết lập
các quy phạm loại này(I).

I. Những kỹ thuật xây dựng quy phạm hướng dẫn do Tòa án sử dụng
trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam
Nghiên cứu tổng quát Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam chúng ta thấy tồn tại hai kỹ thuật
phổ biến mà Tòa án tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt Nam sử dụng để xây dựng một số
quy phạm pháp luật liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài: Tòa án Pháp cũng
như Tòa án Việt Nam thiết lập một số quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế thông qua
việc cụ thể hóa pháp luật (1) và thông qua việc bổ sung pháp luật (2).
1. Xây dựng quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế bởi Tòa án thông qua việc cụ
thể hóa pháp luật


Ở Pháp và Việt Nam tồn tại một số văn bản pháp quy điều chỉnh những vấn đề liên quan đến
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nhưng còn ở dạng khung và trừu tượng. Để đưa những
văn bản này vào thực tiễn đời sống, Tòa án đã phải cụ thể hóa nó và thông qua việc cụ thể
hóa Tòa án tối cao Pháp (a) và Tòa án tối cao Việt Nam (b) đã xây dựng một số quy phạm
pháp quy. Chúng tôi xin dẫn một số ví dụ.
a. Ở Pháp:
3. Theo Điều 3 khoản 3 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “luật liên quan đến trạng thái và
năng lực điều chỉnh người Pháp ngay cả khi họ sống ở nước ngoài”. Quy phạm này đã được
hai chiều hóa. Theo pháp luật Pháp hiện nay, “trạng thái và năng lực” của một chủ thể được
điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân của chủ thể này. Thuật ngữ “trạng thái và năng lực” được
sử dụng ở đây còn khá trừu tượng và chung chung. Tình trạng của một cá nhân bị điên, bị
tâm thần hay bị sa sút trí tuệ khi ký kết một hợp đồng dân sự là một vấn đề liên quan đến
“trạng thái và năng lực” được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân hay là một vấn đề liên
quan đến sai sót trong ký kết hợp đồng dân sự được điều chỉnh bởi pháp luật của hợp đồng
(pháp luật có quan hệ mật thiết với hợp đồng nếu không có thỏa thuận khác)? Theo Tòa án
tối cao Pháp, đây là một vấn đề liên quan đến “trạng thái và năng lực” của một cá nhân và
được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân của cá nhân này (2). Vậy thông qua việc cụ thể hóa
pháp luật, Tòa án Pháp đã thiết lập quy phạm mà theo đó tình trạng của một cá nhân bị

điên, bị tâm thần hay bị sa sút trí tuệ khi ký kết một hợp đồng dân sự là một vấn đề liên
quan đến “trạng thái và năng lực” được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân của cá nhân này.
4. Theo Điều 1496 Bộ luật Tố tụng dân sự Pháp, Trọng tài thương mại quốc tế giải quyết
tranh chấp theo “những quy phạm pháp luật”. Nếu các bên trong tranh chấp không có thỏa
thuận về pháp luật điều chỉnh hợp đồng, khi xét xử Trọng tài có thể sử dụng pháp luật của
một nước nào đó để giải quyết tranh chấp. Trong trường hợp này, quyết định của Trọng tài là
hợp lệ vì pháp luật của một quốc gia được chọn là một loại quy phạm pháp luật. Tương tự
Trọng tài có thể sử dụng những quy phạm thực chất trong các Công ước quốc tế để giải
quyết tranh chấp vì đây cũng là một loại quy phạm pháp luật. Điều 1496 nêu trên sử dụng
khá chung chung thuật ngữ “những quy phạm pháp luật”, vậy tập quán thương mại và thông
lệ quốc tế có được coi là một loại quy phạm pháp luật không? Quyết định của Trọng tài có
hợp lệ không khi Trọng tài sử dụng tập quán thương mại và thông lệ quốc tế để giải quyết
tranh chấp? Theo Tòa án tối cao Pháp, tập quán thương mại và thông lệ quốc tế là một loại
quy phạm pháp luật mà Trọng tài có thể sử dụng để giải quyết tranh chấp nếu tập quán
thương mại và thông lệ quốc tế này được chấp nhận trong thực tế xét xử các nước (3). Vậy
thông qua việc cụ thể hóa pháp luật Tòa án Pháp đã thiết lập một quy phạm của Tư pháp
quốc tế.
b. Ở Việt Nam:
5. Theo Điều 87 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, “các quy định của Pháp lệnh
này cũng được áp dụng đối với việc giải quyết các tranh chấp kinh tế tại Việt Nam, nếu một
hoặc các bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác”. Vậy một điều kiện
để áp dụng Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế đối với tranh chấp có yếu tố nước
ngoài là đây phải là một “tranh chấp kinh tế tại Việt Nam”. Thuật ngữ tranh chấp kinh tế tại


