Phân tích 04 (bốn) điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu trong Luật thương mại năm 2005 và Luật đấu thầu 2013

Thương mại về đấu thầu
Phân tích 04 (bốn) điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu
trong Luật thương mại năm 2005 và Luật đấu thầu 2013

Luật đấu thầu năm 2013 được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2013 và có hiệu
lực thi hành từ ngày 01/7/2014 đã sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn chế,
bất cập của Luật Đấu thầu năm 2005, đáp ứng kịp thời yêu cầu phải có một môi
trường minh bạch, cạnh tranh cho hoạt động đấu thầu, đồng thời góp phần hoàn
thiện hệ thống pháp luật về mua sắm, sử dụng nguồn vốn nhà nước. Luật
thương mại 2005 cũng quy định về đấu thầu. Tuy nhiên, các quy định pháp luật
về đấu thầu giữa Luật thương mại 2005 và Luật đấu thầu 2013 có những điểm
khác biệt.
NỘI DUNG
I.

Khái quát về đấu thầu.

1.

Khái niệm

Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu của mình. Trong đó,
bên mua tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau.
2.

Đặc điểm

Dưới góc độ Luật thương mại, đấu thầu mang các đặc điểm sau: Đấu thầu hàng
hóa dịch vụ gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương
mại; các bên trong quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ là các bên mua và bên
bán hàng hóa, dịch vụ; quan hệ đấu thầu hàng hóa luôn được xác lập giữa một

bên mời thầu và nhiều nhà thầu; hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu.[1]
II.

Bốn điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu

trong Luật thương mại năm 2005 và Luật đấu thầu 2013
1.

Phạm vi áp dụng của các hoạt động đấu thầu


Cùng điều chỉnh hoạt động đấu thầu tuy nhiên, Luật Thương mại 2005 và Luật
Đấu thầu năm 2013 có sự phân biệt phạm vi áp dụng khá cụ thể: Luật Thương
mại (năm 2005) điều chỉnh hoạt động đấu thầu hàng hóa,dịch vụ còn Luật Đấu
thầu (năm 2013) điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công (sử dụng ngân
sách nhà nước).
Theo Điều 214 Luật Thương mại quy định:
“Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua
hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số
các thương nhân tham gia đấu thầu (bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất
các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp
đồng (bên trúng thầu)”
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mang bản chất pháp lý của một họat động thương
mại vì vậy nó những dấu hiệu cơ bản của một hoạt động thương mại: bên dự
thầu là các thương nhân có đủ điều kiện, mục tiêu bên dự thầu là hướng tới mục
đích lợi nhuận còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử
dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ Hoạt động này luôn gắn liền với
quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại. Đấu thầu trong
Luật thương mại là lựa chọn nhà thầu cho bên mời thầu đồng thời sử dụng

nguồn vốn của tư nhân thuộc sở hữu của bên mời thầu. Có thể nói, các quy định
về hoạt động đấu thầu trong Luật Thương mại mang bản chất tư.
Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 quy định phạm vi điều chỉnh như sau:
“ Đấu thầu là quá trình lựạ chọn các nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng
cung ứng dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa
chọn nhầ đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối
tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở đảm bảo cạnh tranh, công
bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.”
Theo quy định của Luật Đấu thầu (năm 2013) điều chỉnh các hoạt động đấu
thầu, lựa chọn các nhà thầu, cung cấp dịch vụ tư vấn , xây lắp các gói thầu thuộc


các dự án sử dụng nguồn vốn nhà nước. Lựa chọn nhà thầu cho nhà nước lựa
chọn. Đấu thầu trong Luật Đấu thầu về bản chất mang tính chất công
Hơn nữa, phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu năm 2013 rộng hơn phạm vi áp
dụng của Luật Thương mại năm 2005. Nếu như phạm vi áp dụng của Luật Đấu
thầu bao gồm cả các “hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của
Luật này được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này” (Khoản 2 Điều 2 Luật
Đấu thầu năm 2013) thì Luật Thương mại chỉ áp dụng đối với “hoạt động có liên
quan đến thương mại” (Khoản 2 Điều 2 Luật Thương mại năm 2005).
Như vậy, phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu rộng hơn phạm vi áp dụng của
Luật Thương mại . Điểm khác nhau cơ bản của hai Luật này là: Luật Thương
mại điều chỉnh hoạt động đấu thầu với vai trò là hoạt động thương mại, Luật
Đấu thầu có vai trò là công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với việc đấu thầu
các dự án liên quan dến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước
2.

Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu

Chủ thể đấu thầu của Luật Thương mại và Luật Đấu thầu khác nhau ở hai điểm

sau:
Thứ nhất, điều kiện để tham gia đấu thầu của bên dự thầu
Điều 2 Luật Đấu thầu quy định rõ ràng về chủ thể đấu thầu:
“1. Tổ chức , cá nhân tham gia hoặc có liên quan đến hoạt động đấu thầu quy
định tại Điều 1 của Luật này
2.Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của
Luật này được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn áp
dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ theo các quy định có liên quan của Luật
này, bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế”
Các quy định của Luật Đấu thầu không quy định bắt buộc bên dự thầu phải là
thương nhân mà có thể là các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân, chỉ
cần đáp ứng điều kiện của chủ thể dự thầu. Chủ thể tham gia đấu thầu trong Luật
này đa dạng hơn.
Luật Thương mại năm 2005 quy định tại Điều 2:


“1. Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật này
2.Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại
3.Căn cứ vào nhưng nguyên tắc của Luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc
áp dụng Luật này đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập,
thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh ”
Theo Luật Thương mại năm 2005 bên dự thầu nhất thiết phải là thương nhân,
mà đã là thương nhân phải đáp ứng các điều kiện sau: Phải là người thực hiện
hoạt động thương mại; thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập,
thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Bên dự thầu là các thương nhân có
năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thông qua đấu thầu để giành quyền
cung cấp hàng hóa, dịch vụ và được bên mời thầu lựa chọn. Bên dự thầu có thể
là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện. Ngoài
điều kiện về tư cách chủ thể phải là thương nhân, bên dự thầu cần phải đảm bảo
một số tiêu chuẩn khác như tiêu chuẩn về sự độc lập về mặt tài chính, có năng

lực pháp luật dân sự. Đối với thương nhân là cá nhân thì phải có năng lực hành
vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng.
Thứ hai, chủ thể trung gian tham gia hoạt động đấu thầu: theo Luật Thương mại,
trong hoạt động đấu thầu, có thể xuất hiện bên thứ ba như các công ty tư vấn
giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu chưa được
pháp luật quy định rõ về tư cách pháp lý song đây là hoạt động không qua trung
gian, không có thương nhân làm dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cho thương
nhân khác nhận thù lao[2]. Nhưng trong Luật Đấu thầu năm 2013 quy định có
các tổ chức thực hiện hoạt động trung gian trong hoạt động đấu thầu đó là sự
xuất hiện của các tổ chức Đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn
vị sự nghiệp thành lập chức năng đấu thầu chuyên nghiệp, cụ thể tại Điều 32
“1. Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp
được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp.
2.Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của
pháp luật về doanh nghiệp. ”


Có thể nói, chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu đa dạng nhưng ở mỗi văn bản
pháp luật khác nhau thì quy định các điều kiện khác nhau, Luật Thương mại và
Luật Đấu thầu thể hiện sự khác nhau thông qua tư cách chủ thể của bên dự thầu
một bên phải là thương nhân và không có chủ thể trung gian (Luật Thương mại
năm 2005) còn bên kia không bắt buộc phải là thương nhân và có chủ thể trung
gian tham gia vào hoạt động đấu thầu (Luật Đấu thầu năm 2013).
3.