Việt Nam sử dụng ở đây còn khá trừu tượng và chung chung. Đối với một tranh chấp hợp
đồng có yếu tố nước ngoài hai câu hỏi được đặt ra: Khi nào tranh chấp này được coi là một
tranh chấp kinh tế và khi nào một tranh chấp hợp đồng kinh tế được coi là một tranh chấp
tại Việt Nam?

6. Đối với câu hỏi thứ nhất, theo Tòa án nhân dân tối cao (4): là một tranh chấp kinh tế
khi “tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh được ký kết giữa
một bên là pháp nhân Việt Nam với một bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, không phân
biệt việc pháp nhân đó có trụ sở hay không có trụ sở tại Việt Nam, cá nhân đó có cư trú tại
Việt Nam hay không”. Cũng theo Tòa án tối cao: không phải là một tranh chấp kinh tế mà là
một tranh chấp dân sự tại Việt Nam khi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có mục đích sản
xuất, kinh doanh giữa các bên đều là người nước ngoài vì “tranh chấp phát sinh từ hợp đồng
có mục đích sản xuất, kinh doanh giữa các bên đều là cá nhân nước ngoài, đều là pháp nhân
nước ngoài hoặc giữa một bên là pháp nhân nước ngoài với một bên là cá nhân nước ngoài
do Tòa án nhân dân giải quyết theo Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, vì theo
quy định của Điều 43 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì các hợp đồng đó không phải là hợp
đồng kinh tế”.
7. Đối với câu hỏi thứ hai, có thể tồn tại ba giải pháp: là một tranh chấp hợp đồng kinh tế tại
Việt Nam khi đây là tranh chấp về ký kết hợp đồng tại Việt Nam; khi một hoặc hai bên trong
hợp đồng ở Việt Nam; hay khi đây là tranh chấp về thực hiện hợp đồng tại Việt Nam. Theo
Tòa án nhân dân tối cao và Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, “các tranh chấp kinh tế tại Việt
Nam bao gồm: tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng kinh tế tại Việt Nam không phụ thuộc
vào hợp đồng kinh tế đó được ký kết tại Việt Nam hoặc ở nước ngoài. Cũng cần lưu ý là trong
trường hợp hợp đồng kinh tế được ký kết tại Việt Nam hoặc ở nước ngoài, nhưng một phần
hợp đồng kinh tế được thực hiện tại Việt Nam, một phần hợp đồng kinh tế được thực hiện ở
nước ngoài, nếu có tranh chấp hợp đồng kinh tế thì Tòa án chỉ thụ lý giải quyết tranh chấp
về việc thực hiện phần hợp đồng kinh tế tại Việt Nam” (5). Ở đây tiêu chí để một tranh chấp
về hợp đồng kinh tế được coi là một tranh chấp về hợp đồng kinh tế tại Việt Nam là đây phải
là tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng này tại Việt Nam.
Vậy thông qua việc cụ thể hóa pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã xây dựng một số quy
phạm liên quan đến tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài.

2. Xây dựng quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế bởi Tòa án
thông qua việc bổ sung pháp luật
Bên cạnh việc cụ thể hóa pháp luật, chúng ta còn thấy Tòa án tối cao Pháp (a) và Tòa án tối

cao Việt Nam (b) thiết lập một số quy phạm của Tư pháp quốc tế thông qua việc bổ sung
pháp luật. Xin dẫn một số ví dụ:
a. Ở Pháp:
8. Theo Điều 3, khoản 2 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “bất động sản, ngay cả đối với
bất động sản thuộc quyền sử dụng của người nước ngoài, được điều chỉnh bởi pháp luật
Pháp”. Điều khoản này không đề cập đến vấn đề thừa kế động sản. Vậy vấn đề thừa kế động
sản được điều chỉnh bằng pháp luật nước nào, pháp luật nơi có tài sản, pháp luật của nước
mà người để lại thừa kế có quốc tịch hay pháp luật của nước mà người để lại thừa kế có nơi


cư trú cuối cùng? Theo Tòa án tối cao Pháp, vấn đề thừa kế về động sản được điều chỉnh bởi
pháp luật mà người để lại thừa kế có nơi cư trú cuối cùng (6). Vậy thông qua việc bổ khuyết
pháp luật, Tòa án tối cao Pháp đã thiết lập ở đây một quy phạm xung đột pháp luật.
9. Theo Điều 14 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “người nước ngoài, ngay cả khi không
thường trú ở Pháp, có thể bị khởi kiện trước Tòa án Pháp đối với việc thực hiện nghĩa vụ được
ký kết với một người Pháp ở Pháp; người nước ngoài có thể bị khởi kiện trước Tòa án Pháp
đối với nghĩa vụ được ký kết với người Pháp ở nước ngoài”. Theo Điều 15 Bộ luật Dân sự
Napolêon năm 1804, “công dân Pháp có thể bị khởi kiện trước Tòa án Pháp đối với nghĩa vụ
được ký kết ở nước ngoài, ngay cả với người nước ngoài”. Cả hai điều luật này đều không đề
cập đến trường hợp tranh chấp giữa hai bên đều là người nước ngoài. Tòa án Pháp có thẩm
quyền giải quyết những tranh chấp dân sự giữa hai bên đều là người nước ngoài không?
Trước năm 1948, theo Tòa án tối cao Pháp, Tòa án Pháp không có thẩm quyền tài phán đối
với loại tranh chấp này (7). Nhưng từ năm 1948 trở lại đây, theo Tòa án tối cao Pháp, Tòa án
Pháp có quyền tài phán đối với tranh chấp giữa các bên đều là người nước ngoài (8). Vậy
thông qua việc bổ khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Pháp đã thiết lập ở đây một quy phạm
xung đột quyền tài phán.
b. Ở Việt Nam:
10. Theo Điều 13, khoản 1 của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp kinh tế, “Tòa án
nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi chung là Tòa án cấp huyện) giải
quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp hợp đồng kinh tế mà giá trị tranh chấp dưới 50

triệu đồng, trừ trường hợp có nhân tố nước ngoài”. Pháp lệnh phủ nhận rõ ràng thẩm quyền
xét xử của Tòa án cấp huyện đối với các vụ án kinh tế có yếu tố nước ngoài. Song Pháp lệnh
không chỉ ra Tòa án nào có quyền xét xử các tranh chấp này. Đây là một khiếm khuyết của
Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp kinh tế. Tòa án cấp tỉnh hay Tòa án tối cao có
thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm các tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài?
Theo Tòa án nhân dân tối cao và Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, “theo quy định tại Điều 13
của Pháp lệnh, thì việc giải quyết theo thủ tục sơ thẩm tất cả các vụ án kinh tế quy định tại
Điều 12 của Pháp lệnh khi có một hoặc các bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài là thuộc
thẩm quyền của Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương” (9). Vậy thông qua
việc bổ sung pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết lập ở đây một quy phạm theo đó
Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền xét xử theo thủ tục
sơ thẩm các tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài.
11. Trước năm 1986, những vấn đề liên quan đến hôn nhân và gia đình được điều chỉnh bởi
Luật hôn nhân và gia đình năm 1959. Nhưng Luật này không chứa đựng một điều khoản nào
liên quan đến vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài. Tòa án Việt Nam có thẩm quyền tài phán
đối với việc ly hôn có yếu tố nước ngoài hay không? Nếu có thì pháp luật nước nào được
chọn để điều chỉnh loại ly hôn này? Ở đây chúng ta thấy Luật hôn nhân và gia đình năm
1959 có nhiều lỗ hổng pháp lý và lỗ hổng này được bổ sung bởi Tòa án nhân dân tối cao.
Theo thông tư số 11/TATC ngày 12 tháng 7 năm 1974 của Tòa án nhân dân tối cao về thủ tục
giải quyết vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền xét xử những
vấn đề ly hôn này và pháp luật Việt Nam là pháp luật được áp dụng để giải quyết tranh chấp
về ly hôn (10).
Vậy cũng như Tòa án tối cao Pháp, thông qua việc bổ khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Việt