Phương thức đấu thầu

Phương thức đấu thầu trong Luật Đấu thầu năm 2013 đa dạng, cụ thể hơn Luật
thương mại năm 2005.
Theo quy định tại Điều 216 Luật thương mại quy định có hai phương thức đấu

thầu hàng hóa, dịch vụ: đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ. Nhưng
Luật Đấu thầu năm 2013 quy định bốn phương thức đấu thầu, cụ thể: 1 giai đoạn
1 túi hồ sơ; 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ; 2 giai đoạn 1 túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi
hồ sơ.
Song điểm khác nhau cơ bản của phương thức đấu thầu trong hai văn bản pháp
luật này là Luật Đấu thầu năm 2013 có thêm hai phương thức đấu thầu: 2 giai
đoạn 1 túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ.
Về cơ bản, phương thức một túi hồ sơ và hai túi hồ sơ (Luật Thương mại) và
phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ và 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ (Luật
Đấu thầu) tương đồng, tuy nhiên khác nhau nổi bật ở các phương thức trên ở
phạm vi áp dụng. Trong Luật Thương mại năm 2005, bên mời thầu có quyền tự
lựa chọn phương thức đấu thầu phù hợp với gói thầu của mình trong mọi trường
hợp và phải thông báo cho các bên dự thầu song bên mời thầu trong Luật Đấu
thầu năm 2013 tuân theo các quy định của pháp luật về việc lựa chọn phương
thức đấu thầu, bên mời thầu không có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu,
phương pháp này chỉ áp dụng với các gói thầu quy mô sử dụng vốn nhà nước
nhỏ, đơn giản (Điều 28 và Điều 29).
Song điểm khác nhau cơ bản của phương thức đấu thầu trong hai văn bản pháp
luật này là Luật Đấu thầu năm 2013 có thêm hai phương thức đấu thầu: 2 giai


đoạn 1 túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ. Đối với những gói thầu phức tạp
cần phải lựa chọn phương thức đấu thầu hai giai đoạn một túi hồ sơ; hai giai
đoạn hai túi hồ sơ nhằm đảm bảo lựa chọn được nhà thầu đạt tiêu chuẩn tốt nhất.
Giai đoạn thứ nhất: Các nhà thầu nộp đề xuất kỹ thuật và phương án tài chính
sơ bộ (chưa có giá) để bên mời thầu xem xét và thảo luận cụ thể với từng nhà
thầu nhằm thống nhất về yêu cầu và tiêu chuẩ kỹ thuật để nhà thầu chính thức
chuẩn bị và nộp đề xuất kỹ thuật của mình. Giai đoạn thứ hai: Bên mời thầu
mời các nhà thầu tham gia trong giai đoạn thứ nhất nộp đề xuất kỹ thuật được
bổ sung hoàn chỉnh trên cùng một mặt bằng kĩ thuật và đề xuất đầy đủ các điều

kiện tài chính, tiến độ thực hiện, điều kiện hợp đồng, giá bỏ thầu để đánh giá và
xếp hạng.
Có thể nói những quy định trên của Luật thương mại 2005 tại Điều 216 quy định
một cách chung chung, chưa cụ thể sẽ dẫn đến những khó khăn nhất định trong
việc áp dụng thực hiện. Sở dĩ có sự khác nhau này bởi phạm vi áp dụng và đối
tượng điều chỉnh của hai văn bản luật này khác nhau
Như vậy có thể thấy rằng luật đấu thầu đã quy định đa dạng, chặt chẽ và rõ ràng
hơn các phương thức chọn nhà đấu thầu.
4. Hình thức đấu thầu
Hình thức đấu thầu trong Luật Đấu thầu nhiều hơn, quy định rõ ràng hơn Luật
Thương mại.. Hình thức đấu thầu quy định trong Luật Thương mại gồm hai hình
thức: đấu thầu hạn chế và đấu thầu rộng rãi. Nhưng Luật Đấu thầu năm 2013
quy định đa dạng hơn, ngoài hai hình thức đấu thầu giống của Luật Thương mại
quy định thêm các hình thức khác: chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm
trực tiếp, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu, nhà thầu tư trong trường hợp đặc
biệt,tham gia thực hiện của cộng đồng.
Cùng là hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế nhưng về ý chí của bên
mời thầu và phạm vi áp dụng hình thức đấu thầutrên lại khác nhau: Đối với hình
thức đấu thẩu rộng rãi: trong Luật Thương mại năm 2005 tôn trọng ý chí chủ
quan của bên mời thầu bằng cách cho phép các bên mời thầu tự quyết định