Nam đã thiết lập một số quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế.

II. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây dựng bởi Tòa án
trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam
12. Phần I trên cho chúng ta thấy trong thực tế Tòa án tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt

Nam đã thiết lập một số quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài. Một câu hỏi đặt ra là các quy phạm pháp luật này có tính bắt buộc hay không. Trả lời
câu hỏi này đồng nghĩa với trả lời câu hỏi án lệ có phải là một nguồn của Tư pháp quốc tế
hay không vì theo định nghĩa án lệ là “thực tiễn xét xử một loại các vụ việc cụ thể, thể hiện
trong các bản án hay quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án cao cấp nhất
xử” (11) và nguồn của pháp luật “là các hình thức chứa đựng và thể hiện các quy phạm
pháp luật”(12). Nếu câu trả lời cho câu hỏi này đã rõ ràng trong Tư pháp quốc tế Pháp thì
ngược lại đây đang là một vấn đề tranh cãi trong khoa học pháp lý Việt Nam nói chung cũng
như trong Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng.
1. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây dựng bởi Tòa án trong Tư pháp
quốc tế Pháp
13. Theo thuyết tam quyền phân lập, Tòa án là cơ quan tư pháp và do đó không có vai trò
xây dựng các quy phạm pháp quy mà chỉ đứng ra áp dụng luật. Nhưng trước sự nghèo nàn
của các văn bản cụ thể điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, án lệ được coi là
một nguồn của pháp luật Pháp nói chung cũng như của Tư pháp quốc tế Pháp nói riêng. Một
điểm chung của tài liệu Tư pháp quốc tế Pháp là không một tài liệu sách báo nào phủ nhận
vai trò nguồn pháp luật của án lệ. Các chuyên gia Tư pháp quốc tế Pháp đều thừa nhận vai
trò này của án lệ. Theo H. Batiffol và P. Lagarde “nguồn chủ yếu của Tư pháp quốc tế Pháp
hiện nay vẫn ở án lệ của Tòa án tối cao và của các Tòa án địa phương thuộc sự giám sát của
Tòa án tối cao” (13). Tương tự, theo Y. Loussouarn và P. Bourel, “án lệ là một nguồn rất quan
trọng của Tư pháp quốc tế” (14).
14. Trong thực tế, các quy phạm pháp luật được thiết lập bởi Tòa án tối cao Pháp thông qua
vụ việc cụ thể trong các bản án. Vậy phải tìm kiếm các bản án này như thế nào? Từ đầu
những năm 80 việc tìm kiếm các bản án của Tòa án tối cao khá đơn giản vì tất cả các bản án
của Tòa án tối cao được ghi lại trong CDROM. Nhưng những CDROM này thường phát hành 5
hay 6 tháng sau khi bản án được đưa ra. Vậy muốn có thông tin cập nhật liên quan đến các
bản án người quan tâm phải tìm xem trong các tạp chí luật theo quý như Tạp chí JDI, Tạp chí
RCDIP; tạp chí hàng tháng như Tạp chí RJDA; tạp chí hàng tuần như Tạp chí Dalloz, Tạp chí
JCP.G, Tạp chí JCP.E hay tạp chí hàng ngày như Tạp chí Gaz.Pal., Tạp chí Petites affiches, v.v…
Những bản án có tính điển hình có thể tìm thấy trong Bản tin của Tòa án tối cao hàng tháng

(Bull.civ.) và một số bản án quan trọng được sưu tập và bình luận trong cuốn Những bản án
quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz 1998 của hai chuyên gia B.Ancel và
Y.Lequette.
2. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây dựng bởi Tòa án trong Tư pháp
quốc tế Việt Nam
15. Các quy phạm pháp luật thiết lập bởi Tòa án tối cao Việt Nam có tính bắt buộc hay


không, án lệ có được coi là một nguồn của pháp luật Việt Nam nói chung và của Tư pháp
quốc tế Việt Nam nói riêng hay không hiện nay còn là vấn đề đang được tranh luận ở nước
ta (15). Về lý luận chưa có một giáo trình luật nào của các trường đại học ở nước ta đề cập
đến vấn đề này một cách đầy đủ, khách quan và có hệ thống(16). Theo giáo trình Tư pháp
quốc tế của Trường đại học Luật Hà Nội, “ở nước ta thực tiễn tư pháp (án lệ) không được nhìn
nhận với tư cách là nguồn của pháp luật nói chung và nguồn của Tư pháp quốc tế nói riêng.
Chỉ có các văn bản pháp luật của Nhà nước mới là nguồn của luật pháp. Điều này khẳng
định quan điểm là tòa án của Việt Nam là cơ quan xét xử và khi xét xử chỉ tuân theo luật
pháp, nó không có quyền ban hành văn bản pháp luật, cũng như án lệ không thể là nguồn
của pháp luật Việt Nam nói chung và nguồn của Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng” (17).
Nhưng theo Phạm Hồng Thái và Đinh Văn Mậu, “trong các sách, báo khoa học pháp lý nước
ta phổ biến quan niệm coi nguồn của pháp luật là những hình thức biểu hiện bên ngoài của
pháp luật, nói cách khác là những văn bản pháp luật chứa đựng các quy phạm pháp luật.
Không coi những án lệ và tập quán pháp là nguồn của pháp luật. Quan niệm như vậy chỉ có
tác dụng nhấn mạnh vai trò của những văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống nguồn
của pháp luật, nhưng chưa thật đầy đủ và toàn diện. Thực tế ở nước ta trong nhiều trường
hợp để xét xử phải dùng đến “án lệ” ở trình độ khái quát, tổng hợp cao dưới hình thức những
văn bản hướng dẫn xét xử của Tòa án nhân dân tối cao” (18).
16. Theo chúng tôi nếu hợp tình và hợp lý thì phải coi những quy phạm thiết lập bởi Tòa án
tối cao Việt Nam là bắt buộc, tức là án lệ là một nguồn của pháp luật Việt Nam nói chung và
của Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng. Đó là vì hai lý do chủ yếu sau:
Lý do pháp lý: Trong pháp luật thực định Việt Nam, không một văn bản nào chính thức thừa

nhận án lệ là một nguồn của pháp luật và cũng không có một văn bản nào khẳng định một
cách công khai án lệ không là một nguồn của pháp luật nói chung và của Tư pháp quốc tế
nói riêng. Tác giả Phạm Hồng Thái và Đinh Văn Mậu thừa nhận vai trò pháp lý của án lệ
nhưng không đưa ra một văn bản nào để làm cơ sở. Tương tự, giáo trình Tư pháp quốc tế của
Trường đại học Luật Hà Nội phủ nhận vai trò này của án lệ song cũng không dựa vào một văn
bản cụ thể nào. Vậy án lệ có là nguồn của pháp luật nói chung và của Tư pháp quốc tế nói
riêng hay không cần được giải quyết thông qua giải thích pháp luật Việt Nam liên quan đến
vấn đề này. Theo Điều 19, khoản 1, Luật tổ chức Tòa án nhân dân ngày 2 tháng 4 năm
2002, “Tòa án nhân dân tối cao có những nhiệm vụ và quyền hạn sau đây: Hướng dẫn các
Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử của các Tòa án” (19). Ở
đây dường như Quốc hội “ngầm” thừa nhận rằng các văn bản hiện hành của Việt Nam còn
chưa hoàn thiện, đầy đủ, cụ thể. Cho phép và đồng thời bắt buộc Tòa án tối cao Hướng dẫn
các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật dường như cũng là cho phép và đồng thời bắt buộc
Tòa án tối cao thiết lập các quy phạm pháp luật khi cần thiết. Nói một cách khác, ở đây
dường như Quốc hội đã “ngầm” ủy quyền cho Tòa án tối cao xây dựng một số quy phạm
pháp luật khi cần thiết, tức là khi văn bản pháp luật còn ở dạng khung hay còn khiếm
khuyết. Những quy phạm được thiết lập bởi Tòa án tối cao nghiên cứu trong phần I đều được
xây dựng thông qua hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật. Vậy phủ nhận một cách máy
móc tính bắt buộc của những quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao dường như cũng là phủ
nhận Điều 19 khoản 1 nói trên.
Lý do thực tiễn: Theo Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, ở nước ta hiện nay đã có những
“án lệ ngầm”(20). Trong thực tế các quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao có tính bắt buộc
như những quy phạm pháp luật khác. Nếu không theo các quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối


cao khi xét xử, bản án của Tòa án địa phương có nhiều khả năng bị hủy và phải xét lại và để
tránh bị hủy án của mình Tòa án địa phương buộc phải tôn trọng những quy phạm loại này.
Tương tự đối với các đương sự trong tranh chấp: Bên đương sự không thừa nhận các quy
phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao có nhiều khả năng thua kiện và đương sự tôn trọng các quy
phạm này có nhiều cơ hội thắng kiện.

17. Không một hệ thống pháp luật nào là hoàn thiện tuyệt đối. Mỗi hệ thống pháp luật đều
có những khe hở, khiếm khuyết. Các nhà lập pháp khi thiết lập một văn bản không thể dự
tính đến tất cả các vấn đề pháp lý có thể xảy ra thuộc phạm vi điều chỉnh của văn bản này.
Đây là một thực tế mà pháp luật nước ta không thể tránh được (21). Trước những lỗ hổng
pháp lý của các văn bản pháp luật không được điều chỉnh kịp thời, án lệ là một công cụ để
hoàn thiện pháp luật. Tất nhiên đây không phải là một công cụ hữu hiệu nhất vì án lệ có
nhược điểm riêng của nó. Nếu mỗi một vấn đề pháp lý phát sinh đều được Quốc hội hay
Chính phủ điều chỉnh kịp thời bằng những văn bản chi tiết cụ thể thì đây là một điều tốt cho
tất cả mọi người. Nhưng cũng phải thừa nhận rằng chúng ta chỉ có một Quốc hội, một Chính
phủ trong khi đó những vấn đề pháp lý cụ thể cần giải quyết thì nhiều. Ở nước ta, khi văn
bản pháp luật còn ở dạng khung hay chưa hoàn thiện, việc thừa nhận giá trị pháp lý của án
lệ để điều chỉnh một số vấn đề của quan hệ xã hội không hoàn toàn xa lạ. Vào những năm
50, khi văn bản pháp luật còn sơ sài và chưa chặt chẽ, pháp luật nước ta cũng đã thừa nhận
vai trò của án lệ trong thực tế pháp lý. Ví dụ theo thông tư của Thủ tướng Chính phủ số
442/TTg, ngày 19-1-1955, “Tới nay các Tòa án căn cứ vào những văn bản nói trên và chính
sách trừng trị của Chính phủ mà xét xử đem lại kết quả tốt cho việc bảo vệ trật tự, an ninh.
Kinh nghiệm xét xử về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ. Tuy nhiên án lệ ấy
còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng
và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau
đây để hướng dẫn các Tòa án trừng trị một số tội phạm thông thường”.
18. Vậy nếu những quy phạm pháp luật được thiết lập bởi Tòa án tối cao là hợp tình và hợp
lý, chúng ta nên coi những quy phạm này như những quy phạm pháp luật khác, tức là thừa
nhận án lệ là một nguồn của pháp luật nói chung và của Tư pháp quốc tế nói riêng. Trong
các giáo trình hay tư liệu Tư pháp quốc tế, chúng ta nên đi thêm vào nghiên cứu án lệ. Vì
phủ nhận án lệ là một nguồn của pháp luật, giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường đại học
Luật Hà Nội dường như không chỉ dẫn một quy phạm pháp luật nào được thiết lập bởi Tòa án
tối cao trong khi đó những quy phạm này không ít. So sánh sách báo chuyên sâu liên quan
đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở Pháp và Việt Nam, chúng ta nhận thấy Tư pháp
quốc tế nước ta còn nhiều khiếm khuyết, lỗ hổng và Tư pháp quốc tế Pháp lại tương đối đầy
đủ và hoàn thiện, trong khi đó về số lượng văn bản Tư pháp quốc tế nước ta chứa đựng