trường hợp được áp dụng hình thức này. Trong khi đó, Luật Đấu thầu lại chịu sự
điều chỉnh của ý chí nhà nước chỉ cho phép các gói thầu thuộc phạm vi điều
chỉnh của Luật này mà không thuộc trường hợp quy định từ Điều 21 đến Điều
27 mời được áp dụng hình thức này. Đối với hình thức đấu thầu hạn chế: Luật
Thương mại cho phép các bên mời thầu tự do lựa chọn hình thức đấu thầu,
không giới hạn trường hợp song Luật Đấu thầu quy định các điều kiện ràng buộc
để giới hạn sử dụng hình thức mời thầu này “Đấu thầu hạn chế được áp dụng
trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc

đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng được yêu cầu” (Điều 21)
Bên cạnh đó, Luật Đấu thầu quy định thêm các hình thức đấu thầu khác:
Chỉ định thầu là hình thức đấu thầu được áp dụng trong các trường hợp: Gói
thầu cần được thực hiện để khắc phục ngay hoặc xử lý kịp thời hậu quả gây ra
do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để đảm bảo bí mật nhà nước; gói
thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe
và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn,...
Chào hàng cạnh tranh là hình thức đấu thầu áp dụng đối với gói thầu có giá trị
trong hạn mức theo quy định của Chính phủ và đối với các gói thầu dịch vụ,
mua sắm hàng hóa, xây dựng công trình đơn giản, thông dụng. Hình thức này
được thực hiện khi đáp ứng đủ 3 điều kiện: Có kế hoạch lựa chọn nhà thầu được
phê duyệt, có dự toán được phê duyệt theo quy định, đã được bố trí theo yêu cầu
tiến độ thực hiện gói thầu.
Mua sắm trực tiếp áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc
cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác.
Mua sắm trực tiếp thực hiện khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 24
khoản 2 Luật Đấu thầu.
Tự thực hiện được áp dụng đối với gói thầu thuộc dự án, dự toán mua sắm trong
trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có năng lực kỹ thuật, tài
chính và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu.


Lựa chọn nhà thầu và nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt: Trong trường hợp
gói thầu, dự án xuất hiện các điều kiện đặc thù, riêng biệt không thể áp dụng các
hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư nói trên thì người có thẩm quyền trình
thủ tướng Chính phủ xem xét quyết định phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu
tư
Tham gia thực hiện cộng đồng là hình thức đấu thầu có sự tham gia của cộng
đồng dân cư, tổ chức, tổ, nhóm thợ địa phương nơi có gói thầu được giao thực
hiện toàn bộ hoặc một phần gói thầu đó, áp dụng trong trường hợp quy định tại

Điều 27 Luật Đấu thầu năm 2013.
B.

KẾT LUẬN

Bài viết trên đã thấy được một số điểm khác nhau cơ bản về quy định đấu thầu
giữa Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu thầu năm 2013. Sự khác nhau thể
hiện qua phạm vi áp dụng, chủ thể tham gia vào quan hệ đấu thầu, phương thức
đấu thầu, hình thức đấu thầu giúp ta hiểu rõ hơn được hoạt động đấu thầu, áp
dụng luật một cách chính xác.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1.

Giáo trình Luật Thương mại tập 2, trường đại học Luật Hà Nội, nxb

CAND.
2.

Hướng dẫn học môn Luật Thương mại tập 2, Bộ môn Thương mại-Trường

Đại học Luật Hà Nội, nxb Lao Động
3.

Luật Thương mại năm 2005

4.

Luật Đấu thầu năm 2013