nhiều văn bản pháp luật hơn Tư pháp quốc tế Pháp (Nghị viện và Chính phủ Pháp rất ít can
thiệp vào lĩnh vực xung đột pháp luật và xung đột quyền tài phán). Lý do cơ bản của sự khác
nhau này trong sách báo chuyên sâu là vì các chuyên gia Tư pháp quốc tế Pháp rất chú
trọng nghiên cứu án lệ và đều thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật./.

=================================
CHÚ THÍCH
(1) Từ điển luật học, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 1999, tr. 549. “Đối tượng điều chỉnh


của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa rộng – Nó không chỉ bao gồm
các quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa truyền thống mà còn bao gồm cả các quan hệ tài sản và
nhân thân nảy sinh trong các lĩnh vực thương mại (kinh tế), hôn nhân gia đình, lao động, tố
tụng dân sự, tố tụng kinh tế (kể cả trong tố tụng trọng tài)”: Giáo trình Luật dân sự Việt
Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, Tập II, Nxb Công an nhân dân, 1997, tr, 394.
(2) Ví dụ Phòng dân sự, Tòa án tối cao ngày 25 tháng 6 năm 1957: Xem tạp chí RCDIP 1957,
tr. 680, bình luận H. Batiffol; B. Ancel và Y. Lequette, Những bản án quan trọng của Tư pháp
quốc tế Pháp, Nxb Dalloz, 1998, bản án số 29.
(3) Ví dụ Phòng dân sự số 1, Tòa án tối cao ngày 22 tháng 10 năm 1991: Xem Tạp chí JDI
1992, tr. 177, bình luận B. Goldman; Tạp chí RCDIP 1992, tr. 113, bình luận B. Oppetit; Tạp
chí Rev.arb.1992, tr. 457, bình luận P. Lagarde.
(4) Xem Điều 3 Công văn của Tòa án nhân dân tối cao số 11-KHXX ngày 23 tháng 1 năm
1996 Hướng dẫn Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế.
(5) Xem mục III-4-c: TTLN Số 04/TTLN ngày 7 tháng 1 năm 1995 của TANDTC và VKSNDTC
Hướng dẫn thi hành một số quy định Pháp lệnh về việc giải quyết các vụ án kinh tế.
(6) Ví dụ bản án của Phòng dân sự Tòa án tối cao ngày 19 tháng 6 năm 1939: Xem Tạp chí
Sirey 1940, I, tr. 49, bình luận Niboyet; Tạp chí RCDIP 1939, tr. 481, bình luận Niboyet; Tạp
chí Dalloz 1939, I, tr. 97, bình luận Lerebours-Pigeonniere; B. Ancel và Y. Lequette, Những
bản án quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz 1998, bản án số 18.
(7) Xem ví dụ bản án ngày 18 tháng 7 năm 1892: Tạp chí Sirey 1892, I, tr. 47; Tạp chí Dalloz

1892, I, tr. 489.
(8) Ví dụ bản án ngày 21 tháng 6 năm 1948 của Phòng dân sự Tòa án tối cao: Xem Tạp chí
JCP 1948, II, 4422, bình luận Lerebours-Pigeonniere; Tạp chí Sirey 1949, I, tr. 121, bình luận
Niboyet; Tạp chí RCDIP 1949, tr. 557, bình luận Francescakis. Quy phạm này được nhắc lại
rất rõ trong bản án của Phòng dân sự Tòa án tối cao ngày 30 tháng 10 năm 1962: Xem
B.Ancel và Y. Lequette, Những bản án quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz
1998, bản án số 37; Tạp chí RCDIP 1963, tr. 387, bình luận Francescakis; Tạp chí Dalloz
1963, tr. 109, bình luận Hollaux.
(9) TTLN Số 04/TTLN ngày 7 tháng 1 năm 1995 của TANDTC và VKSNDTC Hướng dẫn thi
hành một số quy định Pháp lệnh về việc giải quyết các vụ án kinh tế: Xem mục III-4-a.
(10) Xem thêm: Đoàn Năng, Vấn đề hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột hướng dẫn
chọn pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nhà nước và
pháp luật, 11/1998, tr. 39.
(11) Từ điển luật học, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 1999, tr. 12.
(12) Giáo trình Tư pháp quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2001,
tr. 12.


(13) Tư pháp quốc tế, Nxb L.G.D.J, 1993, xuất bản lần thứ 8, tr. 32.
(14) Tư pháp quốc tế, Nxb Page Rankingécis-Dalloz, 2001, xuất bản lần thứ 7, tr. 19. Xem
thêm: D. Gutmann, Tư pháp quốc tế, Nxb Dalloz-Cours, 2000, tr.3 và tiếp theo; P.
Courbe, Tư pháp quốc tế, Nxb Armand Colin, 2000, tr. 9; J. Derrupé, Tư pháp quốc tế, Nxb
Dalloz-Mémentos 2001, tr. 4; B. Audit, Tư pháp quốc tế, Nxb Economica 2000, tr. 21 và tiếp
theo.
(15) “Trong sách báo pháp lý đã có một số tác giả đề cập đến vai trò của án lệ đối với thực
tiễn pháp lý ở nước ta, đồng thời kiến nghị phải có sự thay đổi trong nhận thức về án lệ
trong khoa học pháp lý, cần phải coi đây là một nguồn quan trọng của pháp luật XHCN.
Ngược lại cũng có ý kiến hoàn toàn phủ nhận sự tồn tại của án lệ ở nước ta”: Nguyễn Đức
Mai, Về vấn đề án lệ ở nước ta hiện nay, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật 3/1998, tr. 47. “Án
lệ, theo cách hiểu như pháp luật theo hệ thống Anh, Mỹ không tồn tại ở Việt Nam. Tuy nhiên

các hướng dẫn và nguyên tắc xét xử chung về các vụ án thương mại do Tòa án nhân dân tối
cao ban hành có là loại của nguồn đặc thù của pháp luật thương mại hay không, là vấn đề
hiện nay cần được tranh luận thêm ở Việt Nam”: Phạm Duy Nghĩa, Tìm hiểu Luật thương
mại Việt Nam, Nxb CTQG, 1999, tr.26.
(16) Nguyễn Đức Mai, Về vấn đề án lệ ở nước ta hiện nay, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật
3/1998, tr. 47.
(17) Giáo trình Tư pháp quốc tế, Trường đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2001,
tr. 22. “Ở Việt Nam hiện nay với tư cách là nguồn của Tư pháp quốc tế là: Luật pháp trong
nước; điều ước quốc tế và tập quán. Còn thực tiễn tòa án và trọng tài (án lệ) không được coi
là nguồn như các nước Anh, Mỹ, v.v…”: Giáo trình Tư pháp quốc tế, Trường đại học Luật Hà
Nội, Nxb Công an nhân dân, 2001, tr. 24.
(18) Phạm Hồng Thái và Đinh Văn Mậu, Luật hành chính Việt Nam, Nxb TP. HCM, 1996, tr.
61.
(19) Xem tương tự, Luật tổ chức Tòa án nhân dân ngày 3 tháng 7 năm 1981, Điều 20, khoản
2 và Luật tổ chức Tòa án nhân dân ngày 6 tháng 10 năm 1992, Điều 18, khoản 1.
(20) Xem Pháp luật TP.HCM, Việt Nam cần có án lệ (Đăng lại trên VnExpress ngày 19
tháng 4 năm 2002).
(21) Theo cuốn Từ điển luật học, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 1999, tr. 393, “Ở Việt Nam
cũng có hệ thống quy phạm pháp luật xung đột của mình, nhưng còn thiếu quá nhiều và
chưa đồng bộ”